Suspendare hotărâre adunare generală acţionari societate pe acţiuni

„Asupra cauzei de faţă:

Prin cererea înregistrată pe rolul acestei instanţe sub nr. … la data de 06.02.2018, reclamantul … SA în contradictoriu cu pârâta … SA, a formulat, în temeiul art 133 din Legea nr. 31/1990, cerere de ordonanţă preşedinţială prin care solicită suspendarea efectelor Hotărârii nr. … a Adunării Generale Extraordinare a … SA până la data când va fi soluţionată acţiunea în constatarea nulităţii absolute a acestei hotărâri.

În motivarea cererii s-a a arătat că societatea … SA este un acţionar in cadrul societăţii … SA deţinând un număr de 4.318.199 acţiuni, reprezentând 6,19% din capitalul social, că în cadrul societăţii … SA exista un grup de acţionari, care acţionează in mod concertat şi care deţin 39,3416% din capitalul social, astfel cum s-a constatat prin Decizia ASF nr. 3501/25.11.2015 şi cum a fost confirmat de societatea pârâta în Hotărârea Consiliului de Administraţie nr. 217/08.12.2017. Conform art. 37 alin.(l) din Legea nr.24/2017 (fost art.203 alin.(l) din Legea nr.297/2004) la societăţile pe acţiuni cotate pe piaţa de capital, in cazul în care unul sau mai mulţi acţionari deţin mai mult de 33 % din capitalul social si acţionează concertat, aceşti acţionari sunt obligaţi sa facă oferta de cumpărare a acţiunilor deţinute de ceilalţi acţionari. În data de 11.12.2017 a avut loc Adunarea Generala Extraordinara a Acţionarilor societăţii … SA (AGEA), care a avut ca obiect: răscumpărarea de societate a propriilor acţiuni pana la un procent de 10% din capitalul social, respectiv răscumpărarea in total a 6.976.465 acţiuni. Conform convocatorului AGEA din cele 6.976.465 acţiuni, se va reduce capitalul social cu 4.535.000 acţiuni (65% din acţiunile răscumpărate), care vor fi anulate, iar 2.441.465 acţiuni (34,99% din acţiunile răscumpărate) vor fi distribuite gratuit angajaţilor si membrilor conducerii societăţii (administratori si directori). Dobândirea de societatea emitenta a propriilor acţiuni este reglementata in art.1031 - 1071 din Legea nr.31/1990. Acţionarul … S.A. a votat împotriva punctului din adunarea generala privind răscumpărarea propriilor acţiuni de către societatea parata. Cu ocazia acestei adunări a fost adoptata Hotărârea AGEA nr.104  din  11.12.2017 a … S.A. (denumita in continuare Hotărârea AGEA), in cure s-a aprobat ilegal programul de răscumpărare a propriilor acţiuni. Hotărârea AGEA a fost atacata cu o cerere in constatarea nulităţii absolute, ce face obiectul unui dosar separat aflat pe rolul Tribunalului Specializat Argeş. Hotărârea AGEA a început sa fie pusa în executare. Astfel, in şedinţa Consiliului de Administraţie din 29.12.2017 s-a hotărât demararea procedurilor de lansare a ofertei publice de cumpărare pentru răscumpărarea acţiunilor si s-a depus la ASF documentaţia pentru cumpărarea propriilor acţiuni, pana la limita de 6.976.465 acţiuni, aşa cum rezulta din Raportul trimis către ASF in data de 11.01.2018.

Se arată că suspendarea Hotărârii AGEA se impune pentru că sunt îndeplinite cerinţele pentru admiterea cererii de suspendare a Hotărârii AGEA, respectiv s-a introdus o acţiune in constatarea nulităţii absolute a Hotărârii AGEA, exista urgenta, se previne o paguba iminenta si nu se prejudeca fondul. Urgenţa este determinata de faptul ca a început executarea Hotărârii AGEA. Prin suspendarea Hotărârii AGEA se previne producerea unei pagube iminente acţionarilor si societăţii. Răscumpărarea acţiunilor nu este o operaţiune in folosul acţionarilor şi nici a societăţii pentru ca resursele financiare ale societăţii sunt utilizate in alte scopuri decât realizarea obiectului de activitate, astfel ca patrimoniul societăţii va fi diminuat cu suma de bani reprezentând preţul plătit al acţiunilor răscumpărate. După răscumpărare, societatea este prejudiciata, pentru ca nu vor mai fi recuperate resursele băneşti folosite la achiziţionarea acţiunilor, având in vedere ca o parte din acţiuni se anulează si cealaltă parte va fi distribuită gratuit.

Se mai arată că resursele băneşti ale societăţii sunt folosite in interesul unui număr limitat de persoane (salariaţi si membrii conducerii) în defavoarea celorlalţi acţionari, acţiunile răscumpărate vor ajunge in proprietatea un persoane care nu au dreptul de a le dobândi (conducerea societăţii: administratori si directori), se creează un regim privilegiat pentru persoanele beneficiare ale programului de răscumpărare acţiuni faţă de acţionarii obişnuiţi. Astfel, in timp ce acţionarii trebuie sa plătească preţul pentru dobândirea acţiunilor, beneficiarii susmenţionaţi sunt privilegiaţi prin primirea, fără plata preţului, a acţiunilor răscumpărate.

Se mai arată că prin Hotărârea AGEA s-au vătămat drepturile acţionarilor, deoarece operaţiunea de reducere a capitalului social a fost lăsata in afara controlului acţionarilor. Reducerea capitalului social este de competenta exclusiva a AGEA (art.113 lit.g din Legea nr.31/1990) si aceasta atribuţie nu poate fi delegată consiliului de administraţie, conform art. 114 din Legea nr.31/1990. Cu titlu de excepţie, atribuţiile AGEA care pot fi delegate consiliului de administraţie sunt limitativ prevăzute in art.114 din Legea nr.31/1990, iar excepţiile sunt de stricta interpretare.

Prin Hotărârea AGEA s-au transferat către Consiliul de Administraţie atribuţii ale adunării generale care nu puteau face obiectul delegării de competenţă, respectiv s-a delegat atribuţia de reducere a capitalului social, astfel ca operaţiunea a fost sustrasa controlului acţionarilor, ceea ce este inadmisibil.

Învederează reclamantul că răscumpărarea acţiunilor este făcuta în frauda legii, cu scopul de a eluda obligaţia legală de cumpărare a acţiunilor de către acţionarii concertaţi, si este realizata in frauda societăţii deoarece disponibilităţile băneşti sunt utilizate in interesul unui număr restrâns de persoane. Prin Decizia ASF nr.3501/2S.11.2015 s-a impus acţionarilor concertaţi sa facă oferta de cumpărare a acţiunilor celorlalţi acţionari, dar, pana in prezent, aceasta ofertă nu a fost realizata. Obligaţia acţionarilor concertaţi de cumpărare a acţiunilor celorlalţi acţionari din cadrul … SA. este o obligaţie legală prevăzuta in art.37 olin.(l) din Legea nr.24/2017 si de art.203 alin (1) din Legea nr.297/2004 care prevalează oricărei operaţiuni privind acţiunile. Atât timp, cat nu s-a derulat oferta de cumpărare a acţiunilor de către acţionarii concertaţi nu putea avea loc vreo altă operaţiune cu acţiunile care trebuia sa facă obiectul acestei oferte. In speţă, sub pretextul răscumpărării acţiunilor, a fost transferată societăţii pârâte obligaţia acţionarilor concertaţi de a cumpăni acţiunile celorlalţi acţionari. Prevalează cumpărarea acţiunilor de către acţionarii concertaţi în faţa răscumpărării acţiunilor de către societate, pentru ca întâi trebuia derulată operaţiunea de cumpărare conform art.37 alin.(1) din Legea nr,24/2017 si art.203 alin.(1) din Legea nr.297/2004, numai in măsura in care rămâneau acţiuni nevândute de ceilalţi acţionari după finalizarea o ofertei de preluare, se putea decide o eventuala răscumpărare a acţiunilor acestora. Totodată, obligaţia legală de comparare s-a raportat la mărimea capitalului social din momentul atingerii de acţionarii concertaţi a pragului de 33% din capitalul social, astfel ca nu poate fi denaturat capitalul social pentru a diminua obligaţia legală susmenţionată. Practic, prin hotărârea de reducere a capitalului social prin răscumpărare a acţiunilor s-a urmărit eludarea obligaţiei legale stabilite in sarcina acţionarilor concertaţi, prin diminuarea părţii de capital pe care trebuia deja sa o achiziţioneze si prin transferarea ilegala către societate a acestei obligaţii.

Prin soluţionarea prezentei cereri nu se prejudecă fondul cererii de constatare a nulităţii absolute a Hotărârii AGEA, pentru ca motivele suspendării privesc efectele păgubitoare ale executării Hotărârii susmenţionate si nu chestiuni de fond ale acesteia.

In temeiul art.453 C.proc.civila, se solicită obligarea paratei la plata cheltuielilor de judecata.

Se solicită proba cu înscrisuri.

În drept se invocă art 133 din Legea 31/1990.

La data de 20.02.2018, pârâta … SA a depus întâmpinare prin care solicită respingerea cererii formulate de reclamant.

În motivare se arată că nu sunt întrunite condiţiile impuse de art.133 alin. l din Legea nr.31/1990 coroborate cu dispoziţiile art.997 si urm. NCPC pentru a se dispune suspendarea executării Hotărârii AGEA. Se mai arată că faţă de conţinutul dispoziţiilor art. 997 N. C.pr.civ, la analizarea datelor unei speţe nu se va începe cu verificarea cerinţei neprejudecarii fondului ori a unei alte cerinţe care, în logica legiuitorului, se cercetează ulterior şi numai dacă s-a stabilit aparenţa de drept în favoarea reclamantului.

Arată pârâtul că nu există aparenţa de drept în favoarea susţinerilor reclamantului, argumentele invocate in cererea de suspendare sunt neîntemeiate si nu pot afecta astfel in mod serios prezumţia de legalitate de care se bucură Hotărârea AGEA până la momentul soluţionării acţiuni în anulare. Suspendarea este o măsură gravă întrucât hotărârea adunării generale se bucură de prezumţia de legalitate sprijinită pe majoritatea care a aprobat-o. In cauză nu exista nelegalităţi în legătură cu adoptarea hotărârii AGA a cărei nulitate se cere, de natură să provoace o serioasă îndoială în privinţa executării acesteia, cu atât mai puţin nelegalităţi evidente. In cererea de suspendare nu se arata in mod separat argumentele care ar determina a exista o aparenta de drept in favoarea reclamantului, neexistând un subpunct distinct cu privire la îndeplinirea acestei condiţii. Din conţinutul cererii se poate retine ca singurele aspecte invocate, cate pot fi calificate ca fiind in legătura cu aparenta de drept sunt următoarele: "prin Hotărârea AGEA s-au vătămat drepturile acţionarilor, deoance operaţiunea de reducere a capitalului social a fost lăsata in afara controlului acţionarilor, invocându-se ca "Reducerea capitalului social este de competenta exclusiva a AGEA” şi "Răscumpărarea acţiunilor este făcuta in frauda legii, cu scopul de a eluda obligaţia legală de cumpărare a acţiunilor de către acţionarii concertaţi”.

În legătură cu aceste aspecte, pârâtul arată că legiuitorul a recunoscut posibilitatea unei societăţi de a-si răscumpăra propriile acţiuni, sens in care exista in legislaţia naţionala dispoziţiile art.1031 alin (1) din Legea nr.31/1990, precum şi în legislaţia europeană în REGULAMENTUL (UE) NR. 596/2014 din 16 aprilie 2014 privind abuzul de piaţă (regulamentul privind aburul de piaţă) şi de abrogare a Directivei 2003/6/CE a Parlamentului European şi a Consiliului şi a Directivelor 2003/124/CE, 2003/125/CE şi 2004/72/CE ale Comisiei. Susţinerile reclamantei denota necunoaşterea grava a procedurilor de răscumpărare a acţiunilor de către emitent, sens in care reclamanta face confuzie intre hotărârea AGEA de reducerea a capitalului social, si hotărârea AGEA de aprobare a programului de răscumpărare. In cauza, după cum se poate observa lecturând hotărârea, nu a fost si nici nu poate sa fie adoptata o AGEA de reducere a capitalului social, sau de împuternicire a CA in vederea adoptării unei asemenea hotărâri, din moment ce aceasta operaţiune poate fi doar ulterioara aprobării programului de răscumpărare, si posibila doar daca se vor dobândi in cadrul programului acţiuni care sa poată fie anulate si capitalul social redus. Pentru reducerea ulterioara a capitalului social este necesar astfel a exista acţiuni răscumpărate de societate, astfel încât acestea sa fie anulate, si capitalul social redus, operaţiune care se aproba doar ulterior, si separat in AGEA, cu condiţiile prevăzute in actul constitutiv. Ca atare, hotărârea de aprobare a programului de răscumpărare nu conduce sub nicio forma la reducerea capitalului social, ci doar la autorizarea de dobândire a propriilor acţiuni, motiv pentru care legiuitorul nu a impus o anumita majoritate calificata pentru adoptarea acesteia, ca in cazul reducerii capitalului social, aceasta fiind aproba de AGEA in condiţii de majoritate normale, potrivit dispoziţiilor art.1031 alin (1) din Legea nr.31/1990. De asemenea, împuternicirea CA de a efectua demersurile necesare in vederea derularii programului de răscumpărare acţiuni nu presupune si nici nu ar putea presupune împuternicirea CA de a reduce capitalul social, o asemenea hotărâre neexistand in Hotărârea AGEA contestata. In cazul Hotărârii AGEA contestate CA a fost împuternicit a efectua demersuri pentru a răscumpăra acţiuni, si nu pentru a reduce capitalul social, astfel ca susţinerea reclamantei ca ar fi cazul de reducere a capitalului social nu poate sa aibă vreun fundament, neexistând nicio o presupusa sustragere a operaţiunii de Ia controlul acţionarilor.  O eventuala hotărâte de reducere a capitalului social se va lua de către AGEA ulterior, si doar daca programul de răscumpărare va conduce la dobândirea de acţiuni (e posibil ca acţionarii sa decidă sa nu vândă acţiuni), in caz contrar nefiind posibila reducerea capitalului social (deoarece trebuie precizat numărul de acţiuni si valoarea cu care se reduce), deoarece nu se pot anula acţiuni, astfel ca acţionarii vor putea decide la acel moment daca vot aproba sau nu aceasta hotărâre, urmând ca CA doar sa supună spre aprobare AGEA o asemenea hotărâre. Ca atare, data fiind confuzia reclamantei in ceea ce priveşte obiectul Hotărârii AGEA si efectele acesteia, apare cu evidenta ca nu poate sa fie pronunţata suspendarea executării Hotărârii AGEA din moment ce nu exista si nu poate exista vreo aparenta de drept in favoarea nelegalitatii acesteia.

Se mai arată că argumentele invocate in cererea de suspendare sunt infirmate de practica constanta a derulării programelor de răscumpărare acţiuni, în situaţii similare cauzei ASF aprobând documentaţii de derulare a acestor programe confirmând astfel indubitabil apărările subscrisei si netemeinicia cererii formulate. Se arată că practica derulării unor programe de răscumpărare a propriilor acţiuni este extinsa in cadrul societăţilor listate, existând numeroase societăţi de anvergura care au decis sau decid parcurgerea acestor proceduri. In acest sens au fost derulate programe de răscumpărare a propriilor acţiuni de către următoarele societari listate pe BVB, sens in care menţionam exemplificaţiv: SIE Banat Crisana - care a aprobat prin Hotărârea AGEA din 11.10.2016 (Anexa nr.2) o hotărâre de aprobare a unui program de răscumpărare acţiuni identica cu hotărârea aprobata de subscrisa. De menţionat ca similar subscrisei s-a aprobat împuternicirea CA a derula operaţiunile de răscumpărare, si ca hotărârea a fost aprobata cu participarea directă, prin reprezentant sau prin corespondenţă, a acţionarilor ce deţin 125.995.555 acţiuni, reprezentând 24,32% din capitalul social. Programul s-a desfăşurat prin oferta publica de cumpărare acţiuni, aprobata de către ASF prin Decizia nr.1202/2017; SIF Moldova - care a aprobat prin Hotărârea Adunaţii Generale Extraordinare a Acţionarilor SIF Moldova SA din data de 04.04.2017 o hotărâre de aprobare a unui program de răscumpărare acţiuni identica cu hotărârea aprobata de subscrisa. De menţionat ca similar subscrisei s-a aprobat împuternicirea CA a derula operaţiunile de răscumpărare, si ca hotărârea a fost aprobata cu participarea directă, prin reprezentant sau prin corespondenţă a acţionarilor ce deţin 462.930.403 acţiuni cu drept de vot, reprezentând 45,289% din numărul total de acţiuni cu drept de vot din capitalul social al SIF Moldova SA. Programul s-a desfăşurat prin oferta publica de cumpărare acţiuni, aprobata de către ASF prin Decizia nr. 734 / 30.05.2017 (Anexa nr.5);Teraplaat S.A., Impact Developer & Contractor S.A., Banca Transilvania. Ca atare, operaţiunile efectuate pe piaţa de capital de către societăţi de renume in vederea răscumpărării propriilor acţiuni au fost si sunt in sensul celor derulate de pârâtă, existând chiar aprobări ale ASF pentru documentaţii si situaţii similare programului de răscumpărare derulat de pârâtă.

Se arată că nu poate exista o aparenta de drept in susţinerile reclamantei si fata de împrejurarea ca ASF a confirmat operaţiuni similare derulate de societari listate pe BVB, iar societăţile listate derulează frecvent in forma aprobata de subscrisa asemenea operaţiuni, ASF fiind unica autoritate care exercita atribuţii de autorizare, reglementare, supraveghere şi control asupra operaţiunilor de piaţă a emitenţilor de valori mobiliare, si a altor persoane fizice sau juridice ce desfăşoară activităţi, conform prevederilor Legii nr. 297/2004 privind piaţa de capital, cu modificările şi completările ulterioare adoptate prin Legea nr.24 din 21 martie 2017 privind emitenţii de instrumente financiare şi operaţiuni de piaţa.

Susţine pârâtul ca nu se poate institui un tratament diferit in cazul programului de răscumpărate acţiuni al … SA, deoarece toate societăţile listate pe BVB trebuie sa se bucure de acelaşi tip de reglementari, si de aceleaşi interpretări fără discriminări. Daca susţinerile reclamantei ar fi primite ar însemna ca pentru prima data in istoria BVB si practica ASF s-ar putea considera ca ar fi necesare alte majorităţi decât cele prevăzute de lege, si parcurgerea implicit diferita a operaţiunilor, deşi acestea sunt clare pentru toţi emitenţii, si se parcurg in modul aprobat de subscrisa, situaţie care ar pune … SA. in situaţia de se considera ca suspendarea este necesara pentru a se desfăşura o procedura absolut distincta fata de toate procedurile derulate pana în acest moment. Ca atare, si aceste împrejurări confirma ca susţinerile reclamantei nu pot sa să afecteze in mod serios prezumţia de legalitate de care se bucură Hotărârea AGEA până, la momentul soluţionării acesteia în cadrul acţiunii în anulare, fiind simple speculaţii ale reclamantei fara vreun suport legal. Aparenţa de drept este în favoarea reclamantului dacă poziţia acestuia, în cadrul raportului juridic pe care se grefează ordonanţa preşedinţială, este preferabilă din punct de vedere legal, în condiţiile unei sumare caracterizări şi analize ale situaţiei de fapt.

Se mai arată că nu există aparenţă de drept în favoarea susţinerilor reclamantei nici în ceea ce priveşte argumentul ca „răscumpărarea acţiunilor este făcuta in frauda legii» cu scopul de a eluda obligaţia legală de cumpărare a acţiunilor de către acţionarii concertaţi" deoarece nu are niciun suport si legătură cu legalitatea Hotărârii AGEA si nici nu poate servi ca si motiv pentru suspendare. Susţine pârâtul că reclamantul nu se remarca diferenţa evidenta intre posibilitatea/dreptul societăţii de a dobândi propriile acţiuni, posibilitate instituita in mod expres de către legiuitor prin dispoziţiile art.1031 alin (1) din Legea nr.31/1990, si obligaţia acţionarilor care acţionează in mod concertat de a derula o oferta publica de preluare obligatorie a acţiunilor societarii, daca aceştia se regăsesc in situaţiile prevăzute de lege. Se invoca astfel o presupusa frauda la lege prin exercitarea unui drept al societăţii care este în mod expres prevăzut in Legea nr. 31/1990, printr-o serie de afirmaţii care nu au nicio legătura cu legalitatea Hotărâri AGEA a cărei suspendare se cere. Reclamantul  nu arată in cerere este insa temeiul legal care ar putea susţine un asemenea motiv de suspendare a executării Hotărârii AGEA. Pârâtul arată că un asemenea temei nici nu poate exista, din moment ce dreptul societăţii de a îşi răscumpăra propriile acţiuni nu poate avea legătura cu obligaţia unor acţionari de a desfăşura o procedura prin care sa dea posibilitatea altor acţionari de a vinde acestora acţiunile societarii, pentru simplu fapt ca aceasta obligaţie nu priveşte societatea … SA, ci doar anumiţi acţionari ai acesteia. Se recunoaşte faptul că prin Decizia ASF nr.3501/2015 anumite persoane au fost prezumate ca acţionează concertat in legătura cu subscrisa …S.A., insa aceasta chestiune nu are legătura cu intenţia … SA. de răscumpărare a propriilor acţiuni, prin derularea unui program in acest sens aprobat de către AGEA. …SA poate sa decidă a-si răscumpăra propriile acţiuni, aceasta decizie privind strict societatea, si neavand astfel legătura cu prezumţiile de concertare care privesc strict acţionarii subscrisei … S.A., si nu direct pe subscrisa. Prin Hotărârea AGEA nx.104/11.12.2017 s-a aprobat (art.l) derularea programului de răscumpărare in urma căruia se urmăreşte anularea a 65% din acţiunile care vor fi dobândite de societate in urma programului si distribuirea restului către angajaţii si conducerea societăţii. De asemenea, a fost împuternicit Consiliul de Administraţie al … SA. de a implementa programul de răscumpărare acţiuni, derularea unei Oferte Publice de Cumpărare Acţiuni fiind menţionata, ca fiind una dintre modalităţile de implementare a programului. In aceste condiţii, acţiunile se dobândesc in numele societăţii …SA, spre a li anulate/distribuite, si nu au legătura cu obligatiile unor acţionari fata de alţi acţionari, care in continuate vor fi obligaţi a derula oferte publice, daca vor fi in situaţia prevăzuta de lege, indiferent de operaţiunile efectuate de societate. Aceste împrejurări insa nu pot privi societatea …, terţa in raporturile juridice în cauza si nici nu pot afecta dreptul acesteia de a derula in program de răscumpărare. Persoanele care acţionează in mod concertat vot deţine aceleaşi procente in urma parcurgerii programului de răscumpărare acţiuni, dat fiind ca prin anularea acţiunilor nu se modifica procentele deţinute de vreun acţionar, chiar si în cazul reducerii capitalului social. Ca atare, se confunda grav dobândirea de către societate a acţiunilor proprii cu derularea ofertei publice, care priveşte o posibila dobândire de către acţionari a acţiunilor de la alţi acţionari, operaţiuni diferite cu regimuri juridice diferite, neputand a fi eludata vreo prevedere legala din moment ce art.1031 alin (1) din Legea nr.31/1990 permite in mod expres societăţii a-si răscumpăra propriile acţiuni. Adoptarea Hotărârii AGEA se va observa ca reprezintă o exercitare legala a unui drept al societăţii, care nu poate avea nicio legătura cu obligaţiile unor acţionari de a derula oferta publica de preluare obligatorie, obligaţie care subzista chiar daca Hotărâta AGEA este pusa in executare. In esenţa susţinerea reclamantei este ca societatea …. nu ar putea sa decidă reducerea capitalului social, deoarece ar exista o situaţie de concertare, evident susţinere care nu are vreun temei legal si astfel care nu poate sa fie primita, deoarece ar afecta dreptul acţionarilor societăţii de a decide reducerea capitalului social, drept care nu poate sa fie indisponibilizat, si nici obstrucţionat fara a se încălca grav dispoziţiile Legii nr.31 /1990.

Referitor la existenţa urgenţei, se arată că faptul ca Hotărârea AGEA este pusa in executare nu poate determina suspendarea. Oportunitatea adoptării unei Hotărâri AGEA sau opţiunea legiutorului de a permite răscumpărarea acţiunilor de asemenea nu poate sa facă obiectul unor critici, cu atât mai puţin pentru a se susţine urgenta care priveşte suspendarea acesteia. Arată pârâtul că unele dintre aspectele invocate la subpunctul care priveşte urgenta au de fapt legătura cu presupusa aparenta de drept a aspectelor invocate. Analizarea cererii de suspendare a executării unei hotărâri a adunării generale până la soluţionarea acţiunii în nulitatea hotărârii presupune verificarea în concret a prejudiciului suferit de parte prin executarea hotărârii, a caracterului iminent şi reparabil al prejudiciului, a raportului între prejudiciul suferit de parte prin executare şi prejudiciului suferit de cealaltă parte prin întârzierea punerii în executare, precum şi a aparenţei dreptului. Invocarea  simplului fapt ca in caută Hotărârea AGEA este pusa in executare nu  poate avea legătura cu urgenta, deoarece aceasta trebuie dovedita in legătura cu punerea in executare a Hotărârii AGEA, legiuitorul neinstituind prezumţia ca exista urgenta ori de cate ori se pune in executare hotărârea. Invocarea ca si justificare a urgentei ca „Răscumpărarea acţiunilor nu este o operaţiune in folosul acţionarilor si nici a societăţii" este o afirmaţie care nu are legătura cu urgenta ci cu contestarea adoptării de către legiuitor a unor dispoziţii legale,  posibilitatea de a răscumpăra propriile acţiuni folosind disponibilităţile societăţii  presupune de fapt analiza oportunităţii adoptării Hotărârii AGEA. ceea ce nu este permis.

Arată pârâtul că întreaga argumentaţie a reclamantului priveşte de fapt o critica a opţiunii legiuitorului de a institui posibilitatea societarii de a îşi răscumpăra propriile acţiuni, in vederea diminuării canalului social sau a distribuirii acestora către angajaţi si organele de conducere, prin angajarea resurselor financiare in vederea răscumpărării. Potrivit at.132 alin.l si din Legea nr.31/1990 Hotărârile AGA se pot critica doar pe motiv de nelegalitate

Criticile privind oportunitatea adoptării unei Hotărâri nu pot fi suportul nici acţiunii in anulare si, cu atât mai puţin, cererii care priveşte suspendarea AGEA. In cauza se observa ca de fapt se critica si oportunitatea adoptării AGEA, invocându-se ca din aceste critici ar rezulta urgenta, ca nu ar 11 oportuna adoptarea acesteia, prin faptul ca se susţine ca nu ar fi utila si/sau necesara angajarea sumelor de bani in vederea răscumpărării acţiunilor, si/sau ca nu este oportuna distribuirea acţiunilor sau anularea acestora, deoarece in urma diminuării capitalului social sau in urma distribuirii acţiunilor "resursele băneşti ale societăţii sunt folosite in interesul unui număr limitat de persoane (salariaţi si membrii conducerii) in defavoarea celorlalţi acţionari", ceea ce este evident ca nu e adevărat. În cererea de suspendare se solicita de fapt ca instanţa de judecata sa verifice in procedura sumara a ordonanţei preşedinţiale, invocându-se ca fata de aceasta chestiune ar rezulta urgenta, daca este oportuna adoptarea AGEA, si daca este sau nu necesara si oportuna angajarea resurselor societarii in vederea răscumpărării acţiunilor, si/sau daca este oportună distribuirea sau anularea acţiunilor si reducerea capitalului social. Aceste argumente nu pot susţine urgenta, voinţa societăţii de a adopta o hotărâre care este permisa de lege neputand a fi cenzurata de instanţa de judecata pe motive de oportunitate, cu atât mai puţin intr-o procedura de ordonanţa preşedinţiala.

Pârâtul arată că nu exista un prejudiciu suferit de parte prin executarea hotărârii, că există prejudiciu doar daca se va pronunţa suspendarea Hotărârii AGEA prin care s-a demarat procedurile de răscumpărare si acestea nu vor putea fi efectuate in termenul maxim impus de lege si hotărârea AGEA - maxim 12 luni de la publicarea hotărârii. Daca ar fi dispusa suspendarea Hotărârii AGEA … ar fi obligata sa blocheze importante sume de bani pana când se va soluţiona acţiunea in anulare pentru ca programul sa poată fi ulterior efectuat. Dimpotrivă, daca executarea va fi suspendata prejudiciul suferit de pârâtă prin întârzierea punerii în executare a unei Hotărâri valabil adoptate, va fi major, existând si pericolul grav de a nu putea parcurge formalităţile de răscumpărare in termenul legal prevăzut in Hotărârea AGEA. O hotărârea AGEA care se va constata ca a fost valabil adoptata, va ramane fără efecte, deoarece va expira autorizarea AGEA, cele 12 luni putând sa fie depăşite, datorita suspendării, de fapt aceasta fiind scopul pentru care acţionarul … a înţeles sa formuleze probabil cererea de suspendare.

În drept se invocă art 205 şi urm C. pr civ şi textele de lege menţionate în cuprinsul întâmpinării.

Se solicită proba cu înscrisuri.

A fost încuviinţată proba cu înscrisuri pentru ambele părţi.

Analizând actele şi lucrările dosarului, instanţa reţine următoarele:

Reclamantul, în temeiul art 133 din Legea 31/1990, a solicitat pe cale de ordonanţă preşedinţială să se dispună suspendarea executării Hotărârii nr. 104/11.12.2017 a Adunării Generale Extraordinare a … SA până la data când va fi soluţionată acţiunea în constatarea nulităţii absolute a acestei hotărâri, care face obiectul dosarului 35/1259/2018.

Potrivit art 133 alin 1 din Legea 31/1990 „odată cu intentarea acţiunii în anulare, reclamantul poate cere instanţei, pe cale de ordonanţă preşedinţială, suspendarea executării hotărârii atacate.”

Potrivit art 997 alin 1 Cpr.civ „Instanţa de judecată, stabilind că în favoarea reclamantului există aparenţa de drept, va putea să ordone măsuri provizorii în cazuri grabnice, pentru păstrarea unui drept care s-ar păgubi prin întârziere, pentru prevenirea unei pagube iminente şi care nu s-ar putea repara, precum şi pentru înlăturarea piedicilor ce s-ar ivi cu prilejul unei executări”. Rezultă deci, că cererea de ordonanţă preşedinţială este admisibilă când sunt îndeplinite cumulativ următoarele cerinţe: aparenţa dreptului, caracterul provizoriu al măsurilor , existenţa unor cazuri grabnice şi neprejudecarea fondului.

Cu privire la aparenţa dreptului, judecătorul sindic reţine că reclamantul a contestat  Hotărârii nr. 104/11.12.2017 a Adunării Generale Extraordinare a SC … SA, invocând în principal faptul că răscumpărarea acţiunilor este făcută în frauda legii, cu scopul de a eluda obligaţia legală de cumpărare a acţiunilor de către acţionarii concertaţi, si este realizata in frauda societăţii deoarece disponibilităţile băneşti sunt utilizate in interesul unui număr restrâns de persoane.

Potrivit art 291 din Legea 31/1990, prevederile acesteia se completează cu dispoziţiile Codului civil şi ale Codului de procedură civilă, iar potrivit art 1237 C.civ „Cauza este ilicită şi atunci când contractul este doar mijlocul pentru a eluda aplicarea unei norme legale imperative”, iar potrivit art 1238 alin 2 C.civ. „Cauza ilicită sau imorală atrage nulitatea absolută a contractului dacă este comună ori, în caz contrar, dacă cealaltă parte a cunoscut-o sau, după împrejurări, trebuia s-o cunoască.”

În ceea ce priveşte frauda la lege, reclamantul susţine că hotărârea contestată a fost luată cu scopul eludării de către … SRL şi … SRL a dispoziţiilor art 203alin 1 din Legea 297/2004.

Prin Hotărârea nr. 104/11.12.2017 a Adunării Generale Extraordinare a … SA s-a aprobat, în esenţă, răscumpărarea de către … SA unui număr de cel mult 6.976.465acţiuni, reprezentând 10% din capitalul social, din care 65% din acţiunile răscumpărate vor fi anulate în vederea reducerii capitalului social, iar 34,99% din acţiunile răscumpărate vor fi distribuite gratuit angajaţilor.

Hotărârea a fost luată şi cu votul acţionarii … SRL şi … SRL, care împreună deţin un procent de aproximativ 37% din totalul acţiunilor cu drept de vot, respectiv 22.077.839 acţiuni.

Prin  decizia ASF nr. 3501/25.11.2015 s-a constatat ca acţionarii … SRL şi … SRL, împreună cu alte societăţi comerciale, au acţionat concertat şi au obligaţia ca, împreună cu persoanele cu care acţionează concertat, să depună la ASF documentaţia aferentă ofertei publice de preluare obligatorie a … SA Curtea de Argeş.

Deşi au trecut mai bine de 2 ani de la emiterea acestei decizii, cei doi acţionari nu şi-au îndeplinit obligaţia de  depunere la ASF a documentaţiei aferente ofertei publice de preluare obligatorie a … SA Curtea de Argeş.

Dacă anterior adoptării hotărârii contestate, acţionarii … SRL şi … SRL, împreună cu persoanele cu care au acţionat concertat, ar fi trebuit să cumpere inclusiv cele 6.976.465acţiuni care fac obiectul programului de răscumpărare a propriilor acţiuni de către … SA Curtea de Argeş, ulterior adoptării hotărârii contestate şi răscumpărarii propriilor acţiuni de către … SA Curtea de Argeş în vedere reducerii capitalului social, obligaţia de preluarea obligatorie a … SA Curtea de Argeş de către acţionarii … SRL şi … SRL devine mai puţin oneroasă, mai exact cu valoarea celor 4.535.000acţiuni care urmează să fie anulate.

Prin urmare, ca efect al punerii în executare a hotărârii contestate, acţionarii … SRL şi … SRL urmăresc eludarea deciziei ASF nr. 3501/25.11.2015 şi a dispoziţiilor art 203 din Legea nr. 297/2004, prin cumpărarea unui număr mai mic de acţiuni.

Constată instanţa, că susţinerile reclamantului privind aparenţa de drept în ceea ce priveşte că răscumpărarea acţiunilor este făcută în frauda legii, cu scopul de a eluda obligaţia legală de cumpărare a acţiunilor de către acţionarii concertaţi este întemeiată pentru motivele expuse anterior.

În sprijinul aceste concluzii vine şi decizia ASF nr. 294/28.02.2018 prin care s-a respins aprobarea documentului de ofertă publică de cumpărare acţiuni emise de societatea … SA Curtea de Argeş, iniţiată de societatea …SA Curtea de Argeş(f.149).

In ceea ce priveşte existenţa unor cazuri grabnice, instanţa reţine că prin menţinerea efectelor nr. 104/11.12.2017 a Adunării Generale Extraordinare a … SA s-ar produce pagube iminente în patrimoniul reclamantului, întrucât resursele financiare ale societăţii sunt utilizate în alte scopuri decât realizarea obiectului de activitate, fapt care ar putea duce la obţinerea unui profit mai mic de către societate, iar reclamantul ar putea obţine mai puţine dividende aferente acţiunilor pe care le deţine. Pe de altă parte, resursele financiare ale societăţii sunt folosite în interesul unui număr limitat de persoane, respectiv salariaţi şi membrii conducerii, printre care se află şi dl …, preşedintele Consiliului de Administraţie al SC … SA, care în acelaşi timp este şi acţionar majoritar şi administrator al … SRL şi … SRL(f.16). Potrivit art 37 alin 2 din Legea 24/2017 până la derularea ofertei publice... respectivul acţionar şi persoanele cu care acesta acţionează în mod concertat nu mai pot achiziţiona, prin alte operaţiuni, acţiuni ale aceluiaşi emitent.”

Instanţa constată că, în acest caz, folosirea resurselor băneşti de către societate pentru răscumpărarea propriilor acţiuni nu ţine de oportunitatea acestei operaţiuni, ci chiar de legalitatea acesteia, având în vedere faptul că la adoptarea hotărârii nr. 104/11.12.2017 a Adunării Generale Extraordinare a … SA au participat acţionari care nu mai puteau achiziţiona acţiuni decât prin oferta publică de preluarea a … SA, şi nu prin alte operaţiuni, cum este cea care face obiectul prezentului litigiu.

Cu privire la caracterul provizoriu al măsurilor, se constată că s-a făcut dovada că pe rolul Tribunalului Specializat Argeş este înregistrat dosarul nr. … care are ca părţi pe … SA  în calitate de reclamant, şi pe … SA, în calitate de pârât,  şi ca obiect constatarea nulităţii absolute a Hotărârii nr. 104/11.12.2017 a Adunării Generale Extraordinare a … SA, măsura dispusă de instanţă in prezenta cauză urmând sa-şi producă efecte până la soluţionarea dosarului nr. 35/1259/2018.

Pentru considerentele expuse, instanţa, reţinând că, în cauză, sunt îndeplinite condiţiile specifice exercitării procedurii ordonanţei preşedinţiale, va admite cererea  şi va dispune suspendarea executării Hotărârii nr. 104/11.12.2017 a Adunării Generale Extraordinare a … SA până la soluţionarea definitivă a dosarului ….

Cu privire la cheltuielile de judecată solicitate de reclamant prin cererea de chemare în judecată, având în vedere faptul că în faţa instanţei, la termenul din 28.02.2018, reclamantul a revenit asupra cererii si a arătat că înţelege să solicite cheltuielile de judecată pe cale separată, instanţa nu se va pronunţa asupra acestora.”

Domenii speta

Spete similare