Achizitii publice. Respingerea ca nefondată a plângerii formulate împotriva deciziei pronuntate de Consiliul National de Solutionare a Contestatiilor. Lipsa de interes în formularea contestatiei din perspectiva Directivei 89/665 si a Legii nr. 101/2016.

Faptul că reclamantului i s-a respins acţiunea ca lipsită de interes nu echivalează cu încălcarea dreptului de acces la justiţie, interesul fiind o condiţie de exerciţiu a unei acţiuni iar lipsa lui este sancţionată ca atare.

Interesul în cadrul contractelor de achiziţii publice trebuie însă privit în directă legătură cu prevederile Directivei nr. 89/665 a cărei sferă de aplicare priveşte contractelor mentionate în Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European si a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achizitii publice de lucrări, de bunuri si de servicii.

Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor nu poate decide atribuirea contractului către un anumit operator economic, dar poate aprecia dacă, în raport de elementele contestaţiei, ofertantul a fost sau riscă să fie lezat de încălcarea pe care o invocă.

Chiar şi dacă Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor ar fi constatat că oferta adjudecatarului este inadmisibilă, în lipsa unor critici exprese în ceea ce priveşte ofertele situate pe locurile 2-4 care să justifice reanalizarea ofertelor, nu se poate afirma că petenta a fost lezată de o eventuală nelegalitate a ofertei declarată câştigătoare, aceasta neavând nicio şansă să obţină contractul de pe poziţia 5.

Art. 26 alin. 1, art. 34 alin. 2  din Legea nr. 101/2016

Art. 3 lit. f) din Legea nr.101/2016

Art. 6 alin. 1 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului

Directiva CE nr. 89/665

Hotărârea din 19 iunie 2003, cauza C-249/01

Autoritatea contractantă [...] Constanţa a organizat procedura simplificată – într-o singură etapă – în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică având ca obiect „Servicii de pază şi monitorizare 2017-2018, câştigător fiind desemnat SC [...] SRL.

SC [...] SRL, participantă la procedură şi petentă în cauză,  s-a clasat pe locul cinci.

Prin cererea înregistrată la CNSC cu nr. …/22.05.2017, SC [...] SRL contestă adresa de comunicare a rezultatului procedurii înregistrată la autoritatea contractantă cu nr. …/17.05.2017, decizia autorităţii contractante de desemnare drept câştigătoare a SC [...] SRL, raportul procedurii şi actele subsecvente.

În raport de obiectul contestaţiei sale, solicită anularea rezultatului procedurii de atribuire, anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii, anularea deciziei de desemnare drept câştigătoare a SC [...] SRL, anularea tuturor actelor subsecvente deciziei de desemnare drept câştigătoare a ofertei a SC [...] SRL, obligarea autorităţii contractante să continue procedura cu emiterea unui nou rezultat.

SC [...] SRL formulează cerere de intervenţie prin care invocă excepţia lipsei de interes în formularea contestaţiei, solicitând respingerea acesteia.

Cererea de intervenţie a fost admisă în principiu de către CNSC.

Prin Decizia nr. 1316/C7/1702 din 06.06.2017 s-a admis excepţia lipsei de interes a contestaţiei formulată de către S.C. [...] S.R.L,  s-a admis cererea de intervenţie formulată de către S.C. [...] S.R.L. şi s-a respins contestaţia formulată de către S.C. [...] S.R.L. în contradictoriu cu [...] CONSTANŢA, ca lipsită de interes.

S-au respins totodată cererea intervenientului S.C. [...] S.R.L. privind obligarea S.C. [...] S.R.L. la plata cheltuielilor efectuate cu soluţionarea contestaţiei şi cererea [...] CONSTANŢA privind obligarea S.C. [...] S.R.L. la plata cheltuielilor efectuate cu soluţionarea contestaţiei, ca neîntemeiate.

Pentru a pronunţa această decizie organul administrativ jurisdicţional a reţinut următoarele:

Autoritatea contractantă  i-a adus la cunoştinţă contestatorului S.C. [...] S.R.L. faptul că oferta sa a fost clasată pe locul 5, însă acesta a adus critici, în mod exclusiv, cu privire la oferta desemnată câştigătoare.

Prin urmare, interesul contestatorului S.C. [...] S.R.L. faţă de rezultatul procedurii de atribuire pe care îl contestă nu îndeplineşte una dintre condiţiile cumulative ale interesului, şi anume ca acesta să fie actual, criticile vizând exclusiv oferta câştigătoare iar nu şi ofertele clasate pe locurile 2-4 aflate înaintea ofertantului contestator în clasamentul rezultat în urma aplicării criteriului de atribuire „preţul cel mai scăzut”.

 Chiar şi într-o eventuală reevaluare a ofertei desemnată câştigătoare, S.C. [...] S.R.L. nu ar avea un folos practic al unui astfel de demers, oferta sa neputând fi declarată câştigătoare, în condiţiile în care aceasta a fost clasată pe locul 5.

 Consiliul a reţinut în soluţionare şi considerentele Deciziei civile nr. 6243/2012 pronunţată de Curtea de Apel Cluj într-o speţă similară, în care instanţa a menţionat că „interesul unui ofertant, participant la procedura de atribuire, în contestarea rezultatului acesteia, poate fi justificat, sub aspectul folosului practic urmărit prin demersul legal (conform condiţiei ca interesul să fie născut şi actual) numai în cazul în care acesta ar dovedi un beneficiu direct pe care acesta l-ar obţine în cazul admiterii contestaţiei sale.

Împotriva acestei decizii a formulat plângere SC [...] SRL în conformitate cu dispoziţiile art.29 alin.1 din Legea nr.101/2016  privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii.

A solicitat reclamanta ca, prin decizia ce urmează a se pronunţa în cauză, să se dispună desfiinţarea în tot a Deciziei atacate, respingerea excepţiei lipsei de interes a contestatoarei invocată în faţa Consiliului de către [...] S.R.L, şi, reţinând cauza spre judecare, să se dispună:

1.anularea rezultatului procedurii de atribuire .

2.anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. 4177 /17.05.2017 .

3.anularea deciziei de desemnare drept câştigătoare a ofertei financiare depuse de [...] S.R.L,

4.anularea tuturor actelor subsecvente deciziei de desemnare drept câştigătoare a ofertei depuse de [...] S.R.L. .

5.obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii cu emiterea unui nou rezultat al acesteia,

1. În ceea ce priveşte interesul său,  reclamanta susţine următoarele:

 - nu a solicitat Consiliului o reevaluare a ofertei câştigătoare, ci anularea rezultatului procedurii, consecinţa directă fiind aceea a obligării autorităţii contractante la continuarea procedurii, cu emiterea unui nou rezultat al acesteia ceea ce presupune de plano reevaluarea tuturor ofertelor declarate admisibile şi conforme, inclusiv cea a reclamantei, prin prisma respectării ad litteram a legislaţiei incidente în cauză, alta decât cea care reglementează domeniul achiziţiilor publice;

- conform dispoziţiilor art. 26, alin. 10 din Legea nr. 101 / 2016 consiliul nu poate decide atribuirea contractului către un anumit operator economic, orice astfel de solicitare adresată acestuia fiind inadmisibilă

Prin reevaluarea tuturor ofertelor declarate conforme şi admisibile se urmăreşte a se verifica în ce măsură valorile acestora (tarifele orare) sunt stabilite cu respectarea legislaţiei incidente şi a principiului legalităţii tarifului orar ofertat, aşa cum transpare acesta cu suficienţă din considerentele Deciziei CNSC nr. 446/C1/389/02.03.2017, tarif ce nu poate fi unul inferior sumei de 12,942 lei / oră / post pentru un post cu program de 24 / 24 ore. Văzând locul ocupat pentru o valoare de 12,945 lei / oră / post, respectiv cu 0,002 lei / oră peste tariful minimal ce poate fi perceput, este cel puţin greu de crezul că ofertele clasate pe locurile 2, 3 şi 4 au fost formulate pentru tarife cuprinse între tariful minimal (12,942 lei / oră / post) şi tariful ofertat de reclamantă (12,945 lei / oră / post).

 Contestaţia formulată  se circumscrie pe deplin dispoziţiilor art. 3, alin, 1, lit. f din Legea nr, 101 / 2016, în sensul că este de necontestat interesul reclamantei în legătură directă cu procedura de atribuire desfăşurată de autoritatea contractantă.

Poziţia CNSC instituie, în mod cu totul nepermis, o limitare a liberului acces la justiţie, principiu consacrat de legea fundamentală, în sensul că stabileşte că contestaţie transmisă Consiliului şi care nu evocă dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice ci relevă încălcarea de către ofertanţi sau de către autoritatea contractantă a altor dispoziţii şi prevederi legale este una lipsită de interes legitim.

Interesul legitim privat reprezintă posibilitatea de a pretinde o anumită conduită, în considerarea realizării unui drept subiectiv viitor şi previzibil, prefigurat.

Plecând de la această definire a interesului legitim privat, ceea ce s-a pretins Consiliului a fost reanalizarea tuturor ofertelor declarate admisibile şi conforme şi s-a urmărit realizarea unui drept subiectiv, anume acela de a beneficia de un tratament egal în sensul respectării dispoziţiilor legislaţiei muncii şi a celei fiscale de către toţi ofertanţii, unul dintre principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică fiind tocmai tratamentul egal (art. 2, alin, 2, lit. b din Legea nr. 98/ 2016).

2. În ceea ce priveşte fondul cauzei, se critică oferta SC [...] SRL din perspectiva  fundamentării preţului ofertat.

Prin întâmpinare pârâtul [...] Constanţa a solicitat respingerea plângerii ca nefondată, cu consecinţa menţinerii ca temeinică şi legală a deciziei CNSC.

În ceea ce priveşte lipsa de interes în formularea contestaţiei reţinută de Consiliu ca şi temei al respingerii contestaţiei, pârâtul o apreciază întemeiată pentru următoarele motive:

Deşi autoritatea contractantă [...] Constanta i-a adus la cunoştinţă societăţii reclamante SC [...] SRL faptul că oferta sa a fost clasată pe locul 5, aceasta a adus critici, în mod exclusiv, cu privire la oferta desemnată câştigătoare, nu şi cu privire la celelalte trei oferte clasate pe locurile 2-4.

Prin urmare, interesul contestatoarei SC [...] SRL faţă de rezultatul procedurii de atribuire pe care îl contestă nu îndepline?te una dintre condiţiile cumulative şi esenţiale ale interesului, şi anume ca acesta să fie actual.

Contestatoarea nu a făcut nici dovada faptului că interesul sau în legătură cu procedura de atribuire contestată este legitim şi personal, astfel încât chiar şi într-o eventuală reevaluare a ofertei desemnată câştigătoare, SC [...] SRL nu ar avea un folos practic al unui astfel de demers, oferta sa neputând a fi declarată câştigătoare, în condiţiile în care, aceasta a fost clasata pe locul 5.

Prin întâmpinare intervenienta SC [...] SRL a solicitat respingerea plângerii ca nefondată, cu consecinţa menţinerii ca temeinică şi legală a deciziei CNSC, cu obligarea contestatoarei la plata cheltuielilor de judecată.

Susţine că, în urma participării la procedura de atribuire a contractului având ca obiect „Servicii de pază şi monitorizare 2017-2018”, procedură iniţiată de autoritatea contractantă [...] CONSTANŢA, oferta sa a fost declarată câştigătoare cu o valoare ofertată de 293.220 lei, respectiv 10.86 lei/oră/post valori fără TVA.

Oferta intervenientei a respectat întru-totul cerinţele caietului de sarcini şi a documentaţiei de atribuire.

Prin Decizia CNSC nr. 1316/C7/1702 din 06.06.2017 Consiliul a reţinut în mod corect lipsa interesului legitim în formularea contestaţiei, admiţând excepţia invocată.

Nu pot fi primite motivele menţionate în plângere prin care contestatorul afirmă că ar fi solicitat reevaluarea tuturor ofertelor, atâta timp cât nu a formulat nici măcar o singură critică asupra ofertanţilor situaţi pe locurile 2-4.

De asemenea, nici criticile privind încălcarea liberului acces la justiţie nu pot fi primite, atâta timp cât Legea nr. 101/2016 cu privire la persoana vătămată este suficient de clară, condiţia justificării interesului fiind obligatorie.

Încălcarea liberului acces la justiţie nu are niciun fel de legătură cu pasivitatea contestatorului în contestarea ofertanţilor situaţi pe locurile 2-4.

În privinţa preţului ofertat se susţine că este justificat, inclusiv prin faptul că beneficiază de ajutor de la stat în baza Legii nr. 76/2002 .

Studiind criticile formulate  de contestatoare,  aceasta nu  specifică dispoziţiile legale încălcate, menţionând doar obligaţia comisiei de evaluare de a verifica dacă persoanele nominalizate în ofertă vor presta serviciile prevăzute în contract în mod efectiv.

Comisia de evaluare nu are o astfel de atribuţie, motiv pentru care se impune a fi respinse aceste critici.

Soluţia instanţei:

În speţă, CNSC a analizat cu precădere excepţia lipsei de interes în formularea contestaţiei, excepţie invocată de către intervenient, în conformitate cu art. 26 alin. 1 din Legea nr. 101/2016.

Astfel, pentru a deveni incidente prevederile art. 34 alin. 2 din legea 101/2016 şi pentru a se proceda la rejudecarea cauzei în raport de criticile formulate în fond, instanţa va analiza, tot cu precădere, legalitatea deciziei CNSC în ceea ce priveşte excepţia lipsei de interes în formularea contestaţiei.

Excepţia a fost corect soluţionată, în cauză neimpunându-se o apreciere asupra fondului speţei, pentru următoarele considerente:

Liberul acces al unei persoane la justiţie presupune facultatea acesteia de a introduce, după libera sa apreciere, o acţiune în justiţie, implicând obligaţia corelativă a statului ca, prin instanţa competentă, să soluţioneze această acţiune.

Liberul acces la justiţie este garantat de către Constituţie în art. 21 şi este consacrat  prin art. 10 din Declaraţia universala a drepturilor omului şi prin art. 14 pct. 1 din Pactul internaţional cu privire la drepturile civile şi politice.

În plan procesual, accesul liber la justiţie se concretizează în prerogativele pe care le implica dreptul la acţiune, ca aptitudine legală ce este recunoscută de ordinea juridica oricărei persoane fizice sau juridice.

Ca o garanţie a respectării drepturilor omului, Convenţia Europeană a Drepturilor Omului prevede, în art. 6 alin. 1, dreptul oricărei persoane la un proces echitabil: ”Orice persoana are dreptul de a îi fi examinată cauza în mod echitabil, public şi într-un termen rezonabil, de către un tribunal independent şi imparţial, stabilit prin lege, care va hotărî .. asupra încălcării drepturilor şi obligaţiilor cu caracter civil…”.În explicitarea acestui drept, în doctrina dreptului european, dreptul de acces la un tribunal este înţeles ca un drept de acces concret şi efectiv, care presupune ca justiţiabilul să beneficieze de o posibilitate clară şi concretă de a contesta atingerea adusă drepturilor sale. Imposibilitatea concretă de sesizare a unei instanţe de către persoana interesată constituie o încălcare a dreptului acesteia de acces la justiţie.

În acest sens s-a pronunţat în nenumărate rânduri Curtea europeană pentru Drepturile Omului: ex. – cazul Airey contra Irlandei (1979), cauza Aksoy contra Turciei (1996), Cauza Moldovan şi alţii împotriva României (2005).

Dreptul de acces la justiţie nu este însă un drept absolut. În speţa Ashingdane contra Regatului Unit al Marii Britanii (1985) s-a reţinut că acest drept cere, prin însăşi natura sa, o reglementare din partea statului, reglementare ce poate varia în timp şi spaţiu.

Dreptul intern aplicabil asigură accesul liber la justiţie prin norme eficace şi accesibile.

Astfel, conform art. 8 alin. 1 din Legea nr. 101/2016:

* Persoana care se consideră vătămată de răspunsul primit la notificarea prealabilă sau care nu a primit niciun răspuns în termenul prevăzut la art. 6 alin. (4), precum şi oricare persoană care se consideră vătămată de măsurile de remediere adoptate de autoritatea contractantă poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim*.

Potrivit art. 29 alin. 1 din aceeaşi lege „Deciziile Consiliului privind soluţionarea contestaţiei pot fi atacate de către oricare dintre părţile cauzei, cu plângere la instanţa de judecată competentă, atât pentru motive de nelegalitate, cât şi de netemeinicie, în termen de 10 zile de la comunicare”.

Art. 34 alin. 2 din lege:

 „Instanţa, sesizată cu o plângere împotriva unei decizii prin care Consiliul a soluţionat contestaţia prin soluţionarea unei excepţii procesuale, admiţând plângerea, desfiinţează decizia respectivă şi reţine cauza spre judecare pe fond, cu luarea în considerare a motivelor care au determinat desfiinţarea deciziei”.

Legea 101/2016  reglementează şi remedii judiciare, astfel:

Art. 49 alin. 1:

„Pentru soluţionarea contestaţiei pe cale judiciară, persoana care se consideră vătămată de răspunsul primit la notificarea prealabilă sau care nu a primit niciun răspuns în termenul prevăzut la art. 6 alin. (4), precum şi orice persoană care se consideră vătămată de măsurile de remediere adoptate de autoritatea contractantă, în sensul art. 6 alin. (11), se poate adresa instanţei de judecată competente, potrivit prevederilor prezentei legi”.

Conform art. 51 alin. 3 :

 „Hotărârea poate fi atacată cu recurs, în termen de 10 zile de la comunicare. Recursul se judecă de secţia de contencios administrativ şi fiscal a curţii de apel, în complet specializat în achiziţii publice”.

Faptul că reclamantului i s-a respins acţiunea ca lipsită de interes nu echivalează cu încălcarea dreptului de acces la justiţie, interesul fiind o condiţie de exerciţiu a unei acţiuni iar lipsa lui este sancţionată ca atare.

Interesul în cadrul contractelor de achiziţii publice trebuie însă privit în directă legătură cu prevederile Directivei nr. 89/665 a cărei sferă de aplicare priveşte contractelor men?ionate în Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European ?i a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achizi?ii publice de lucrări, de bunuri ?i de servicii.

În Hotărârea din 19 iunie 2003, cauza C-249/01, deşi a fost pronunţată anterior intrării în vigoare a dispoziţiilor interne aplicabile în speţă, Curtea Europeană a dat o interpretare a Directivei 89/665 a Consiliului privind coordonarea actelor cu putere de lege şi a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac faţă de atribuirea contractelor de achiziţii publice de produse şi a contractelor publice de lucrări, stabilind cu valoare de principiu că,  în conformitate cu art. 1 alin. (3) din Directiva 89/665, statele membre sunt obligate să se asigure că procedurile de revizuire stabilite de directivă sunt disponibile "cel puţin" oricărei persoane care are sau a avut un interes în obţinerea unui anumit contract public şi care a fost sau riscă să fie lezată de o presupusă încălcare a dreptului comunitar privind contractele de achiziţii publice sau normele interne de aplicare a legii. Această prevedere  nu obligă statele membre să instituie căile de atac disponibile pentru orice persoană care doreşte să obţină un contract de achiziţie publică, ci permite ca statul să solicite ca persoana în cauză să fi fost sau să rişte să fie lezată de încălcarea pe care o invocă. Prin urmare, art. 1 alin. (3) din Directiva 89/665 nu se opune ca respectivele căi de atac să fie disponibile pentru persoanele care doresc să obţină un anumit contract public numai dacă au fost sau riscă să fie lezate de încălcarea pe care o invocă.

Potrivit legii privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor – Legea nr. 101/2016, art. 3 lit. f), persoana care se consideră vătămată reprezintă orice operator economic care îndeplineşte cumulativ următoarele condiţii:

- „are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire; şi

- a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire”.

Norma internă aplicabilă (mai sus citată) este conformă Directivei, căile de atac fiind disponibile oricărei persoane care întruneşte cumulativ cerinţele art. 3 lit. f) din Legea nr. 101/2016, în cauză fiind analizată tocmai în ce măsură petenta a fost sau riscă să fie lezată de încălcarea pe care o invocă.

În speţa de faţă, petentul, în calitate de ofertant clasat pe locul 5 la o procedură de achiziţie publică,  afirmă că are interes să solicite anularea adresei prin care i s-a comunicat rezultatul procedurii înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. 4177 /17.05.2017, a deciziei de desemnare drept câştigătoare a ofertei financiare depuse de [...] S.R.L şi a tuturor actelor subsecvente deciziei de desemnare drept câştigătoare a ofertei depuse de [...] S.R.L. întrucât a solicitat anularea rezultatului procedurii şi implicit obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii cu emiterea unui nou rezultat al acesteia. În cadrul etapei de reanalizare a ofertelor depuse, petentul afirmă că se va analiza în ce măsură fiecare ofertant a respectat legea.

Petenta nu contestă faptul că nu a adus critici în ceea ce priveşte ofertele clasate pe locurile 2-4 în cadrul procedurii de atribuire dar, în opinia sa, întrucât a solicitat anularea în întregime a procedurii şi reanalizarea tuturor ofertelor, are interes să se constate că oferta declarată câştigătoare este inacceptabilă (este de subliniat că petenta nu afirmă că doreşte înlăturarea ofertantului declarat câştigător, ci doreşte reanalizarea tuturor ofertelor).

Aşa cum şi petenta constată, CNSC nu poate decide atribuirea contractului către un anumit operator economic, dar poate aprecia dacă, în raport de elementele contestaţiei, ofertantul [...] SRL a fost sau riscă să fie lezat de încălcarea pe care o invocă.

Chiar şi dacă CNSC ar fi constatat că oferta adjudecatarului este inadmisibilă, în lipsa unor critici exprese în ceea ce priveşte ofertele situate pe locurile 2-4 care să justifice reanalizarea ofertelor, nu se poate afirma că petenta a fost lezată de o eventuală nelegalitate a ofertei declarată câştigătoare, aceasta neavând nicio şansă să obţină contractul de pe poziţia 5.

Simpla solicitare de anulare a rezultatului procedurii nu este în măsură să justifice interesul petentei din perspectiva Directivei 89/665 şi implicit a Legii nr. 101/2016.

Pentru aceste motive, plângerea a fost respinsă ca nefondată.

În temeiul art. 453 alin. 1 C.pr.civ., petenta a fost obligată la plata cheltuielilor de judecată către intimată.

Domenii speta

Spete similare