Evaziune fiscală

Prin încheierea penală nr. 108 din camera de consiliu din 21 mai 2019 a judecătorului de cameră preliminară din cadrul Tribunalului Arad, în baza art. 345 alin.  3 Cod procedură penală admite cererile şi excepţiile formulate de inculpatul MA, prin avocat PD. 

În baza art. 345 alin. 3 Cod procedură penală sancţionează, potrivit art. 282 alin. 1 şi 2 Cod procedură penală, rap. la art. 102 alin. 3 Cod procedură penală, actele de urmărire penală efectuate cu încălcarea legii şi constată nulitatea relativă a ordonanţei procurorului din data de ….02.2017 dată în dosar nr. …./P/2014 al Parchetului de pe lângă Tribunalul Arad privind efectuarea unui raport de constatare tehnico - ştiinţifică fiscală şi în consecinţă:

Exclude  raportul de constatare din data de 7.03.2019  întocmit de  către specialist antifraudă de la Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad în dosar nr. …/P/2014  al Parchetului de pe lângă Tribunalul Arad.

În baza art. 345 alin. 3 Cod procedură penală constatată  neregularitatea rechizitoriului nr. …/P/2014 emis de Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad la data de ….04.2019 pe numele inculpatului MA.

În baza art. 345 alin. 3 Cod procedură penală dispune comunicarea prezentei încheieri Parchetului de pe lângă Tribunalul Arad în vederea refacerii actelor de urmărire penală efectuate cu încălcarea legii şi în vederea remedierii neregularităţii actului de sesizare,  procurorul urmând a comunica în termen de 5 zile de la comunicarea prezentei încheieri, judecătorului de cameră preliminară dacă menţine dispoziţia de trimitere în judecată, ori solicită restituirea cauzei.

Pentru a pronunţa această încheiere, judecătorul de cameră preliminară a reţinut următoarele:

Prin rechizitoriul emis la data de … aprilie 2019, în dosarul nr. …/P/2014  al Parchetului de pe lângă Tribunalul Arad, înregistrat la această instanţă la data de … aprilie 2019, a fost trimis în judecată  inculpatul MA, săvârşirea infracţiunii  de evaziune fiscală  prevăzută şi pedepsită de art. 9 alin.1 lit. c din Legea nr. 241/2005 cu aplicarea art. 35 alin.1 Cod penal şi art.5 Cod penal.

În actul de sesizare s-a reţinut în esenţă că, inculpatul MA, în calitate de administrator al S.C. MTC S.R.L., în perioada aprilie – mai 2013, a dispus înregistrarea în evidenţa contabilă a societăţii de facturi fiscale emise de către S.C. AS S.R.L., în valoare totală de 104.000 lei, reprezentând achiziţii de servicii, fără ca acestea să aibă la bază operaţiuni reale, în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale, cauzând astfel un prejudiciu în dauna bugetului de stat în sumă de 41.600 lei.

La data de 2 mai 2019, inculpatul MA, prin avocat, a formulat cerere privitoare la neregularitatea actului de sesizare a instanţei prin care a solicitat judecătorului de cameră preliminară să restituie dosarul la procuror în vederea refacerii urmăririi penale şi după caz a rechizitoriului.

În motivare a arătat că inculpatul este cercetat pentru săvârşirea infracţiunii de evaziune fiscală, prevăzută de art. 9 alin.l lit. c din Legea 241/2005 cu aplicarea art. 35 alin.1 Cod penal. Prin rechizitoriul întocmit de Parchetului de pe lângă Tribunalul Arad s-a stabilit faptul că în perioada aprilie - mai 2013 în calitate de administrator al S.C. MTC S.R.L., au fost înregistrate în evidenţa contabilă a societăţii facturi fiscale emise de S.C. AS SRL, în valoare totală de 104.000 lei, reprezentând achiziţii de servicii fără ca acestea să aibă la bază operaţiuni reale, în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale, cauzând astfel un prejudiciu în dauna bugetului de stat în sumă de 41.600 lei din care 24.960 lei TVA şi 16.640 lei impozit pe profit. Prejudiciul a fost stabilit printr-un raport de constatare efectuat la data de 07.03.2019 de inspectorii antifraudă. Inculpatul pe parcursul urmăririi penale, în declaraţia de suspect a arătat că toate operaţiunile de achiziţii menţionate în actul de sesizare al organelor de control fiscal au fost reale.

În cauza în ceea ce priveşte legalitatea administrării probelor nu s-a respectat principiul contradictorialităţii, deoarece nu au fost administrate alte probe pentru stabilirea cu exactitate a prejudiciului. În speţă, nu s-a dispus efectuarea unei expertize contabile, în care inculpatul să poată efectua obiecţiuni. Prejudiciul a fost stabilit doar printr-o constatare efectuată de inspectorii antifraudă, fără ca inculpatul să se poată apăra. Mai mult decât atât, rezultă din conţinutul Rechizitoriului ca Administraţia Judeţeană a Finanţelor Publice Arad are calitate de parte vătămată şi s-a constituit parte civilă.

Consideră că este necesară efectuarea unei expertize contabile pentru stabilirea cu exactitate a existenţei unui prejudiciu, în condiţiile respectării principiului contradictorialităţii, dar şi a dispoziţiilor art. 10 din Legea 241/2005 cu privire la cauzele de reducere a pedepsei.

De asemenea, consideră că în faza de urmărire penală faţă de dispoziţii legale care garantează aflarea adevărului nu sunt suficiente pentru trimiterea în judecată a inculpatului MA, prejudiciul nu este stabilit în baza unei expertize contabile, care să aibă în vedere şi susţinerile inculpatului.

Apreciază  că,  nu au fost respectate nici dispoziţiile art. 5 Cod procedură penală  care stabilesc  principiul aflării adevărului, potrivit căruia organele de urmărire penală au obligaţia de a administra probe, atât în favoarea cât şi în defavoarea suspectului sau inculpatului şi în consecinţă, judecătorul de cameră preliminară are obligaţia să vegheze la respectarea atât a dreptului la apărare cât şi dreptul la un proces echitabil.

În consecinţă, apreciază că se impune restituirea cauzei la parchet în vederea refacerii actelor de urmărire penala, reţinându-se neregularitatea rechizitoriului.

Procedând la analizarea excepţiilor invocate, judecătorul de Cameră Preliminară, constată următoarele:

Obiectul procedurii camerei preliminare este descris explicit în cuprinsul dispoziţiilor art. 342 Cod procedură penală, care statuează neechivoc asupra prerogativelor judecătorului de a verifica, după trimiterea în judecată, chestiuni punctuale, enumerate limitativ: competenţa instanţei sesizate prin rechizitoriu, legalitatea sesizării instanţei, legalitatea administrării probelor şi legalitatea efectuării actelor de către organele de urmărire penală.

Examenul judecătorului de cameră preliminară este limitat la chestiuni ce ţin, în mod esenţial, de legalitatea probelor în sine şi implică identificarea dispoziţiilor legale pertinente aplicabile în cauză, examinarea conformităţii probelor şi actelor de urmărire penală cu exigenţele acestor dispoziţii şi doar în cazurile expres prevăzute de lege, de aplicare corespunzătoare a sancţiunilor prevăzute de art. 280- 282 Cod procedură penală.

Referitor la legalitatea administrării probelor şi a efectuării actelor de urmărire penală, invocată de inculpatul MA prin avocat, judecătorul de Cameră Preliminară reţine că, verificarea legalităţii administrării probelor presupune verificarea condiţiilor impuse în Titlul IV din Partea Generală a Codului de procedură penală, intitulat „probele, mijloacele de probă şi procedeele probatorii”, context în care se constată legalitatea administrării probelor şi a efectuării actelor de urmărire penală.

Potrivit art. 101 alin.1 Cod procedură penală este oprit a se întrebuinţa violenţe, ameninţări ori alte mijloace de constrângere, precum şi promisiuni sau îndemnuri în scopul de a se obţine probe.

În conformitate cu dispoziţiile art. 102 alin.2 Cod procedură penală probele obţinute în mod nelegal nu pot fi folosite în procesul penal. La baza formulării acestui text de lege, se află principiul legalităţii şi loialităţii în administrarea probelor, care presupune administrarea numai a mijloacelor de probă prevăzute de lege, în condiţiile stabilite de Codul Procedură Penală, legislaţia specială şi jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului.

Principiul loialităţii administrării probelor este reglementat în mod expres la art. 101 Cod procedură penală, care prevede că este oprit a se întrebuinţa violenţa, ameninţări sau orice alt mijloc de constrângere precum şi promisiuni sau îndemnuri,  în scopul obţinerii de probe.

Nelegalitatea unei probe poate rezulta din condiţiile în care a fost administrată această probă.

Excluderea este o sancţiune procesuală specifică, aplicabilă în materia probelor administrate cu încălcarea principiului legalităţii, loialităţii şi are un domeniu de aplicare special, deosebindu-se de sancţiunea nulităţii, ce se aplică numai actelor procesuale sau procedurale. Excluderea probelor se poate dispune în cazul în care se constată o încălcare substanţială şi semnificativă a unei dispoziţii legale privind administrarea probatoriului care, în împrejurările concrete ale cauzei, face ca menţinerea probei astfel administrate să aducă atingere caracterului echitabil  al procesului penal.

Articolul 102 alin.1 Cod procedură penală prevede în mod explicit că probele obţinute prin tortură, precum şi probele derivate din acestea nu pot fi folosite în cadrul procesului penal, ipoteză în care sancţiunea excluderii se aplică de iure.

Raportând dispoziţiile legale la înscrisurile de la dosar judecătorul de cameră preliminară reţine că la data de 18 martie 2014 ANAF DGFP Arad Activitatea de Inspecţie Fiscală a sesizat organele de urmărire penală cu privire la săvârşirea infracţiunii de evaziune fiscală, solicitând efectuarea de cercetări sub acest aspect.

Prin ordonanţa din 4 aprilie 2014 s-a dispus în temeiul art. 305 alin.1,2 Cod procedură penală începerea urmăririi penale cu privire la infracţiunea prevăzută de art.9 alin.1 lit.c din Legea nr. 241/2005 republicată.

Prin ordonanţa procurorului din 8 aprilie 2014 în baza art. 305 alin.3 Cod procedură penală s-a dispus efectuarea în continuare a urmăririi penale faţă de suspectul MA pentru săvârşirea infracţiunii prevăzută de art. 9 alin.1 lit.c din Legea nr. 241/2005.

Prin ordonanţa procurorului din 7 martie 2019 s-a dispus în temeiul art. 309 alin.1 Cod procedură penală punerea în mişcare a acţiunii penale împotriva inculpatului MA pentru săvârşirea infracţiunii de evaziune fiscală prevăzută de art. 9 alin.1 lit.c din Legea nr. 241/2005 cu aplicarea art. 35 alin.1 Cod penal şi art. 5 Cod penal.

Anterior punerii în mişcare a acţiunii penale, prin ordonanţa procurorului din 13 februarie 2019 (fila 370 volum 1 dosar u.p.), s-a dispus în temeiul art. 172 alin.10 Cod procedură penală rap. la art. 3 alin.4 din OUG nr. 74/2013, efectuarea unui raport de constatare tehnico- ştiinţifică fiscală având următoarele obiective : -stabilirea prejudiciului adus bugetului de stat de natura TVA şi a impozitului pe profit, comis prin înregistrarea, în cursul anului 2013, în evidenţa contabilă a SC MTC SRL, a facturilor fiscale emise în numele SC AS SRL, fără ca acestea să aibă la bază operaţiuni reale; - efectuarea unor verificări fiscale pentru a se stabili dacă SC AS SRL a depus declaraţii fiscale obligatorii aferente semestrului 1 2013.

În motivarea acestei ordonanţe, procurorul a arătat că, în vederea soluţionării dosarului, se impune întocmirea unui nou raport de constatare de către inspectorii antifraudă din cadrul Direcţiei de Combaterea a Fraudelor detaşaţi la Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad, prin care să se stabilească împrejurările precizate anterior, prin obiective.

Urmare a ordonanţei  susmenţionate, s-a întocmit la data de 7 martie 2019, raportul de constatare aflat la filele 371 – 441 volum 1 dosar u.p. .

Prin Decizia nr. 72 din 29 ianuarie 2019, publicată în Monitorul Oficial nr.332 din 2 mai 2019, Curtea Constituţională a admis excepţia de neconstituţionalitate şi a constatat că dispoziţiile art. 233/1 alin.2 şi alin.3 din OG nr. 92/2003 şi ale art. 350 alin.1 din Legea nr. 207/2015 sunt neconstituţionale; a admis excepţia de neconstituţionalitate şi a constatat că sintagma „care constituie mijloace de probă” din cuprinsul art. 233/1 alin.5 din OG nr.92/2003 cu referire la alin.2 şi 3 din acelaşi articol este neconstituţională; a admis excepţia de neconstituţionalitate  şi a constatat că sintagma „care constituie mijloace de probă” din cuprinsul art. 350 alin.3 din Legea nr. 207/2015 cu referire la alin.1 din acelaşi articol este neconstituţională.

Având în vedere că rechizitoriul nr. 194/P/2014 a fost întocmit la data de 11 aprilie 2019, anterior publicării Deciziei nr. 72/2019, urmează a se analiza efectele pe acre le produce în timp această decizie.

Astfel, se constată că în cuprinsul Deciziei nr.51/2016 paragraf  52, cu privire la efecte, Curtea Constituţională reaminteşte caracterul erga omnes şi pentru viitor al deciziilor sale, astfel cum este prevăzut la art. 147 alin.4 din Constituţie, arătând că, “pe toată perioada de activitate a unui act normativ, acesta se bucură de prezumţia de constituţionalitate, astfel încât decizia nu se va aplica în privinţa cauzelor definitiv soluţionate până la data publicării sale, aplicându-se însă în mod corespunzător în cauzele aflate pe rolul instanţelor de judecată (Decizia nr. 895 din 17 decembrie 2015 – paragraf 28)”.

În raport de aceste aspecte, judecătorul de cameră preliminară apreciază că Decizia nr. 72/2019 a  Curţii Constituţionale este aplicabilă în cauză.

 Trebuie precizat că, prin numeroase decizii, Curtea Constituţională, a stabilit cu valoare de principiu, că atât considerentele cât şi dispozitivul deciziilor sale sunt general obligatorii şi se impun cu aceeaşi forţă tuturor subiectelor de drept (Decizia nr. 536 din 28 aprilie 2011, Decizia nr. 223 din 13 martie 2012, Decizia nr. 265 din 6 mai 2014).

Curtea Constituţională a statuat în mod expres şi asupra obligativităţii deciziilor interpretative:” indiferent de interpretările ce se pot aduce unui text, atunci când Curtea Constituţională a hotărât că numai o anumită interpretare este conformă cu Constituţia, menţinându-se astfel prezumţia de constituţionalitate a textului în această interpretare, atât instanţele judecătoreşti cât şi organele administrative trebuie să se conformeze deciziei Curţii şi să o aplice ca atare“ (Decizia nr.536 din 28 aprilie 2011 şi Decizia nr. 265 din 6 mai 2014 – paragraf 55).

În paragraful 38 din Decizia nr. 72/2019 Curtea Constituţională arată că ”constatările tehnico –ştiinţifice efectuate de specialişti constituie mijloc de probă, în sensul dispoziţiilor art. 172 şi următoarele din Codul de procedură penală, iar acest mijloc de probă poate fi contestat de către părţile interesate, atât în cadrul procedurii în camera preliminară, prin invocarea de excepţii referitoare la legalitatea şi temeinicia actelor de urmărire penală, cât şi în etapa judecăţii, conform dispoziţiilor procesual penale referitoare la administrarea probelor (Decizia nr.791 din 15 decembrie 2016, precitată, paragrafele 25 şi 26)”.

În continuare, în paragraful 39 al Deciziei susmenţionate nr. 72/2019, Curtea precizează că „ efectuarea unei constatări se poate dispune numai în cursul urmăririi penale, prin ordonanţă, de organul de urmărire penală.De asemenea, Curtea a reţinut că, potrivit art. 172 alin.9 din Codul de procedură penală, constatările tehnico – ştiinţifice se dispun când există pericol de dispariţie a unor mijloace de probă sau de schimbare a unor situaţii de fapt ori este necesară lămurirea urgentă a unor fapte sau împrejurări ale cauzei. Aşadar, ceea ce este specific în cazul constatării, ca mijloc de probă, este urgenţa, consemnarea anumitor elemente - care constituie probe în procesul penal – înainte ca acestea să dispară sau să fie distruse sub acţiunea timpului sau prin acţiunea persoanelor implicate. Prin constatare se stabileşte dacă elementele de la locul faptei constituie indicii sau pot conduce la suspiciunea rezonabilă că a fost săvârşită o faptă penală”.

În paragraful 40 al Deciziei nr. 72/2019 Curtea Constituţională a constatat că „ regula este aceea că – atunci când, în cursul urmăririi penale, organele judiciare au nevoie de opinia unui expert pentru constatarea, clarificarea sau evaluarea unor fapte ori împrejurări ce prezintă importanţă pentru aflarea adevărului în cauză – se dispune efectuarea unei expertize, iar nu a unei constatări. Astfel, dispunerea efectuării constatării va fi întotdeauna excepţia, aceasta putând fi realizată doar dacă sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 172 alin.9 Cod procedură penală”.

Din actele dosarului enumerate mai sus, rezultă că după începerea urmăririi penale, prin ordonanţa procurorului s-a dispus efectuarea unei constatări tehnico - ştiinţifice fiscale cu obiective clar şi precis indicate, cu motivarea că aceasta este necesară în vederea soluţionării cauzei. Deşi s-a indicat ca temei legal dispoziţiile art. 172 alin.10 Cod procedură penală, text care stabileşte organele care urmează a efectua această constatare, judecătorul de cameră preliminară constată că acest text legal  nu poate determina dispunerea unei astfel de probe.

Potrivit art. 172 alin.9 Cod procedură penală, organul de urmărire penală poate dispune efectuarea unei constatări, când există pericol de dispariţie a unor mijloace de probă sau de schimbare  a unor situaţii de fapt ori este necesară lămurirea urgentă a unor fapte sau împrejurări ale cauzei.

Legiuitorul nu lasă la libera apreciere a organului de urmărire penală dispunerea unei constatări ci fixează riguros condiţiile în care aceasta se poate face. Din analiza reglementării procesual penale rezultă trei ipoteze în care se pot efectua constatări respectiv: există pericol de dispariţie a unor mijloace de probă; există pericol de schimbare a unor situaţii de fapt şi este necesară lămurirea urgentă a unor fapte sau împrejurări ale cauzei.

La data la care procurorul a dispus prin ordonanţă efectuarea constatării tehnico –ştiinţifice fiscale – 13 februarie 2019, nu era îndeplinită niciuna dintre condiţiile expres prevăzute de lege pentru emiterea ordonanţei. Astfel, la data de 13.02.2019 nu exista absolut nici un pericol de dispariţie a mijloacelor de probă, în condiţiile în care controlul fiscal s-a realizat la 28 ianuarie 2014, în baza documentelor contabile prezentate de societate, nu exista nici o necesitate de lămurire urgentă a unor fapte sau împrejurări ale cauzei la data de 13.02.2019, data la care procurorul a emis ordonanţa de efectuare a constatării.

Judecătorul de camera preliminară apreciază că procurorul, la data de 13.02.2019, a emis ordonanţa prin_care_a_dispus efectuarea constatării cu încălcarea dispoziţiilor legale şi anume art. 172 alin. 9 din Codul de procedură penală care fixează cu exactitate condiţiile în care se poate dispune efectuarea unei constatări. Procurorul trebuia să constate că nu sunt îndeplinite în cauză condiţiile prevăzute de lege pentru efectuarea unei constatări şi trebuia dacă aprecia util, să dispună pentru constatarea, clarificarea sau evaluarea faptelor şi împrejurărilor  ce prezentau importanţă pentru aflarea adevărului în cauză, efectuarea unui raport de expertiză. De altfel, în motivarea ordonanţei, procurorul a arătat că “se impune în vederea soluţionării cauzei”. Legea nu dă posibilitatea procurorului să aprecieze în mod arbitrar, dacă dispune efectuarea unei constatări sau efectuarea unui raport de expertiză ci fixează cu exactitate condiţiile în care poate dispune efectuarea unei constatări. În situaţia în care se constata că nu sunt îndeplinite aceste condiţii, procurorul nu trebuia să dispună efectuarea unei constatări. Procedând ca atare, judecătorul de cameră preliminară constată că, procurorul a încălcat dispoziţiile legale ce reglementează deslăşurarea procesului penal.

În plus de cele arătate, se va reţine că, legiuitorul vorbeşte în textul art. 172 alin. 9 din Codul de procedură penală de „necesitatea lămuririi urgente a unor fapte sau împrejurări ale cauzei". Această necesitate nu poate fi atrasă în nici un caz de faptul că dosarul parcurge o procedură care nesocoteşte etapele procesuale obligatorii şi dispoziţiile legale în materie.

Concluzionând judecătorul de cameră preliminară constată că, procurorul a încălcat o dispoziţie ce reglementează desfăşurarea procesului penal şi se impune aplicarea sancţiunilor prevăzute de lege.

Legiuitorul expune în cuprinsul art. 280-282 din Codul de procedură penală sancţiunile ce intervin în cazul în care au fost încălcate anumite dispoziţii procesual penale. Considerate ca_fiind cele mai importante sancţiuni procedurale, nulităţile intervin ori de câte ori un act procesual sau procedural ori o activitate procesuală s-a realizat fără stricta respectare a legii. Nulităţile, ca sancţiuni procedurale, lovesc actele procedurale  existente care au luat fiinţă prin nerespectarea dispoziţiilor legale, prin violarea sau omisiunea formelor prescrise de lege.

În conformitate cu dispoziţiile legale susmenţionate, încălcarea altor  dispoziţii legale decât cele expres prevăzute, determină anularea actului atunci când prin nerespectarea cerinţei legale s-a adus o vătămare drepturilor părţilor ori ale subiecţilor procesuali principali, care nu poate fi înlăturată decât prin desfiinţarea actului.

Vătămarea la care se referă textul legal se poate defini ca atingerea adusă principiilor fundamentale ale procesului penal din care rezultă posibilitatea de a nu se realiza scopul acestuia. Dacă vătămarea produsă prin încălcarea dispoziţiilor care reglementează procesul penal poate fi înlăturată altfel, devine inutilă anularea actului pentru acest motiv.

Dispunerea de către procuror a efectuării raportului de constatare deşi nu "erau îndeplinite condiţiile prevăzute de lege pentru această dispoziţie nu atrage nulitatea absolută" a actului emis de procuror.

Judecătorul de Cameră Preliminară apreciază că suntem în prezenţa unei nulităţi relative întrucât încălcarea dispoziţiilor care reglementează această activitate procesuală nu se regăseşte printre cele indicate expres la art. 281 Cod procedură penală şi, fiind vorba de o nulitate relativă, ea poate fi invocată şi aplicată în termenele prevăzute de art. 282 alin.4  lit. a-b Cod procedură penală şi anume, în speţă, până la închiderea procedurii în camera preliminară.

Fiind vorba de o nulitate relativă, sancţiunea şi subsecvent excluderea probelor, este condiţionată de dovada vătămării ce s-a cauzat inculpatului, aceasta nefiind prezumată de lege. Conţinutul noţiunii de „vătămare” nu este definit de Codul de procedură penală, dar doctrina a definit-o ca fiind acea consecinţă negativă a încălcărilor dispoziţiilor ce reglementează desfăşurarea procesului penal care constă în crearea posibilităţii unei soluţionări greşite a cauzei fie prin neasigurarea exercitării drepturilor părţilor, fie prin încălcarea altor valori procesuale.  Reţinând aceste considerente cu privire la expunerea de motive a Codului de procedură penală privind excluderea probelor şi ale Curţii Europene a Drepturilor Omului potrivit cărora „ importantă este echitatea probelor în ansamblu”.

Judecătorul de cameră preliminară apreciază că vătămarea adusă inculpatului MA constă, în încălcarea dreptului la un proces echitabil.

În acest sens, se reţine că, între drepturile consacrate prin Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, dreptul la un proces echitabil, enunţat în cuprinsul art. 6, ocupă un loc central, importanţa lui constând în faptul că toate celelalte drepturi ar rămâne derizorii, simplă teorie, fără anumite garanţii procesuale, procedurale care să îi confere individului siguranţă şi un “adăpost” în faţa posibilelor abuzuri ale autorităţii.

Apărarea de învinuire este un drept şi nu o obligaţie a acuzatului ce poate da sau nu explicaţii. El poate să recunoască vinovăţia sau să o nege, însă, în orice caz, statul, prin autorităţile sale judiciare este obligat să-ă asigure dreptul la apărare.

Pe de altă parte, se impune a constata că asigurarea reală a apărării este o garanţie, o premisă sigură a cercetării obiective, complete a probelor, o condiţie sine qua non a aflării adevărului pe caz, a apărării drepturilor şi intereselor legale ale acuzatului, creând condiţii necesare emiterii unei hotărâri legale şi temeinice.

Se consideră că vătămarea adusă inculpatului nu poate fi înlăturată la acest moment decât prin anularea actului. Este adevărat că inculpatul are posibilitatea de a solicita în faţa instanţei, efectuarea unei expertize fiscale, dar încheierea de admitere a unei astfel de cereri, nu poate acoperi nulitatea ordonanţei procurorului.

În concluzie, judecătorul de cameră preliminară ca constata nulitatea ordonanţei procurorului prin care acesta a dispus la data de 13.02.2019 cu încălcarea dispoziţiilor art. 172 alin. 9 din Codul de procedură penală, efectuarea raportului de constatare de către specialiştii antifraudă din cadrul Parchetului de pe lângă Tribunalul  Arad.

Drept urmare, constatând nulitatea ordonanţei procurorului prin care s-a dispus administrarea unei probe în raport de dispoziţiile art. 102 alin. 3 din Codul de procedură penală se va dispune excluderea raportul de constatare din data de 7.03.2019  întocmit de  către specialist antifraudă de la Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad în dosar nr. …/P/2014  al Parchetului de pe lângă Tribunalul Arad.

Potrivit dispoziţiilor art. 328 alin. Cod procedură penală „Rechizitoriul se limitează la fapta şi persoana pentru care s-a efectuat urmărirea penală şi cuprinde în mod corespunzător menţiunile prevăzute la art. 286 alin. (2), datele privitoare la fapta reţinută în sarcina inculpatului şi încadrarea juridică a acesteia, probele şi mijloacele de probă, cheltuielile judiciare, menţiunile prevăzute la art. 330 şi 331, dispoziţia de trimitere în judecată, precum şi alte menţiuni necesare pentru soluţionarea cauzei. Rechizitoriul este verificat sub aspectul legalităţii şi temeiniciei de prim-procurorul parchetului sau, după caz, de procurorul general al parchetului de pe lângă curtea de apel, iar când a fost întocmit de acesta, verificarea se face de procurorul ierarhic superior. Când a fost întocmit de un procuror de la Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, rechizitoriul este verificat de procurorul-şef de secţie, iar când a fost întocmit de acesta, verificarea se face de către procurorul general al acestui parchet. În cauzele cu arestaţi, verificarea se face de urgenţă şi înainte de expirarea duratei arestării preventive”.

Judecătorul de cameră preliminară constată că rechizitoriului nr. …/P/2019 emis de Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad la data de  11.04.2019  cuprinde menţiunile obligatorii de formă extrinseci prevăzute de art. 328 alin.1 Cod procedură penală,  dar acest rechizitoriu prezintă neregularitatea de conţinut, referitor la inculpatul MA, şi nu conţine condiţiile de fond intrinseci, deoarece prin anularea şi excluderea raportului de constatare din data de 7.03.2019  întocmit de  către specialist antifraudă de la Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad în dosar nr. …/P/2014  al Parchetului de pe lângă Tribunalul Arad, nu poate fi stabilit prejudiciul reţinut în sarcina inculpatului şi implicit nu poate fi stabilit obiectul şi limitele judecăţii.

Verificarea regularităţii rechizitoriului este făcută în scopul stabilirii dacă actul de sesizare este apt să investească în mod valabil instanţa de judecată, precum şi pentru a asigura posibilitatea efectuării unei apărări concrete şi efective a inculpatului prin raportare la faptele de care este acuzat şi de modalitatea în care se susţine că au fost comise.

Neregularitatea rechizitoriului este o sancţiune autonomă care intervine atunci când rechizitoriul este întocmit cu nerespectarea condiţiilor de formă sau fond necesare pentru sesizarea instanţei, fără ca incidenţa sancţiuni să fie dependentă de existenţa unei vătămări.

Aşa fiind, în baza art. 345 alin.  3 Cod procedură penală, va  admite cererile şi excepţiile formulate de inculpatul MA, prin avocat PD. 

Prin încheierea penală nr. 142 din camera de consiliu din 18 iunie 2019 a judecătorului de cameră preliminară din cadrul Tribunalului Arad, în baza art. 346 alin.3 lit.a Cod procedură penală dispune restituirea cauzei privind pe inculpatul MA, trimis în judecată prin rechizitoriul nr…./P/2014 al Parchetului de pe lângă Tribunalul Arad, pentru  comiterea săvârşirea infracţiunii  de evaziune fiscală  prevăzută şi pedepsită de art. 9 alin.1 lit. c din Legea nr. 241/2005 cu aplicarea art. 35 alin.1 Cod penal şi art.5 Cod penal, către Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad.

În motivarea acestei încheieri, judecătorul de cameră preliminară a constatat că,  încheierea nr. 108  din camera de consiliu din 21 mai 2019, pronunţată de judecătorul de cameră preliminară din cadrul Tribunalului Arad, în dosar nr. …/108/2019/a1, a fost comunicată procurorului în vederea remedierii neregularităţii actului de sesizare şi acesta, la data de 27 mai  2019 a comunicat că menţine dispoziţia din dosarul nr. …/P/2014, de trimitere în judecată a inculpatului MA, pentru săvârşirea infracţiunii de evaziune fiscală, prevăzută de art. 9 alin. 1 lit.  lit. c  din Legea nr. 241/2005, cu aplicarea art. 35 alin. 1 Cod penal şi art. 5 Cod penal.

Ca urmare a acestei comunicări, judecătorul de cameră preliminară remarcă faptul că, rechizitoriul constituie fundamentul pe care se sprijină judecata, în limitele configurate prin dispoziţiile art. 371 Cod procedură penală. Actul de sesizare a instanţei trebuie să cuprindă : descrierea clară şi completă a faptelor şi împrejurărilor extrase pe baza probatoriului administrat în faza de urmărire penală, analiza efectivă a tuturor mijloacelor de probă şi motivarea deciziilor de reţinere ori de înlăturare a acestora, încadrarea riguroasă în drept a faptelor reţinute, soluţionarea motivată a celorlalte aspecte ce contribuie la buna desfăşurare a procesului penal. Rechizitoriul, fiind actul de sesizare a instanţei, de îndeplinirea acestor condiţii depinde însăşi legalitatea sesizării.

Modul de redactare şi întocmire a rechizitoriului trebuie să fie clar atât sub aspectul structurării expunerilor, cât şi al rigorii argumentelor, în cazul unor carenţe de substanţă, consecinţa directă şi imediată fiind aceea a negării a însăşi echităţii procedurilor.

Instanţa de la Strasbourg a decis că există o legătură evidentă între dispoziţiile cuprinse în art. 6 paragraf 1 lit.a şi cele din art. 6 paragraf 3 lit.b, că este necesar ca autorităţile naţionale să depună o maximă diligenţă cu privire la modul în care se face notificarea acuzaţiei de către cel interesat, deoarece actul de acuzare are un rol determinant în procedura penală. Începând cu data notificării, persoana în cauză este oficial avizată despre baza factuală şi juridică a învinuirii ce i se aduce.

În jurisprudenţa sa, Curtea de la Strasbourg a explicat ce se înţelege prin „cauză” şi natura acuzaţiei aduse împotriva unei persoane, în hotărârea din 24 octombrie 1996 privind cauza De T.Torres contra Spaniei, arătând că acestea se referă la faptele materiale imputate care stau la baza acuzaţiei, la calificarea juridică a acestora, precum şi la circumstanţele agravante existente iar informarea în mod amănunţit asupra faptelor imputate şi încadrarea juridică a acestora, nu ar trebui, în nici un caz, să fie ulterioară dispoziţiei de trimitere în judecată.

O informare precisă şi completă cu privire la faptele care se impută acuzatului şi a calificării juridice reprezintă o condiţie esenţială pentru echitatea procedurilor judiciare şi, prin urmare, aceasta trebuie făcută inclusiv prin intermediul actului de acuzare, care nu trebuie să fie caracterizat prin imprecizie cu privire la aspecte esenţiale.

Având în vedere importanţa pe care o prezintă rechizitoriul ca act de sesizare a instanţei, legea a acordat o atenţie deosebită reglementării şi formei acestuia. Formularea acuzaţiilor prin rechizitoriu într-o manieră deficitară erodează însăşi baza noţiunii de drept la apărare, care devine astfel un drept teoretic şi iluzoriu, iar nu unul concret şi efectiv, aşa cum impune jurisprudenţa CEDO în materie. Inculpaţii vor fi puşi în situaţia de a răspunde unor acuzaţii vagi amestecate, încât ar face imposibilă o apărare efectivă.

Judecătorul de cameră preliminară din cadrul Tribunalului Arad consideră că inculpatul nu trebuie pus în situaţia de a reconstitui acuzarea şi probele pe care se întemeiază prin rearanjarea, în sistem puzzle, a rechizitoriului integral.

Constituţia şi legislaţia naţională procesual penală – art. 10 Cod procedură penală – precum şi reglementarea comunitară (art.6 paragraf 3 lit.a CEDO) consfinţesc dreptul fiecărui acuzat de a fi informat, în termenul cel mai scurt, într-o limbă pe care o înţelege şi în mod amănunţit, asupra naturii şi cauzei acuzaţiei aduse împotriva sa.

Cuvintele „cheie” ale acestor texte, care dau substanţă acestui drept sunt „ a informa” şi „a înţelege”.Limbajul juridic este, de cele mai multe ori, ermetic pentru cei fără studii de specialitate. Din conţinutul unui rechizitoriu inculpatul va înţelege, numai în cazul în care sunt expuse în mod corespunzător, care sunt faptele reţinute în sarcina sa, probele din care rezultă săvârşirea lor şi argumentele pentru care aceste fapte au fost considerate infracţiuni. Activitatea infracţională se împleteşte în mod curent cu fapte care nu au semnificaţie juridică, dar care fac parte din viaţa obişnuită a celor implicaţi. Simpla redare a acestora fără argumente legate de încadrarea lor în tipicitatea faptei, nu constituie o reală informare asupra acuzaţiei.

Faţă de împrejurarea că infracţiunea de evaziune fiscală pentru care a fost trimis în judecată inculpatul MA este o infracţiune cauzatoare de prejudiciu iar prin excluderea raportului de constatare din 7 martie 2019 întocmit de specialistul antifraudă de la Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad în dosarul nr. …/P/2014 al Parchetului de pe lângă Tribunalul Arad, nu există prejudiciu stabilit în cauză, obiectul şi limitele judecăţii nu pot fi stabilite.

Având în vedere această stare de fapt, în baza în art. 346 alin. 3 lit. a Cod procedură penală,  va restitui cauza privind pe inculpatul MA, trimis în judecată prin rechizitoriul nr…./P/2014 al Parchetului de pe lângă Tribunalul Arad, pentru  comiterea săvârşirea infracţiunii  de evaziune fiscală  prevăzută şi pedepsită de art. 9 alin.1 lit. c din Legea nr. 241/2005 cu aplicarea art. 35 alin.1 Cod penal şi art.5 Cod penal, către Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad.

Împotriva încheierilor penale susmenţionate a formulat contestaţie Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad, solicitând  în esenţă respingerea cererilor şi excepţiilor formulate de inculpat, constatarea legalei sesizări a tribunalului cu rechizitoriul emis în cauză şi dispunerea începerii judecăţii.

Curtea de Apel Timişoara - completul de doi judecători de cameră preliminară, prin decizia penală nr. 88/CO/CP din camera de consiliu din 7 august 2019,  în temeiul art. 4251 alin. (7) pct. 2 lit. a) C.proc.pen. admite contestaţia declarată de Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad împotriva încheierilor nr. 108/21.05.2019 şi nr. 142/18.06.2019, pronunţate de judecătorul de cameră preliminară din cadrul Tribunalului Arad, Secţia penală, în dosarul nr. …/108/2019/a1.

Desfiinţează în parte încheierea nr. 108/21.05.2019 şi integral încheierea nr. 142/18.06.2019, şi rejudecând cauza:

Respinge cererile şi excepţiile invocate de inculpatul MA.

În temeiul art. 346 alin. (2) C.proc.pen. constată legalitatea sesizării Tribunalului Arad cu rechizitoriul emis de Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad la data de ….04.2019 în dosarul nr. …/P/2014, a administrării probelor şi a efectuării actelor de urmărire penală.

Dispune începerea judecăţii faţă de inculpatul MA, sub aspectul infracţiunii de evaziune fiscală prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 241/2005, cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. şi art. 5 C. pen.

În motivarea acestei decizii, instanţa de control judiciar a reţinut următoarele:

În conformitate cu prevederile art. 342 C.proc.pen. „obiectul procedurii camerei preliminare îl constituie verificarea, după trimiterea în judecată, a competenţei şi a legalităţii sesizării instanţei, precum şi verificarea legalităţii administrării probelor şi a efectuării actelor de către organele de urmărire penală”.

În speţă, după sesizarea tribunalului cu rechizitoriul, inculpatul, prin avocatul din oficiu (f. 7 – 8 dosar pi), a cerut, pe de o parte, excluderea din materialul probator a raportului de constatare întocmit de specialistul antifraudă din cadrul Parchetului de pe lângă Tribunalul Arad, şi, pe de altă parte, ca o consecinţă a excluderii raportului de constatare, constatarea neregularităţii rechizitoriului întrucât dispare suportul probator al prejudiciului menţionat în actul de trimitere în judecată.

În opinia inculpatului, excluderea raportului de constatare este consecinţa încălcării de către organele de urmărire penală, cu ocazia dispunerii constatării de specialitate, a prevederilor art. 172 alin. (9) C.proc.pen.

Curtea notează mai întâi că, potrivit art. 5 alin. (1) C.proc.pen., „organele judiciare au obligaţia de a asigura, pe bază de probe, aflarea adevărului cu privire la faptele şi împrejurările cauzei, precum şi cu privire la persoana suspectului şi inculpatului”.

În completarea acestor dispoziţii, art. 5 alin. (2) C.proc.pen. prevede la fel de imperativ că „organele de urmărire penală au obligaţia de a strânge şi de a administra probe atât în favoarea, cât şi în defavoarea suspectului sau inculpatului. Respingerea sau neconsemnarea cu rea-credinţă a probelor propuse în favoarea suspectului sau inculpatului se sancţionează conform dispoziţiilor prezentului cod”.

În fine, potrivit art. 100 alin. (1) C.proc.pen. „în cursul urmăririi penale, organul de urmărire penală strânge şi administrează probe atât în favoarea, cât şi în defavoarea suspectului sau a inculpatului, din oficiu ori la cerere”.

Rezultă din cele ce preced că în faza de urmărire penală, organele de urmărire penală, în scopul aflării adevărului, au obligaţia de a dispune administrarea de probe, inclusiv din oficiu.

Atunci când sunt ordonate probe, din oficiu sau la cerere, organul judiciar face, ca regulă generală, o dublă analiză: o primă analiză de legalitate (proba să fie prevăzută de lege sau să nu fie interzisă de lege) şi o a doua analiză de oportunitate (proba să fie pertinentă – să servească la dovedirea unor fapte şi împrejurări privind cauza; concludentă – să contribuie la aflarea adevărului în cauză; utilă – să fie necesară pentru soluţionarea cauzei).

După cum s-a subliniat în partea introductivă a considerentelor, cenzura pe care judecătorul de cameră preliminară o poate face în procedura reglementată de art. 342 şi urm. C.proc.pen. este strict limitată la aspecte de nelegalitate, fiind excluse din competenţa judecătorului de cameră preliminară, prin voinţa legiuitorului, orice verificări referitoare la temeinicia, oportunitatea, administrării (inclusiv a ordonării) probelor şi a efectuării actelor de către organele de urmărire penală.

Potrivit art. 172 alin. (9) C.proc.pen. „Când există pericol de dispariţie a unor mijloace de probă sau de schimbare a unor situaţii de fapt ori este necesară lămurirea urgentă a unor fapte sau împrejurări ale cauzei, organul de urmărire penală poate dispune prin ordonanţă efectuarea unei constatări”.

Cele două ipoteze legale (pericolul şi lămurirea unor fapte sau împrejurări) sunt, ambele, circumscrise ideii de urgenţă, termen ce presupune ceva care necesită o rezolvare imediată, care nu poate fi amânat, grabnic, presant.

În esenţă, cerinţa urgenţei nu este altceva decât o formă particulară a criteriului utilităţii, menţionat anterior, deoarece organul de urmărire penală nu face altceva decât să evalueze dacă dispunerea constatării de specialitate este necesară în acel moment procesual şi nu ulterior.

Prin urmare, evaluarea urgenţei nu este o chestiune care să ţină de legalitatea probei, întrucât proba în discuţie (constatarea de specialitate) este prevăzută şi permisă de legea procesual penală, ci de oportunitatea acesteia, deoarece organul de urmărire penală, pe baza evaluării mai multor elemente concrete (cum ar fi în speţă: vechimea faptelor; natura acestora; dificultatea extragerii materialului informativ relevant din multitudinea de înscrisuri obţinute de la partenerii de afaceri ai inculpatului), decide în esenţă dacă proba este sau nu utilă în acea ocazie specifică.

Însă, după cum s-a evocat în precedent, aprecierea urgenţei, fiind o chestiune de evaluare a utilităţii probei de către organul de urmărire penală, excede sferei de cenzură permisă judecătorului de cameră preliminară, astfel încât acesta din urmă nu poate să facă o verificare a temeiniciei aprecierilor organului de urmărire penală.

Verificarea efectuată la cererea inculpatului, de către judecătorul de cameră preliminară de la instanţa învestită prin rechizitoriu, a vizat tocmai componenta oportunităţii, apreciindu-se, contrar dezvoltările expuse de Curte, că respectiva chestiune intră în domeniul legalităţii şi că ar fi fost încălcate dispoziţiile art. 172 alin. (9) C.proc.pen. referitoare la cerinţa urgenţei.

În condiţiile în care apărările inculpatului (acceptate de judecătorul de cameră preliminară de la prima instanţă) nu vizează legalitatea dispunerii probei menţionate, ci exclusiv temeinicia dispoziţiei, aceste susţineri nu pot fundamenta soluţia de constatare a nulităţii relative a ordonanţei de dispunere a probei şi a raportului de constatare şi, pe cale de consecinţă, nici soluţiile referitoare la constatarea neregularităţii rechizitoriului şi de restituire a cauzei la parchet.

Pentru aceste considerente, în temeiul art. 4251 alin. (7) pct. 2 lit. a) C.proc.pen. a admis contestaţia declarată de Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad împotriva încheierilor nr. 108/21.05.2019 şi nr. 142/18.06.2019, pronunţate de judecătorul de cameră preliminară din cadrul Tribunalului Arad, Secţia penală, în dosarul nr. …/108/2019/a1.

A desfiinţat în parte încheierea nr. 108/21.05.2019 şi integral încheierea nr. 142/18.06.2019, şi rejudecând cauza:

A respins cererile şi excepţiile invocate de inculpatul MA.

În temeiul art. 346 alin. (2) C.proc.pen. a constatat legalitatea sesizării Tribunalului Arad cu rechizitoriul emis de Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad la data de ….04.2019 în dosarul nr. …/P/2014, a administrării probelor şi a efectuării actelor de urmărire penală.

A dispus începerea judecăţii faţă de inculpatul MA, sub aspectul infracţiunii de evaziune fiscală prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 241/2005, cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. şi art. 5 C. pen.

Domenii speta

Spete similare