Ordonanţă preşedinţială. Hotărâre provizorie executorie a unei instanţe străine cu acelaşi obiect. Competenţa generală a instanţelor române. Admisibilitate

Procedură civilă

Index tematic: Ordonanţă preşedinţială. Hotărâre provizorie executorie a unei instanţe străine cu acelaşi obiect. Competenţa generală a instanţelor române. Admisibilitate

Legislaţie relevantă: - art. 20 din Regulamentul (CE) 2201/2003 privind competența, recunoașterea și executarea hotărârilor judecătorești în materie matrimonială și în materia răspunderii părintești;

-art. 920 Cod procedură civilă

-art. 997 alin.1 şi art. 1002 alin.1 Cod procedură civilă

Rezumatul probelemei de drept: Cererea de ordonanţă preşedinţială pentru stabilirea provizorie a locuinţei minorului poate fi adresată instanţelor române, chiar dacă minorul nu a avut reşedinţa obişnuită pe teritoriul acestui stat, însă devine inadmisibilă ca urmare a pronunţării unei hotărâri provizorii de către instanţa italiană cu privire la locuinţa minorului.

Prin cererea inregistrata pe rolul Judecatoriei Focsani sub nr.7783/231/2018, la data de 31.05.2018, reclamanta M C-D a solicitat instantei ca pe cale de ordonanta presedintiala, prin hotararea ce se va pronunta sa dispuna, in contradictoriu cu paratul M V, stabilirea provizorie a locuintei minorei M C la domiciliul reclamantei  pana la solutionarea dosarului de divort.

In motivarea actiunii, reclamanta a aratat ca  pe rolul Judecatoriei Focsani exista inregistrat dosar de divort ,ca in luna ianuarie 2017 partile s-au despartit, ca in prezent se afla in ... la domiciliul reclamantei unde minora se simte atasata de reclamanta si de bunica materna. A mai sustinut ca aceasta s-a aflat de la nastere in grija personala  a reclamantei si ca reclamanta beneficiaza de conditii optime de crestere si educare.

In drept , au fost invocate dispozitiile art.373 Cod Civil ,art.397 Cod Civil.

Paratul ,legal citat in cauza,a formulat intampinare,prin care a solicitat respingerea cererii ca inadmisibila si,in fond,ca neintemeiata  .

Paratul a invocat exceptiile de necompetenta materiala ,teritoriala ,a litispendentei.

In fapt ,paratul a aratat ca pe rolul instantelor italiene exista o judecata a unui proces de divort care este impartit in doua parti ,una a separarii si o alta a divortului ,ca in prezent s-a pronuntat deja o sentinta civila executorie cu privire la custodia minorei, care s-a incredintat tatalui ca la data de 26.05.2018, reclamanta a  parasit teritoriul Italiei insusindu-si autoturismul personal al paratului,ca minora a optat liber sa locuiasca cu tatal sau .Paratul a solicitat respingerea actiunii intrucat nu se justifica aparenta de drept in favoarea reclamantei.

Prin încheierea din 03.10.2018 prima instanţă a respins ca neîntemeiate excepţia de necompetenţă teritorială şi materială a instanţelor române şi excepţia de litispendenţă şi a calificat excepţia inadmisibilităţii cererii ca o apărare de fond.

Pentru a hotărî astfel, prima instanţă a reţinut cu privire la excepţia de necompetenţă a instanţelor române de a se pronunţa că art. 20 alin.1 din Regulamentul 2201/2003 stabileşte clar că în caz de urgenţă regulamentul nu împiedică instanţele judecătoreşti dintr-un stat membru să ia măsuri provizorii sau asiguratorii cu privire la persoanele sau bunurile prezente în acest caz, chiar dacă în temeiul prezentului regulament instanţa dintr-un alt stat membru este competentă să soluţioneze cauza pe fond. Cu privire la excepţia de litispendenţă, instanţa a reţinut că nu există identitate între cele două acţiuni, diferind obiectele: în litigiul de pe rolul Judecătoriei ... obiectul este stabilirea locuinţei minorei pe cale de ordonanţă preşedinţială, pe când în cauza aflată pe rolul instanţei italiane obiectul este stabilirea locuinţei minorei şi alte măsuri în cadrul procesului de divorţ, cu caracter definitiv.

Prin sentinţa civilă nr. 6363/04.10.2018 a Judecătoriei ... a fost admisă cererea având ca obiect ordonanţă preşedinţială. S-a stabilit ca pana la solutionarea dosarului nr.7779/231/2018, avand ca obiect divort, dosar aflat pe rolul Judecatoriei Focsani, locuinţa minorei M C, născută la data de  , la adresa din  judetul ..., la domiciliul  reclamantei.  S-a luat act că reclamanta nu a solicitat cheltuieli de judecata, s-a respins cererea de obligare a reclamantei la plata cheltuielilor de judecată catre parat, ca neintemeiata.

Pentru a hotărî astfel, prima instanţă a reţinut în esenţă că in prezent instanta italiana  a pronuntat deja o hotarare provizorie cu caracter executoriu prin care a stabilit si incredintarea minorei exclusiv tatalui cu care va trai in actuala locuinta conjugala, potrivit certificatul emis de Tribunalul din Fermmo conform art.39 din Regulamentul European nr.2201/2003  asupra hotararilor referitoare la responsabilitatea parinteasca.Tribunalul din ... a retinut succint, prin  considerentele date, ca asa cum avocatul reclamantei a declarat, reclamanta a parasit teritoriul national italian, luand-o cu ea pe fiica minora si comunicand ca nu doreste sa se mai intoarca in Italia, apreciind ca aceasta conduita produce prejudicii pentru minora si este in contrast cu ceea ce serviciile sociale de competenta  au evidentiat si recomandat,astfel ca au hotarat in sensul celor anterior aratate ,insa in mod provizoriu. Din raportul de ancheta psihosociala la domiciulul actual la reclamantei, rezulta ca in prezent reclamanta locuieste impreuna cu minora intr-un imobil situat in jud ... ,donat de mama reclamantei ,imobil utilat si mobilat corespunzator ,ca reclamanta ,conform propriei declaratii se afla in cautarea unui loc de munca , ca detine un cont bancar actula din care se intretine si o intretine pe minora. S-a reţinut că în temeiul titlului executoriu pronuntat de instantele italiene ,hotarare provizorie privind stabilirea locuintei minorei la tatal sau, s-a demarat executarea silita. Din procesul verbal nr.695/2018 din 11.09.2018 rezulta ca minora a declarat ca nu vrea sa plece cu tatal sau ,si chiar si in urma discutiei purtate cu un psiholog din cadrul DGASPC ... minora a refuzat in continuare sa plece cu tatal sau ,motivand raspunsul prin faptul ca  tatal a vorbit-o de rau pe mama sa si ca aceasta va merge la puscarie ,ca minora  a inceput sa planga si a refuzat sa  isi priveasca tatal ,astfel ca ,in temeiul art. 913 al.1 CPC ,s-a constatat refuzul categoric al minorei de a o parasi pe reclamanta si de a pleca cu paratul. S-a mai reţinut ca  prin sentinta civila pronuntata in dosarul nr. 12618/231/2018 s-a dispus suspedarea executarii silite impotriva reclamantei in dosarul de executare nr.695/2018. Din interpretarea acestor dispozitii art. 996 şi 920 CPC instanţa a reţinut că in cursul procesului de divort pentru masurile privind stabilirea locuintei minorei ,urgenta se prezuma, că este evident ca vremelnicia masurii  rezulta din aceea ca partile au in curs de desfăsurare  procesul de divort, masura  avand carcater provizoriu pana  la solutionarea in fond a cererii  accesorii divortului  avand  ca obiect stabilirea locuintei minorei. Cu privire la aparenta dreptului s-a reţinut ca in prezent minora locuieste cu mama sa ,care detine conditii  materiale si morale evidentiate atat de autoritatile italiene prin constatarile consemante in inscrisurile intocmite si traduse la dosar in limba romana  ,necontestate de parat ,conditii evidentiate si prin raportul de ancheta psihosociala intocmit in cauza la domiciliul actual al reclamantei. S-a mai considerat ca nu poate fi retinuta autoritatea de lucru judecat a hotararii straine, intrucat aceasta are tot caracter provizoriu ca si cea care se pronunta in prezenta cuaza, se poate impune cu o atare autoritate ,fara a se putea modifica cele anterior hotarate, doar in conditiile in care situatia de fapt preexistenta examinata de instanta  care a pronuntat acea hotarare nu s-ar fi schimbat. In drept ,potrivit art.1002 CPC ordonanta presedintiaal are autoritate de lucru judecat fata de o alta cerere de ordonanata presedentiala ,numai daca nu s-au modificat imprejurarile de fapt care au justificat-o. S-a reţinut însa ca, asa cum rezulta din actele de executare intocmite in dosarul de intocmit in temeiul titlului executoriu pronuntat in Statul Italian , in prezent minora isi doreste sa locuiasca cu mama sa ,refuzand categoric ,chiar in urma unei discutii purtate cu psihologul din cadrul DGASPC ..., sa se conformeze hotararii judecatoresti  pronuntate ,astfel ca aceeasi manifestare de vointa care a determinat suspendarea cursului executarii silite a titlului pronuntata cu privire la masura stabilirii locuintei minorei la locuinta tatalui sa determine a  retine modificarea evidenta si fundamentala a situatiei de fapt anterior evaluata de o instanta de judecata  si in concluzie admiterea cererii reclamantei de stabilire a locuintei provizorii a minorei la domiciliul actual al acesteia.

Împotriva acestor hotărâri a formulat apel pârâtul M V care a solicitat admiterea excepţiei necompetenţei generale a instanţelor romîne, excepţia litispendenţei şi excepţia inadmisibilităţii ordonanţei preşedinţiale.

În motivarea apelului, s-a arătat că instanţele române nu sunt competente să judece cauza faţă de disp. Art. 8 alin.1 din Regulamentul (CE) nr. 2201/2003 şi interpretarea dată acestuia prin Hotărârea CJUE C512/17. HR în sensul că reşedinţa obişnuită a copilului, în sensul acestui regulament, corespunde locului în care se situează, în fapt, centrul vieţii sale. Ori, copilul a locuit de la naştere şi până când a fost luat cu forţa de mama sa în Italia. Excepţia litispendenţei a fost motivată de faptul că pe rolul Tribunalului ... –dosarul 97/2018 există o cerere de chemare în judecată având ca obiect separare/divorţ şi în care s-a dispus deja încredinţarea exclusivă a minorei M C către tatăl acesteia. Legat de această sentinţă exceutorie 97/2018 RG emisă la data de 07.06.2018 de Tribunalul din ... –Italia apare ca inadmisibilă cererea de ordonanţă preşedinţială.

Prin întâmpinare, intimata reclamantă M C-D a solicitat respingerea apelului ca tardiv formulat şi ca nefondat.

În motivarea apelului, s-a arătat că cele două excepţii, de necompetenţă generală şi de litispendenţă au fost corect respinse de prima instanţă, iar cererea de ordonanţă preşedinţială este admisibilă deoarece de la data pronunţării hotărârii italiene s-a schimbat situaţia de fapt reţinută de aceasta., fiind suspendată executarea silită în dosarul 695/2018, iar potrivit procesului verbal 695/11.09.2018 minora a declarat că nu vrea să plece cu tatăl său.

Prin decizia civilă nr. 930/7.12.2018 a Tribunalului ... a fost admis apelul împotriva sentinţei civile nr. 6363/04.10.2018 a Judecătoriei ... şi a fost respinsă ca inadmisibilă cererea de stabilire a locuinţei minorei pe cale de ordonanţă preşedinţială. A fost respins ca nefondat apelul formulat împotriva încheierii din 03.10.2018.

Tribunalul ... a reţinut că apelul formulat împotriva încheierii din 3.10.2018 este nefondat, excepţiile necompetenţei generale şi litispendenţei fiind corect respinse, faţă de dispoziţiile art. 20 din Regulamentul (CE) 2201/2003 care permit instanţelor unui stat membru să ia măsuri provizorii în caz de urgență cu privire la persoanele prezente în acel stat, prevăzute de dreptul statului membru, chiar dacă în temeiul regulamentului o instanță dintr-un alt stat membru este competentă pentru soluționarea cauzei pe fond. În acest context, reşedinţa obişnuită a copilului nu are nicio relevanţă, iar excepţia de listispendenţă se referă la cererea de divorţ, iar nu la cea de ordonanţă preşedinţială.

Apelul formulat împotriva sentinţei civile a fost considerat însă întemeiat, având în vedere următoarele:

La data de 31.05.2018 când reclamanta a formulat acţiunea de stabilire provizorie a locuinţei minorei M C născută la data de 19.11.2008 alături de mamă în România până la soluţionarea procesului de divorţ 7779/231/2018 existau următoarele împrejurări determinante:

Reclamanta M C-D se întorsese în ţară din Italia cu foarte puţin timp înainte – 26.05.2018 potrivit întâmpinării, fiind însoţită de fiica sa minoră născută şi crescută în Italia. Tată copilului, M V a rămas în Italia, susţinând că nu a fost încunoştinţat că minora îşi va însoţi mama în România, drept pentru care a şi depus la data de 12.06.2018 o plângere pentru “sustragere minor” la Legiunea Poliţiştilor din ....

La acel moment exista pe rolul Tribunalului din ... –Italia cererea de divorţ a celor doi soţi şi, astfel cum rezultă din hotărârea 97/7.06.2018, avusese loc deja o înfăţişare a soţilor care au dat declaraţii şi fuseseră deja efectuate audieri de către serviciile sociale, fără a se fi pronunţat vreo soluţie provizorie sau definitivă.

La data de 31.05.2018 M C D a înregistrat pe rolul Judecătoriei ... cererea de divorţ sub nr. 7779/231/2018.

Astfel cum am reţinut, Regulamentul (CE) 2201/2003 nu împiedica mama să ceară instanţei române să ia o măsură provizorie cu privire la locuinţa minorei, chiar în condiţiile existenţei cererii de divorţ în faţa instanţei italiene, fără ca să putem face vreo apreciere cu privire la legalitatea formulării unei noi acţiuni de divorţ în condiţiile existenţei anterioare a celei de pe rolul instaţei italiene.

De asemenea, astfel cum a reţinut prima instanţă, art. 920 CPC stabileşte o prezumţie de urgenţă pentru luarea pe timpul procesului de divorţ, prin ordonanţă preşedinţială, a măsurilor vremelnice cu privire la încredinţarea copiilor minori, obligaţia de întreţinere etc., astfel că aparent la momentul introducerii acţiunii de faţă cel puţin condiţiile urgenţei şi vremelniciei impuse de art. 997 CPC pentru admisibilitatea ordonanţei preşedinţiale erau îndeplinite.

Însă, după numai 7 zile de la introducerea acţiunii pe rolul instanţei române, înainte de stabilirea chiar a primului termen de judecată, la data de 7.06.2018 prin hotărârea 97/07.06.2018 a Tribunalului din ... s-a dispus provizoriu, între altele, încredinţarea fiicei minore C exclusiv tatălui cu care va trăi în actuala casă conjugală, mama putând să-i viziteze fiica cu acordul prealabil al tatălui şi în conformitate cu normele stabilite în programul serviciilor sociale competente.

Instanţa italiană a reţinut că avocatul reclamantei a declarat că aceasta a părăsit teritoriul naţional luând-o cu ea pe fiica minoră şi comunicând că nu doreşte să se mai întoarcă în Italia; a mai reţinut că această conduită produce prejudicii pentru minoră şi este în contrast cu ceea ce serviciile sociale de competenţă au evidenţiat şi recomandat.

De asemenea, s-au stabilit detaliile de procedură pentru continuarea procesului în faţa instanţei italiene.

Hotărârea depusă la dosarul cauzei o dată cu întâmpinarea din 10 iulie 2018 este însoţită de certificatul prev. de art. 39 din Regulamentul (CE) 2201/2003 din care rezultă că hotărârea provizorie este executorie. În dosarul 695/2018 ... C C C s-a şi încercat punerea în executare a acestei hotărâri, însă din procesul verbal nr. 695/11.09.2018 rezultă că minora declară că nu doreşte să meargă cu tatăl său, chiar după discuţia cu psihologul, motivând că tatăl a vorbit-o de rău pe mamă şi că aceasta va merge la puşcărie.

Toate acestea dovedesc faptul că, dacă la momentul introducerii acţiunii de faţă s-ar fi putut reţine existenţa urgenţei pentru a se stabili provizoriu cu care dintre părinţii despărţiţi în fapt să locuiască minora, această situaţie neclară şi urgentă a fost lămurită, chiar dacă tot provizoriu, prin hotărârea italiană executorie prin care se stabilea ca minora să locuiască cu tatăl.

Aşadar, la 7 zile după înregistrarea acţiunii, urgenţa a dispărut şi nu mai exista nicio posibilitate de a se dispune printr-o ordonanţă preşedinţială asupra aceleeaşi chestiuni care fusese rezolvată de instanţa italiană. Ori, toate condiţiile de admisibilitate a unei cereri trebuie să existe nu numai la momentul introducerii acţiunii, ci inclusiv la momentul pronunţării hotărârii.

Cererea de ordonanţă preşedinţială de faţă este inadmisibilă deoarece chiar dacă în cursul proceselor de divorţ pentru măsurile vremelnice privitoare la minori urgenţa se prezumă, această prezumţie legală nu este absolută, putând fi răsturnată potrivit art. 328 alin.2 CPC. Ori, în cauza de faţă, dincolo de chestiunea autorităţii de lucru judecat, prezumţia urgenţei a fost răsturnată prin faptul că situaţia incertă a minorei a fost deja soluţionată prin hotărârea italiană, rămânând doar o problemă de executare.

Prima instanţă a considerat că este autorizată să pronunţe această hotărâre de dispoziţiile art. 1002 CCiv potrivit cărora ordonanţa preşedinţială are autoritate de lucru judecat faţă de o cerere de ordonanţă preşedinţială numai dacă nu s-au modificat împrejurările de fapt care au justificat-o, apreciind că împrejurările s-au modificat deoarece minora îşi doreşte în prezent să locuiască cu mama sa, refuzând categoric să se conformeze hotărârii italiene.

Credem însă că argumentul nu poate fi reţinut deoarece, în primul rând, ceea ce a motivat introducerea prezentei acţiuni nu a fost modificarea împrejurărilor de fapt reţinute de instanţa italiană ci, dimpotrivă, hotărârea italiană a intervenit după introducerea cererii pe rolul instanţei române, modificând situaţia de fapt şi de drept descrisă în cererea introductivă şi făcând inadmisibilă acţiunea. Deşi după această dată reclamanta nu şi-a modificat acţiunea, menţinând aceeaşi argumentare a cererii sale, prima instanţă a luat în considerare ceea ce s-a întâmplat ulterior, pe parcursul judecăţii, când copilul a refuzat să îşi însoţească tatăl, potrivit hotărârii italiene.

În al doilea rând, hotărârea instanţei italiene nu s-a bazat pe opinia copilului, ci pe ideea că mama, cunoscând despre existenţa procedurii în desfăşurare, a părăsit ţara în care locuia cu copilul şi a refuzat să se mai întoarcă, aceasta fiind considerată o conduită  ce produce prejudicii pentru minoră şi este în contrast cu ceea ce serviciile sociale de competenţă au evidenţiat şi recomandat. Ori, de aici rezultă că mama şi-a creat starea pe care o invocă pentru ignorarea hotărârii italiene şi în nici un caz nu putem da eficienţă propriei turpitudini, chiar dacă urmare a acţiunilor sale acum copilul se simte integrat în familia mamei.

În sfârşit, în al treilea rând trebuie observat că problema refuzului minorei de a se întoarce cu tatăl său în Italia reprezintă o chestiune de executare a hotărârii italiene care trebuie rezolvată potrivit dispoziţiilor art. 910 şi următoarele CPC. Se reţine că prin încheierea deşi executarea silită a acestei hotărâri a fost suspendată prin încheierea din 14.09.2018 dată în dosarul 12618/231/2018 până la soluţionarea contestaţiei la executare, prin sentinţa civilă din 2.11.2018 contestaţia la executare formulată de M C D a fost respinsă ca neîntemeiată. De asemenea, în sensul disp. art. 913 alin.2 CPC prin încheierea din 09.11.2018 a Judecătoriei ... s-a dispus consilierea psihologică a minorei ... pentru o perioadă de 2 luni de către un expert psiholog, perioadă care nu a expirat încă.

Atâta timp cât procedura de executare a hotărârii provizorii străine este în plină desfăşurare, termenul de consiliere psihologică a minorei neexpirând şi existând încă posibilitatea executării hotărârii, este nepermis oricărei instanţe române sau străine să contrazică această hotărâre executorie prin altă hotărâre de forţă egală ce dispune în acelaşi sens, pentru a nu se pune la îndoială întregul sistem de drept european.

Domenii speta

Spete similare