Nerespectarea dispozitiilor privind competenta dupa materie si a celor privind dreptul la aparare al inculpatilor. Nulitatea absoluta a urmaririi penale conform art. 197 alin. 2 cpp. Restituirea cauzei la procuror pentru a proceda conform art. 268 al...

Fata de natura infractiunilor pentru care s-a dispus trimiterea în judecata a inculpatilor, urmarirea penala se efectueaza în mod obligatoriu de procuror potrivit art.209 Cod procedura penala.

În conformitate cu disp.art.217 alin.4 Cod procedura penala, în cauzele în care urmarirea penala se efectueaza de catre procuror, acesta poate dispune prin ordonanta, ca anumite acte de cercetare penala sa fie efectuate de catre organele politiei judiciare.

Anumite acte de cercetare penala, respectiv perchezitiile domiciliare autorizate de instanta, au fost efectuate de alti politisti decât cei delegati de procuror

Dupa punerea în miscare a actiunii penale, inculpatilor N.C.A. si C.A., audiati  în calitate de inculpati, li s-au comunicat faptele pentru care sunt învinuiti, însa nu li s-a adus la cunostinta dreptul de a avea un aparator, precum si dreptul de a nu face nicio declaratie, atragându-li-se totodata atentia ca ceea ce declara poate fi folosit si împotriva lor, fiind asistati  automat de aparatorul din oficiu.

În aceste conditii, se constata ca actele efectuate în cursul urmaririi penale cu nerespectarea dispozitiilor privind competenta dupa materie si a celor privind dreptul la apararea al inculpatilor, atrag nulitatea absoluta a urmaririi penale, conform art.197 alin.2 Cod procedura penala.

Potrivit art.332 alin1 Cod procedura penala, când se constata înainte de terminarea cercetarii judecatoresti ca în cauza supusa judecatii s-a efectuat cercetarea penala de un alt organ decât cel competent, instanta se desesizeaza si restituie cauza procurorului care procedeaza potrivit art.268 alin.1 Cod procedura penala.

Conform alin.2 din acelasi articol, instanta se desesizeaza si restituie cauza procurorului pentru refacerea urmaririi penale, în cazul nerespectarii dispozitiilor privitoare la competenta dupa materie sau  dupa calitatea persoanei, sesizarea instantei, prezenta învinuitului sau inculpatului sau asistarea acestuia de catre aparator.

Prin sentinta penala nr.59 din data de 19 februarie 2009, pronuntata în dosarul penal nr.2803/88/2008, Tribunalul Tulcea, a respins  ca nefondate cererile de restituire a cauzei la procuror în vederea refacerii ori a completarii urmaririi penale.

În temeiul art. 300 Cod pr. penala,  cu aplicare art. 263 Cod pr. penala.

A dispus  restituirea dosarului Biroului Teritorial Tulcea al D.I.I.C.O.T. în vederea refacerii actului de sesizare.

Pentru a pronunta aceasta hotarâre, prima instanta a retinut urmatoarele:

Prin rechizitoriul nr. 88D/P/2006 al D.I.I.C.O.T. – Biroul Teritorial Tulcea s-a dispus punerea în miscare a actiunii penale si trimiterea în judecata a inculpatilor:

1.N.R.A., pentru savârsirea infractiunilor prevazute de art. 24 al. 2 din Legea nr. 365/2002, art. 25 din Legea  nr. 365/2002 si art. 46 al. 2 din Legea nr. 161 /2003 cu aplicarea art. 33 lit. a si b Cod penal.

2.N.C.A. pentru savârsirea infractiunilor prevazute de art. 24 alin. 2 din Legea nr. 365/2002 cu aplicarea art. 41 alin 2 Cod penal, art. 25 din Legea nr. 365/2002, art. 27 alin. 1 din Legea nr. 365/2002 cu aplicarea art. 41 din Codul penal, art. 27 alin. 2 din Legea nr. 365/2002 cu aplicarea art. 41 din Codul penal, art. 27 alin. 3 din Legea nr. 365/2002 si art. 46 alin. 2 din Legea nr. 161/2003, toate cu aplicarea art. 33 lit. a si b Cod penal.

3.C.A. pentru savârsirea infractiunilor prevazute de art. 25 din Legea nr. 365/2002, art. 27 alin. 1 din Legea nr. 365/2002 cu aplicarea art. 41 alin. 2 Cod penal, art. 27 alin. 2 din Legea nr. 365/2002 cu aplicarea art. 41 alin 2 din Codul penal, art. 42 alin. 1 din Legea nr. 161/2003 cu aplicarea art. 41 alin. 2 Cod  penal, art. 42 alin. 2 din Legea nr. 161/2003 cu aplicarea art. 41 alin. 2 Cod penal, art. 44 alin. 2 din Legea nr. 161/2003 cu aplicarea art. 41 al. 2 Cod penal, art. 46 alin. 2 din Legea nr. 161/2003  si art. 48 din Legea nr. 161/12003 cu aplicarea art. 41 alin. 2 Cod penal, toate cu aplicarea art. 33 lit. a si b Cod penal si

4.A.A.C. pentru savârsirea infractiunilor prevazute de art. 27 al. 1 din Legea nr. 365/2002 si art. 27 alin. 2 din Legea nr. 365/2002, ambele cu aplicarea art. 33 lit. a Cod penal.

La termenul de judecata din 17.02.2009, avocatii inculpatilor au solicitat restituirea cauzei la procuror pentru completarea si refacerea urmaririi penale, invocându-se încalcari ale dispozitiilor legale referitoare la dreptul la aparare, la competenta materiala  a lucratorilor de politie, la perchezitia informatica si unele aspecte civile ale cauzei.

Astfel, s-a aratat ca în prima declaratie luata învinuitului N.C., acestuia i s-au prezentat atât învinuirea cât si  dreptul de a avea un aparator din oficiu sau ales si de a nu declara nimic însa, ulterior, când s-a pus în miscare actiune penala, procurorul nu i-a mai adus la cunostinta drepturile.

S-a mai sustinut ca a fost încalcat dreptul la aparare si în ceea ce îi priveste pe ceilalti inculpati. Astfel, desi învinuitul A.A.C. a declarat ca doreste sa fie asistat de un avocat ales, s-a trecut peste vointa acestuia, procurorul procedând la audiere în prezenta avocatului din oficiu.

S-a mai sustinut ca la efectuarea perchezitiilor domiciliare au participat si alte organe decât cele care au fost delegate, iar perchezitia informatica este lovita de nulitate absoluta motivat de faptul ca autorizatia nr. 6 din 8.08.2008 nu a avut în vedere decât perchezitia domiciliara, nu si perchezitia informatica. S-a mai sustinut ca procurorul a solicitat obligarea în solidar a inculpatilor la plata sumei de  9.300 lei, desi nu s-au identificat partile vatamate, titularii conturilor si bancile de unde s-au efectuat operatiunile de extragere a sumelor de bani.

 În drept, au fost invocate prevederile art. 300 al. 2, art. 339 al. 2, art. 197 al. 2 si art. 171 Cod pr. penala, art. 6 Cod pr.  penala  si art. 6 din C.E.D.O.

De asemenea, s-a solicitat, în temeiul art. 300 Cod pr. penala, art. 260 si art. 263 Cod pr. penala, restituirea cauzei la procuror în vederea refacerii actului de sesizare al instantei.

În motivarea acestei cereri, s-a aratat ca rechizitoriul nu cuprinde descrierea faptelor retinute în sarcina inculpatului A.A.C., în sensul ca nu se precizeaza câte operatiuni (tranzactii) a efectuat inculpatul, daca pentru acest tranzactii bancomatul respectiv a efectuat plata (cu relevanta asupra corectei încadrari juridice si a existentei faptei, întrucât în cazul neefectuarii tranzactie nu ne aflam în prezenta infractiunii consumate, ci eventual, a tentativei), ce suma a extras inculpatul A.A.C. si care sunt cardurile utilizate de acesta.

De asemenea, nu sunt indicate persoanele fizice sau juridice din conturile carora au fost efectuate tranzactiile cu consecinta imposibilitatii de a verifica cerinta esentiala prevazuta de art. 27 din Legea nr. 365/2002 respectiv daca operatiune bancara s-a efectuat cu consimtamântul titularului.

Este absolut necesar ca procurorul sa precizeze care sunt persoanele vatamate, pentru a se putea verifica existenta ori inexistenta consimtamântului în efectuarea tranzactiilor si pentru a se stabili daca acestea formeaza pretentii pecuniare.

Mai mult, s-a sustinut ca actul de sesizare nu a stabilit ce suma a fost extrasa de fiecare inculpat autor al infractiunii prevazuta. de art. 27 din Legea nr. 365/2002.

Analizând cererile formulate, în raport de sustinerile partilor, ale procurorului si având în vedere actele de urmarire penala, instanta constata ca dispozitiile procedurale referitoare la completarea urmaririi penale au fost abrogate iar în ceea ce priveste refacerea urmaririi penale, masura nu se impune deoarece nu au fost încalcate dispozitiile privitoare la competenta dupa materie sau dupa calitatea persoanei. În cauza, cercetarea penala a fost efectuata de D.I.I.C.O.T – Biroul teritorial Tulcea deci, de organul competent, iar faptul ca la efectuarea unor acte (cum ar fi perchezitia domiciliara), au participat si lucratori de politie ce nu erau delegati în mod expres, în opinia instantei nu constituie o nulitate absoluta care sa poata fi invocata în orice moment al procesului penal, independent de existenta ori inexistenta unei vatamari.

Referitor la lipsa unei autorizatii în vederea efectuarii perchezitiei informatice, instanta apreciaza ca dispozitiile prevazute de art. 56 din Legea nr. 161/2003 trebuie interpretate în sensul ca impun existenta autorizatiei de perchezitie (facând astfel trimitere la dispozitiile din Codul de procedura penala) nicidecum existenta a doua autorizatii, una pentru perchezitie domiciliara si alta pentru perchezitie informatica.

Odata ridicat în baza autorizatiei instantei, sistemul informatic poate fi cercetat fara a se dispune o alta perchezitie. Interpretarea potrivit careia pentru cercetarea sistemului ar fi necesara autorizarea unei perchezitii este excesiva si pur formala. În fond, perchezitia este autorizata în vederea strângerii probelor.

Sistemul informatic, în afara datelor pe care le contine, nu reprezinta o proba în sine. De aceea, simpla sa ridicare nu este justificata decât în masura în care este completata cu accesul la informatiile pe care le contine. Pe de alta parte, daca ridicarea sistemului nu s-a încadrat în dispozitia instantei privind autorizarea perchezitiei, cu alte cuvinte este o masura excesiva, ea nu mai poate fi validata retroactiv printr-o noua autorizatie a perchezitiei.

Cu privire la obligatia organului judiciar de a-l încunostiinta pe învinuit sau inculpat despre drepturile pe care le are, se constata ca aceasta trebuie îndeplinita înainte de a i se lua prima declaratie si nu de mai multe ori, sau ori de câte ori este ascultat.

Inculpatii au fost încunostiintati cu privire la drepturile pe care le au. În ceea ce îl priveste pe inculpatul A.A.C., se constata ca acesta a fost de acord sa dea declaratii în prezenta avocatului desemnat din oficiu.

Pe de alta parte, trebuie subliniat faptul ca existenta unor mijloace de proba obtinute în mod ilegal este sanctionata conform art. 64 al. 2 Cod pr. penala, în sensul ca acestea nu pot fi folosite în procesul penal.

Cu atât mai mult, nu este justificata refacerea urmaririi penale pentru neindicarea sau indicarea gresita a cuantumului prejudiciului, sau a proportiei raspunderii civile a inculpatilor situatie ce rezulta din interpretarea prevederilor art. 332 Cod pr. penala.

În consecinta, cererile privind restituirea cauzei la procuror în vederea refaceri urmaririi penale, ori a completarii acesteia, sunt apreciate ca nefondate – pentru considerentele expuse mai sus – urmând a fi respinse ca atare.

Apreciind supra cererii de restituire a cauzei la procuror în vederea refaceri actului de sesizare, instanta constata ca aceasta este întemeiata  întrucât neregularitatile constatate nu pot fi înlaturate prin acordarea unui termen ci numai prin refacerea actului, pentru urmatoarele considerente:

Având  în vedere importanta pe care o prezinta rechizitoriul – atât ca act de sesizare a instantei cât si ca act de inculpare – legea a acordat o atentie deosebita reglementarii si formei acestuia.

Conform dispozitiilor art. 263 Cod pr. penala, rechizitoriul trebuie sa cuprinda, printre altele, fapta retinuta în sarcina inculpatului, încadrarea juridica si probele pe care se întemeiaza învinuirea.

Respectarea cerintelor impuse de art. 263 Cod pr. penala asigura îndeplinirea conditiilor unui proces echitabil, deoarece numai cunoscând învinuirile care i se aduc, inculpatul  îsi poate exercita dreptul la aparare în mod corespunzator.

Chiar daca a fost criticat modul de prezentare a faptelor încadrate în dispozitiile art. 27 al. 1 si al 2 din Legea nr. 365/2002 – referitoare la efectuarea operatiunilor de retragere de numerar prin utilizarea de carduri  falsificate si a unor date de identificare fictive – în sensul ca nu a fost stabilita pentru fiecare inculpat forma infractiunii, instanta constata ca faptele sunt totusi prezentate prin actul de acuzare.

Nu aceeasi este situatia în cazul celorlalte infractiuni, deoarece din cuprinsul rechizitoriului, se constata ca dupa prezentarea mijloacelor de proba administrare (perchezitie informatica si domiciliara) si a constatarilor specialistilor în domeniu este prezentata situatia de fapt dar si încadrarea juridica prin reproducerea textelor de lege, fara a mai fi aratate si faptele retinute în sarcina inculpatilor, data sau perioada savârsirii lor.

Astfel, era necesar sa fie aratate:

- în cazul infractiunii prevazute de art. 24 al. 2 din Legea nr. 365/2002 retinuta în sarcina inculpatilor N.R.A. si N.C.A., nu rezulta pentru fiecare dintre inculpati, care sunt instrumentele de plata electronica care fac obiectul infractiunii, care este perioada în care au fost detinute si puse în circulatie.

- care sunt echipamentele hardware pe de o parte si care sunt echipamentele software care fac obiectul infractiunilor prevazute de art. 25 din Legea nr. 365/2002 si în ce perioada au fost detinute de inculpati

- care sunt dispozitivele, programele informatice care fac obiectul infractiunilor prevazute de art. 46 al. 2, art. 42 al. 2, 42 al. 1, art. 44 al. 2 si  art. 48 din Legea nr. 161/2003, în fiecare caz în parte, pentru fiecare dintre inculpati si în ce perioada a fost savârsita fapta retinuta.

În temeiul art. 300 Cod pr. Penala, cu aplicarea art. 263 Cod pr. penala, se va dispune restituirea dosarului Biroului Teritorial Tulcea al D.I.I.C.O.T, în vederea refacerii actului de sesizare.

În termen legal, împotriva acestei hotarâri, a declarat recurs Ministerul Public - D.I.I.C.O.T. – Biroul teritorial Tulcea, criticând-o pentru nelegalitate si netemeinicie.

Se sustine ca, în mod gresit instanta de fond a dispus restituirea dosarului la procuror în vederea refacerii actului de sesizare câta vreme, rechizitoriul cuprinde toate elementele prevazute de art.263 Cod procedura penala.

În ceea ce-l priveste pe inculpatul N.R., când se face referire la perchezitia efectuata la domiciliul comun cu al fratelui sau, se retine ca au fost gasite 6 card-uri falsificate.

Se mai arata ca atât în rechizitoriu cât si în rapoartele de expertiza efectuate în cauza, sunt nominalizate cu claritate elementele de hardware si software.

Pe de alta parte, se învedereaza ca rezultatele perchezitiei informatice cuprinse în rechizitoriu, precizeaza dispozitivele si programele detinute de fiecare dintre inculpati, fiind exemplificat si modul de operare pentru clonarea instrumentelor electronice.

Sustinând ca hotarârea primei instante este legala si temeinica, se solicita admiterea recursului, casarea hotarârii atacate si trimiterea cauzei pentru rejudecare la instanta de fond.

La Curtea de Apel Constanta, cauza s-a înregistrat sub.nr.2803/88/2008.

Examinând sentinta atacata, în raport de motivele invocate cât si sub toate aspectele de fapt si de drept prevazute de art.3856 alin.3 Cod procedura penala, curtea constata urmatoarele:

Din analiza actelor si lucrarilor dosarului, rezulta ca în cauza se impune refacerea urmaririi  penale pentru urmatoarele motive:

1.nerespectarea dispozitiilor privitoare la competenta dupa materie;

Fata de natura infractiunilor pentru care s-a dispus trimiterea în judecata a inculpatilor, urmarirea penala se efectueaza în mod obligatoriu de procuror potrivit art.209 Cod procedura penala.

În conformitate cu disp.art.217 alin.4 Cod procedura penala, în cauzele în care urmarirea penala se efectueaza de catre procuror, acesta poate dispune prin ordonanta, ca anumite acte de cercetare penala sa fie efectuate de catre organele politiei judiciare.

În cauza, prin rezolutia din 8 august 2005, procurorul a delegat pe comisarul de politie T.C., inspectorul de politie H.S. si subinspectorul D.A. pentru efectuarea unor activitati de urmarire penala.

Se constata însa ca anumite acte de cercetare penala, respectiv perchezitiile domiciliare autorizate de instanta, au fost efectuate de alti politisti decât cei delegati de procuror.

2.încalcarea dreptului la aparare al inculpatilor conferit de disp.art.6 alin.3 Cod procedura penala si disp.art.6 din C.E.D.O.

Prin declaratia olografa data la 08.08.2005, imediat dupa depistare, inculpatul A.AC. a declarat în scris, ca doreste sa fie asistat de un avocat ales si ca nu va declara nimic decât în prezenta acestuia.

În aceeasi zi, la ora 19,00,  procurorul a procedat la audierea inculpatului, aflat în stare de retinere,  în prezenta unui avocat din oficiu, trecând peste vointa acestuia de a fi asistat de un aparator ales.

Pe de alta parte, dupa punerea în miscare a actiunii penale, inculpatilor N.C.A. si C.A., audiati  în calitate de inculpati, li s-au comunicat faptele pentru care sunt învinuiti, însa nu li s-a adus la cunostinta dreptul de a avea un aparator, precum si dreptul de a nu face nicio declaratie, atragându-li-se totodata atentia ca ceea ce declara poate fi folosit si împotriva lor, fiind asistati  automat de aparatorul din oficiu.

În aceste conditii, se constata ca actele efectuate în cursul urmaririi penale cu nerespectarea dispozitiilor privind competenta dupa materie si a celor privind dreptul la apararea al inculpatilor, atrag nulitatea absoluta a urmaririi penale, conform art.197 alin.2 Cod procedura penala.

Potrivit art.332 alin1 Cod procedura penala, când se constata înainte de terminarea cercetarii judecatoresti ca în cauza supusa judecatii s-a efectuat cercetarea penala de un alt organ decât cel competent, instanta se desesizeaza si restituie cauza procurorului care procedeaza potrivit art.268 alin.1 Cod procedura penala.

Conform alin.2 din acelasi articol, instanta se desesizeaza si restituie cauza procurorului pentru refacerea urmaririi penale, în cazul nerespectarii dispozitiilor privitoare la competenta dupa materie sau  dupa calitatea persoanei, sesizarea instantei, prezenta învinuitului sau inculpatului sau asistarea acestuia de catre aparator.

Asa fiind, cu ocazia refacerii urmaririi penale, se vor avea în vedere si cerintele art.263 Cod procedura penala, privind cuprinsul rechizitoriului.

În descrierea actelor materiale retinute în sarcina inculpatilor, se vor preciza câte tranzactii s-au efectuat si care sunt card-urile utilizate.

Totodata, se impune a fi identificate persoanele fizice sau juridice, titularii contului din  care s-au extras sumele de bani pentru a se putea stabili daca operatiunile de extrageri bancare s-au efectuat fara consimtamântul acestora (pentru a se verifica cerinta esentiala prevazuta de art.27 din Legea nr.365/2002 si pentru a se lamuri daca exista parti civile în cauza).

 De asemenea, vor fi individualizate bunurile a caror confiscare se solicita.

Pentru considerentele expuse, curtea urmeaza ca în baza disp.art.332 al.1 si 2 Cod procedura penala, sa admita recursul declarat de Directia de Investigare a Infractiunilor de Criminalitate Organizata si Terorism – Biroul Teritorial Tulcea.

Va casa sentinta penala nr.59/19.02.2009 a Tribunalului Tulcea si va dispune restituire cauzei Biroului Teritorial Tulcea al Directiei de Investigare a Infractiunilor de Criminalitate Organizata si Terorism pentru refacerea urmaririi penale cu aplicarea corespunzatoare a art.192 al.3 Cod procedura penala.

Dosarul 2803/88/2008

Domenii speta

Spete similare