Hotarare

 Dosar nr.5330/327/2011

SENTINTA CIVILA NR.3393

Sedinta publica de la  04 noiembrie  2011

INSTANTA

Deliberând asupra cauzei civile de fata, constata urmatoarele:

Prin plângerea contraventionala înregistrata pe rolul acestei instante la data de 27.07.2011 sub nr. .., petenta ... a solicitat, în contradictoriu cu intimata . ..., anularea procesului-verbal de contraventie seria ..nr. ... încheiat la data de 01.07.2011, prin care a fost sanctionata cu avertisment, confiscarea sumei de 294 lei provenita din vânzarea produselor catre diverse persoane fizice ce nu a putut fi justificata prin documente emise de aparate de marcat electronice fiscale, registrul special ori facturi fiscale si cu sanctiunea complementara a suspendarii activitatii pâna la dotarea cu aparat de marcat electronic fiscal (fila 4).

În motivarea plângerii, petenta a aratat ca practica o procedura directa de promovare a produselor sale prin agenti de vânzari - comis voiajori. Acestia contacteaza direct persoanele fizice în vederea promovarii si vânzarii produselor, iar dupa contactarea mai multor persoane organizeaza prezentari ale produselor în diferite locatii, închiriate temporar. A mai aratat petenta ca în cadrul acestor prezentari se face si vânzarea produselor cu emiterea de facturi si chitante scrise. Întrucât vânzarea se face printr-o metoda de marketing directa, nu exista obligativitatea utilizarii aparatului de marcat fiscal, exceptie prevazuta în mod expres de legiuitor.

În drept, au fost invocate prevederile art. 2 lit. k) din O.U.G. nr. 28/1999 republicata si ale O.G. nr. 2/2001.

În dovedirea plângerii, petenta a solicitat proba cu înscrisuri si a depus la dosar, în fotocopie, adresa de înaintare si procesul-verbal de contraventie (fila 5-6). 

În conformitate cu prevederile art. 15 lit. i) din Legea nr. 146/1997 privind taxele judiciare de timbru si art. 36 din O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contraventiilor, plângerea împotriva procesului-verbal de constatare si sanctionare a contraventiei este scutita de taxa judiciara de timbru, iar conform art. 1 alin. 2 din O.G. nr. 32/1995, este scutita si de plata timbrului judiciar.

Intimata a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea plângerii contraventionale ca nefondata (fila 14-16) si a depus la dosar, în aparare, nota explicativa nr.. (fila 17), nota explicativa nr. 416/01.07.2011 (fila 18), nota de constatare seria .. nr. 012422/01.07.2011 (fila 19), contracte de vânzare-cumparare si alte înscrisuri (fila 20-25).

A aratat intimata faptul ca, urmare a unui control efectuat în data de 01.07.2011 în incinta hotelului Select din municipiul Tulcea s-a constatat ca petenta desfasoara activitati de prezentare si vânzare produse direct catre persoane fizice. Procedându-se la efectuarea monetarului, a rezultat ca a fost încasata suma de 496 lei. Din totalul sumei încasate, 200 lei proveneau din încheierea a doua contracte de vânzare-cumparare pentru care s-a achitat un avans, fiind emise chitante în acest sens. Pentru suma de 249 lei nu au fost prezentate bonuri fiscale întrucât operatorul economic nu era dotat cu aparat de marcat electronic fiscal si nu au fost emise facturi fiscale. Pentru neîndeplinirea obligatiei de a emite bonuri fiscale cu aparatul de marcat electronic fiscal petenta a fost sanctionata cu avertisment iar potrivit art. 11 alin. 3 din O.U.G. nr. 28/1999, republicata s-a dispus confiscarea sumei de 294 lei, suma ce nu a putut fi justificata prin datele înscrise în documentele emise cu aparatele de marcat electronice fiscale, în registrul special ori prin facturi fiscale. De asemenea, în temeiul art. 14 alin. 2 din acelasi act normativ s-a dispus suspendarea activitatii unitatii pâna la dotarea cu aparat de marcat electronic fiscal.

A aratat intimata ca petenta nu se afla în situatia prevazuta cu titlu de exceptie de legiuitor, întrucât s-a închiriat un spatiu în incinta hotelului Select din municipiul Tulcea, s-a organizat o prezentare cu vânzare de produse care nu s-a realizat la domiciliul clientului. Prin neutilizarea aparatului de marcat electronic fiscal se împiedica organul de control în efectuarea verificarilor operative ce au drept scop combaterea evaziunii fiscale, neputându-se identifica veniturile realizate de operatorul economic, supuse ulterior impozitarii.

În temeiul art. 167 Cod procedura civila, coroborat cu art. 33 si 34 din O.G. 2/2001, cu modificarile si completarile ulterioare, instanta a încuviintat pentru ambele parti proba cu înscrisurile depuse la dosar, apreciind ca acestea sunt pertinente, concludente si utile pentru stabilirea situatiei de fapt si solutionarea cauzei.

Examinând actele si lucrarile dosarului instanta retine:

Prin procesul-verbal de contraventie seria .. nr. .. din data de 01.07.2011, petenta a fost sanctionata contraventional cu avertisment întrucât suma de 294 lei nu a putut fi justificata prin datele înscrise în documentele emise de aparate de marcat electronice fiscale, în registrul special ori prin facturi fiscale, nefiind dotata cu aparat de marcat electronic fiscal în acceptiunea O.U.G. nr. 28/1999 republicata, fapta fiind prevazuta de art. 10 lit. b) din acest act normativ. Totodata, în baza art. 11 alin. 3 din O.U.G. nr. 28/1999 republicata, suma de 294 lei a fost confiscata fiind încasata cu chitanta seria ... nr. .... Potrivit art. 14 alin. 1 din acelasi act normativ, s-a suspendat activitatea pâna la dotarea cu aparat de marcat electronic fiscal.

Verificând, potrivit art. 34 alin. 1 din O.G. nr. 2/2001, legalitatea procesului-verbal de constatare si sanctionare a contraventiei contestat, instanta retine ca acesta a fost încheiat cu respectarea dispozitiilor legale incidente, neexistând cazuri de nulitate absoluta ce ar putea fi invocate din oficiu.

Sub aspectul temeiniciei, instanta retine ca, desi O.G. nr. 2/2001 nu cuprinde dispozitii exprese cu privire la forta probanta a actului de constatare a contraventiei, acesta face dovada situatiei de fapt si a încadrarii în drept pâna la proba contrara, în concordanta cu art. 34 din O.G. nr. 2/2001.

Potrivit art. 1 alin. 1 si 2 din O.U.G. nr. 28/1999 republicata, operatorii economici care efectueaza livrari de bunuri cu amanuntul, precum si prestari de servicii direct catre populatie sunt obligati sa utilizeze aparate de marcat electronice fiscale; operatorii economici (...) denumiti utilizatori, au obligatia sa emita bonuri fiscale cu aparate de marcat electronice fiscale si sa le predea clientilor; la solicitarea clientilor, utilizatorii vor elibera acestora si factura fiscala. Potrivit art. 10 lit. b) din acelasi act normativ, constituie contraventie neîndeplinirea obligatiei operatorilor economici de a se dota si de a utiliza aparate de marcat electronice fiscale avizate, neemiterea bonului fiscal pentru toate bunurile livrate sau serviciile prestate ori emiterea de bonuri cu o valoare inferioara celei reale, precum si nereintroducerea datelor înscrise pe rola jurnal privind tranzactiile efectuate de la ultima închidere zilnica pâna în momentul stergerii memoriei operative. 

Atât prin plângerea introductiva, cât si ulterior, prin notele de sedinta, petenta nu a negat situatia de fapt retinuta în procesul-verbal de contraventie dar a invocat exceptarea de la obligativitatea dotarii cu aparat de marcat electronic fiscal, motivat de faptul ca efectueaza acte de comert prin comis voiajori.

De altfel, în nota explicativa nr. .... (fila 17) s-a aratat ca gestiunea nu este dotata cu o casa de marcat, de asemenea, nu s-a emis niciun alt document pentru suma de 294 lei încasata.

Potrivit art. 2 lit. k) din O.U.G. nr. 28/1999 republicata, se excepteaza de la obligativitatea de a utiliza aparate de marcat electronice fiscale, comertul cu amanuntul prin comis voiajori, precum si prin corespondenta, cu exceptia livrarilor de bunuri la domiciliu efectuate de magazine si unitatile de alimentatie publica, pe baza de comanda.

Ratiunea pentru care s-a instituit aceasta exceptie consta, evident, în dificultatea utilizarii unui astfel de aparat în conditiile deplasarii dintr-un loc într-altul în cautare de potentiali clienti pentru comercializarea produselor sau prestarea de servicii. Cu toate acestea, ori de câte ori livrarea la domiciliu se realizeaza pe baza de comanda de catre un magazin, o unitate de alimentatie publica, exceptia nu opereaza, tocmai pentru ca existând un punct de vânzare, utilizarea aparatului de marcat electronic fiscale si emiterea bonului fiscal este fireasca si posibila.

 În aceasta ordine de idei, simpla afirmatie a petentei ca a desfasurat acte de comert prin comis voiajori nu este suficienta pentru a exclude raspunderea sa contraventionala. Din contra, instanta constata ca în speta, a fost închiriat un spatiu în incinta hotelului Select din municipiul Tulcea, organizându-se o prezentare cu vânzare si nu o vânzare la domiciliul clientului, fiind posibila si obligatorie dotarea cu aparat de marcat electronic fiscal si emiterea de bonuri fiscale pentru fiecare bun livrat sau serviciu prestat. 

Cum prezumtia relativa de temeinicie de care se bucura procesul-verbal nu a fost rasturnata, instanta urmeaza sa retina ca fapta exista, constituie contraventie si a fost savârsita de petenta.

În ceea ce priveste individualizarea sanctiunii aplicate, instanta retine ca orice sanctiune juridica, inclusiv cea contraventionala, nu reprezinta un scop în sine, ci un mijloc de reglare a raporturilor sociale, de formare a unui spirit de responsabilitate , iar pentru acesta nu este nevoie ca în toate cazurile sa se aplice o amenda.

În consecinta, în cazul faptelor cu un grad redus de pericol social, scopul sanctiunilor contraventionale se poate realiza si prin aplicarea unei masuri de atentionare a contravenientului.

Potrivit art. 5 alin. 5 din O.G. nr. 2/2001, sanctiunea stabilita trebuie sa fie proportionala cu gradul de pericol social al faptei savârsite, iar conform art. 21 alin. 3 din acelasi act normativ, la stabilirea acesteia trebuie sa se tina seama si de împrejurarile în care a fost savârsita fapta, de modul si mijloacele de savârsire a acesteia, de scopul urmarit, de urmarea produsa, precum si de circumstantele personale ale contravenientului si de celelalte date înscrise în procesul-verbal.

Astfel, fata de criteriile mai sus mentionate, sanctiunea avertismentului a fost corect individualizata de organul constatator, fiind proportionala cu gravitatea faptei si suficienta pentru corectarea conduitei petentei.

Fata de aplicarea sanctiunii avertismentului în materia contraventiilor de natura celor în cauza sunt necesare urmatoarele precizari: actul cadru în materia contraventiilor, O.G. nr. 2/2001, prevede în mod principal în cuprinsul art. 2, ca stabilirea si sanctionarea contraventiilor se face prin legi, ordonante, hotarâri ale Guvernului si hotarâri ale autoritatilor administratiilor publice locale sau judetene, enumerarea fiind limitativa.

În art. 12 alin. 3 din O.U.G. nr. 28/1999 republicata, privind obligatia operatorilor economici de a utiliza aparate de marcat electronice fiscale, se mentioneaza ca prevederile acestei ordonante de urgenta se completeaza cu dispozitiile O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contraventiilor.

Textul mai sus precizat deschide astfel, calea aplicarii dispozitiilor legii generale, în masura în care nu intra în contradictie cu reglementarile din legea speciala si ofera posibilitatea aplicarii dispozitiilor art. 7 alin. 3 din O.G. nr. 2/2001, potrivit carora avertismentul se poate aplica si în cazul în care actul normativ de stabilire si sanctionare a contraventiilor nu prevede aceasta sanctiune.

Sub aspectul sanctiunilor complementare, instanta constata ca acestea au drept scop înlaturarea unei stari de pericol si preîntâmpinarea savârsirii altor fapte prevazute de lege. Sanctiunile complementare nu au caracter de sine statator, ci ele fiinteaza numai pe lânga o sanctiune contraventionala principala, astfel încât soarta lor juridica depinde de cea a sanctiunilor principale, potrivit principiului accesorium sequitur principalem, adica situatia juridica secundara urmeaza soarta juridica a celei principale.

Nu se poate recunoaste valabilitatea unei sanctiuni contraventionale complementare în lipsa unei sanctiuni principale, deoarece în caz contrar orice persoana s-ar vedea expusa unor masuri adiacente care privesc bunurile sau persoana sa, fara ca în prealabil sa cunoasca fapta ilicita care îi este imputabila si sanctiunea aplicata.

Potrivit art. 11 alin. 3 din O.U.G. nr. 28/1999 republicata, sumele gasite la punctele de vânzare a bunurilor sau de prestare a serviciilor apartinând operatorilor economici, care nu pot fi justificate prin datele înscrise în documentele emise cu aparate de marcat electronice fiscale, în registrul special ori prin facturi fiscale, dupa caz, sunt considerate fara provenienta si se confisca, facându-se venit la bugetul de stat.

Potrivit art. 14 alin. 1 din O.U.G. nr. 28/1999 republicata, neîndeplinirea obligatiei operatorilor economici de a se dota cu aparate de marcat electronice fiscale la termenele prevazute de actele normative atrage si suspendarea activitatii unitatii pâna la momentul înlaturarii cauzelor care au generat aceasta.

Prin urmare, câta vreme instanta a constatat ca fapta retinuta prin procesul-verbal încheiat de organul constatator exista, constituie contraventie si a fost savârsita de petenta, fiind stabilita o sanctiune contraventionala principala, aplicarea sanctiunilor complementare expres prevazute de lege este obligatorie.

Domenii speta

Spete similare