Executare silita

S-a luat în examinare apelul formulat de apelanta MF împotriva încheierii nr…. pronunţată de Judecătoria Timişoara, în dosar nr. …, având ca obiect încuviinţare executare silită.

La apelul nominal, făcut în camera de consiliu, lipsă apelanta.

Procedura de citare este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de şedinţă, după care, vânzând că s-a solicitat judecarea cauzei în lipsă, instanţa reţine cauza spre soluționarea apelului.

TRIBUNALUL

Deliberând asupra apelului, constată următoarele:

Prin încheierea civilă nr. … pronunţată în dosar nr. … s-a respins cererea de încuviințare formulată de petentul Biroul Executoriului Judecătoresc…., împotriva debitorului CE, la cererea creditoarei MF, ca neîntemeiată.

Pentru a hotărî astfel, prima instanţă a reţinut următoarele:

Potrivit art. 666 din Codul de procedură civilă, „ (1) În termen de maximum 3 zile de la înregistrarea cererii, executorul judecătoresc va solicita încuviinţarea executării de către instanţa de executare, căreia îi va înainta, în copie certificată de el pentru conformitate cu originalul, cererea creditorului, titlul executoriu, încheierea prevăzută la art. 665 alin. (1) şi dovada achitării taxei judiciare de timbru. (2) Cererea de încuviinţare a executării silite se soluţionează în termen de maximum 7 zile de la înregistrarea acesteia la instanţă, prin încheiere dată în camera de consiliu, fără citarea părţilor.”

O conditie esentială impusă de dispozitiile legale mentionate anterior pentru admiterea cererii de încuviinţare a executării silite este aceea ca înscrisul prezentat de către creditor să constituie titlu executoriu în conformitate cu dispoziţiile legale.

Potrivit art. 638 alin. (1) pct. 4 C.proc.civ., constituie titluri executorii titlurile de credit şi alte înscrisuri cărora legea le recunoaşte puterea executorie. În ceea ce priveşte înscrisurile sub semnătură privată, dispoziţiile art. 641 C.proc.civ. stabilesc că acestea sunt titluri executorii numai în cazurile şi condiţiile anume prevăzute lege, orice clauză sau convenţie contrară fiind nulă şi considerată nescrisă.

Conform art. 52 alin. (1) din Legea nr. 93/2009 privind instituţiile financiare nebancare, contractele de credit încheiate de o instituţie financiară nebancară, precum şi garanţiile reale şi personale afectate garantării creditului constituie titluri executorii.

Potrivit art. 24 alin. (1) din O.G. nr. 85/2004 privind protecţia consumatorilor la încheierea şi executarea contractelor la distanţă privind serviciile financiare, sarcina probei privind îndeplinirea obligaţiilor furnizorului de informare a consumatorului, precum şi sarcina probei existenţei consimţământului consumatorului la încheierea contractului şi, după caz, la executarea acestuia cad în sarcina furnizorului.

Instanţa reţine că pentru ca un contract de credit să fie titlu executoriu, este necesară proba consimţământului părţilor. În cazul contractelor de credit încheiate între părţile prezente, consimţământul se materializează prin semnarea titlului executoriu. În cazul contractelor încheiate la distanţă,  este incident art. 24 alin. (1) din O.G. nr. 85/2004 care prevede că sarcina probei existenţei consimţământului consumatorului la încheierea contractului cade în sarcina furnizorului (creditorului). În cauză, nu s-a făcut nicio astfel de probă, astfel, că instanţa reţine că nu s-a dovedit caracterul de titlu executoriu al contractului dedus judecăţii.

Având acestea în vedere, în baza art. 666 alin. 5 pct. 2 C. proc. civ., instanţa a respins cererea de încuviinţare  a executării silite ca neîntemeiată.

Împotriva acestei hotărâri a formulat apel SC MOBILO FINANCE IFN SA, solicitând admiterea apelului, schimbarea în tot a încheierii apelate, în sensul admiterii cererii de încuviințare a executării silite astfel cum a fost formulata iniţial.

În motivarea apelului, se arată că MFîn calitate de împrumutator a încheiat un contract de împrumut, cu debitorul CE în calitate de împrumutat, astfel, acesta din urma obligându-se sa restituie după o anumita perioada de timp aceeaşi suma de bani.

Contractul de împrumut a fost încheiat prin mijloace de comunicare la distanţă, iar banii, reprezentând suma împrumutată, au fost eliberaţi prin virament bancar în contul împrumutatului, extrasul de cont bancar al creditorului fiind depus la dosarul cauzei.

Debitorul nu si-a respectat de bunăvoie obligaţia de restituire a sumei de bani Împrumutata, asumata prin contract, astfel ca, s-a procedat la demararea procedurii de executare silita împotriva aceluiaşi debitor.

Prin urmare, MF, prin cererea înregistrata pe rolul Judecătoriei  Timişoara, a solicitat încuviinţarea executării silite, in baza titlului executoriu reprezentat de contractul de împrumut Încheiat cu debitorul CE .

Prin Încheierea din data de 25.07.2018 pronunţata de către Judecătoria Timişoara având ca obiect încuviinţarea executării silite a titlului executoriu, reprezentat de contractul de Împrumut sus menţionat, instanţa a respins cererea formulata de apelantă.

Având in vedere cele expuse anterior, subliniază ca pentru încheierea valabila a contractului de împrumut - contract real trebuie întrunite cumulativ următoarele condiţii: existenta unui acord de voinţe a pârtilor contractante si traditiunea, deci predarea materiala, efectiva, a sumei de bani, cerinţe care sunt Îndeplinite si dovedite si in cazul contractului de Împrumut in cauza. Prin urmare, forma scrisa a contractului nu este ceruta ad valididatem.

Astfel, una dintre cerinţele legii pentru încheierea valabila a oricărui contract civil este existenta unui acord de voinţe din partea pârtilor contractante. Potrivit art. 1204 C.civ, consimţământul fiecărei parti a unui contract trebuie sa fie serios, liber si exprimat in cunoştinţa de cauza. Or, manifestarea de voinţa a debitorului este exprimata explicit prin solicitarea acordării unei sume de bani cu titlu de Împrumut, in sensul creării unui cont personal pe pagina de internet a subscrisei si a transmiterii către creditor a unui mesaj de tip SMS ca forma de acceptare a termenilor contractuali.

Mai mult decât atât, art. 1240 alin. (2) C.civ. prevede ca „Voinţa poate fi manifestata si printr-un comportament care, potrivit legii, convenţiei pârtilor, practicilor statornicite intre acestea sau uzanţelor, nu lasă nicio îndoiala asupra intenţiei de a produce efectele juridice corespunzătoare".

Încheierea contractului prin mijloace de comunicare la distanta, si anume prin confirmarea semnării de către debitor a contractului de credit printr-un mesaj de tip SMS este permisa de lege.

Apelanta învederează instanţei faptul că a existat un acord de voinţă între creditor şi debitor cu privire la Încheierea unui contract de credit, respectiv la acordarea unei sume de bani cu titlu de Împrumut şi la termenii şi condiţiile împrumutului. Or, acest acord de voinţă a îmbrăcat forma scrisă a contractului de credit, dar, dat fiind că încheierea contractului s-a făcut prin mijloace de comunicare la distanţă, contractul nu este semnat olograf de către debitor.

Nu este obligatoriu ca pentru formarea valabila a contractului, contractul de credit sa poarte semnătura olografa a debitorului, debitorul exprimându-si intenţia de a încheia contractul de credit prin transmiterea către creditor a unui mesaj de tip SMS.

Cu toate că semnătura olografă lipseşte, debitorul s-a angajat în mod valabil să contracteze, cu intenţia obţinerii unei sume de bani cu titlu de împrumut, deci în sensul producerii de efecte juridice, pentru următoarele considerente:

a)Debitorul a creat un cont personal pe pagina de Internet a MF SA, aceasta fiind o condiţie prealabilă sine qua non pentru acordarea creditului; acest fapt este menţionat de altfel in conţinutul paginii 1 a Contractului de împrumut: „împrumutatul declara ca, anterior semnării prezentului Contract, a parcurs toate etapele premergătoare pe web-site-ul … („ Websile ") sau, dupa caz, in aplicaţia … pentru telefonul mobil („Aplicaţia"). "

Urmare a creării acestui cont, a fost transmis de către creditor debitorului un mesaj de posta electronica (e-mail) cu titlul ..Felicitări, credit aprobat. Intra in cont si semnează.

Debitorul a confirmat semnarea contractului de credit printr-un mesaj de tip SMS pe

care 1-a trimis creditorului ca formă de acceptare a termenilor contractuali.

Prin urmare, voinţa debitorului de a contracta a fost explicită, exprimata cu intenţia de a produce efecte juridice, in sensul obţinerii unei sume de bani, chiar daca aceasta intenţie este exprimata printr-un mesaj de tip SMS ca forma de acceptare a termenilor contractuali (modalitate permisa chiar de lege, dupa cum urmează), iar acordul de voinţă al părţilor s-a format în mod neviciat şi valabil din punct de vedere contractual.

Mai mult decât atât, art. 8 din Ordonanţa Guvernului nr. 85 din 19 august 2004 privind protecţia consumatorilor la încheierea şi executarea contractelor la distanţă privind serviciile financiare, prevede următoarele:„Dacă părţile nu au convenit altfel, momentul încheierii contractului la distanţă privind serviciile financiare îl constituie momentul primirii mesajului de confirmare de către consumator, referitor la comanda sa. "

Având în vedere mesajul de poştă electronică (e-mail) cu titlul,semnat contractul, primeşti banii trimis de creditor debitorului, mesaj care confirmă semnarea contractului de către debitor, consideram că, acest moment (si anume cel al primirii de către debitor a confirmării din partea creditorului), coincide cu momentul încheierii valabile a contractului de împrumut şi produce efectele juridice corespunzătoare acestui tip de contract.

Există un început de dovadă scrisă, care constata încheierea contractului de împrumut.

Documentele aflate la dosarul cauzei, respectiv contractul de împrumut şi extrasul de cont bancar care atestă remiterea unei sume de bani cu titlu de împrumut reprezintă tot atâtea dovezi scrise cu privire la existenţa relaţiei contractuale dintre părţi.

Extrasul de cont al creditorului atesta că debitorului i-a fost virată suma de bani si demonstrează existenţa contractului dintre cele două părţi şi îndeplinirea de către creditor a obligaţiei sale principale, respectiv punerea la dispoziţie a sumei de bani solicitate. în plus. extrasul de cont dovedeşte identitatea de obiect şi de părţi semnatare a contractului.

In speţă, este vorba despre o încheiere a contractului la distanţă, o formă de angajare a voinţei pe deplin recunoscută de legislaţia în vigoare, ceea ce nu presupune semnătura olografă a părţilor ori semnătura electronică bazată pe certificat calificat a vreuneia dintre părţi.

Apelanta considera ca încheierea instanţei de fond este eronată, întrucât judecătorul nu a reţinut faptul că existenta relaţiei contractuale dintre creditor şi debitor este pe deplin probată de cele două documente aflate la dosarul cauzei, respectiv contractul de împrumut şi extrasul de cont bancar.

Mai mult, consideră că instanţa de fond adaugă legii o cerinţa pentru incheierea valabila a contractului de credit, condiţie neprevăzuta de lege, solicitând semnarea olografă a contractului de credit, semnare care nu este de esenţa contractului încheiat între părţi. Or, potrivit principiului „ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus", unde legea nu distinge, nici noi nu trebuie sa distingem. Astfel, Legea nr. 93/2009 privind instituţiile financiare nebancare prevede următoarele:

„Art. 51 (1) Toate operaţiunile de credit şi garanţie ale instituţiei financiare nebancare trebuie să se desfăşoare cu respectarea prevederilor legale referitoare la protecţia consumatorului şi să fie consemnate în documente contractuale din care să rezulte clar toţi termenii şi toate condiţiile respectivelor tranzacţii. [...]

Art. 52 (1) Contractele de credit încheiate de o instituţie financiară nebancară, precum şi garanţiile reale şi personale afectate garantării creditului constituie titluri executorii. "

Reiese, deci, din cele expuse anterior, că legea nu impune semnarea olografă a contractului de credit pentru incheierea sa, ci ca încheierea contractului sa fie valabilă.

Or, existenta confirmării transmise către debitor din partea creditorului printr-un mesaj de posta electronica (e-mail) cu titlul „Felicitări, credit aprobat! Intra in cont si semnează?', precum si existenţa contractului încheiat la distanţă şi a extrasului de cont bancar demonstrează pe deplin, dincolo de orice îndoiala, existenţa unui acord de voinţă, deci a unui contract unilateral încheiat în mod valabil între părţile contractante.

Conform art. 277 alin. (2) C.proc.civ. ,înscrisul nesemnat, dar utilizat in mod obişnuit in exerciţiul activităţii unei intreprinderi pentru a constata un act juridic, face dovada cuprinsului sau, cu excepţia cazului in care legea impune forma scrisa pentru insasi dovedirea actului juridic."

In alta ordine de idei si contrar celor reţinute de prima instanţa, considera ca nu este necesara semnătura debitorului pentru a se retine încheierea contractului la distanta si nici semnătura electronica.

Mai mult decât atat, sesizata recent cu o cerere in vederea pronunţării unei hotărâri prealabile, prin care sa se dea o rezolvare de principiu cu privire la o chestiune de drept vizând interpretarea dispoziţiilor art. 666 alin. (5) pct. 2,3,4 CPC prin raportare la art. 8 din O.G. nr. 85/2004. ICCJ, desi a pronunţat o decizie de respingere, ca inadmisibila a sesizării (Decizia civila nr. 7/22.01.2018), in considerente instanţa a reţinut ca instanţa de trimitere (intrebarea fusese formulata intr-un dosar având ca obiect tot încuviinţare executare silita), face o adăugare nepermisa la conţinutul art. 8 din OUG nr. 85/2004, incompatibila cu reglementarea legala a momentului încheierii contractului intre absenţi, atunci cand leagă acest moment de necesitatea existentei semnăturii olografe sau electronice a contractului. Este evident ca aceasta adăugare, decurge din nevoia de a se raporta la o condiţie exterioara a contractului pretins a fi titlu executoriu, care tine de forma actului si de regimul sau probator, nu de condiţiile de fond pentru valabilitatea contractului, a căror analiza nu poate fi efectuata in cadrul procedurii necontencioase specifice încuviințării silite...'''.

De asemenea se creeaza o confuzie intre noţiunea de „semnat electronic" si noţiunea de „semnătura electronica". Astfel, chiar Tribunalul Dambovita, prin hotărârea civila nr. … din data de 18.01.2018 (ataşata prezentei cereri) a reţinut următoarele: „ ... se poate analiza si posibilitatea unei eventuale confuzii intre noţiunea de „semnat electronic" - operaţiune in mediul digital online care poate exprima acordul solicitantului (exemplificativ, prin etape/pasi gen - logare in cont, introducerea dalelor cu caracter personal in cadrul unei aplicaţii software online care preia si gestionează cererile, finalizate prin apăsarea unui „buton tip confirmare in aplicaţie" / „the submit button", având denumirea de „semnare contract" sau „finalizare comanda", având drept consecinţa transferul informaţiei către serverul de aplicaţie) si noţiunea de „semnătura electronica"(reprezentând date in forma electronica, care sunt ataşate sau logic asociate cu alte date in forma electronica si care servesc ca metoda de identificare, conform Legii nr. 455 din 18 iulie 2001 privind semnătura electronica, date care pot fi aplicate doar de o persoana care deţine un dispozitiv de creare a semnăturii electronice)".

În concluzie, solicită admiterea apelului, in sensul schimbării în tot a încheierii atacate cu consecinţa admiterii cererii de încuviinţare a executării silite, astfel cum a fost formulată.

În drept, s-au invocat dispoziţiile art. 466 şi art. 666 alin. (7) din Codul de procedură civilă, prevederile O.G. 85/2014 privind protecţia consumatorilor la încheierea şi executarea contractelor la distanţă privind serviciile financiare, precum şi prevederile legale citate mai sus.

Deliberând asupra apelului, atât prin prisma motivelor invocate, cât şi din perspectiva art. 476-479 C. proc. civ., tribunalul apreciază că acesta este nefondat, pentru următoarele considerente:

Potrivit art.632 NCPC, „Executarea silită se poate efectua numai în temeiul unui titlu executoriu. Constituie titluri executorii hotărârile executorii prevăzute la art. 633, hotărârile cu executare provizorie, hotărârile definitive, precum şi orice alte hotărâri sau înscrisuri care, potrivit legii, pot fi puse în executare.”.

Un atare înscris care potrivit legii poate fi pus în executare este şi contractul de credit încheiat de o instituţie financiară nebancară, potrivit art.52 alin.1 din Legea nr.93/2009, conform căruia „Contractele de credit încheiate de o instituţie financiară nebancară, precum şi garanţiile reale şi personale afectate garantării creditului constituie titluri executorii. Garanţiile constituite în favoarea instituţiei financiare nebancare în scopul garantării creditelor, care îndeplinesc condiţiile de publicitate prevăzute de lege, conferă instituţiei financiare nebancare prioritate faţă de terţi, inclusiv statul, ale căror creanţe şi garanţii au îndeplinit ulterior condiţiile de publicitate.”.

Apoi, potrivit art.33 din O.U.G nr.50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori „Contractele de credit sunt redactate în scris, vizibil şi uşor de citit, fontul utilizat fiind Times New Roman, mărimea de minimum 12 p, pe hârtie sau pe un alt suport durabil. În cazul în care contractul este redactat pe hârtie, culoarea de fond a hârtiei pe care este redactat contractul trebuie să fie în contrast cu cea a fontului utilizat. Contractele de credit trebuie să conţină informaţii complete, clare şi uşor de înţeles, în limba română. Aceste informaţii vor fi detaliate sau explicate suplimentar de către bancă, la cererea expresă a consumatorului, înainte de semnarea contractului sub forma unei note, anexă la contract.”.

Din această reglementare rezultă că faptul că încheierea scrisă a unui contract de credit pentru consumatori reprezintă o condiţie de valabilitate a contractului, nerespectarea ei atrăgând nulitatea absolută conform art.1242 alin.1 NCC care dispune că „este lovit de nulitatea absolută contractul încheiat în lipsa formei pe care, în chip neîndoielnic, legea o cere pentru încheierea sa valabilă”.

O situaţie distinctă o reprezintă însă contractele încheiate la distanţă, reglementate de O.G. nr.85/2004 privind protecţia consumatorilor la încheierea şi executarea contractelor la distanţă privind serviciile financiare şi care dispune în art.8 că „Dacă părţile nu au convenit altfel, momentul încheierii contractului la distanţă privind serviciile financiare îl constituie momentul primirii mesajului de confirmare de către consumator, referitor la comanda sa.”

Contractul de credit exhibat de creditoare a fost încheiat la distanţă, exclusiv on line, caz în care devin incidente şi dispoziţiile Legii nr.365/2002, privind comerţul electronic.

Potrivit art.7 din acest act normativ „Contractele încheiate prin mijloace electronice produc toate efectele pe care legea le recunoaşte contractelor, atunci când sunt întrunite condiţiile cerute de lege pentru validitatea acestora. Pentru validitatea contractelor încheiate prin mijloace electronice nu este necesar consimţământul prealabil al părţilor asupra utilizării mijloacelor electronice. Proba încheierii contractelor prin mijloace electronice şi a obligaţiilor care rezultă din aceste contracte este supusă dispoziţiilor dreptului comun în materie de probă şi prevederilor Legii nr.455/2001 privind semnătura electronică.”

Mai departe, art.5 şi 7 din Legea nr.455/2001 dispun că „Înscrisul în formă electronică, căruia i s-a încorporat, ataşat sau i s-a asociat logic o semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat nesuspendat sau nerevocat la momentul respectiv şi generată cu ajutorul unui dispozitiv securizat de creare a semnăturii electronice, este asimilat, în ceea ce priveşte condiţiile şi efectele sale, cu înscrisul sub semnătură privată.” şi „în cazurile în care, potrivit legii, forma scrisă este cerută ca o condiţie de probă sau de validitate a unui act juridic, un înscris în formă electronică îndeplineşte această cerinţă dacă i s-a încorporat, ataşat sau i s-a asociat logic o semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat şi generată prin intermediul unui dispozitiv securizat de creare a semnăturii.”

În plus, art.9 alin.2 din lege dispune că „Partea care invocă înaintea instanţei o semnătură electronică extinsă trebuie să probeze că aceasta îndeplineşte condiţiile prevăzute la art. 4 pct.4.”, respectiv semnătură electronică trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiţii: a) este legată în mod unic de semnatar; b) asigură identificarea semnatarului; c) este creată prin mijloace controlate exclusiv de semnatar; d) este legată de datele în formă electronică, la care se raportează în aşa fel încât orice modificare ulterioară a acestora este identificabilă.

Rezumând dispoziţiile legale enunţate mai sus, tribunalul apreciază că pentru proba contractului de credit încheiat la distanţă, prin mijlocare electronice, este necesară existenţa unei semnături electronice ca să provină de la ambele părţi, respectiv existenţa certificatului calificat pentru semnatarii contractului, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat.

În cauză, creditoarea nu a depus la dosarul cauzei un certificat digital privind semnătura electronică pentru fiecare parte, respectiv nu s-a făcut dovada semnăturii electronice a debitoarei efectuată cu ajutorul unui dispozitiv securizat de creare iar existenţa unui mail (ca suport durabil) şi care ar conţine confirmarea încheierii contractului la distanţă nu este similar semnăturii electronice reglementată de Legea nr.365/2002 ca şi condiţie de formă pentru încheierea unui contract de credit la distanţă.

În conchidere, constatând în speţă lipsa probei contractului de credit presupus încheiat la distanţă, tribunalul nu poate considera că înscrisul exhibat de creditoare reprezintă un titlu executoriu în sensul art.662 NCPC şi care să exprime o creanţă certă, lichidă şi exigibilă în sensul art.663 NCPC astfel că nu poate fi încuviinţat în temeiul art.666 NCPC.

Aşa fiind, în temeiul art.480 alin.1 raportat la art. 666 alin. 5 pct. 2 NCPC, tribunalul va respinge apelul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE:

Respinge ca nefondat apelul formulat de apelanta …, cu sediul în București str. …, et.1, sector 4, împotriva încheierii civile nr. … pronunţată de Judecătoria Timişoara în dosarul nr. ….

Definitivă.

Pronunţată în şedinţa publică, azi, data de 23.10.2018.

Domenii speta

Spete similare