Litigiu privind achiziţiile publice

În ceea ce priveşte soluţia pronunţată de instanţa de fond prin încheierea din data de 18.10.2016, de admitere a excepţiei inadmisibilităţii capetelor de cerere nr. 2, 3 şi 5 pentru neîndeplinirea procedurii prealabile, cu consecinţa respingerii ca inadmisibile a acestor capete de cerere, Curtea apreciază că criticile formulate sunt neîntemeiate.

Reclamanta recurentă a invocat prin cererea de recurs corespondenţa purtată anterior cu Judeţul Harghita, făcând referire la adresele din 9.11.2015, 18.11.2015, 25.11.2015, 9.12.2015, 29.12.2015, 30.12.2015 şi 2.02.2016 comunicate acestuia şi la răspunsurile primite.

Curtea subliniază că art. 7 alin. 6 din Legea nr. 554/2004 nu stabileşte un conţinut obligatoriu al plângerii prealabile sau alte cerinţe de formă pe care aceasta trebuie să le îndeplinească. În consecinţă, într-adevăr, corespondenţa purtată între părţi poate fi considerată ca îndeplinind exigenţele legale, cu condiţia respectării finalităţii procedurii prealabile, aceea de a încunoștința partea adversă cu privire la pretenţiile izvorâte din contractul administrativ, în încercarea de a soluţiona amiabil diferendul, fără intervenţia instanţei.

Din această perspectivă, a încunoștințării părţii adverse cu privire la pretenţiile concrete ce ar putea face obiectul unui litigiu în contencios, instanţa de fond a constatat ca nerelevantă corespondenţa dintre reclamantă şi UAT Judeţul Harghita.

Prin adresele şi e-mailurile comunicate pârâtului beneficiar, reclamanta recurentă şi-a exprimat nemulţumirile legate de încheierea actelor adiţionale la contract precum şi de derularea raporturilor cu liderul de asociere, fără a formula însă pretenţii punctuale şi concrete faţă de autoritatea publică pârâtă, care să coincidă cu cele din cererea de chemare în judecată.

Astfel, prin adresa din 9.11.2015 reclamanta a comunicat UAT Judeţul Harghita că nu recunoaşte actele adiţionale nr. 2/2015 şi nr. 3/2015 şi că nu a mandatat societatea pârâtă pentru încheierea acestora, fără a solicita însă anularea actelor adiţionale; a solicitat comunicarea pontajelor aferente perioadei iunie-august 2015. Prin e-mailul din 19.11.2015 s-a solicitat transmiterea pontajelor aprobate ale experţilor. Prin adresa din 25.11.2015 s-a solicitat încheierea unui alt adiţional, privind relocarea inputurilor în cadrul membrilor asocierii, încheierea fiind condiţionată de plata serviciilor prestate de reclamantă şi încasate de pârâtă. Prin adresa nr. 99/09.12.2015 reclamanta a comunicat autorităţii publice că urmează să denunţe unilateral acordul de asociere. Prin adresa din 29.12.2015 s-au transmis autorităţii fişele de pontaj pentru perioada octombrie-noiembrie 2015 ale experţilor reclamantei. Prin adresa din 30.12.2015 reclamanta a reiterat faptul că nu a acordat un mandat pârâtei pentru încheierea actelor adiţionale şi a reluat aspectele referitoare la derularea relaţiilor în cadrul asocierii. Prin adresa din 02.02.2016 s-a solicitat din nou transmiterea fişelor de pontaj aprobate, aceste fişe fiind transmise de Consiliul Judeţean Harghita anexat adresei in 11.02.2016.

Plângerea prealabilă, prin care au fost formulate pretenţiile care formează şi obiectul cererii de chemare în judecată (capetele de cerere nr. 2, 3 şi 5 - anularea actelor adiţionale încheiate de liderul de asociere cu autoritatea publică, aprobarea pontajelor remise la 29.12.2015 şi restituirea garanţiei de bună execuţie) a fost comunicată Consiliului Judeţean Harghita la data de 30.06.2016.

Or, raportat la data comunicării actelor adiţionale către reclamantă (18.11.2015), respectiv la data transmiterii pontajelor a căror aprobare se solicită, plângerea prealabilă a fost formulată peste termenul de 6 luni prevăzut de art. 7 din Legea nr. 554/2004. În ceea ce priveşte garanţia de bună execuţie, Curtea constată că prin adresele şi e-mailurile menţionate mai sus nu a fost formulată o cerere neechivocă, determinată, de plată sau restituire a garanţiei de bună execuţie, ci raportările la aceasta s-au făcut în contextul prezentării relaţiilor cu cealaltă parte din acordul de asociere şi cu solicitarea de încheiere a unui act adiţional.

În acord cu instanţa de fond, Curtea apreciază că nu s-ar putea considera că ne aflăm în faţa unui refuz nejustificat al autorităţii publice, faţă de care să nu mai fie necesară îndeplinirea procedurii prealabile. Răspunsurile formulate de autoritatea publică se referă la adresele înaintate de reclamantă, indicate mai sus şi nu la pretenţiile formulate prin cererea de chemare în judecată.

Pe fondul cauzei, Curtea reţine că prin cererea de chemare în judecată formulată (capetele de cerere 1 şi 4) şi modificată la 9.08.2017 reclamanta recurentă a solicitat obligarea societăţii pârâte la plata contravalorii facturilor emise de reclamantă şi neachitate precum şi la achitarea diferenţelor neîncasate şi datorate de pârâtă aferente desfăşurării contractului până la finalul acestuia, conform cotelor stabilite prin Acordul de Asociere, în total suma de 329.230 lei. Aceste pretenţii derivă din raportul juridic derulat între reclamantă şi pârâta, nefiind formulate şi faţă de autoritatea contractantă.

Reclamanta şi pârâta au participat împreună, în asociere, la procedura de atribuire a unui contract de achiziție publică derulată de Judeţul Harghita în calitate de achizitor. În acest sens, la 24.12.2013 a fost încheiat între cele două societăţi Acordul de asociere depus la dosarul de fond, pârâta având calitatea de lider de asociere. Ulterior a fost încheiat contractul de servicii între achizitorul Judeţul Harghita prin Consiliul Judeţean Harghita şi Asocierea astfel formată.

Litigiul vizează împărţirea între cei doi asociaţi a beneficiilor rezultate din desfăşurarea activităţilor în baza contractului de servicii, astfel încât la soluţionarea cauzei se impune a se avea în vedere, în primul rând, prevederile Acordului de Asociere, obligatoriu între părţi conform art. 1270 şi art. 1350 Cod civil.

Conform acestui acord, contribuţia fiecărei părţi la realizarea sarcinilor contractului de achiziţie publică este de 51% pentru pârâtă şi de 49% pentru reclamantă, iar rezultatele activităţii economice desfăşurate se împart conform aceloraşi procente.

Pentru a respinge cererea reclamantei, instanţa de fond a reţinut că aceasta nu şi-a îndeplinit obligaţia asumată prin acceptarea ofertei de a se asocia, aceea de a prezenta liderului de asociere documente justificative privind cheltuielile efectuate în realizarea activităților, obligaţie prevăzută şi de legislaţia fiscală – art. 28 şi art. 21 alin. 4 lit. m din Codul fiscal şi pct. 48 din HG nr. 44/2004, cu referire la art. 21 Cod fiscal. Instanţa a reţinut astfel că reclamanta îşi invocă propria culpă în susţinerea cererii şi că este justificat refuzul pârâtei de a-i achita o parte din beneficii.

Contrar aprecierii instanţei de fond, Curtea reţine că existenţa unei obligaţii în sarcina reclamantei de a prezenta liderului de asociere dovezi privind cheltuielile efectuate în realizarea obiectului contractului nu rezultă nici din acordul de asociere sau din vreun alt acord semnat de părţi şi nici din corespondenţa purtată de reprezentanţii celor două societăţi, depusă la dosar.

Astfel, în scrisoarea electronică din 1.10.2015 reprezentantul pârâtei i-a scris reprezentantului reclamantei: „Am nevoie de dovezile cheltuielilor (bonuri, facturi etc), nu doar nişte sume, aşa cum am procedat la începuturi”. Or, această expresie „aşa cum am procedat la începuturi” semnifică faptul că „la începuturi”, adică la încheierea acordului de asociere şi la începutul desfăşurării activităţii comune pentru beneficiar, situaţia financiară între cei doi asociaţi se regla fără prezentarea reciprocă de dovezi cu privire la cheltuielile suportate. În consecinţă, este nefundamentată constatarea primei instanţe referitoare la acceptarea de către reclamantă, simultan cu oferta de a se asocia, şi a obligaţiei de a transmite liderului de asociere dovezi privind cheltuielile.

Rezultă într-adevăr o înţelegere a părţilor asupra unui mecanism financiar, în baza căruia își comunică reciproc situaţia cheltuielilor avute, în vederea facturării, dar nu rezultă obligaţia susţinerii acestei situaţii prin documente justificative. Această variantă a înţelegerii rezultă şi din e-mailurile transmise de reprezentantul reclamantei reprezentantului pârâtei, spre ex. cel din 14.11.2015, în care se arată: „facturarea la nivelul anului 2014 a fost efectuată luând în considerare cheltuielile indirecte aferente fiecărui asociat fără a fi prezentate de către niciunul documentele contabile”.

De altfel, pârâta a refuzat să plătească facturile începând cu cea aferentă lunii mai 2015 – factura nr. 13/3.11.2015, achitând valoarea celor emise anterior, deşi modul de prezentare de către reclamantă a cheltuielilor sale a fost identic.

Obligaţia justificării faţă de celălalt asociat a cheltuielilor, prin prezentarea de documente, nu rezultă nici din prevederile legislaţiei fiscale reţinute de instanţa de fond. Astfel, asocierea fiind fără personalitate juridică şi între persoane juridice române, veniturile şi cheltuielile se atribuie fiecărui asociat corespunzător cotei de participare, conform art. 28 alin. 1 şi 3 din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal, asocierea nefiind subiect de drept fiscal distinct. Fiecărui asociat îi revine, în consecinţă, obligaţia de a-şi înregistra propriile venituri şi cheltuieli. Nu sunt aplicabile nici prevederile art. 21 alin. 4 lit. m din acelaşi Cod fiscal, referitoare la condiţiile de deducere a unor cheltuieli pentru stabilirea profitului impozabil, având în vedere că nici una dintre părţile asocierii nu este beneficiarul serviciilor de consultanţă, ci acestea au fost prestate în beneficiul Judeţului Harghita. De altfel, textul invocat este aplicabil în relaţiile cu organele fiscale, pentru aprecierea caracterului deductibil al unor cheltuieli efectuate şi nu în relaţiile între părţile unei asocieri.

Se mai impune a se sublinia că pretenţiile reclamantei poartă asupra cotei considerate cuvenite din sumele achitate de beneficiarul Judeţul Harghita către liderul de asociere pentru serviciile prestate de asociere, plăţi efectuate conform pontajelor aprobate şi după ce în prealabil cheltuielile au fost verificate de un auditor extern, conform art. 27 din Condiţiile Generale ale Contractului, anexă a Contractului de servicii. Pontajele aprobate pentru lunile august-decembrie 2015 au fost depuse la dosar, acestea fiind avute în vedere şi de reclamantă la emiterea facturilor.

Faţă de cele arătate, Curtea apreciază că ceea ce este esenţial de reţinut în cauză este faptul că cele două societăţi au prestat, în asociere, servicii către autoritatea publică beneficiară, că preţul acestor servicii a fost plătit de beneficiar liderului de asociere şi că reclamantei i se cuvine o parte din aceste sume, conform cotelor de participare convenite prin Acordul de asociere.

În ceea ce priveşte cota cuvenită reclamantei, Curtea apreciază că nu prezintă relevanţă nici Actele adiţionale la Contractul de servicii, încheiate de pârâtă, în calitate de lider de asociere, cu Judeţul Harghita, prin care au fost modificate, între altele, defalcarea bugetului şi detalierea zilelor lucrătoare pe expert. Curtea are în vedere, în primul rând, faptul că nu a fost modificat Acordul de asociere cu privire la cotele cuvenite fiecărei părţi. În al doilea rând, are în vedere că prin adresa înregistrată sub nr. 29210/08.12.2015, prin care a solicitat încheierea unui nou act adiţional, pârâta a comunicat reclamantei, cu referire la Anexele 6a şi 6b la contract (defalcare buget şi detalierea zilelor), astfel cum au fost modificate prin cele două acte adiţionale şi cum se solicită a se modifica prin noul act adiţional, că „propunerea de distribuire a inputurilor din Anexele 6a şi 6b respectă din punct de vedere financiar raportul de 51%-49% între cei doi asociaţi”. Ca atare, Curtea nu a apreciat necesar să verifice dacă prin aceste acte adiţionale au fost reduse „inputurile” experţilor reclamantei, corelativ cu majorarea celor ale experţilor pârâtei.

Ca urmare, reclamanta recurentă are dreptul la plata unei părţi din preţul contractului, proporţional cu cotele de participare la activităţile efectuate şi la beneficii, convenite prin Acordul de asociere.

Conform raportului de expertiză efectuat în cauză de expertul Pall Klementina Katalin, suma care i se mai cuvine reclamantei din veniturile realizate de asociere este de 258.391,40 lei net, sumă la care se adaugă TVA.

Pentru a stabili această sumă, expertul a avut în vedere suma totală achitată de beneficiarul Judeţul Harghita către liderul de asociere în executarea contractului de servicii, procentele de participare la beneficii şi la costuri stabilite prin Acordul de asociere, pontajele aprobate de Consiliul Judeţean Harghita şi costurile efectuate pentru derularea activităţii, expertul aplicând aceeaşi cotă procentuală de participare şi asupra cheltuielilor aferente executării contractului.

De asemenea, expertul a calculat dobânda cuvenită reclamantei pentru neachitarea la scadenţă a celor 5 facturi indicate în cererea de chemare în judecată (nr. 13/2015, 4/2016, 5/2016, 6/2016 şi 7/2016), în sumă de 28.485,94 lei, conform prevederilor art. 3 şi 4 din Legea nr. 72/2013 şi art. 3 din OG nr. 13/2011.

În ceea ce priveşte garanţia de bună execuţie, în raportul de expertiză s-a reţinut că aceasta nu a fost eliberată/restituită din contul de disponibil deschis la trezorerie.

La soluţionarea cauzei Curtea va avea în vedere concluziile acestei expertize şi nu concluziile formulate de expertul parte Bulinschi Gheorghe Marcel, propus de reclamantă, în cadrul opiniei separate la raportul de expertiză, concluzii conform cărora suma care i se mai cuvine reclamantei este de 273.519,87 lei net, la care se adaugă TVA. Diferenţa de sumă provine din faptul că expertul parte nu a avut în vedere, la stabilirea costurilor executării contractului, şi costurile cu experţii plătiţi de pârâtă, arătând că fiecărei părţi îi revine sarcina plăţii propriilor experţi. Or, Curtea apreciază că în baza Acordului de asociere părţile trebuie să contribuie, conform cotelor stabilite, atât la beneficii cât şi la costuri.

Curtea va înlătura şi concluziile expertizei extrajudiciare efectuate de expertul Jugănarul Elena la solicitarea pârâtei, cuprinzând şi obiecţiuni la expertiza judiciară. Expertul propus de pârâtă a defalcat derularea contractului în două perioade şi anume: ianuarie 2014 – septembrie 2015 în care la realizarea contractului şi-au adus contribuţia ambii asociaţi şi octombrie 2015 – martie 2016 în care la realizarea contractului şi-a adus contribuţia doar liderul de asociere, plăţile cuvenindu-se numai acestuia.

Curtea apreciază că această abordare nu poate fi primită, având în vedere şi cele expuse mai sus, faţă de faptul că nu a fost modificat Acordul de asociere încheiat între părţi, care a stabilit aplicarea procentelor convenite de participare inclusiv la beneficii pe toată durata executării contractului, indiferent de faptul că, în diferite etape ale realizării contractului şi în funcţie de necesităţile specifice respectivei etape, participarea părţilor poate să difere. În acest sens, de exemplu, din centralizatorul depus de reclamantă în faţa instanţei de fond rezultă că în anul 2014 contribuţia acesteia a fost de 62,57%, mai mare decât cea a pârâtei şi decât cota procentuală convenită.

De asemenea, în ceea ce priveşte suma care i se cuvine reclamantei pentru prima perioadă avută în vedere, expertul propus de pârâtă a arătat că nu poate stabili această sumă deoarece reclamanta nu a pus la dispoziţia liderului de asociere şi a expertului nici un document justificativ. Or, aşa cum s-a arătat, Curtea a reţinut că o asemenea obligaţie în sarcina reclamantei recurente nu rezultă nici din acordul de asociere şi nici din corespondenţa purtată între părţi.

Practic, prin expertiza extrajudiciară întocmită, expertul propus de pârâtă a negat reclamantei dreptul de a participa la beneficiile realizate din executarea contractului, deşi acest drept a fost prevăzut în Acordul de asociere încheiat.

Pentru toate motivele expuse, Curtea apreciază că în cauză se verifică incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 Cod procedură civilă.

În consecinţă, în baza art. 496 alin. 1 Cod procedură civilă, va admite recursul, va casa hotărârea atacată şi, rejudecând cauza, va admite în parte acţiunea formulată şi precizată de reclamanta şi va obliga pârâta la plata către reclamantă a sumei de 258.391,4 lei şi a TVA aferent, reprezentând venituri cuvenite reclamantei în temeiul Acordului de asociere perfectat de părţi la data de 24.12.2013, precum şi a dobânzii legale în cuantum de 28.485,94 lei.

Celelalte pretenţii ale reclamantei aferente petitelor 1 şi 4 din cererea de chemare în judecată precizată vor fi respinse şi vor fi menţinute celelalte dispoziţii ale sentinţei precum şi Încheierea din data de 18.10.2016.

Faţă de prevederile art. 451 şi art. 453 Cod procedură civilă, va obligă pârâta la plata către reclamantă a sumei de 10.961 lei, cu titlu de cheltuieli de judecată parţiale în primă instanţă, constând în taxa de timbru, onorariul expertului şi, în parte, onorariul avocatului. În ceea ce priveşte onorariul avocatului, reţine că s-a făcut dovada achitării sumei de 18.000 lei cu acest titlu. Având în vedere însă faptul că trei capete de cerere au fost respinse ca inadmisibile, soluţie menţinută de instanţa de recurs, precum şi dispoziţiile art. 453 alin. 2 Cod procedură civilă, suma la care va fi obligată pârâta cu acest titlu va fi de 10.000 lei.

Domenii speta

Spete similare