Anularea procesului verbal de contravenţie

ROMANIA

JUDECĂTORIA INEU, JUDEŢUL ARAD OPERATOR 2826

DOSAR NR.

SENTINŢA CIVILĂ NR.739/2013

Şedinţa publică din 29 aprilie 2013

Instanţa constituită din:

Preşedinte:

Grefier:

S-a luat în examinare cauza civilă privind plângerea formulată de petenta SC ,,…” SRL în contradictoriul cu intimata G F A, pentru anularea procesului verbal de contravenţie.

La apelul nominal se prezintă pentrupetentă avocat B D, şi martorii petentei M M-L şi F M, lipsă fiind intimata. 

Procedura de citare  este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei, după care se constată că instanţa este competentă general, material şi teritorial, în conformitate cu prevederile art.131 c.pr.civilă, coroborat cu prevederile art.32 alin.2 din OG nr. 2/2001, cu modificări.

Se constată că intimata de depus întâmpinare după citarea la prima zi de înfăţişare, la care a ataşat nota explicativă din 21.02.2013, notă monetar, bon fiscal, proces verbal de contravenţie,  cu anexă, care au fost comunicate petentei pentru studiere.

Reprezentantul petentei susţine plângerea aşa cum a fost formulată, şi solicită audierea martorilor prezenţi, martori care au fost propuşi prin plângerea formulată, cu care se tinde dovedirea stării de fapt, coroborate cu înscrisurile depuse la dosar în susţinerea plângerii.

Instanţa încuviinţează cererea de probaţiune testimonială, astfel că se procedează la audierea martorilor prezenţi, sub prestare de jurământ, declaraţiile acestora fiind consemnate în proces verbal ataşat la dosar.

Faţă de aceste declaraţii, respectiv înscrisurile aflate la dosar, reprezentantul petentei arată că nu mai are de formulat alte cereri, astfel că instanţa, văzând că intimata nu a formulat de asemenea cereri, declară faza probatorie încheiată şi acordă cuvântul pentru dezbateri.

Avocat B D pentru petentă, solicită admiterea plângerii,  cu consecinţa anulării procesului verbal de contravenţie şi a măsurilor dispuse prin acesta, iar în subsidiar a se dispune înlocuirea sancţiunii amenzii cu avertisment, fără cheltuieli de judecată.

În acest sens arată că procesul verbal de contravenţie este nelegal, fiind încălcate prevederile art.19 din OG nr.2/2001, precum şi netemeinic, fiind reţinute greşit prevederile art.10 lit.b, din OUG nr.28/1999, nefiind vorba de o astfel de contravenţie, aspect susţinut de probele administrate.

Cu privire la înlocuirea sancţiunii cu avertisment, arată că trebuie reţinute î cauză împrejurările concrete în care a fost comisă contravenţia, precum şi scopul sancţiunii, nu în ultimul rând faptul că sancţiunea trebuie să fie proporţională cu gradul de pericol social al faptei, aşa cum prevăd art.21 alin.3 din OG nr.2/2001, amendarea societăţii cu suma de 8000 lei având grave repercusiuni asupra societăţii, mai ales în condiţiile economice actuale.

Plângerea este scutită de plata taxei judiciare de timbru şi a timbrului judiciar, conform art.36 din OG nr.2/2001cu modificările ulterioare.

J U D E C A T A,

Constată că prin plângerea înregistrată la această instanţă la data de 01.03.2013, scutită de  plata taxei judiciare de timbru şi a timbrului judiciar, petenta SC,,…,, SRL cu sediul social în …, înregistrată la ORC sub nr…., CUI … prin administrator B E M, a solicitat în contradictoriu cu intimata G F A, cu sediul în …,ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună anularea procesului verbal de contravenţie seria… nr…. întocmit de intimata la data de 21.02.2013, prin care i s-a aplicat amenda de 8.000 lei şi măsura complementară a suspendării activităţii timp de 3 luni, ca nelegal şi netemeinic. 

Prin aceiaşi plângere petenta a solicitat obligarea intimatei la restituirea sumei de 605 lei, confiscată ilegal prin proces verbal atacat.

În subsidiar, a solicitat înlocuirea sancţiunii principale a amenzii aplicate, cu măsura avertismentului şi anularea măsurii complementare a suspendării activităţii timp de 3 luni.

Nu a solicitat cheltuieli de judecată.

În fapt a arătat că, prin procesul verbal de contravenţie seria … nr…. din data de 21.02.2013, emis de G F A, a fost sancţionată contravenţional cu amendă în cuantum de 8.000 lei şi sancţiunea complementară  a suspendării activităţii timp de  3 luni şi confiscarea  sumei de 605 lei.

Potrivit susţinerilor intimatei, a fost sancţionată în urma controlului efectuat la data de 21.02.2013, s-a găsit suma de 690 lei, care nu a fost marcată pe aparatul electronic din dotare.

De asemenea a precizat că în sertarul casei de marcat s-a regăsit suma de 70 lei, care reprezenta încasarea reală din ziua controlului, iar suma de 690 lei , aflată într-o borsetă, reprezenta un împrumut ce urma a fi făcut către contabila societăţii, având nevoie pentru a merge la spital cu fiul său.

Procesul verbal este nelegal, întrucât au fost încălcate prev.art.19 din O.G. nr.2/2001, astfel că în lipsa unei semnături a martorului, deşi de faţă a fost vânzătoarea, aspect recunoscut de altfel de intimată, procesului verbal este nul, aşa cum rezultă din dispoziţiile legale menţionate.

Totodată, mai arată că procesul verbal este netemeinic întrucât fapta imputată petentei este cea prev. de art.10 lit.b din OUG 28/1999, potrivit căruia se precizează: ,, neîndeplinirea obligaţiei operatorilor economici de a se dota şi de a utiliza  aparate de marcat electronice fiscale avizate  conform art.5 alin.(2), la termenele stabilite la art.6, cu excepţia prev. la art. 1 alin.(4), neemiterea bonului fiscal pentru toate bunurile livrate sau serviciile prestate ori emiterea de bonuri cu o valoare inferioară celei reale, precum şi neintroducerea datelor înscrise pe rola jurnal privind tranzacţiile efectuate de la ultima închidere zilnică până la momentul ştergerii memoriei operative”, iar petenta a fost sancţionată ,,pentru neemiterea bonului  pentru toate bunurile livrate sau serviciile prestate”, potrivit susţinerilor agentului constatator, deduse din faptul că au fost găsiţi mai mulţi bani decât cei înregistraţi în casa de marcat.

Ori, aceşti bani nu au provenit din vânzări, astfel că petenta consideră că nu sunt întrunite condiţiile prevăzute de art.10 lit. b din OUG nr.28/ 1999 şi prin urmare procesul verbal atacat este netemeinic.

Cu privire la înlocuirea sancţiunii cu avertisment, petenta solicită a se avea în vederea împrejurările în care s-a săvârşit contravenţia, starea materială a făptuitorului, criza economică, prin oprirea activităţii pe timp de 3 luni ar duce societatea în faliment, întrucât are angajate credite şi maşini cumpărate în leasing, respectiv că ar duce la pierderi irecuperabile.

În ce priveşte restituirea sumei de 605 lei confiscată, se arată că prin anularea procesului verbal  se impune şi restituirea acestei sume, întrucât a fost confiscată nelegal.

Plângerea a fost motivată în drept pe prevederile art.5, art.19, art.21 din OG 2/2001 şi ale OUG nr.28/1999 republicată.

Prin întâmpinarea depusă la data de 17 aprilie 2013, intimata G F A a solicitat respingerea plângerii formulate şi menţinerea procesului verbal de constatare şi sancţionare a contravenţiilor şi a măsurilor dispuse prin acesta, aşa cum a fost încheiat de comisarii G F A, contravenţia fiind săvârşită fără nici un dubiu, petenta încălcând dispoziţiile referitoare la obligaţia utilizatorilor de a emite bonuri fiscale cu aparate de marcat electronice fiscal şi să le predea clienţilor, potrivit prev. art.1 alin.1 şi art.6 din OUG nr.28/1999.

Pentru soluţionarea cauzei au fost depuse la dosar înscrisuri: împuternicire avocaţială pentru reprezentare petentă fila 5, proces verbal de contravenţie fila 6-7, respectiv 8, întâmpinare intimată  filele 16-17,  nota explicativă a lui B E filele 18-20, monetar fila 21,  bonuri fiscale fila 22, proces verbal  de contravenţie fila 23-25,şi a fost administrată proba cu martorii M M L, fila 32 şi  F M, fila 33 dosar.

Din ansamblul probelor administrate, instanţa reţine în fapt următoarele:

Prin procesul verbal de constatare şi sancţionare a contravenţiilor seria G nr.0129241, întocmit de intimată la data de 21.02.2013, petenta … SRL Ineu, a fost sancţionată contravenţional cu amenda contravenţională de 8.000 lei, pentru săvârşirea  contravenţiei prevăzute de art. art.10  lit. b din OUG 28/1999 modificată.

Prin acelaşi proces verbal, în conformitate cu art. 11  lit. b, art.14 alin.1 din acelaşi act normativ, a fost dispusă confiscarea sumei de 605 lei, precum şi suspendarea activităţii  petentei pe o perioada de trei luni, fila 7,8 dosar.

S-a reţinut  în cuprinsul  procesului verbal că, în  urma controlului efectuat la data de 21 februarie 2013 de către agenţii intimatei, la societatea petentă, mai precis punctul de lucru din oraşul …, s-a constatat că petenta nu utilizează aparatul de marcat electronic fiscal din dotarea unităţii pentru toate livrările de bunuri ori prestările de servicii efectuate către populaţie, deoarece la verificarea numeralului existent sertarul aparatului de marcat a fost identificată o borsetă de culoare roşie  amplasată sub aparatul de marcat, alături de suma de 70 lei, în care s-a găsit suma de 690 lei. Prin urmare, comparând totalul numerarului  găsit sub aparatul de marcat electronic fiscal cu datele înscrise în raportul fiscal , s-a constatat că petenta deţine în mod nejustificat suma de 605 lei, în plus faţă de documentele justificative legale.

Agenţii intimatei au procedat la bararea şi vizarea registrului special al aparatului de marcat şi chitanţierul  găsit în incinta societăţii în sprijinul celor afirmate.

Împotriva acestui proces verbal, petenta a formulat plângere în termen legal, solicitând anularea procesului-verbal de contravenţie ca nelegal şi netemeinic, pentru motivele arătate punctual.

Cu privire la criticile de nelegalitate, respectiv că procesul verbal de constatare ce face obiectul plângerii fiind întocmit în lipsă era necesară inserarea în cuprinsul acestuia a cel puţin unui martor, aşa cum dispun prevederile art.19 din OG nr.2/2001 cu modificări, iar în procesul verbal agentul constatator s-a limitat a menţiona la rubrica martor, doar formula ,, nu s-au găsit,,.

Astfel, potrivit prevederile art.19 alin.1 şi 2 din OG nr.2/2001 cu modificări ,,Procesul-verbal se semnează pe fiecare pagină de agentul constatator şi de contravenient. În cazul în care contravenientul nu se află de faţă, refuză sau nu poate să semneze, agentul constatator va face menţiune despre aceste împrejurări, care trebuie să fie confirmate de cel puţin un martor. În acest caz procesul-verbal va cuprinde şi datele personale din actul de identitate al martorului şi semnătura acestuia.

Nu poate avea calitatea de martor un alt agent constatator.,,

De asemenea, la alin.3 din acelaşi articol, legiuitorul a reglementat şi ipoteza lipsei martorilor, în sarcina agentului constatator fiind prevăzută obligaţia de a preciza motivele care au condus la încheierea procesului-verbal în acest mod.

Cu privire la  nulitatea prevăzută de art. art. 19 din OG nr. 2/2001, modificată după cum s-a statuat în practica judiciară, acesta este o nulitate relativă,  nulitatea absolută fiind prevăzută expres de legiuitor astfel că, şi în speţa de faţă fiind vorba de o nulitate virtuală, anularea actului intervine în condiţiile art. 174 şi următoarele Cod procedura civila doar în măsura dovedirii unei vătămări care să decurgă din viciul constatat şi care să nu poată fi înlăturata decât prin anularea actului, iar  în cazul de faţă petenta nu a dovedit că ar fi suferit vreo vătămare, procesul verbal comunicându-i-se în mod legal.

În acelaşi sens, s-a pronunţat şi Curtea Constituţională prin Decizia nr.371 din 5 iulie 2005, asupra excepţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 19 alin.1 şi 3, din Ordonanţa Guvernului nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor, respectiv că în ceea ce constituţionalitatea prevederilor art. 19 alin. 3 din Ordonanţa Guvernului nr.2/2001, că în lipsa unui martor, agentul constatator va preciza motivele care au condus la încheierea procesului-verbal în acest mod, în caz contrar, contravenientul putând să se adreseze instanţei pentru anularea procesului-verbal respectiv, beneficiind în continuare de toate garanţiile impuse de dreptul la apărare.

Pentru aceste considerente criticile referitoare la nelegalitatea procesului verbal apar ca neîntemeiate.

În ceea ce priveşte existenţa contravenţiei reţinute în sarcina petentei,  instanţa reţine că art.10 litera b) din OUG nr.28/1999,republicată, privind obligaţia operatorilor economici de a utiliza aparate de marcat electronice fiscale,, constituie contravenţie :neîndeplinirea obligaţiei operatorilor economici de a se dota şi de a utiliza aparate de marcat electronice fiscale avizate conform art. 5 alin. (2), la termenele stabilite la art. 6, cu excepţia prevăzută la art. 1 alin. (4), neemiterea bonului fiscal pentru toate bunurile livrate sau serviciile prestate ori emiterea de bonuri cu o valoare inferioară celei reale, precum şi nereintroducerea datelor înscrise pe rola jurnal privind tranzacţiile efectuate de la ultima închidere zilnică până în momentul ştergerii memoriei operative.,,

Ori, susţinerile petentei că aceste dispoziţii nu îi sunt aplicabile, apar de asemenea neîntemeiate deoarece aşa cum rezultă din conţinutul textului precitat, această contravenţie poate fi comisă, sub forma laturii obiective prin :a) neîndeplinirea obligaţiei operatorilor economici de a se dota şi de a utiliza aparate de marcat electronice fiscale avizate, b)neemiterea bonului fiscal pentru toate bunurile livrate sau serviciile prestate ori c) emiterea de bonuri cu o valoare inferioară celei reale, precum şi d) nereintroducerea datelor înscrise pe rola jurnal privind tranzacţiile efectuate de la ultima închidere zilnică până în momentul ştergerii memoriei operative.

În cazul petentei, s-a reţinut că aceasta nu a emis bon fiscal pentru toate bunurile livrate sau serviciile prestate.

Potrivit probelor administrate, respectiv declaraţia martorilor M M L,şi F M, filele 32,33 dosar, respectiv nota explicativă  dată de M M L din 21.02.2013, fila 18 dosar, şi nota explicativă  dată de B E din 21.02.2013, fila 19 dosar, se reţine că la data de 21 februarie 2013  martora M M L având funcţia de lucrător comercial al petentei SC,,…”, SRL, se afla la serviciu, activitatea firmei fiind aceea de ,,bar” unde se comercializează sucuri şi diferite băuturi alcoolice.

La momentul efectuării controlului intimatei, s-a verificat monetarul existent  la casa de marcaj, iar suma găsită corespundea cu evidenţele fiscale.

De asemenea, martora a mai arătat că în dimineaţa zilei de 21.02.2013 B E i-a predat suma de 700 lei RON, care urma să fie ridicată de contabila unităţii, martora F M pentru rezolvarea unor probleme personale.

Martora M M L mai arată că este angajată ca vânzătoare la ,,bar,, iar în fişa postului şi în contractul de muncă nu are atribuţii cu privire la încasarea sumelor cu titlu de abonament transport şi respectiv eliberarea chitanţelor doveditoare, deşia procedat la încasarea unor sume cu acest titlu.

Cu privire la destinaţia sumei de 690 lei, martora F M arată era vorba de  plata în avans a salariului pe care îl primeşte de la societate ca şi contabil, suma de 700 lei urmând a fi reţinută,, din salariul pe care urma să îl primesc,,.

Ori, în mod legal s-a reţinut în sarcina petentei incidenţa dispoziţiilor legale de mai sus, regăsindu-se la momentul efectuării controlului de către agenţii constatatori ai intimatei suma de 690 lei, nemarcată fiscal, fără a se putea reţine susţinerile petentei cu privire la destinaţia acestei sume respectiv ,, împrumut între persoane fizice,, având în vedere şi faptul că acesta era ţinută sub casa de marcat fiscal, iar din însăşi minuta monetarului efectuat cu ocazia controlului, rezultă că s-a găsit suma de 690 lei,  în bancnote de 2 buc. x 50  lei; 4 buc.x10 lei,60 buc.x5 lei şi 250 buc. X 1 leu, fila 21 dosar, deci în bancnote de mică valoare corespunzătoare mărfurilor comercializate în incintă.

Din întreaga documentaţie anexată de intimată, actul de control, explicaţiile date de  numita B E ( filele 19-20 dosar), precum şi probele administrate de instanţă, rezultă fără nici un dubiu că la data şi ora controlului în casieria punctului de lucru al societăţii a fost găsită în plus suma de 190 lei care nu a fost marcată în casă şi pentru care nu s-a putut prezenta nici un document justificativ legal.

Potrivit normelor sancţionatoare arătate anterior, constituie contravenţie neemiterea bonului fiscal pentru toate bunurile livrate sau serviciile prestate.

A se da un alt înţeles al acestei prevederi, vine în contradicţie cu însăşi scopul reglementarii acestei obligaţii şi anume de a se evidenţia toate veniturile agentului comercial şi a se verifica evidentele contabile cu evidentele fiscale, respectiv combaterea evaziunii fiscale.

De altfel, prevederile art.1 din OG nr.2/2001 cu modificări, legea cadru în materie contravenţionala, definesc contravenţia ca fiind ,,fapta săvârşită cu vinovăţie, stabilită şi sancţionată prin lege, ordonanţă, prin hotărâre a Guvernului sau, după caz, prin hotărâre a consiliului local al comunei, oraşului, municipiului sau al sectorului municipiului Bucureşti, a consiliului judeţean ori a Consiliului General al Municipiului Bucureşti” scopul reglementării contravenţiei fiind acela de a apăra  valorile sociale, care nu sunt ocrotite prin legea penală.

De esenţa existenţei contravenţiei este existenţa vinovăţiei, care în speţă a fost corect reţinută de agenţii constatatori, pentru raţiunile expuse.

Cu privire la gradul de pericol social al faptei săvârşite care aşa cum constant s-a decis în practica în materie, contravenţia reţinută în sarcina petentei este una deosebită, aspect ce rezultă din sancţiunile impuse de legiuitor pentru astfel de fapte, neavând relevanţă cuantumul prejudiciului constatat şi urmarea directă, consecinţă a săvârşirii unei astfel de fapte ce duc la diminuarea impozitelor şi taxelor datorate bugetului de stat (Tribunalul Arad deciziile nr.1118/R/2010, dosar  nr. 1849/246/2010, nr.13/R/2013, dosar nr.1936/246/2012) agentul constatator procedând la individualizarea sancţiunii ţinând cont de toate elementele prevăzute de art.21 alin.3 din OG nr.2/2001.

Pe cale de consecinţă,  pentru cele expuse,văzând în drept dispoziţiile art.10 litera b, art.11 lit.b, din OUG nr.28/1999 cu modificări, prevederile OG nr.2/2001 cu modificări, urmează a respinge ca neîntemeiată plângerea petentei şi a se menţine dispoziţiile procesului verbal de contravenţie seria G nr. 0129241 întocmit de intimata la data de 21.02.2013.

Ca urmare a respingerii plângerii, în conformitate cu prevederile art.36 din OG nr.2/2001 cu modificări, urmează a obliga intimata la 100 lei cheltuieli de judecată către stat, justificate prin cheltuieli cu procedura.

Văzând că nu s-au solicitat cheltuieli de judecată de către intimată, în drept art.453 c. pr. civilă, nu se vor acorda.

Pentru aceste motive, în numele legii,

H O T Ă R Ă Ş T E,

Respinge plângerea formulată de petenta SC,,…,, SRL cu sediul social în …, înregistrată la ORC sub nr…., CUI … prin administrator B E M împotriva intimatei G F A, cu sediul în …, pentru anularea procesului verbal de contravenţie seria … nr. … întocmit de intimata la data de …, a cărui dispoziţii le menţine.

Obligă intimata la 100 lei cheltuieli de judecată către stat.

Fără cheltuieli de judecată către intimată.

Cu  apel în termen de 30 de zile de la comunicare.

Pronunţată în şedinţa publică din 29 aprilie 2013.

Preşedinte, Grefier,

Red.

Tehnored.

4ex./2 com./

Se comunică cu:

-petent  SC,,…,, SRL cu sediul social în …

-intimat G F A, cu sediul …

Domenii speta

Spete similare