Faliment

Pe rol fiind soluţionarea cererilor conexate 457/110/2016/A2 şi 457/110/2016/A4 având ca obiect contestații la tabelul preliminar formulate de contestatoarea HOMESCU ELENA, în calitate de administrator special al debitoarei O FSRL, în contradictoriu cu debitoarea O FSRL prin administrator judiciar T I SPRL şi cu creditoarea intimată FARMEXIM SA vizând înscrierea creanţei Farmexim SA, respectiv contestaţia formulată de contestatoarea F E DCI SRL în contradictoriu cu debitoarea O FSRL prin administrator judiciar T I SPRL şi cu creditoarea intimată F E SA vizând înscrierea intimatei F E SA în tabelul preliminar, precum şi privind înscrierea contestatoarei F E DCI SRL în tabelul preliminar.

Dezbaterile au avut loc în şedinţa publică din data de 07.09.2017, fiind consemnate în încheierea de şedinţă de la acea dată care face parte integrantă din prezenta hotărâre, când instanţa, având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunţarea pentru data de 21.09.2017 şi pentru data de astăzi.

JUDECĂTORUL SINDIC,

Asupra cauzei de faţă, reţine următoarele:

I. Prin cererea înregistrată pe rolul acestei instanțe la data de 06.05.2017, sub nr. 457/110/2016/A2, contestatoarea H E, în calitate de administrator special al debitoarei O FSRL a formulat contestaţie la tabelul preliminar al creanţelor împotriva debitoarei O FSRL sub aspectul înscrierii creanţei intimatei F E SA, solicitând diminuarea sumei cu care această intimată a fost înscrisă în tabelul preliminar.

În motivarea cererii, contestatoarea arată că intimata F E SA a fost înscrisă în tabelul preliminar cu suma de 841240,06 lei, compusă din suma de 146256,38 lei contravaloare marfă livrată şi neîncasată, 52656,25 lei penalităţi contractuale, 639327,43 lei penalităţi contractuale şi cheltuieli în cuantum de 3000 lei. Consideră că această sumă nu îndeplineşte condiţiile prevăzute de lege, fiind înscrisă fără vreo verificare sau cenzură. Susţine că în contabilitatea debitoarei creditoarea F E SA este înregistrată cu suma de 93600 lei, iar la deschiderea procedurii a solicitat o restanţă în cuantum de 147456,40 lei, ulterior formulând un supliment la cererea de deschidere, pentru suma de 841240,06 lei, recunoscând că au mai fost efectuate plăţi parţiale.

Afirmă că penalităţile contractuale au fost solicitate de două ori, suma de 639327,43 lei reprezentând penalităţi pentru perioada 16.12.2011-18.02.2016, respectiv de la semnarea ultimului contract de colaborare, nr. 745/16.12.2011 până la pronunţarea încheierii de deschidere a procedurii, motiv pentru care deduce că această sumă cuprinde şi penalităţile solicitate separat, în cuantum de 52656,25 lei. Susţine că o marte parte din perioada pentru care se solicită penalităţi contractuale a intrat sub incidenţa prescripţiei, toate sumele derivate din facturile scadente anterior datei de 28.03.2013 fiind prescrise. Arată că potrivit art. 14 din contract vânzătorul avea obligaţia să livreze marfa, iar în caz de neconcordanţă să întocmească un proces-verbal. Menţionează că în anul 2013 a observat diferenţe foarte mari între sumele din contabilitatea sa şi cele din contabilitatea creditoarei, cerând explicaţii şi a aflat că medicamentele erau facturate pe O Ffără ca acestea să fie livrate efectiv, fiind o practică a agenţilor de vânzări pentru a-şi atinge target-urile. Arată că în urma acestui diferend, în data de 17.12.2014 între părţi a fost semnată o tranzacţie, prin care au convenit să stingă amiabil debitul şi diferendul şi din care rezultă că soldul laacea dată era zero. Mai arată că la 19.03.2015 creditoarea F E SA i-a prezentat un extras de cont din care rezultă că la momentul 31.12.2014 contestatoarea figura cu debit zero.

Afirmă că nu pot fi solicitate penalităţi contractuale decât pentru perioada 01.01.2015-18.02.2016, iar raportat la maniera perfidă în care reprezentanţii prezentau spre ştampilare mai multe facturi, fără a livra marfa, singura variantă de a afla care este debitul real datorat este efectuarea unei expertize contabile.

În drept, au fost invocate prevederile art. 111 din Legea 85/2014.

II.  Intimata F E SA a formulat întâmpinare, solicitând respingerea contestaţiei ca neîntemeiată. Arată că a livrat în perioada 26.05.2015-18.08.2015 produsele comandate, facturile emise fiind acceptate la plată prin semnare şi ştampilare, creanţa fiind certă, lichidă şi exigibilă, motiv pentru care a solicitat înscrierea la masa credală cu suma de 146256,38 lei. Arată că pentru neîndeplinirea culpabilă a obligaţiilor de plată, părţile au convenit prin contractul nr. 745/16.12.2011 plata de penalităţi de întârziere  în cuantum de 0,50% pe zi de întârziere, cuantumul penalităţilor putând depăşi cuantumul debitului principal, motiv pentru care a calculat şi penalităţi de întârziere privind debitul emis şi scadent înainte de data deschiderii debitoarei şi neachitat de debitoare, în cuantum de 52656,25 lei, precum şi privind debitele achitate cu întârziere de debitoare în perioada 07.07.2011-17.08.2015, în cuantum de 639327,43 lei. Susţine că modalitatea de înregistrare a soldurilor în contabilitatea O FSRL nu îi poate fi opozabilă, efectuarea de punctaje fiind o practică recunoscută şi acceptată din punct de vedere contabil pentru a se asigura conformitatea cu normele contabile. Susţine că a luat în calcul efectuarea de plăţi parţiale de către debitoare, inclusiv la calculul penalităţilor. Afirmă că se face o confuzie între penalităţilor calculate asupra facturilor emise şi neachitate de contestatoare (calculate până la data deschiderii procedurii) şi penalităţile calculate asupra facturilor achitate de către contestatoare, dar cu întârziere, acestea fiind calculate potrivit clauzei penale din art. 17 din contract. Arată că potrivit art. 2515 alin. 3 din Noul Cod Civil părţile au convenit un termen convenţional de prescripţie, respectiv în art. 11 teza ultimă, ca fiind de 5 ani, care curge nu mai devreme de data încetării contractului, nefiind fondată susţinerea că o mare parte din sumă a intrat sub incidenţa prescripţiei. Susţine că referirea la tranzacţia din 17.12.2014 nu are relevanţă, debitul care face obiectul cererii fiind din perioada 26.05.2015-18.08.2015, motiv pentru care faptul că la data de 31.12.2014 debitul reprezentând contravaloare marfă era zero nu prezintă relevanţă pentru soluţionarea cauzei. Susţine că tranzacţia s-a perfectat tocmai pentru achitarea parţială a cuantumului penalităţilor calculate pentru facturile achitate în integralitate la acea dată, dar cu întârziere.

III. Prin cererea înregistrată pe rolul acestei instanțe la data de 10.05.2016, sub nr. 457/110/2016/A4, contestatoarea F E DCI SRL, în calitate de creditor al debitoarei O FSRL a formulat contestaţie la tabelul preliminar al creanţelor împotriva debitoarei O FSRL sub aspectul înscrierii propriei creanţe în tabelul preliminar, precum şi sub aspectul înscrierii creanţei intimatei F E SA, solicitând diminuarea sumei cu care această intimată a fost înscrisă în tabelul preliminar.

Arată că solicită înscrierea sa în tabel cu suma de 1115505,5 lei în grupa creanţelor care beneficiază de o cauză de preferinţă rangul I, creanţă compusă din 514709,92 lei debit restant aferent facturilor ce trebuie achitate de debitoare, 550433,63 lei penalităţi de întârziere de 0,2% pe zi aferente debitului principal neachitat şi / sau achitat cu întârziere, 50162 lei cheltuieli de judecată, 200 lei taxă de timbru înscriere creanţă. Arată că solicită înscrierea F E SA cu suma reprezentând debitul real pe care îl deţine împotriva debitorului cu rang garantat numai până la concurenţa valorii de evaluare a mobilelor asupra cărora acesta deţine o ipotecă mobiliară sub condiţia arătată la art. 103 din legea insolvenţei, iar diferenţa cu rang de creditor chirografar. Susţine în esenţă că garanţia pretinsă nu este în legătură directă cu valoarea stocului existent si sau cu evaluarea bunurilor, faptul că debitoarea mai are sau nu pe scot marfă, fie cea vândută de societatea contestatoare, fie cea achiziţionată din altă parte, nu prezintă importanţă sub aspectul garantat al creanţei ale, consideră că nu sunt incidente prevederile art. 103 din lege, valoarea creanţei nefiind dată de evaluarea bunurilor dispusă de administratorul judiciar, ci de garanţia constituită. Arată că prin contractul nr. 2018/06.11.2009 debitorul a înţeles să constituie garanţie reală mobiliară pentru îndeplinirea obligaţiei de plată rezultate ca urmare a relaţiilor comerciale dintre părţi, că accesoriile debitului principal sunt şi trebuie să fie şi ele creanţe garantate. Susţine că în tabel a fost înscrisă în grupa creanţelor care beneficiază de o cauză de preferinţă alături de creanţele altor cinci creditori, motiv pentru care se impunea să se arate şi rangul creanţei respective. Solicită se i se stabilească rangul I de preferinţă, având în vedere că garanţiile constituite n favoarea sa sunt anterioare garanţiilor constituite în favoarea celorlalţi doi creditori ale căror creanţe beneficiază de o cauză de preferinţă. Arată că prin contract s-a constituit în favoarea sa în temeiul legii 99/1999 un drept de garanţie reală mobiliară asupra stocului de bunuri fungibile, produse farmaceutice şi medicamente şi asupra produselor obţinute în urma valorificării acestora, aviz înscris la A. Mai arată că s-a instituit în favoarea sa şi un privilegiu general şi un privilegiu special asupra preţului bunului vândut.

Cu privire la neînscrierea în tabel a sumei de 550433,63 lei reprezentând penalităţi contractuale de 0,2% pe zi de întârziere aferente debitului principal neachitat şi / sau achitat cu întârziere, arată că suma îndeplineşte cerinţele prevăzute de normele legale. Arată că penalităţile de întârziere au fost calculate conform fişei de calcul şi stabilite prin contractul de vânzare-cumpărare. Arată că în baza înţelegerilor contractuale (contractul de vânzare-cumpărare, contractele de tranzacţie nr. 224 din 11.02.2015 şi nr. 1687 din 03.09.2015) a fost emisă factura nr. FXPIS 31001813 din 24.11.2015 în cuantum de 462773 lei reprezentând penalităţi întârziere conform contract.

În ceea ce priveşte neînscrierea în tabelul de creanţe a sumei de 50162 lei reprezentând cheltuieli de judecată, arată că acestea provin din executarea silită împotriva debitoarei pentru titlurile executorii bilete la ordin ce fac obiectul dosarelor de executare nr. 413, 414, 415, 416/EXE/2015, în urma procedurilor de executare silită fiind efectuate o serie de cheltuieli, impunându-se să fie incluse în tabelul de creanţe şi aceste sume.

În ceea ce priveşte neînscrierea în tabel a sumei de 200 lei taxă de timbru pentru înscrierea pe tabelul de creanţe, apreciază că este mai mul decât dovedită intenţia administratorului judiciar.

Referitor la creanţa F E SA, susţine că această creditoare nu are o garanţie reală mobiliară viabilă, că garanţia aferentă contractului de ipotecă imobiliară trebuia înscreisă provizoriu, sub condiţia aplicării art. 103 din Legea 85/2014, având în vedere că evaluarea nu a fost efectuată, că nu poate fi extrapolată garanţia asupra penalităţilor de întârziere de vreme ce avizul de înscriere la AGERM are în vedere numai debitul principal, fiind necesară înscrierea diferenţei cu rang chirografar.

IV. Prin întâmpinarea formulată F E SA a solicitat respingerea contestaţiei F E DCI ca neîntemeiată, arătând în esenţă că niciuna dintre criticile formulate nu poate fi reţinută.

V. Analizând înscrisurile aflate la dosarul cauzei, tribunalul reţine următoarele:

Prin încheierea din 18.02.2016 pronunţată de Tribunalul Bacău în dosarul nr. 457/110/2016 s-a deschis procedura generală a insolvenţei împotriva debitoarei O FSRL, fiind desemnat provizoriu administrator judiciar.

Tabelul preliminar al creanțelor împotriva debitoarei O FSRL a fost întocmit cu nr. 1072/25.04.2016, fiind publicat în BPI 8442/28.04.2016, în tabel fiind înscrise, alături de alţi creditori, creditoarea F E SA cu o creanţă în cuantum de 841240,06 lei în categoria creanţelor beneficiare ale unei cauze de preferinţă conform art. 159 alin. 1 pct. 3 din Legea 85/2014 şi creditoarea F E DCI SRL cu o creanţă în cuantum de 514709,92 lei în categoria creanţelor beneficiare ale unei cauze de preferinţă conform art. 159 alin. 1 pct. 3 din Legea 85/2014 şi cu 0 lei creanţă conform art. 161 alin. 1. Ambele creanţe menţionate au fost contestate în prezentele contestaţii conexate.

În conformitate cu prevederile art. 111 alin. 1 din Legea 85/2014, „debitorul, creditorii şi orice altă parte interesată vor putea să formuleze contestaţii faţă de tabelul de creanţe, cu privire la creanţele şi drepturile trecute sau, după caz, netrecute de administratorul judiciar / lichidatorul judiciar în tabel”, acest text legal fundamentând contestaţiile formulate în prezentele cauze conexate, respectiv contestaţia administratorului special privind înscrierea creditoarei F E SA, contestaţia creditoarei F E DCI SRL privind propria înscriere parţială şi contestaţia creditoarei F E DCI SRL privind înscrierea creditoarei F E SA.

1.Cu privire la înscrierea creanţei creditoarei F E SA, constată următoarele:

Creditoarea F E SA a solicitat deschiderea procedurii insolvenţei faţă de debitoarea O FSRL pentru suma de 147654,40 lei reprezentând debit principal contravaloare marfă livrată şi neachitată, ulterior deschiderii procedurii formulând o cerere de majorare a pretenţiilor în sensul că solicită înscrierea la masa credală cu suma totală de 841240,06 lei, din care 146256,38 lei contravaloare marfă livrată şi neîncasată, creanţă beneficiară a unor cauze de preferinţă, suma de 52656,25 lei penalităţi contractuale calculate asupra debitului scadent şi neachitat la data deschiderii procedurii, creanţă beneficiară a unor cauze de preferinţă, 639327,43 lei penalităţi contractuale calculate asupra facturilor emise pentru marfa livrată debitoarei şi achitată de către aceasta cu întârziere în perioada 16.12.2011-18.02.2016, creanţă beneficiară a unor cauze de preferinţă, 100 lei cheltuieli de judecată avansate, creanţă beneficiară a unor cauze de preferinţă, 2500 lei contravaloare cheltuieli şi onorarii executare silită, creanţă beneficiară a unor cauze de preferinţă, 400 lei taxă de timbru cerere deschidere procedură, creanţă beneficiară a unor cauze de preferinţă.

Prima critică formulată de administratorul special vizând creanţa acestei creditoare, în sensul că, deşi în contabilitatea debitoarei această creditoare ar figura cu suma de 93600 lei, totuşi a cerut înscrierea cu o sumă mult mai mare, va fi înlăturată ca neîntemeiată, deoarece propria culpă a debitorului (constând în neînregistrarea în contabilitate a tuturor operaţiunilor la care participă sau a efectelor contractelor pe care le încheie sau pe care le acceptă) nu poate fi invocată pentru a obţine protecţia unui drept. De asemenea, conform art. 280 alin. 1 şi 2 C.proc.civ, registrele profesioniştilor, dacă nu au fost ţinute cu respectarea dispoziţiilor legale (chestiune ce rezultă din cuprinsul raportului de expertiză ce atestă o sumă mult mai mare cu titlu de accesorii privind debitul principal pretins de creditoarea înscrisă), fac dovadă doar în contra celor care le-au ţinut, şi nu în favoarea acestora, astfel încât debitorul nu poate opune creditorului său o astfel de apărare.

Susţinerea potrivit căreia penalităţile în cuantum de 52656,25 lei ar fi fost cerute de două ori, odată separat, odată prin includerea în suma de 639327,43 lei ce reprezintă tot penalităţi nu poate fi reţinută, deoarece sumele reprezintă penalităţi aferente unor creanţe de două categorii, respectiv suma de 52656,25 lei reprezintă penalităţi de întârziere pentru facturi de debit principal neachitate până la data deschiderii procedurii, iar suma de 639327,43 lei a cărei înscriere a cerut-o creditoarea reprezintă penalităţi de întârziere pentru facturi de debit principal achitate cu întârziere, dar anterior deschiderii procedurii, aspect ce rezultă cu claritate atât din conţinutul declaraţiei de creanţă formulate de creditoare, cât şi din cuprinsul raportului de expertiză.

Cu privire la penalităţile de întârziere, tribunalul reţine că potrivit art. 17 şi următoarele din contract, „în cazul în care cumpărătorul nu efectuează plata în termenul prevăzut, va plăti vânzătorului penalităţi de întârziere de 0,5% din suma datorată, pentru fiecare zi de întârziere, până la îndeplinirea efectivă a obligaţiei de plată, cuantumul penalităţilor putând depăşi contravaloarea sumei asupra căreia a fost calculată. (…) Cumpărătorul se află de drept în întârziere începând cu ziua imediat următoare termenului de plată stabilit, penalităţile de întârziere urmând a fi datorate de la această dată fără a mai fi necesară vreo notificare, somaţie sau punere în întârziere în acest sens. Penalităţile pot fi facturate separat, iar imputaţia plăţii se va face potrivit dispoziţiilor art. 1509 C.Civ. întâi asupra penalităţilor, apoi asupra debitului principal. Cumpărătorul se obligă să achite penalităţile astfel facturate în termen de 5 zile de la data facturării”.

Tribunalul va înlătura susţinerea privind prescrierea unora dintre creanţe, deoarece aceasta este contrazisă de conţinutul contractului asumat de debitoare şi prelungit pe perioade de un an în condiţii similare, potrivit clauzelor contractuale. Afirmaţia potrivit căreia nu s-ar fi prelungit contractul de vânzare-cumpărare nr. 745/16.12.2011 încheiat între părţi nu poate fi reţinută, raporturile dintre părţi fiind guvernate în totalitate de efectele contractului încheiat. Potrivit art. 6 din contract, fila 84 dosar A2, vol I, privind durata contractului, prezentul contract se încheie pe o perioadă de un an şi intră în vigoare la data semnării luni. Contractul se prelungeşte pe noi perioade, în condiţii similare, dacă niciuna dintre părţi nu solicită încetarea contractului, printr-o notificare scrisă, cu cel puţin 15 zile înainte de expirarea unei perioade contractuale. Debitoarea nu a pretins că ar fi formulat o astfel de notificare pentru a determina încetarea contractului, creditoarea de asemenea, ambele părţi fiind profesionişti, contractul fiind încheiat în realizarea obiectului de activitate al fiecărei societăţi, clauzele contractuale fiind obligatorii pentru părţi conform art. 1270 alin. 1 şi 2 C.civ. Având în vedere clauza enunţată mai sus, tribunalul constată că raporturile dintre părţi au la bază contractul menţionat, prelungit succesiv în conformitate cu prevederile contractuale.

Este de observat faptul că, raportat la data încheierii contractului, 16.12.2011, legea de drept substanţial ce guvernează raporturile dintre părţi este Noul Cod Civil, iar nu Codul Comercial şi Decretul privind prescripţia extinctivă, contractul fiind încheiat după intrarea în vigoare a Noului Cod Civil.

În conformitate cu prevederile art. 11 parag. 4 din contract, „termenul de prescripţie aplicabil dreptului la acţiunea având ca obiect creanţele izvorâte din obligaţiile de plată conform prezentului contract, inclusiv penalităţi, este de 5 ani şi curge nu mai devreme de data încetării prezentului contract”. Această clauză contractuală reflectă voinţa părţilor de a modifica durata termenului de prescripţie şi momentul de la care începe să curgă aceasta, în aplicarea dispoziţiilor art. 2515 alin. 3 şi 4 C.Civil, dispoziţii care permit părţilor ca, prin acordul lor expres, precum în prezenta cauză, „să modifice durata termenelor de prescripţie sau să modifice cursul prescripţiei prin fixarea începutului acesteia ori prin modificarea cauzelor legale de suspendare ori de întrerupere a acesteia, după caz. Termenele de prescripţie pot fi reduse sau mărite, prin acordul expres al părţilor, fără însă ca noua durată a acestora să fie mai mică de un an şi nici mai mare de 10 ani, cu excepţia termenelor de prescripţie de 10 ani ori mai lungi, care pot fi prelungite până la 20 de ani”.

Noul Cod Civil materializează o schimbare a concepţiei legiuitorului privind modul de operare şi efectele prescripţiei extinctive, dreptul de dispoziţie al părţilor cu privire la aceste aspecte fiind consacrat legal, spre deosebire de reglementarea anterioară, ce nu permitea părţilor să deroge de la regimul juridic al prescripţiei extinctive.

Având în vedere considerentele expuse mai sus, tribunalul va înlătura susţinerile administratorului special privind intervenţia prescripţiei extinctive a dreptului de a cere realizarea creanţelor născute în perioada 16.12.2011-28.03.2013.

Cu privire la susţinerea administratorului special, în sensul că înţelege să invoce pe cale de excepţie prescripţia dreptului de a cere realizarea unora dintre creanţe, instanţa reţine în primul rând că ceea ce invocă petenta nu este o veritabilă excepţie procesuală în sensul Codului de procedură civilă, ci o apărare de fond, un motiv de nelegalitate a înscrierii în tabel a întregii creanţe. Excepţiile procesuale sunt mijloace de apărare prin intermediul cărora partea invocă, în condiţiile legii, neregularităţi procedurale (privitoare la compunerea sau constituirea instanţei, competenţa acesteia, ori la actele de procedură întocmite în cursul procesului civil), sau lipsuri referitoare la dreptul material la acţiune.

Scopul formulării excepţiilor procesuale de procedură sau de fond, conform art. 248 alin. 1 C.proc.civ, constă în întârzierea soluţionării fondului litigiului sau în respingerea sau anularea cererii. Or, după cum se poate observa, prin invocarea prescripţiei nu se urmăreşte nici întârzierea soluţionării contestaţiei formulate, nici respingerea sau anularea contestaţiei, ci, din contra, soluţionarea pe fond a acesteia, în sensul admiterii sale şi modificării înscrierii acestui creditor în tabelul preliminar. În aceste condiţii, instanţa constată că, deşi invocată pe calea excepţiei, prescripţia are caracterul unei apărări de fond invocate pentru a determina admiterea contestaţiei la tabelul preliminar.

Tribunalul constată că s-a pretins încheierea unei tranzacţii între părţi, însă înscrisul intitulat tranzacţie din 17.12.2014 fila 12 dosar A2 nu e semnat de niciuna dintre părţi, astfel că nu i se poate da relevanţă juridică pentru clarificarea raporturilor dintre debitoare şi creditoare.

Tribunalul reţine că în data de 19.03.2015 creditoarea F E SA a prezentat debitoarei un extras de cont nr. 2532/19.03.2015 confirmat din care rezultă că la momentul 31.12.2014 debitoarea figura cu debit zero lei faţă de creditoarea F E SA, iar la fila 17 dosar A2 se află un extras cont eliberat de F E SA nr. 2671/29.10.2015 din care rezultă că la data de 30.09.2015 debitoarea figura cu 206143,70 lei sold faţă de creditoarea F E SA. Important de subliniat pentru soluţionarea cauzei este că, aşa cum afirmă creditoarea însăşi, la data de 31.12.2014 debitoarea figura cu sold zero în evidenţele contabile ale creditoarei.

În prevederile art. 17 şi următoarele privind penalităţile de întârziere din contract, se arată că penalităţile se facturează separat, scadenţa de plată a facturii de penalităţi fiind în cinci zile de la data facturării, imputaţia plăţii urmând a se face potrivit prevederilor art. 1509 C.civ, unde în alin. 2 se prevede că „în toate cazurile, plata se va imputa mai întâi asupra cheltuielilor de judecată şi executare, apoi asupra ratelor, dobânzilor şi penalităţilor, în ordinea cronologică a scadenţei acestora, şi în final asupra capitalului, dacă părţile nu convin altfel”. Tribunalul concluzionează că penalităţile puteau şi trebuiau a fi calculate pe toată durata executării contractului, şi categoric la momentul emiterii extrasului de cont contabil cu sold zero. O calculare a penalităţilor în momentul emiterii extrasului de cont cu sold zero ar fi permis interpretarea propusă de creditoare în sensul că extrasul de cont ar fi vizat exclusiv debitul principal, însă nici măcar la momentul emiterii acestui extras creditoarea nu a pretins, nici calculat vreo sumă cu titlu de penalităţi de întârziere datorate de debitoare. De asemenea, nu rezultă că s-ar fi formulat vreo rezervă de către creditoare la încasarea cu întârziere a debitului principal aferent facturilor, deşi prevederile contractuale permiteau calcularea de penalităţi şi imputaţia plăţii cu prioritate asupra penalităţilor, iar nu a debitului principal, imputaţia plăţii fiind făcută de creditoare întotdeauna cu privire la debitul principal.

Având în vedere că în cauză sunt aplicabile prevederile Noului Cod Civil faţă de data încheierii contractului de vânzare-cumpărare de bunuri, sunt incidente dispoziţiile art. 1766 C.civ referitoare la contractul de furnizare şi cele ale art. 1771 C:civ, care impun aplicarea prevederilor de la contractul de vânzare-cumpărare în măsura în care nu este prevăzută o reglementare specială pentru contractul de furnizare. În lipsa unei prevederi speciale incidente situaţiei de fapt în discuţie, în care se contestă pretinderea penalităţilor de întârziere şi stornarea unor discount-uri acordate urmare a plăţii cu întârziere a facturilor, tribunalul constată că prezentei cauze îi sunt aplicabile  prevederile art. 1539 C.civ., faţă de referirile din cuprinsul contestaţiei la imposibilitatea perceperii de penalităţi pentru altă perioadă decât 01.01.2015-18.02.2016, respectiv perioada ulterioară extrasului de cont cu sold zero.

Contestatoare a criticat dreptul creditoarei de a pretinde penalităţi deşi a emis un extras de cont cu sold zero ce atesta că debitoarea nu are datorii faţă de creditoare, instanţa fiind ţinută să aplice textele legale incidente în cauză chiar dacă nu s-a făcut referire explicit la acestea, ci doar la modul de operare sau efectul textului legal. În considerarea acestor referiri exprese la imposibilitatea de a se pretinde penalităţi ulterior emiterii un extras cu sold zero, atât în contestaţie, cât şi în completarea la contestaţie, precum şi a apărărilor din chiar cuprinsul întâmpinării formulate de creditoare la dispoziţiile art. 1539 C.civ, în şedinţa din 27.10.2016 instanţa a pus în discuţia părţilor aplicabilitatea în cauză a prevederilor art. 1539 alin. 2 C.civ, punând în vedere părţilor să formuleze apărări cu privire la acest aspect pus în discuţie.

În conformitate cu dispoziţiile art. 1539 C.civ, „creditorul nu poate cere atât executarea în natură a obligaţiei principale, cât şi plata penalităţii, afară de cazul în care penalitatea a fost stipulată pentru neexecutarea obligaţiilor la timp sau în locul stabilit. În acest din urmă caz, creditorul poate cere atât executarea obligaţiei principale, cât şi a penalităţii, dacă nu renunţă la acest drept sau dacă nu acceptă, fără rezerve, executarea obligaţiei”.

Dispoziţiile citate mai sus arată în teza finală că se poate pretinde deopotrivă executarea penalităţii stipulate în contract pentru neexecutarea obligaţiilor la timp şi executarea obligaţiei principale doar în condiţiile în care creditorul nu a renunţat la acest drept (ipoteză care presupune o renunţare expresă) şi nu a acceptat, fără rezerve, executarea obligaţiei principale (ipoteză care presupune o renunţare tacită la pretinderea penalităţilor).

În prezenta cauză înscrisul depus de administratorul special şi care emană de la creditoarea însăşi, respectiv confirmarea de sold nr. 2532/19.03.2015 cu sold zero în evidenţele creditoarei, atestă în mod neechivoc faptul că în evidenţa contabilă a creditoarei F E SA debitoarea figura cu sold zero la finele anului 2014, 31.12.2014. Înscrisul menţionat nu face referire la vreo penalitate datorată, nu atenţionează debitoarea că se vor calcula penalităţi la facturile achitate cu întârziere, că ar exista intenţia din partea creditoarei de a factura penalităţi de întârziere. Pe tot parcursul raporturilor contractuale, aproximativ 5 ani înaintea deschiderii procedurii insolvenţei, nu s-a pretins şi nu rezultă că s-ar fi emis vreo adresă sau notificare din partea creditoarei privind faptul că se intenţionează valorificarea de către creditoare a dreptului de a pretinde penalităţi.

Nu este vorba despre o renunţare expresă, ci despre o renunţare tacită la acest drept de a pretinde penalităţi (măsură cu rol de a sancţiona potrivit prevederilor contractuale conduita culpabilă constând în plata cu întârziere a facturilor acceptate).

Dacă s-ar accepta teza creditoarei în sensul că, indiferent de confirmarea de sold transmisă debitoarei, dreptul său de a pretinde penalităţi pentru facturi anterioare este neafectat, s-ar ajunge la inaplicabilitatea concretă a textului art. 1539 teza a II-a din Codul Civil, citat mai sus.

Legiuitorul a avut o schimbare de optică privind dreptul creditorului obligaţiei de a pretinde penalităţi pentru întârzierea în executarea acesteia, pentru a stimula circuitul civil, determinând creditorul să acţioneze, să iasă din pasivitate şi să pretindă toate sumele pe care consideră că i le datorează debitorul său, nu să aştepte până spre împlinirea termenului de prescripţie pentru a le pretinde, cu atât mai puţin să aştepte deschiderea procedurii insolvenţei, favorizând insecuritatea raporturilor juridice. Tocmai ipoteze precum cea din prezenta cauză, în care, exemplificativ, factura nr. 334729 din 12.07.2011 scadentă în 08.01.2012 a fost integral achitată în 15.02.2012, (ordinea nr. 464 din anexa 7 la raportul de expertiză întocmit în cauză) iar creditoarea a pretins penalităţile pentru întârzierea de 38 zile în executarea obligaţiei abia prin depunerea declaraţiei de creanţă la începutul anului 2016 (28.03.2016), s-au dorit a fi evitate de către legiuitor, prin reglementarea din teza finală a art. 1539 teza a doua C.civ.

Textul indicat se impune a fi aplicat ca atare, iar nu în sensul lipsirii sale de efecte juridice, astfel încât, raportat la situaţia de fapt expusă mai sus, tribunalul constată că prin emiterea unei confirmări de sold cu sold zero ce nu include penalităţi, nici nu face vreo rezervă cu privire la facturarea separată a penalităţilor, rezerve care nu au fost exprimate nici la încasarea contravalorii debitului principal, creditoarea a renunţat tacit la dreptul de a pretinde penalităţile aferente facturilor încasate cu întârziere anterior datei de 31.12.2014. Majorarea termenului de prescripţie a dreptului de a cere penalităţile de întârziere şi schimbarea momentului de la care începe să curgă acest drept nu au ca efect inaplicabilitatea textului legal citat, dimpotrivă, cele două texte se impune a fi corelate, un creditor care a renunţat tacit la dreptul de a pretinde penalităţi, prin manifestări de voinţă care, deşi nu sunt exprese, sunt neechivoce în acest sens (respectiv acceptarea la plată a debitului principal fără rezerve, perioade semnificative de timp, cinci ani de derulare a contractului, extras de cont cu sold zero fără rezerve privind intenţia de a calcula separat penalităţi şi fără a avea anexat vreo factură de penalităţi) nemaiputând reveni asupra manifestării unilaterale şi irevocabile de voinţă în sensul renunţării, chiar dacă termenul de prescripţie nu este încă împlinit.

Constatând că prin emiterea confirmării de sold din 31.12.2014 creditoarea a renunţat tacit la dreptul de a pretinde penalităţi de întârziere aferente debitului principal achitat cu întârziere anterior acestei date constatat prin facturi anterioare datei menţionate, tribunalul reţine că afirmaţiile contestatoarei sunt întemeiate în parte cu privire la întinderea creanţei pretinse cu titlu de penalităţi de întârziere pentru facturi de debit principal achitate anterior deschiderii procedurii.

Creditoarea a solicitat cu acest titlu înscrierea în tabelul preliminar cu suma de 639327,43 lei penalităţi contractuale calculate asupra facturilor emise pentru marfa livrată debitoarei şi achitată de către aceasta cu întârziere în perioada 16.12.2011-18.02.2016, însă potrivit argumentelor arătate în cele ce preced, are dreptul de a fi înscrisă doar cu suma reprezentând contravaloarea penalităţilor calculate pentru facturi de debit principal achitate cu întârziere în perioada 01.01.2015 (după data la care în extrasul de cont s-a menţionat că soldul la zi este zero, respectiv 31.12.2014), până la data deschiderii procedurii.

Tribunalul reţine că în anexa 7 la raportul de expertiză s-au calculat penalităţile datorate pentru facturi de debit achitate cu întârziere în toată perioada relevantă cerută de creditoare (16.12.2011-18.02.2016), însă prezenta hotărâre va avea în vedere doar penalităţile aferente facturilor emise după data menţionată în extrasul de cont ca dată la care soldul creanţei creditoarei F E SA era zero. Prin urmare, vor fi înscrise în tabelul preliminar doar penalităţile aferente facturilor emise ulterior datei de 01.01.2015 şi achitate cu întârziere de debitoare până la data deschiderii procedurii, 18.02.2016, calculate de la scadenţa fiecărei facturi până la data deschiderii procedurii, conform raportului de expertiză, anexa 7, filele 1-17, fără a fi avute în vedere penalităţile calculate pentru facturi mai vechi de data de 01.01.2015, creanţa urmând a fi diminuată corespunzător. Adunând doar sumele calculate de expert ca reprezentând penalităţi pentru facturi ulterioare datei de 01.01.2015 din toate paginile anexei 7 (sumele subliniate) rezultă suma de 12783,56 lei cu care creditoarea se cuvine a fi înscrisă în tabelul preliminar cu titlul de facturi achitate cu întârziere anterior deschiderii procedurii.

În ceea ce priveşte suma de 146256,38 lei pretinsă de creditoare cu titlu de contravaloare marfă livrată şi neachitată conform facturilor din perioada 26.05.2015-18.08.2015, cu sublinierea că vizează debitul principal total neachitat până la deschiderea procedurii, tribunalul constată că nu se justifică criticile contestatoarei, aşa cum s-a arătat mai sus.

De asemenea, în mod corect au fost înscrise în tabelul preliminar şi sumele reprezentând penalităţi de întârziere în cuantum de 52656,25 lei datorate pentru facturi de debit principal neachitate până la data deschiderii procedurii, penalităţile fiind calculate de la scadenţa fiecărei facturi până la deschiderea procedurii.

Având în vedere că acestea au fost limitele în care s-au formulat critici de către contestatoare, administratorul special al debitoarei, în contestaţia A 2, tribunalul va admite în parte contestaţia promovată de administratorul special şi va dispune înscrierea creditoarei F E SA în tabelul preliminar al creanţelor debitoarei O FSRL în categoria creanţelor beneficiare ale unei cauze de preferinţă cu suma totală de 211696,19 lei, din care 146256,38 lei debit principal neachitat, 52656,25 lei penalităţi de întârziere privind facturile de debit principal neachitate până la data deschiderii procedurii, 12783,56 lei penalităţi de întârziere privind facturile de debit principal ulterioare datei de 01.01.2015 achitate cu întârziere, anterior deschiderii procedurii.

2.Cu privire la înscrierea creanţei creditoarei F E SA contestată de creditoarea F E DCI:

Prima critică formulată de contestatoarea F E DCI SRL vizând înscrierea creditoarei F E SA are în vedere nevalabilitatea garanţiei reale mobiliare deoarece contractul nu a fost încheiat în forma prevăzută de lege, fiind necesară efectuarea unei distincţii între contract şi clauză, nu este întemeiată, întrucât ignoră posibilitatea de a insera două operaţiuni juridice distincte în cadrul aceluiaşi înscris probator. Afirmaţia potrivit căreia în toate situaţiile pentru validitatea ipotecii mobiliare sau a garanţiei reale mobiliare (sub imperiul vechiului Cod Civil) este necesară întocmirea unui instrument probator distinct de înscrisul ce materializează convenţia ce dă naştere obligaţiilor a căror executare este garantată prin încheierea ipotecii sau garanţiei nu are suport legal, nici distincţia artificială între clauză şi contract propusă de contestatoare prin contestaţie în ceea ce priveşte numărul instrumentelor probatorii ce ar trebui întocmite, părţile fiind libere să stabilească prin convenţii întinderea drepturilor şi obligaţiilor reciproce şi instrumentul probator aferent, cu respectarea condiţiilor de formă ad probationem sau ad validitatem, acolo unde legea le impune.

Dispoziţiile art. 2388 din Noul Cod Civil instituie obligativitatea încheierii contractului de ipotecă mobiliară în formă autentică sau sub semnătură privată, sub sancţiunea nulităţii absolute, în cauză cerinţele menţionate privitoare la forma contractului de ipotecă mobiliară fiind pe deplin respectate prin încheierea convenţiei prin înscris sub semnătură privată, respectiv contractul nr. 745/16.12.2011, între debitoare şi creditoarea F E SA. Includerea contractului de ipotecă mobiliară şi a contractului de furnizare mărfuri  (vânzare cumpărare produse farmaceutice) în cuprinsul aceluiaşi înscris sub semnătură privată nu afectează valabilitatea fiecărei convenţii, atâta timp cât regimul juridic specific fiecărei operaţiuni încheiate a fost respectat, aşa cum este cazul în prezenta speţă, unde forma ad validitatem cerută pentru contractul de ipotecă mobiliară a fost respectată, prin încheierea unui înscris sub semnătură privată. Nu există niciun impediment legal pentru materializarea mai multor operaţiuni juridice în cadrul aceluiaşi instrument probator, singura condiţie fiind ca regimul juridic al fiecărei operaţiuni să fie respectat. Prin urmare, numai dacă legea ar fi impus forma autentică exclusiv contractului de ipotecă mobiliară, înglobarea sa în acelaşi înscris sub semnătură privată ce include şi contractul de furnizare (specie a contractului de vânzare-cumpărare reglementată de art. 1766 C.civ) ar fi atras sancţiunea nulităţii absolute a operaţiunii juridice privind contractul de ipotecă mobiliară (evident, nu a ambelor operaţiuni), deoarece ar fi fost încălcate cerinţele privind forma ad validitatem.

Obligaţia garantată are un caracter determinabil în orice moment al executării contractului, contrar susţinerilor contestatoarei, în orice moment pe durata executării contractului putându-se stabili care este întinderea obligaţiei garantate prin raportare la valoarea facturilor emise de creditoarea furnizor de produse farmaceutice şi neachitate de debitoarea cumpărător, dispoziţiile art. 13 alin. 1 din contractul 745 arătând clar că ipoteca este constituită în vederea garantării obligaţiei de plată în termenul agreat a preţului indicat în fiecare factură emisă de vânzător, iar obiectul asupra căruia poartă garanţia este de asemenea identificat, fiind vorba despre creanţele băneşti născute în baza contractului de furnizare de medicamente cu şi fără contribuţie personală în tratamentul ambulatoriu, în cadrul sistemului de asigurări de sănătate.

În lipsa oricăror critici concrete privind pretinsa neîndeplinire a obligaţiilor stabilite de lege la art. 2387 C.civ (potrivit cărora „ipoteca mobiliară se constituie prin încheierea contractului de ipotecă, însă ea produce efecte de la data la care obligaţia garantată ia naştere, iar constitutorul dobândeşte drepturi asupra bunurilor ipotecate”), în contestaţie nefiind arătat în ce ar consta pretinsa încălcare a acestui text legal, tribunalul nu poate aprecia din oficiu asupra incidenţei acestui text, simpla sa indicare în cuprinsul contestaţiei ca dispoziţie legală încălcată nefiind suficientă pentru a permite un control judecătoresc asupra înscrierii făcute de administratorul judiciar.

Tribunalul va înlătura susţinerea potrivit căreia ar fi trebuit înscrisă provizoriu ipoteca mobiliară în tabelul preliminar deoarece creanţele beneficiare ale unei cauze de preferinţă se înscriu în tabelul definitiv până la valoarea de piaţă a garanţiei stabilită prin evaluare conform art. 103 din Legea 85/2014, deoarece are la bază o confuzie între întocmirea tabelului preliminar şi întocmirea tabelului definitiv.

Este lipsit de orice îndoială că dispoziţiile art. 103 din Legea 85/2014 au în vedere întocmirea tabelului definitiv, aşa cum rezultă explicit din chiar cuprinsul textului legal indicat, iar nu întocmirea tabelului preliminar, aşa cum susţine contestatoarea. Creanţele beneficiare ale unei cauze de preferinţă se înscriu în tabelul definitiv până la valoarea de piaţă a garanţiei stabilită prin evaluare, dispusă de administratorul judiciar sau de lichidatorul judiciar, efectuată de un evaluator desemnat potrivit prevederilor art. 61, însă evaluarea nu se face prealabil întocmirii tabelului preliminar, ci procedura de inventariere şi evaluare se derulează în paralel cu procedura verificării creanţelor şi întocmirii tabelului preliminar, textul art. 112 alin. 1 din Legea 85/2014 arătând expres că numai după ce toate contestaţiile la creanţe au fost soluţionate (fiind vorba despre contestaţiile la tabelul preliminar) şi s-a predat raportul de evaluare a garanţiilor, administratorul judiciar va înregistra, de îndată, la tribunal şi va publica în BPI tabelul definitiv.

Înscrierea provizorie a creanţelor este reglementată în art. 111 alin. 6 şi art. 112 alin. 3 din Legea insolvenţei ca măsură ce poate fi luată de către judecătorul sindic pentru a împiedica stagnarea procedurii pe durata soluţionării contestaţiilor la tabelul preliminar a căror clarificare impune administrarea unui probatoriu mai amplu, şi este vorba despre înscrierea provizorie a creanţelor în tabelul definitiv, iar nu în tabelul preliminar. În cauză această măsură a fost dispusă prin încheierea din 26.01.2017, ambele creanţe contestate fiind înscrise în tabelul definitiv la valoarea şi rangul de preferinţă cu care au fost înscrise în tabelul preliminar, împotriva înscrierii provizorii nefiind formulate căi de atac.

Din moment ce legea instituie posibilitatea înscrierii provizorii doar în tabelul definitiv, cu scopul de a facilita întocmirea tabelului definitiv şi continuarea procedurii, în ipotezele în care s-au formulat contestaţii la tabelul preliminar ce nu se pot soluţiona fără administrarea unui amplu probatoriu, este exclus ca această instituţie să fie utilizată la întocmirea tabelului preliminar, aşa cum propune contestatoarea, neexistând nicio raţiune şi nefiind invocată vreo dispoziţie legală care să permită o astfel de înscriere în tabelul preliminar.

Chestiunile privind modul în care ar trebui făcute distribuţiile de sume în procedura lichidării (deşi nu s-a dispus asupra vreunei treceri în faliment, debitoarea fiind în continuare în perioada de observaţie) invocate în contestaţie nu au legătură cu modul de înscriere a creanţelor, între creanţele beneficiare ale cauzelor de preferinţă nefiind stabilite ordini de preferinţă prin tabelul preliminar, pentru a se critica acest aspect. Tribunalul nu poate aprecia anticipat asupra modului în care s-ar impune a fi făcută distribuţia de sume în contextul existenţei unui pretins concurs de ipoteci mobiliare, ci numai în cadrul unei contestaţii la raportul de distribuţie, însă în perioada de observaţie nu se întocmesc astfel de rapoarte şi nu pot avea loc distribuiri de sume, doar în etapele ulterioare putând fi invocate astfel de critici.

În conformitate cu prevederile art. 2354 C:Civ, intitulat Întinderea creanţei ipotecare, „ipoteca garantează cu acelaşi rang capitalul, dobânzile, comisioanele, penalităţile şi cheltuielile rezonabile făcute cu recuperarea sau conservarea bunului”, textul citat consacrând limitele în care este garantată creanţa ipotecară, fiind inclus nu doar capitalul (preţul mărfurilor potrivit facturilor emise), ci şi dobânzile, comisioanele, penalităţile aferente acestuia, motiv pentru care vor fi înlăturate criticile contestatoarei privind imposibilitatea „extrapolării” garanţiei asupra penalităţilor de întârziere. Tribunalul observă şi faptul că în contract se menţionează în art. 13 alin. 2 că vânzătorul are dreptul de a executa garanţia pentru o sumă maximă egală cu valoarea limitei de credit de bază (suma maximă garantată) şi, în măsura permisă de lege, pentru orice daune suplimentare suferite de vânzător, afirmaţia contestatoarei în sensul că prin contract părţile ar fi instituit garanţia exclusiv asupra debitului principal fiind contrazisă de clauza citată şi prevederile art. 2354 C.civ la care această clauză face trimitere prin referirea la „în măsura permisă de lege”.

Având în vedere considerentele expuse mai sus, tribunalul va respinge ca neîntemeiată contestaţia promovată de creditoarea F E DCI SRL împotriva înscrierii creanţei creditoarei F E SA în tabelul preliminar (unul dintre cele două capete de cerere ale contestaţiei A 4).

3.Cu privire la înscrierea creanţei creditoarei F E DCI SRL în tabelul preliminar:

Tribunalul reţine că prin contractul nr. 2018/06.11.2009 de furnizare mărfuri (vânzare-cumpărare produse farmaceutice), fila 120 vol I, contest. A4, în art. 3.3 s-au stabilit penalităţi de întârziere  în cuantum de 0,.2% pe zi din suma datorată şi neachitată la scadenţă pentru fiecare zi de întârziere până la efectuarea integrală a plăţii, penalităţile urmând a se calcula începând cu data scadenţei până la data plăţii efective şi pot depăşi valoarea debitului, imputaţia plăţii urmând a se face potrivit dispoziţiilor art. 1111 C:civ, respectiv întâi asupra penalităţilor apoi asupra debitului principal, pentru fiecare factură fiscală, indiferent de menţiunile existente pe documentele de plată şi începând cu data scadentă cea mai veche. În art. 6.2 se arată că pentru garantarea executării corespunzătoare a obligaţiilor de plată, cumpărătorul (debitor garant) constituie în favoarea vânzătorului (creditor garant) o garanţie reală asupra stocului de bunuri fungibile, produselor farmaceutice şi medicamente, şi asupra produselor obţinute în urma valorificării acestora, în valoare egală cu valoarea limitei de credit de bază, conform art. 6.1, garanţia reală constituindu-se fără deposedarea debitorului garant de bunul afectat garanţiei.

Având în vedere data încheierii contractului, tribunalul constată că aplicabile sunt prevederile Legii 99/1999, titlul VI, precum şi cele ale Vechiului Cod Civil, în ceea ce priveşte contractul de furnizare.

Prin Actul adiţional din 01.11.2010, părţile au modificat termenul de plată a preţului menţionat pe facturi.

Prin actul adiţional din 04.11.2010, anexă la condiţiile generale nr. 2018/06.11.2009, se prelungeşte durata de valabilitate a contractului din 2009 de la 31.12.2010 până la 31.12.2011.

Prin actul adiţional din 26.09.2011, anexă la condiţiile generale, se modifică limita de credit şi garanţiile de la art. 6.1, nu şi cele de la art. 6.2, care rămâne neschimbat.

Prin actul adiţional din 07.12.2011, fila 126, vol I A4, art. 3 din actul adiţional arată că urmare a intrării în vigoare a Noului Cod Civil, se modifică contractul, iar art. 6.2 rămâne valabil şi supus legii în vigoare la data încheierii, în timp ce art. 5 din actul adiţional prelungeşte contractul din 31.12.2011 până la 31.12.2012.

Prin actul adiţional din 24.02.2012 se arată că pentru garantarea executării obligaţiilor se încheie o garanţie conform contractului de ipotecă mobiliară anexat, fiind vorba despre o ipotecă mobiliară asupra stocului de bunuri fungibile şi asupra produselor obţinute în urma valorificării lor, dar şi despre o ipotecă mobiliară asupra soldurilor creditoare prezente şi viitoare ale contului debitoarei de la Trezoreria Bacău şi asupra tuturor drepturilor de creanţă născute din acestea, valoarea maximă a obligaţiei garantate fiind valoarea limitei de credit 353632 lei, obligaţia garantată incluzând şi penalităţile contractuale acumulate şi neplătite privind obligaţia principală de plată a bunurilor şi produselor.

Tribunalul reţine că privilegiile sunt cauze de preferinţă acordate de lege unui creditor în considerarea calităţii creanţei sale, acordând creditorului privilegiat numai dreptul de a fi plătit cu prioritate din preţul obţinut în urma vânzării bunului grevat, fără a conferi un drept de urmărire a bunului. Privilegiile sunt garanţii legale, izvorul lor fiind numai legea, aşa cum rezultă din art. 2333 alin. 1 C.civ,

Având în vedere caracterul legal al privilegiilor, tribunalul constată că prin convenţia părţilor este exclusă consacrarea altor cauze de preferinţă sau a altor privilegii, în alte condiţii decât acelea expres reglementate de legislaţia în vigoare. Privilegiul de la art. 2339 lin. 1 lit. a C.civ al vânzătorului asupra bunului mobil vândut vizează exclusiv situaţia în care cumpărătorul este persoană fizică, creanţa nu este privilegiată atunci când cumpărătorul dobândeşte bunul pentru serviciul sau exploatarea unei întreprinderi. Tribunalul reţine că prin Actul adiţional din 22.10.2012 se completează art. 6 cu art. 6.3 şi 6.4, se păstrează garanţia mobiliară (care este prelungită), iar părţile au stabilit că „prin derogare de la dispoziţiile art. 2339 alin. 1 lit. a C.civ cumpărătorul înţelege să constituie un privilegiu asupra preţului bunului vândut pentru vânzător, cunoscând calitatea acestuia de comerciant, persoană juridică, şi totodată înţelegând a aplica dispoziţiile textului de lege privind privilegiul special în mod expres acestuia. De asemenea cumpărătorul înţelege să menţină acest privilegiu special, şi în consecinţă calitatea vânzătorului de creditor privilegiat, chiar şi după înstrăinarea, transformarea sau pieirea bunurilor ce fac obiectul vânzării”. De asemenea, prin acest act adiţional s-a prelungit durata de valabilitate a contractului iniţial de la 31.12.2012 la 31.12.2013.

Prin clauza citată mai sus din actul adiţional părţile au instituit un nou privilegiu, deşi legea prevede expres caracterul legal al privilegiilor şi izvorul lor, în art. 2333 alin. 1 C.civ. Cu privire la aplicabilitatea noului Cod Civil acestui act adiţional din 22.10.2012 şi privilegiului constituit de părţi „prin derogare de la dispoziţiile art. 2339 alin. 1 lit. a C.civ”, tribunalul reţine incidenţa dispoziţiilor art. 102 din Legea de punere în aplicare a Noului Cod Civil, potrivit cărora „contractul este supus dispoziţiilor legii în vigoare la data când a fost încheiat în tot ceea ce priveşte încheierea, interpretarea, efectele, executarea şi încetarea sa. Modificarea contractului se face cu respectarea tuturor condiţiilor prevăzute de legea în vigoare la data modificării. În privinţa elementelor ce nu fac obiectul modificării, sunt aplicabile dispoziţiile alin. 1”, precum şi a dispoziţiilor art. 155 alin. 1 din Legea de punere în aplicare a Noului Cod Civil, potrivit cărora „constituirea, conţinutul şi opozabilitatea privilegiului sunt supuse dispoziţiilor legii în vigoare la data când s-au născut”. Concluzia care se impune este că modificarea contractului prin actul adiţional din 22.10.2012 prin care s-a constituit şi acest privilegiu special trebuia făcută cu respectarea întrutotul a prevederilor legale în vigoare la data încheierii actului adiţional şi, respectiv, naşterii privilegiului, adică a Noului Cod Civil, inclusiv a textului art. 2333 alin. 1 ce excludeau posibilitatea constituirii prin convenţia părţilor a altor privilegii decât acelea expres reglementate de lege.

Pentru aceste considerente, tribunalul constată că prin derogarea de la textul art. 2339 alin. 1 lit. a C.civ din convenţia părţilor s-a instituit un privilegiu al vânzătorului neplătit chiar şi în ipoteza în care cumpărătorul este persoană juridică ambele părţi fiind profesionişti, cumpărătorul dobândind bunurile pentru exploatarea unei întreprinderi în realizarea propriului obiect de activitate, cu încălcarea caracterului legal al privilegiilor, clauza menţionată fiind lovită de nulitate absolută, întrucât normele privind privilegiile şi caracterul legal al acestora sunt de ordine publică. Acest privilegiu putea fi constituit numai dacă cumpărătorul era persoană fizică, situaţie evident neincidentă în speţă.

 Aşa cum rezultă din art. 2333 C.civ, or prin convenţia lor părţile nu pot institui alte tipuri de garanţii decât acelea expres prevăzute de lege. deci nu puteau constitui un privilegiu special al vânzătorului deoarece vânzătorul si cumpărătorul sunt profesionişti, nu persoane fizice.

Tribunalul constată că nu poate fi stabilită în acest moment preferinţa în concursul dintre creditorii cu cauze de preferinţă înscrişi în tabel, fiind vorba despre concursul dintre ipoteci mobiliare şi imobiliare, iar până când nu se verifică existenţa unui stoc de marfă, sau a produselor obţinute în urma valorificării stocului, nu se poate stabili o ordine de preferinţă, mai ales in contextul în care nu se arată faţă de care garanţii ar fi preferită garanţia F E DCI SRL, în tabel fiind înscrişi mai mulţi creditori cu cauze de preferintă, nu doar F E DCI SRL şi F E SA. În condiţiile în care nu s-a pus în discuţie ordinea de preferinţă şi rangul fiecărei cauze de preferinţă, privind toate creanţele înscrise în această categorie în tabel, tribunalul constată că nu se poate stabili o ordine de preferinţă între doar doi dintre creditorii înscrişi (creditorul contestatar şi creditorul a cărui creanţă a fost contestată în prezenta contestaţie), motiv pentru care concluzionează că în mod corect au fost înscrişi în aceeaşi categorie creditorii menţionaţi, rangul urmând a se stabili în funcţie de stocurile identificate şi valoarea garanţiei la întocmirea tabelului definitiv. Tribunalul reţine că în funcţie de rangul înscrierii, criteriul propus de contestatoare pentru determinarea ordinii de preferinţă, ordinea de prioritate nu poate fi stabilită decât prin raportare la toţi creditorii cu cauze de preferinţă înscrişi în tabel, iar nu doar la doi, astfel încât în lipsa oricăror referiri la celelalte creanţe înscrise în aceeaşi categorie şi momentul constituirii cauzei de preferinţă a fiecărei creanţe, nu se poate realiza determinarea rangului înscrierii de către judecătorul sindic în prezenta contestaţie.

Garanţiile reale mobiliare şi ipotecile mobiliare constituite în favoarea creditoarelor F E DCI SRL şi F E SA vizează stocul de bunuri fungibile şi produsele rezultate obţinute în urma valorificării acestora, prin urmare pentru a se stabili rangul înscrierii ar fi necesar să se tină cont numai de data înscrierii la A a ipotecii / garanţiei reale mobiliare, pentru că nu se poate identifica precis stocul de bunuri vândut de fiecare furnizor, decât dacă în facturi se menţionează exact seria fiecărei cutii de medicamente şi produse farmaceutice în parte, iar nu doar tipul de produs.

Prin urmare, revine administratorului judiciar obligaţia de a stabili, după inventarierea patrimoniului debitoarei şi identificarea bunurilor ce fac obiect al fiecărei garanţii, să stabilească rangul înscrierii fiecărei creanţe beneficiare a unei cauze de preferinţă în tabelul definitiv şi ordinea de prioritate a fiecăreia, cu luarea în considerare a prezentelor considerente referitoare la inexistenţa valabilă a unui privilegiu special al vânzătoarei F E DCI SRL.

Cu privire la situaţia de fapt, tribunalul mai reţine că prin actul adiţional din 17.12.2012 s-a majorat limita de credit, inclusiv în privinţa clauzelor referitoare la garanţii., prin actul adiţional din 01.10.2013, s-a prelungit termenul de plată a creanţelor stabilit anterior.

Prin actul adiţional din 18.12.2013 se prelungeşte cu un an durata contractului, stabilindu-se că ulterior contractul se va prelungi automat, pe durate succesive, egale cu durata iniţială, afară de cazul în care părţile decid altfel, apoi se instituie din nou acelaşi privilegiu special asupra preţului bunului vândut în favoarea vânzătorului deşi această clauză este în contradicţie cu prevederile art. 2333 alin. 1 C.civ, ambele părţi fiind profesionişti, cumpărătorul dobândind bunurile pentru exploatarea unei întreprinderi în realizarea propriului obiect de activitate, iar prin art. 4 din actul adiţional se instituie un privilegiu general asupra bunurilor mobile şi imobile ale debitoarei.

Cu privire la întinderea creanţei F E DCI SRL, tribunalul reţine că între părţi s-a încheiat contractul de tranzacţie nr. 224/11.02.2015 fila 148 A4, iar la data semnării tranzacţiei debitoarea a recunoscut un debit cert lichid şi exigibil de 1433228 lei, din care 496834 lei contravaloare facturi neachitate, 936394 facturi ce nu sunt încă scadente dar au fost emise şi acceptate la plată, penalităţi de întârziere de 393531 lei penalităţi pe facturi achitate cu întârziere şi pe facturi neachitate, părţile stabilind plata eşalonată până la 31.08.2015 a acestor sume. În art. 5 din tranzacţie se arată în esenţă că, sub condiţia îndeplinirii la termen şi întocmai a oricăror obligaţii rezultate din prezentul contract şi oricare alte contracte dintre părţi, vânzătorul renunţă la suma de 360000 lei din cuantumul total al penalităţilor de întârziere de 393531 lei.

Ulterior, prin contractul de tranzacţie nr. 1687/03.09.2015, debitoarea a recunoscut un debit total de 1651894 din care 899327 facturi neachitate de debit principal şi penalităţi de întârziere contractuale de 488217,01 lei, penalităţi pe facturi achitate cu întârziere şi penalităţi pe soldul neachitat de 264350 lei, iar părţile au convenit eşalonarea obligaţiei de plată până la 31.03.2016.

Faţă de aceste acte încheiate între părţi tribunalul constată că în mod nelegal s-a înlăturat de către administratorul judiciar din cuantumul total al pretenţiilor contestatoarei F E DCI cuantumul penalităţilor de întârziere, raportat la convenţiile părţilor nu poate fi vorba despre vreo renunţare la dreptul de a percepe penalităţi, dimpotrivă, în tranzacţii se menţionează clar că vânzătorul nu renunţă la nici un drept şi că scadenţele rămân nemodificate, că tranzacţia vizează şi penalităţi, nu doar debit principal.

Cu privire la  întinderea obligaţiei de plată a penalităţilor, tribunalul constată că experţii au stabilit în concluziile din raportul de expertiză că au fost corect calculate penalităţile în cuantumul pretins de contestatoarea F E DCI SRL prin declaraţia de creanţă, motiv pentru care tribunalul va admite în parte contestaţia F E DCI SRL împotriva înscrierii parţiale a propriei creanţe, al doilea capăt de cerere din contestaţia A4, după cum urmează: 514709,92 lei debit restant neachitat până la data deschiderii procedurii, 550433,63 lei penalităţi de întârziere calculate pentru facturi achitate cu întârziere şi facturi neachitate până la data deschiderii procedurii.

Cu privire la cheltuielile de judecată privind executarea silită din dosarele de executare 413, 414, 415, 416/EXE/2015 ale BEJ C C, cele din urmă dosare fiind conexate la 413, tribunalul constată că s-au depus încheierile privind conexarea dosarelor de executare si de constituire a dosarelor de executare silită, precum şi facturi avocat şi chitanţe, însă nu s-a depus procesul-verbal de stabilire a cheltuielilor de executare silită, care să arate că s-au stabilit cheltuieli de executare constând în onorariu avocat, motiv pentru care reţine că nu s-a dovedit efectuarea acestor cheltuieli în cursul şi pentru finalizarea executărilor silite conexate. Cheltuielile de executare silită se stabilesc prin încheiere executorie de către executorul judecătoresc, în cuprinsul acestei încheieri se impune menţionarea separată a onorariului de avocat în cursul executării silite, aşa cum arată expres dispoziţiile art. 670 alin. 3 C.proc.civ, astfel încât în lipsa încheierilor de stabilire a cheltuielilor de executare în fiecare dosar de executare sau în dosarul la care sau conexat toate celelalte, nu puteau fi înscrise sume cu acest titlu în tabel, reţinând şi faptul că într-adevăr au fost depuse în format ilizibil inclusiv în faţa instanţei copiile de pe facturile emise de avocat, este imposibilă verificarea acestor cheltuieli şi înscrierea lor în tabelul preliminar.

Tribunalul constată că în mod justificat a fost înlăturată de către administratorul judiciar suma de 200 lei reprezentând taxă judiciară de timbru din totalul sumei pretinse de creditoare, deoarece nu este vorba de o creanţă născută anterior deschiderii procedurii, ci de o creanţă născută ulterior deschiderii procedurii, admiterea cererii de deschidere a procedurii dând naştere dreptului creditoarei la cererea căreia s-a deschis procedura să pretindă cheltuielile de judecată ocazionate de soluţionarea cererii de deschidere (inclusiv taxele de timbru aferente) de la debitoare. Având în vedere că este vorba despre o creanţă născută ulterior deschiderii procedurii, sunt aplicabile prevederile art. 146 alin. 4 din Legea 85/2014, ce reglementează includerea acestor creanţe în tabelul suplimentar, iar nu în tabelul preliminar.

Tribunalul reţine că s-a criticat o pretinsă înscriere sub condiţie a creanţei acestui creditor, însă din lecturarea tabelului preliminar rezultă că această creanţă a fost înscrisă parţial, e adevărat, întinderea înscrierii fiind modificată prin prezenta soluţie, însă în tabel nu a fost înscrisă sub condiţie creanţa pretinsă, susţinerea contestatoarei din această perspectivă neavând suport faptic.

Pentru considerentele expuse anterior la pct. 1, 2, 3 din prezenta hotărâre, tribunalul va admite în parte contestaţia promovată de administratorul special al debitoarei în dosarul 457/110/2016/a2 vizând creanţa F E SA, va respinge ca neîntemeiată contestaţia promovată de creditoarea F E DCI SRL împotriva înscrierii creanţei F E SA şi va admite în parte contestaţia promovată de creditoarea F E DCI SRL împotriva înscrierii parţiale a propriei creanţe (ambele contestaţii fiind promovate în dosarul 457/110/2016/a4) în conformitate cu dispoziţiile de mai sus.

În ceea ce priveşte calea de atac, se reţine aplicabilitatea în cauză a dispoziţiilor art. 46 alin. 1 raportat la art. 43 alin. 2 din Legea 85/2014, potrivit cărora împotriva hotărârii pronunțate se poate declara apel în termen de 7 zile de la comunicare.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂȘTE:

Admite în parte contestaţia formulată de contestatoarea H E, în calitate de administrator special al debitoarei O FSRL, în contradictoriu cu debitoarea O FSRL prin administrator judiciar T I SPRL şi cu creditoarea intimată F E SA.

Dispune înscrierea creditoarei F E SA în tabelul preliminar al creanţelor debitoarei O FSRL în categoria creanţelor beneficiare ale unei cauze de preferinţă cu suma totală de 211696,19 lei, din care 146256,38 lei debit principal neachitat, 52656,25 lei penalităţi de întârziere privind facturile de debit principal neachitate până la data deschiderii procedurii, 12783,56 lei penalităţi de întârziere privind facturile de debit principal ulterioare datei de 01.01.2015 achitate cu întârziere.

Respinge ca neîntemeiată contestaţia promovată de contestatoarea F E DCI SRL în contradictoriu cu debitoarea O FSRL prin administrator judiciar T I SPRL şi cu creditoarea intimată F E SA vizând înscrierea intimatei F E SA în tabelul preliminar.

Admite în parte contestaţia promovată de contestatoarea F E DCI SRL în contradictoriu cu debitoarea O FSRL prin administrator judiciar T I SPRL privind înscrierea contestatoarei în tabelul preliminar.

Dispune înscrierea contestatoarei F E DCI SRL în tabelul preliminar al debitoarei O FSRL în categoria creditorilor beneficiari ai unor cauze de preferinţă, cu următoarele sume: 514709,92 lei debit restant neachitat până la data deschiderii procedurii, 550433,63 lei penalităţi de întârziere calculate pentru facturi achitate cu întârziere şi facturi neachitate până la data deschiderii procedurii.

Dispune întocmirea tabelului definitiv cu menţionarea priorităţii fiecărei creanţe beneficiare a unei cauze de preferinţă urmare a evaluării garanţiilor, conform art. 112 alin. 1 din Legea 85/2014, cu respectarea dispoziţiilor prezentei hotărâri.

Executorie.

Cu drept de apel în 7 zile de la comunicare, cererea de apel urmând a fi depusă la Tribunalul Bacău Secţia a II-a Civilă şi de Contencios Administrativ şi Fiscal, sub sancţiunea nulităţii.

Pronunţată în conform art. 396 alin. 2 C.proc.civ, astăzi, 28.09.2017.

Domenii speta

Spete similare