Recurs. Anulare notă de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare emisă de Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice

Recurs. Anulare notă de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare emisă de Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice

- art. 21 alin. 5 din O.U.G. nr. 66/2011

- art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011

- art. 2 alin. 1 din O.U.G. nr. 66/2011

- art. 26 alin. 2 din H.G. nr.  925/2006

- art. 79 din O.U.G. nr. 34/2006

- art. 43 alin. 2 din O.G. nr. 92/2003

În ceea ce priveşte afirmaţia recurentului în sensul că sunt aplicabile prevederile O.G. 79/2003, pe considerentul că O.U.G. NR. nr. 66/2011 este ulterioară naşterii raporturilor juridice dintre părţile în litigiu şi, astfel, nu sunt incidente dispoziţiile art. 21 şi următoarele din ordonanţa de urgenţă, instanţa de recurs a considerat-o ca fiind neîntemeiată.

În conformitate cu prevederile art. 21 alin. 5 din O.U.G. NR. nr. 66/2011: „În vederea constatării neregulilor şi stabilirii creanţelor bugetare, conducerea instituţiei publice în cadrul căreia funcţionează structura de control în situaţiile de excepţie/derogare prevăzute la art. 20 alin. (2) lit. a) şi b), la art. 20 alin. (7) şi, după caz, la art. 20 alin. (4), respectiv conducerea autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, în celelalte situaţii, aprobă:

a) componenţa nominală a echipei care va efectua verificarea şi constatarea;

b) durata activităţi de verificare;

c) mandatul privind obiectul verificărilor, stabilirea creanţei bugetare rezultate din nereguli şi a debitorilor;

d) structura sau structurile verificate”.

Art. 66 din aceeaşi ordonanţă de urgenţă prevede:„Activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanţei Guvernului nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările şi completările ulterioare”.

Raportat la aceste prevederi legale, instanţa de fond a reţinut, temeinic şi legal, că DG AM POS Mediu a efectuat misiunea de control la reclamant, ca urmare a Notificării privind suspiciunea de neregulă nr. xxx YY/25.05.2012, după intrarea în vigoare a O.U.G. NR. 66/2011, publicată în MO al României nr. 461/30.06.2011 şi că, dacă activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor, care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a acestei ordonanţe, se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. 79/2003, activităţile de constatare, care se desfăşoară după intrarea în vigoare a O.U.G. NR. 66/2011, se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor acestui act normativ.

De asemenea, cum misiunea de control a DG AM POS Mediu a început după întocmirea Suspiciunii de neregulă nr. xxx YY/ 25.05.2012, nu poate fi primită susţinerea recurentului potrivit căreia trebuia să se ia în considerare, la stabilirea actului normativ aplicabil, faptul că Municipiul O. a organizat procedura de achiziţie publică pentru atribuirea contractului de servicii nr. 258015/03.11.2011. Astfel, neregulile constatate de AM POS Mediu vizează încălcări ale legii ce reglementează domeniul achiziţiilor publice în procedura de atribuire a contractului. Aceasta este premergătoare încheierii contractului de achiziţie publică, iar constatările organului de control s-au raportat la forma actelor normative în vigoare la data demarării procedurii de atribuire a contractului, textul art. 66 din O.U.G. NR. nr. 66/2011 reglementând doar procedura de investigare şi de stabilire a creanţelor bugetare.

În ceea ce priveşte susţinerea reclamantei privind încadrarea greşită a situaţiilor descrise în Nota de constatare, ca nereguli în temeiul O.U.G. NR. nr. 66/2011, se reţine că potrivit art. 2 alin. 1 lit. a) din ordonanţa de urgenţă, neregula este definită ca fiind:„orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate, în raport cu dispoziţiile naţionale sau Europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate, în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul UE”.

Instanţa de fond a înlăturat corect susţinerea reclamantului în sensul că prin nepublicarea unui anunţ de tip erată, care a atras imposibilitatea respectării termenului de 6 zile prevăzut de art. 79 din O.U.G. NR. 34/2006, nu a fost produs nici un prejudiciu bugetului U.E., apreciind această susţinere ca fiind neavenită câtă vreme textul legal foloseşte sintagma „neregulă care poate prejudicia bugetul”, iar efectele neîndeplinirii întocmai a cerinţelor legale, se produc ulterior, la momentul înaintării către Autoritatea de Management a cererii de rambursare a sumelor constatate ca neeligibile. Din acest moment, prejudiciul eventual, vizat prin sintagma „care poate prejudicia bugetul”, devine unul efectiv.

Cum în cazul contractului de achiziţie publică din speţă, la data emiterii notei de constatare, nu au fost înaintate cereri de rambursare, conform pct. 11 din nota de constatare, valoarea creanţei bugetare fiind 0, efectele juridice ale neregulii se produc ulterior, prejudiciul devenind efectiv la momentul înaintării către Autoritatea de Management a cererii de rambursare a sumelor constatate ca neeligibile.

Referitor la critica recurentului privind reţinerea în mod greşit în Nota de constatare a încălcării prevederilor art. 26 alin. 2 din H.G. NR. 925/2006 şi ale art. 79 din O.U.G. NR. 34/2006, pe considerentul că o parte din informaţia vizată de aceste clarificări nu era cuprinsă în anunţul de participare, instanţa o consideră ca fiind nejustificată.

Astfel, instanţa de fond a reţinut corect că prin răspunsul la clarificarea nr. 1 publicată în 15.07.2011, reclamantul recurent a modificat criteriul de calificare (potrivit căruia operatorul economic trebuie să facă dovada că a prestat în ultimii 3 ani împliniţi la data termenului limită pentru depunerea ofertei : minim 1 contract – maxim 2 contracte având ca obiect prestarea de servicii de asistenţă tehnică în managementul implementării proiectelor de investiţii pentru domeniul energetic – centrală electrică de termoficare, sisteme de termoficare), în sensul că a acceptat ca şi experienţă similară un contract ce vizează investiţii în infrastructura de apă uzată (canalizare), care reprezintă infrastructură tehnico – edilitară, între proiectele pentru domeniul energetic şi proiectele de apă uzată fiind o diferenţă evidentă. Obiectul contractului se referă la proiectul pentru domeniul energetic, centrală electrică de termoficare şi sisteme de termoficare, pentru care, după cum justificat a reţinut judecătorul fondului, nu poate fi acceptat ca şi experienţă similară un contract care vizează investiţii în structura de apă uzată.

În conformitate cu prevederile art. 26 alin. 2 din H.G. NR. nr. 925/2006: „ În cazul în care, după publicarea unui anunţ, intervin anumite modificări faţă de informaţiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite spre publicare un anunţ de tip erată la anunţul iniţial, în condiţiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005, care stabileşte formatul standard al anunţurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE şi 18/2004/CE”.

În speţă, cu încălcarea acestor dispoziţii legale, autoritatea contractantă a modificat cerinţele minime de calificare din anunţul de participare şi din Fişa de date a achiziţiei din documentaţia de atribuire prin clarificări şi nu prin anunţ de tip erată la anunţul iniţial, afirmaţia recurentului în sensul că toţi participanţii la procedura de achiziţie publică ar fi avut şanse egale în elaborarea ofertelor lor fiind nejustificată. Totodată, potrivit art. 79 alin. 1 din O.U.G. NR. nr. 34/2006, autoritatea contractantă avea obligaţia de a transmite răspunsurile la clarificările solicitate de operatorii economici, astfel încât să asigure acestora o durată suficientă pentru elaborarea ofertelor în funcţie de cerinţele solicitate.

În ceea ce priveşte susţinerea recurentului potrivit căreia nota de constatare nu întruneşte condiţiile pentru validitate, instanţa de fond a constatat corect că nota de constatare este un act de stabilire şi individualizare a obligaţiilor de plată rezultate din nereguli şi cuprinde elementele actului administrativ fiscal prevăzute de art. 43 alin. 2 din O.G. nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală şi de art. 21 alin. 21 din O.U.G. NR. nr. 66/2006 şi a fost întocmită cu respectarea acestor prevederi şi a modelului prevăzut în Anexa 5 la H.G. NR. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a O.U.G. NR. nr. 66/2011.

Decizia nr. 605 din 17.03.2016 a Curţii de Apel Oradea - Secţia a II - a civilă, de contencios administrativ şi fiscal

Dosar nr. 12629/111/2012**

Prin Sentinţa nr. 1630/29.05.2015 pronunţată de Tribunalul Bihor s-a respins acţiunea formulată de reclamantul Municipiul O., prin reprezentant, în contradictoriu cu pârâul Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice, pentru anularea Notei de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare nr. xxxxxx/17.08.2012.

Pentru a pronunţa această hotărâre, instanţa de fond a reţinut următoarele:

Prin contractul de finanţare nr. 121691/22.06.2011, încheiat între Municipiul O. şi ministerul Mediului şi Pădurilor, pentru proiectul „Reabilitarea Sistemului de Termoficare Urbană la nivelul Municipiului O.”, a fost alocat un buget total de 317.387.532 lei.

Ulterior încheierii acestui contract, municipiul O. a demarat procedura de achiziţie publică pentru atribuirea contractului de servicii nr. 258015/03.11.2011.

Prin Nota de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare nr. xxxxxx/17.08.2012, Ministerul Mediului şi Pădurilor a aplicat reclamantului Municipiul O. o corecţie financiară de 265412, 45 lei reprezentând 5 % din valoarea eligibilă a contractului de servicii nr. 258015/03.11.2011 „Asistenţă Tehnică pentru managementul proiectului Reabilitarea Sistemului de Termoficare Urbană la Nivelul Municipiului O. pentru perioada 2009 – 2028 în scopul conformării la legislaţia de mediu şi creşterii eficienţei energetice” din cadrul proiectului „Reabilitarea sistemului de termoficare urbană la nivelul Municipiului O.”.

Prin aceasta Notă de constatare s-a reţinut că municipiul O., în calitate de autoritate contractantă a încălcat disp. art. 26 alin. 2 din HG 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică şi ale art. 2 alin. 2 şi art. 79 alin. 1 din O.U.G. NR. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune şi a contractelor de servicii.

Temeiul legal în baza căruia a fost efectuat controlul de către Direcţia Control al Instrumentelor Structurale, Compartimentul Nereguli din cadrul Ministerului Mediului şi Pădurilor – Direcţia AM POS Mediu este reprezentat de O.U.G. NR. 66/2011 şi H.G. NR. 875/2011 precum şi H.G. NR. 925/2006.

Reclamantul a arătat că a fost încălcat principiul neretroactivităţii legii civile în ceea ce priveşte aplicarea prevederilor O.U.G. NR. 66/2011 şi că ar fi trebuit să i se aplice prevederile O.G. 79/2003 cu modificările aduse prin Legea 529/2003.

Având în vedere că DG AM POS Mediu a efectuat misiunea de control la reclamantă, ca urmare a Notificării privind suspiciunea de neregulă nr. xxx YY/25.05.2012, după intrarea în vigoare a O.U.G. NR. 66/2011, publicată în MO al României nr. 461/30.06.2011 şi că potrivit art. 21 alin. 5 din acest act normativ coroborat cu art. 66, activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor, care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a acestei Ordonanţe, se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor OG 79/2003, s-a arătat că reiese că activităţile de constatare, care se desfăşoară după intrarea în vigoare a O.U.G. NR. 66/2011, se finalizează şi se valorifică cu procedura prevederilor acestui act normativ.

Pe cale de consecinţă, instanţa a constatat că în mod corect, actul de control a fost întocmit în baza O.U.G. NR. 66/2011.

În ceea ce priveşte susţinerea reclamantei privind încadrarea greşită a situaţiilor descrise în Nota de constatare, ca nereguli în temeiul O.U.G. NR. nr. 66/2011, instanţa a constatat că potrivit art. 2 alin. 1 lit. a) „orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate, în raport cu dispoziţiile naţionale sau Europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate, în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul UE”, este definită ca şi neregulă.

S-a mai reţinut că reclamantul precizează că prin nepublicarea unui anunţ de tip erată care a atras imposibilitatea respectării termenului de 6 zile prevăzut de art. 79 din O.U.G. NR. 34/2006, nu a fost produs nici un prejudiciu bugetului U.E., susţinere considerată ca neavenită de instanţa de fond, câtă vreme textul legal foloseşte sintagma „neregulă care poate prejudicia bugetul”, iar efectele neîndeplinirii întocmai a cerinţelor legale, se produc ulterior, la momentul înaintării către Autoritatea de Management a cererii de rambursare a sumelor constatate ca neeligibile.

În ceea ce priveşte susţinerea reclamantului privind reţinerea în mod greşit în Nota de constatare a încălcării prevederilor art. 26 alin. 2 din H.G. NR. 925/2006 şi art. 79 din O.U.G. NR. 34/2006, instanţa a constatat că prin clarificarea nr. 1 publicată în 15.07.2011, reclamanta a modificat acest criteriu de calificare, în sensul că este acceptat ca şi experienţă similară un contract ce vizează investiţii în infrastructura de apă uzată, în mod greşit, întrucât obiectul contractului se referă la proiectul pentru domeniul energetic, centrală electrică de termoficare şi sisteme de termoficare pentru care nu poate fi acceptat ca şi experienţă similară, un contract de tipul celui expus.

Totodată, s-a reţinut că a fost modificat de către reclamantă şi răspunsul la clarificarea nr. 7 din 26.07.2011, prin interpretarea în mod eronat a prevederilor legale, având în vedere că aceste modificări necesitau publicarea lor printr-un anunţ de tip erată la anunţul iniţial, astfel cu prevede art. 26 alin. 2 din H.G. NR. 925/2006.

În ceea ce priveşte aspectele invocate de reclamant cu privire la neîndeplinirea de către nota de constatare a condiţiilor legale, prevăzute pentru validitatea actului administrativ, instanţa a constatat că Nota a fost încheiată cu respectarea prevederilor art. 21 din O.U.G. NR. 66/2011 şi conţine elementele prevăzute în art. 21 alin. 21 din O.U.G. NR. 66/2006.

Referitor la aspectul invocat de către pârâtă cu privire la inadmisibilitatea atacării notei de constatare a neregulilor, instanţa a constatat că această Notă de constatare este un act de stabilire şi individualizare a obligaţiilor de plată rezultate din nereguli şi cuprinde elementele actului administrativ fiscal prevăzute de Codul de procedură fiscală.

Ca atare, reclamanta a uzat în mod corect de normele legale privitor la atacarea actului administrativ reprezentat de Nota de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare nr. xxxxxx/17.08.2012.

Faţă de toate aceste considerente, instanţa a respins acţiunea formulată de reclamantul Municipiul O. în contradictoriu cu pârâul Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice.

Împotriva acestei hotărâri, în termen, a formulat recurs reclamantul MUNICIPIUL O., solicitând admiterea acestuia, modificarea hotărârii pronunţate de instanţa de fond şi, pe cale de consecinţă, admiterea cererii de chemare în judecată şi anularea notei de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare nr. xxxxxx/17.08.2012 exonerând reclamanta de plata corecţiilor financiare aplicate.

În dezvoltarea motivelor de recurs, se arată următoarele:

Apreciază sentinţa civilă pronunţată şi motivată în acest mod de instanţa de fond ca fiind netemeinică şi nelegală, ţinând seama, în principal, de următoarele argumentaţii:

În ce priveşte respectiva cauză, consideră că sunt aplicabile dispoziţiile O.G. nr.79/2003, având în vedere că O.U.G. NR. nr.66/201 este ulterioară naşterii raporturilor juridice dintre părţile în litigiu, nefiind incidente dispoziţiile art. 21 şi urm. din respectivul act normativ.

Interpretarea instanţei din acest punct de vedere apare ca vădit nelegală, în sprijinul susţinerilor sale fiind şi prevederile art.66 din O.U.G. NR. nr.66/2011 în conformitate cu care „activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în curs de desfăşurare la data intrării în vigoare a prezente ordonanţe de urgenţă se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003, aprobată prin Legea nr.529/2003, cu completările şi modificările ulterioare".

Trecând peste acest aspect, care în continuare îl susţine, consideră că ar trebui avut în vedere că Municipiul O. a organizat procedura de achiziţie publică pentru atribuirea contractului de servicii nr.258015/03 11 2011, având ca obiect asistenţă tehnică pentru managementul proiectului reabilitarea sistemului de termoficare urbană în Municipiul O. pentru perioada 2009 – 2028, având alocat un buget în sumă de 317.387.532 lei.

Având în vedere importanţa pentru municipiu şi anvergura unui asemenea proiect, apreciază sancţiunea aplicată ca fiind una mult prea severă dar şi neîntemeiată, din considerentele care urmează:

Apreciază că situaţiile descrise în nota de constatare atacată nu pot fi încadrate ca nereguli în temeiul O.U.G. NR. nr. 66/2011, nepublicarea unui anunţ de tip erată şi imposibilitatea respectării termenului de 6 zile prevăzut de O.U.G. NR. nr. 34/2006 neîntrunind elementele constitutive ale unor nereguli cf. O.U.G. NR. nr.66/2011, neregulă fiind definită de art.2 alin. l lit. a) din O.U.G. NR. nr.66/2011.

Potrivit textului de lege indicat, neregula presupune întrunirea cumulativă a două condiţii, în concret, trebuie să existe o abatere de la legalitate, respectiv să fi existat un prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene.

Aşadar, nu orice abatere de la legalitate constituie o neregulă în sensul dispoziţiilor legale aplicabile, ci trebuie să existe un prejudiciu care să fi afectat bugetul UE printr-o plată necuvenită, iar astfel după cum se poate constata din cuprinsul pct-5 din nota de constatare în cauză, la data întocmirii acesteia nu exista nicio sumă aferentă contractului care să fi fost plătită de către beneficiar, motiv pentru care consideră că respectiva corecţie financiară de 5% a fost în mod nelegal aplicată.

În continuare, susţine că în mod eronat autoritatea de control a interpretat că prin nepublicarea unui anunţ de tip erată s-ar fi încălcat dispoziţiile art.26 alin.2) din H.G. NR. nr.925/2006, de vreme ce o parte din informaţia vizată de aceste clarificări nu era cuprinsă în anunţul de participare.

Iar, prin acceptarea ca şi experienţă similară a unui contract ce vizează investiţii în infrastructura de apă uzată nu se modifică în niciun fel cerinţa menţionată mai sus în anunţul de participare, astfel că nu era necesară publicarea unui anunţ de tip erată, nefiind adusă nicio modificare privind experienţa similară.

Referitor la o presupusă încălcare a principiilor nediscriminării, tratamentului egal şi transparenţei solicită a se avea în vedere susţinerile cu nr.141756/10 08 2012, în acest sens fiind respectată şi Directiva 2004/18/CE a Parlamentului şi Consiliului European din 31.03.2004, în conformitate cu care autorităţile contractante fac cunoscut prin intermediul unui anunţ de informare prealabilă publicat de ele sau de Comisie profilul cumpărătorului prevăzut în anexa VIII pct.2 lit. b).

Or, în conformitate cu directiva sus-menţionată, arată că reclamanta recurentă a publicat un anunţ de intenţie cat şi un anunţ de participare, cu respectarea regulilor de publicitate instituite, astfel că toţi ofertanţii au avut şanse egale în elaborarea ofertelor lor, fiind respectat în egală măsură şi principiul transparenţei.

De altfel, arată că toate aceste împrejurări, precum şi cele privitoare la încălcarea altor presupuse prevederi legale (art. 79 alin. 1 din O.U.G. NR. nr.34/2006) constatate de către pârâtă nu au făcut obiectul unei cercetări judicioase din partea instanţei de fond, iar din coroborarea dispoziţiilor art.46 din Codul de Pr. Fiscală cu cele ale art.21 pct.21 din O.U.G. NR. nr.66/2011, lipsa elementului privind cuantumul creanţei bugetare în urma constatărilor conduce la nulitatea respectivului act.

În drept, s-au invocat dispoziţiile art. 304 pct. 9, art. 242 alin. 2 din Vechiul Cod de procedură civilă, O.G. nr. 79/2003, O.U.G. NR. nr. 66/2011, art. 15 alin. 2 din Constituţia României.

Intimatul-pârât MINISTERUL MEDIULUI ŞI SCHIMBĂRILOR CLIMATICE nu a formulat întâmpinare.

Examinând sentinţa atacată prin prisma motivelor de recurs invocate, instanţa a apreciat recursul declarat de recurentul Municipiul O. ca fiind nefondat, pentru următoarele considerente:

În ceea ce priveşte afirmaţia recurentului în sensul că sunt aplicabile prevederile O.G. 79/2003, pe considerentul că O.U.G. NR. nr. 66/2011 este ulterioară naşterii raporturilor juridice dintre părţile în litigiu şi, astfel, nu sunt incidente dispoziţiile art. 21 şi următoarele din ordonanţa de urgenţă, instanţa de recurs a considerat-o ca fiind neîntemeiată.

În conformitate cu prevederile art. 21 alin. 5 din O.U.G. NR. nr. 66/2011: „În vederea constatării neregulilor şi stabilirii creanţelor bugetare, conducerea instituţiei publice în cadrul căreia funcţionează structura de control în situaţiile de excepţie/derogare prevăzute la art. 20 alin. (2) lit. a) şi b), la art. 20 alin. (7) şi, după caz, la art. 20 alin. (4), respectiv conducerea autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, în celelalte situaţii, aprobă:

a) componenţa nominală a echipei care va efectua verificarea şi constatarea;

b) durata activităţi de verificare;

c) mandatul privind obiectul verificărilor, stabilirea creanţei bugetare rezultate din nereguli şi a debitorilor;

d) structura sau structurile verificate”.

Art. 66 din aceeaşi ordonanţă de urgenţă prevede:„Activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanţei Guvernului nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările şi completările ulterioare”.

Raportat la aceste prevederi legale, instanţa de fond a reţinut, temeinic şi legal, că DG AM POS Mediu a efectuat misiunea de control la reclamant, ca urmare a Notificării privind suspiciunea de neregulă nr. xxx YY/25.05.2012, după intrarea în vigoare a O.U.G. NR. 66/2011, publicată în MO al României nr. 461/30.06.2011 şi că, dacă activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor, care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a acestei ordonanţe, se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. 79/2003, activităţile de constatare, care se desfăşoară după intrarea în vigoare a O.U.G. NR. 66/2011, se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor acestui act normativ.

De asemenea, cum misiunea de control a DG AM POS Mediu a început după întocmirea Suspiciunii de neregulă nr. xxx YY/ 25.05.2012, nu poate fi primită susţinerea recurentului potrivit căreia trebuia să se ia în considerare, la stabilirea actului normativ aplicabil, faptul că Municipiul O. a organizat procedura de achiziţie publică pentru atribuirea contractului de servicii nr. 258015/03.11.2011. Astfel, neregulile constatate de AM POS Mediu vizează încălcări ale legii ce reglementează domeniul achiziţiilor publice în procedura de atribuire a contractului. Aceasta este premergătoare încheierii contractului de achiziţie publică, iar constatările organului de control s-au raportat la forma actelor normative în vigoare la data demarării procedurii de atribuire a contractului, textul art. 66 din O.U.G. NR. nr. 66/2011 reglementând doar procedura de investigare şi de stabilire a creanţelor bugetare.

În ceea ce priveşte susţinerea reclamantei privind încadrarea greşită a situaţiilor descrise în Nota de constatare, ca nereguli în temeiul O.U.G. NR. nr. 66/2011, se reţine că potrivit art. 2 alin. 1 lit. a) din ordonanţa de urgenţă, neregula este definită ca fiind:„orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate, în raport cu dispoziţiile naţionale sau Europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate, în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul UE”.

Instanţa de fond a înlăturat corect susţinerea reclamantului în sensul că prin nepublicarea unui anunţ de tip erată, care a atras imposibilitatea respectării termenului de 6 zile prevăzut de art. 79 din O.U.G. NR. 34/2006, nu a fost produs nici un prejudiciu bugetului U.E., apreciind această susţinere ca fiind neavenită câtă vreme textul legal foloseşte sintagma „neregulă care poate prejudicia bugetul”, iar efectele neîndeplinirii întocmai a cerinţelor legale, se produc ulterior, la momentul înaintării către Autoritatea de Management a cererii de rambursare a sumelor constatate ca neeligibile. Din acest moment, prejudiciul eventual, vizat prin sintagma „care poate prejudicia bugetul”, devine unul efectiv.

Cum în cazul contractului de achiziţie publică din speţă, la data emiterii notei de constatare, nu au fost înaintate cereri de rambursare, conform pct. 11 din nota de constatare, valoarea creanţei bugetare fiind 0, efectele juridice ale neregulii se produc ulterior, prejudiciul devenind efectiv la momentul înaintării către Autoritatea de Management a cererii de rambursare a sumelor constatate ca neeligibile.

Referitor la critica recurentului privind reţinerea în mod greşit în Nota de constatare a încălcării prevederilor art. 26 alin. 2 din H.G. NR. 925/2006 şi ale art. 79 din O.U.G. NR. 34/2006, pe considerentul că o parte din informaţia vizată de aceste clarificări nu era cuprinsă în anunţul de participare, instanţa o consideră ca fiind nejustificată.

Astfel, instanţa de fond a reţinut corect că prin răspunsul la clarificarea nr. 1 publicată în 15.07.2011, reclamantul recurent a modificat criteriul de calificare (potrivit căruia operatorul economic trebuie să facă dovada că a prestat în ultimii 3 ani împliniţi la data termenului limită pentru depunerea ofertei : minim 1 contract – maxim 2 contracte având ca obiect prestarea de servicii de asistenţă tehnică în managementul implementării proiectelor de investiţii pentru domeniul energetic – centrală electrică de termoficare, sisteme de termoficare), în sensul că a acceptat ca şi experienţă similară un contract ce vizează investiţii în infrastructura de apă uzată (canalizare), care reprezintă infrastructură tehnico – edilitară, între proiectele pentru domeniul energetic şi proiectele de apă uzată fiind o diferenţă evidentă. Obiectul contractului se referă la proiectul pentru domeniul energetic, centrală electrică de termoficare şi sisteme de termoficare, pentru care, după cum justificat a reţinut judecătorul fondului, nu poate fi acceptat ca şi experienţă similară un contract care vizează investiţii în structura de apă uzată.

În conformitate cu prevederile art. 26 alin. 2 din H.G. NR. nr. 925/2006: „ În cazul în care, după publicarea unui anunţ, intervin anumite modificări faţă de informaţiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite spre publicare un anunţ de tip erată la anunţul iniţial, în condiţiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005, care stabileşte formatul standard al anunţurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE şi 18/2004/CE”.

În speţă, cu încălcarea acestor dispoziţii legale, autoritatea contractantă a modificat cerinţele minime de calificare din anunţul de participare şi din Fişa de date a achiziţiei din documentaţia de atribuire prin clarificări şi nu prin anunţ de tip erată la anunţul iniţial, afirmaţia recurentului în sensul că toţi participanţii la procedura de achiziţie publică ar fi avut şanse egale în elaborarea ofertelor lor fiind nejustificată. Totodată, potrivit art. 79 alin. 1 din O.U.G. NR. nr. 34/2006, autoritatea contractantă avea obligaţia de a transmite răspunsurile la clarificările solicitate de operatorii economici, astfel încât să asigure acestora o durată suficientă pentru elaborarea ofertelor în funcţie de cerinţele solicitate.

În ceea ce priveşte susţinerea recurentului potrivit căreia nota de constatare nu întruneşte condiţiile pentru validitate, instanţa de fond a constatat corect că nota de constatare este un act de stabilire şi individualizare a obligaţiilor de plată rezultate din nereguli şi cuprinde elementele actului administrativ fiscal prevăzute de art. 43 alin. 2 din O.G. nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală şi de art. 21 alin. 21 din O.U.G. NR. nr. 66/2006 şi a fost întocmită cu respectarea acestor prevederi şi a modelului prevăzut în Anexa 5 la H.G. NR. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a O.U.G. NR. nr. 66/2011.

În consecinţă, în baza considerentelor expuse, în temeiul prevederilor art. 312 Cod procedură civilă, cu raportare la celelalte dispoziţii legale menţionate în cuprinsul prezentei decizii, Curtea de Apel Oradea a respins ca nefondat recursul declarat de recurentul Municipiul O.

Domenii speta

Spete similare