Procedura insolvenţei

INSTANŢA

Urmare a deschiderii procedurii generale a insolvenței la data de 13.06.2012 împotriva debitoarei S.C. A D S.A., administratorul judiciar desemnat în cauză - R A S.P.R.L. prin ec. … a publicat în BPI din data de 13.09.2012 tabelul preliminar al creditorilor debitoarei contestatoare întocmit la data de 12.09.2012, fiind astfel înscrişi 25 creditori cu creanţe în sumă totală de 8.940.370,29 lei. (fila 332).

La data de 18.09.2012, cu respectarea termenului de 5 zile prevăzut de art. 73 din Legea nr.85/2006 privind procedura de insolvenţă, cu modificările şi completările ulterioare,  formulat contestaţie împotriva acestuia debitoare S.C. A D S.A. privitor la suma de 5.237.965,715 lei deşi în tabel a fost înscrisă creditoarea intimată A D S la poziţia nr.1 cu suma de 5.288.699,26 lei, susţinând în esenţă că nu datorează aceste sume deoarece nu sunt certe, lichide şi exigibile.

Contestaţia a fost legal timbrată.

În motivarea contestaţiei contestatoarea debitoare a susţinut că cuantumul sumei contestate de subscrisa este de 5.237.965,715 lei si se propune din:

1. suma de 279.470,04 lei, reprezentând penalităţi de întârziere pentru neîndeplinirea panului investiţional, solicitată în baza contractului de concesiune cu nr. 10/23 08.2004 (Punctul I din cererea introductivă). Această sumă solicitată nu este certă lichidă si exigibilă Sens în care nu trebuia înscrisă în tabelul preliminar. Mai mult decât atât, prin înscrierea acestei sume s-au încălcat prevederile art. 3, pct. 16 din Legea 85/20O6, în sensul că tabelul preliminar de creanţe cuprinde toate creanţele născute înainte de  data deschiderii procedurii curente, scadente, sub condiţie sau în litigiu. Aceste creanţe nu sunt născute înainte de data deschiderii procedurii insolvenţei, întrucât la vremea respectivă planurile investiţionale aferente anilor 2008 - 2011, au fost recunoscute. Sumele solicitate au fost facturate după data deschiderii procedurii insolvenţei, iar facturile nu au fost comunicate societăţii noastre în vederea înregistrării în contabilitate, înainte de data deschiderii procedurii.

Se menţionează că debitoarea nu datorează acele sume întrucât şi-a îndeplinit în totalitate obligaţiile contractuale  cu privire la planul investiţional stabilit prin contract, iar acele investiţii au fost finalizate şi recunoscute la vremea respectivă de A.D.S. Bucureşti.

Pe de altă parte, chiar şi în situaţia în care nu era îndeplinit planul investiţional, penalităţile solicitate pentru anul 2008 şi 2009 sunt în prezent prescrise, fiind prescris şi dreptul material  la acţiune al creditoarei întrucât de la data scadentă a obligaţiilor şi până în prezent s-a împlinit  termenul general de prescripţie de 3 ani de zile prevăzut de D. 167/1958. în acest sens invocăm excepţia prescripţiei dreptului material la acţiune al creditoarei de a solicita penalităţi de întârziere pentru nerealizarea planului investiţional pe anii 2008 -2009.

Mai mult decât atât, creanţa solicitată nu este certă lichidă şi exigibilă întrucât la dosar  nu există un calcul cu privire la sumele solicitate cu titlu de penalităţi de întârziere, pentru a da posibilitatea instanţei să verifice temeinicia şi legalitatea acestor sume.

2. Suma de 86.413,085 lei, reprezentând penalităţi de întârziere la plata, calculate în baza contractului de concesiune cu nr. 10/2004. Prin înscrierea acestei sume, sunt încălcate prevederile art. 41, alin. 1 din Legea 85/2006, în sensul că nici o dobândă, majorare sau penalitate de orice fel ori cheltuială numită generic accesorii, nu va putea fi adăugată creanţelor născute anterior datei deschiderii procedurii. Mai mult decât atât, aceste penalităţi au fost calculate cu toate că între noi si creditoare s-a încheiat o convenţie de eşalonare la plată.

Pe de altă parte, creanţa solicitată nu este certă lichidă şi exigibilă întrucât la dosar  nu există un calcul cu privire la sumele solicitate cu titlu de penalităţi de întârziere , pentru a da posibilitatea instanţei să verifice temeinicia şi legalitatea sumelor solicitate.

3. Suma de 880.769,56 lei nu au fost scadentă la data deschiderii procedurii, sens în care nu trebuia înscrisă în tabelul preliminar, potrivit art. 3, pct. 16 din Legea 85/2006. în acest sens arătăm instanţei că, subscrisa împreună cu creditorul APS Bucureşti a întocmit o Jalonare la plată care s-a materializat prin încheierea unui înscris intitulat impropriu „proces verbal de sechestru", conform căruia sumele izvorâte din contractul de concesiune 10/23.08.2004, urmau să fie achitate eşalonat, după cum urmează:

  - până la data de 04.06.2012, se va achita suma de 20.000 lei;

  - până la data de 15.06.2012, se va achita suma de 280.000 lei;

 .- până la data de 29.06.2012, se va achita suma de 30.000 lei;

 .- până la data de 31.07.2012, se va achita suma de 30.000 lei;

. -până la data de 31.08.2012, se va achita suma de 250.000 lei; . până la data de 31.09.2012, se va achita suma de 30.000 lei; . până la data de 15.11.2012, se va achita suma de 250.000 lei; .până la data de 03.12.2012, se va achita suma de 10.769,56 lei + toate debitele născute din redevenţă şi accesorii la redevenţă aferente contractului de concesiune nr. M 3.08.2004;

Astfel, la data deschiderii procedurii insolvenţei, respectiv la data de 13.06.2012, ir suma de 20.000 lei, era scadentă, la data de 04.06.2012. Această sumă a fost achitată anterior deschiderii procedurii insolvenţei. Celelalte sume menţionate mai sus, u o dată scadentă ulterioară deschiderii procedurii insolvenţei, sens In care nu trebuiau acceptate şi cuprinse în tabelul preliminar al creanţelor.

4. Suma de 3.991.313,03 lei, care reprezintă presupuse debite ale societăţii 11.061.044,835 lei) şi penalităţi de întârziere (2.930.268,195 lei) izvorâte dintr-un contract de concesiune din anul 2000, încheiat înainte de privatizarea societăţii. Acest contract a fost încheiat între ADS Bucureşti în calitate de administrator al domeniilor statului şi SC A D SA, unde acţionar majoritar era tot statul, reprezentat prin ADS Bucureşti. Sumele solicitate nu au fost facturate, conform contractului la data respectivă şi nu au fost evidenţiate în contabilitatea societăţii, fiind ascunse cu rea credinţă la privatizare. Mai mult decât atât, ele sunt aferente anilor 2000, 2001, 2002, 2003 şi 2004, pentru care presupusul "editor a emis facturi doar în anul 2005, după privatizare. Facturile sunt emise începând cu anul 2005, atât pentru debitele principale, cât şi pentru penalităţile de întârziere. Astfel, creditorul, cu toate că nu a emis facturile trimestrial, aşa cum prevedea contractul de concesiune  cu nr. 15240/2000, facturează şi penalităţile de întârziere aferente anilor 2000 -2004 fără ca societatea, prin noul acţionar, să cunoască existenţa acelor debite, anterior privatizării.

Suma solicitată reprezintă creanţe aferente anilor 2000-2004, care erau prescrise la data deschiderii  procedurii, sens în care era prescris si dreptul material la acţiune al creditorului , potrivit  art. 7 din D.L. 167/1958. Cu privire la aceste sume invocăm excepţia

prescripţiei dreptului  material la acţiune.

 Menţionează  că plata parţială de care ADS Bucureşti face vorbire prin întâmpinare, este o efectuată după data împlinirii termenului de prescripţie. în acest sens, consideră că prescripţia nu se consideră întreruptă în cazul în care creanţa a fost recunoscută ulterior împlinirii termenului de prescripţie, chiar dacă a avut loc o plată parţială, în acest caz fiind

incidente  prevederile art. 20 din D 167/1958, respectiv plata efectuată nu este supusă repetiţiunii.

Pe de altă parte, contractul de concesiune cu nr. 15240/2000 nu constituie titlu executoriu, întrucât Legea  nr.  190/2004 nu se aplică  retroactiv,  potrivit principiului neretroactivităţii legii civile ci se aplică doar raporturilor juridice contractuale născute după intrarea  sa în vigoare. Aşa cum recunoaşte şi creditoarea, contractul de concesiune cu nr. 10/2000, a încetat în anul 2004, înainte de intrarea în vigoare a Legii 190/2004.

În drept, a invocat dispoziţiile din Legea 85/2006 cu modificările si completările ulterioare, art. 73 din Legea nr.85/2006 privind procedura de insolvenţă, cu modificările şi completările ulterioare,

În temeiul art.137 Cod procedură civilă, instanţa se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi fond care fac de prisos cercetarea în fond a pricinii.

Excepţiile peremptorii tind la respingerea sau anularea cererii ori la stingerea procesului. Au acest caracter prescripţia, puterea lucrului judecat, excepţia lipsei calităţii procesuale, excepţia lipsei calităţii procesuale, excepţia lipsei capacităţii procesuale, excepţia lipsei  dovezii calităţii de reprezentant, perimarea etc.

În ce priveşte excepţia autorităţii de lucru judecat invocată de către creditoarea intimată A D S prin întâmpinare (f.20) privitor la debitele înregistrate de către debitoarea S.C. A D S.A., instanța are în vedere că sentinţa comercială nr. … pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti – Secţia a VI-a Comercială în dosarul nr….. a avut ca obiect contestaţie la executare vizând anularea procesului-verbal de sechestru nr…. întocmit în baza contractului de concesiune nr….. și urmează a o respinge  din următoarele considerente.

Elementele lucrului judecat sunt acelea care structurează instituţia juridică prevăzută de art. 1201 V.C.civ. aplicabil în cauză (ca de altfel și VCPC în ce privește procedura raportat la data deschiderii procedurii insolvenței), text care se referă la tripla identitate de părţi (eadem conditio personarum), obiect (eadem res) şi cauza (eadem causa) şi care operează numai în cazul în care există în mod cumulativ această identitate.

Altfel spus, potrivit art.1201 V.C.civ. este lucru judecat „atunci când a doua cerere în judecată are acelaşi obiect, este întemeiată pe aceeaşi cauză şi este între aceleaşi părţi, făcută de ele şi în contra lor în aceeaşi calitate”

De asemenea, puterea de lucru judecat - "res iudicata pro veritate habetur", este o prezumţie legală absolută irefragabilă, fiind prevăzută de către art. 166 V.C.pr.civ., ca o excepţie de fond, peremptorie şi absolută, ce poate fi ridicată în a doua acţiune, de părţi sau de judecători, în orice fază a litigiului.

Pentru  a opera excepţia autorităţii de lucru judecat se impune ca prima acţiune să fi fost soluţionată pe fondul acesteia (examinat şi rezolvat litigiul în fond, deci să fi existat o judecată contradictorie, cu caracter contencios şi asupra aceluiaşi aspect).

Mai trebuie menţionat şi faptul că autoritatea de lucru judecat nu se manifestă doar sub forma excepţiei procesuale (non bis in idem), ca excepţie absolută, de fond şi peremptorie (efectul negativ al acesteia), ci şi sub forma prezumţiei de lucru judecat - mijloc de probă de natură să dovedească ceva în legătură cu raporturile juridice dintre părţi, altfel spus, a efectului pozitiv al lucrului judecat care presupune că ceea ce a stabilit (dezlegat, tranşat reprezentând efectul pozitiv al acesteia) o instanţă anterior să nu fie contrazis de cea ulterioară, referitoare la aceeaşi chestiune de drept astfel că ea se impune ca o chestiune prejudicială deja dezlegată şi în cadrul acestui dosar.

În consecință, principiul autorităţii de lucru judecat, corespunde necesităţii de stabilitate juridică şi ordine socială, fiind interzisă readucerea în faţa instanţelor a unor chestiuni litigioase deja rezolvate.

Cum contestaţia la executare anterior menţionată s-a întemeiat pe dezbaterea judiciara a părţilor și pe verificarea jurisdicţională a instanţei în raport cu principiul disponibilităţii doar cu privire la legalitatea procesului-verbal de sechestru nr…. prin prisma dispoziţiilor art.388 și 411 alin.3 VCPC şi nu cu privire la alte aspecte legate de debitul în sine și temeinicia sa, în aceste condiții nu se poate spune că în cauză autoritatea de lucru judecat poartă asupra constatărilor operate de judecător pe baza probelor administrate și care au întemeiat soluţia deoarece prin această hotărâre nu s-a realizat propria judecată pe baza probelor administrate cu privire la cuantumul debitului, deoarece numai ce se dezleagă jurisdicţional de către instanţa se poate bucura de autoritate de lucru judecat.

Astfel că, în temeiul dispoziţiile art. 1201 V.C. civ. raportat la art. 166 V.C. pr. civ., se va respinge excepţia invocată.

În ce priveşte excepţia prescripţiei dreptului material la acţiune pentru anii 2000-2004 invocată de către contestatoarea debitoare S.C. A D S.A. privitor în special la contractul de concesiune nr….., (f.40), urmează a o respinge  din următoarele considerente.

Aşa cum s-a reţinut şi prin sentinţa comercială nr. …. pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti – Secţia a VI-a Comercială în dosarul nr…..în cauză, faţă de dispoziţiile speciale, derogatorii şi aplicabile în cauză, nu sunt aplicabile reglementările din dreptul comun în ce priveşte prescripţia extinctivă (DL 167/1958 referitor la durata termenelor substanţiale de drept comun de 3 ani), ci cele din legile speciale, respectiv art.1 alin. 2 din OUG 64/2005, în sensul că e aplicabil termenul de prescripţie extinctivă atât în ce priveşte dreptul substanţial, cât şi cel procesul de prescripţie a executării de 5 ani [(Dreptul de a cere executarea silită a creanţelor fiscale se prescrie în termen de 5 ani de la data de 1 ianuarie a anului următor celui în care a luat naştere acest drept) coroborat cu art. 101 alin.3 VCPC „Termenele statornicite pe ani, luni sau săptămâni se sfârșesc in ziua anului, lunii sau săptămânii corespunzătoare zilei de plecare”], prevăzut în mod succesiv de art.91,98 din OUG 11/1996 (cum s-a menţionat de altfel și în art. 5 alin.2 din contractul de concesiune), cât şi art.127 actual (fost 131) şi art.132 actual (fost 135) din OUG 92/2003 şi nu termenul de 7 ani prevăzut de art.13 alin.5 din OUG 51/1998.

În cauza de faţă fiind aplicabile dispoziţiile derogatorii ale art. 390 VCPC coroborat cu cele ale art. 58 din  OUG nr.51/1998, în sensul că neachitarea de bunăvoie a creanţei în termen de 5 zile lucrătoare de la primire [a titlului executoriu prevăzut la art. 39 alin. (1)] dă dreptul creditorului să procedeze la executarea silită fără nici o altă somaţie.

Cum din actele dosarului rezultă faptul că, în mod regulat s-au efectuat acte de executare silită (în 2009, 2010,2012 – popriri, procese-verbale de sechestru, comunicări titlu executoriu, f. 392, 395, 398, 400, 402, 404,405,407,409) dar şi recunoaşteri ale debitului, chiar dacă nu totale, de către contestatoarea debitoare (adresa nr….menţionată în sentinţa comercială nr…. pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, f.30, cât şi adresa nr…..,f.252), decurgând din contractul de concesiune nr……, au intervenit astfel cauzele generale de întrerupere a termenului de prescripţie extinctivă prevăzute de către art.4052 alin.1 VCPC lit. a şi d coroborat cu cele ale art.121 alin.1 lit. b şi c din OUG 92/2003, astfel că nu a intervenit prescripţia extinctivă nici în anul 2009 şi nici până în prezent.

Deci, în cauză se impune a se face distincție între o eventuală perimare a executării și întreruperea termenului de prescripție a executării.

Analizând pe fond contestaţia formulată în raport cu actele şi lucrările depuse la dosarul cauzei urmează a fi admisă în parte din următoarele considerente:

La data de …. sub  nr…… s-a încheiat contractul de concesiune între contestatoarea S.C. A D S.A. și A D S valabil, conform art.3, până la data semnării contractului de concesiune, în realitate este vorba de data privatizării S.C. A D S.A. ce a avut loc în …., când s-a semnat contractul de concesiune nr…. (f.350)

Aceste două contracte au generat debitele ce fac obiectul prezentei contestații așa cum a fost precizată (f.38 și urm.).

Pentru a se lămuri care este suma reală pe care o datorează contestatoarea debitoare către intimata creditoare, în cauză s-a efectuat o expertiză contabilă de către expert contabil SE cu două suplimente la aceasta (f.105,175,282 și urm.).

Din concluziile acesteia instanța reține faptul că A D S este îndreptățită la înscrierea în tabelul preliminar al creditorilor debitoarei S.C. A D S.A. cu o creanţă garantată în sumă totală de …… lei, ce este certă, lichidă și exigibilă anterior datei de deschidere a procedurii insolvenței împotriva contestatoarei și în concordanță cu prevederile art.3 alin.1,pct.1 din Legea 85/2006 cu modificările si completările ulterioare coroborat cu art. 379 VCPC/662 NCPC.

Această sumă se compune din suma totală de 1.116.179,52 lei aferentă contractului de concesiune nr….., în care 951.503,10 lei reprezintă redevența datorată, 86.413,08 lei penalitățile la aceasta iar suma de 260.708,08 lei reprezintă penalități și dobânzi datorate la diferența de plan investițional (f.123,193), precum și din suma totală de 1.950.754,23 lei aferentă contractului de concesiune nr. 15240/24.04.2000, în care 540.073,62 lei reprezintă redevența datorată și 1.410.680,60 lei sunt penalitățile la aceasta.

Pentru a se ajunge la această sumă instanța are în vedere faptul că la data privatizării contestatoarea nu a fost scutită de datoriile acumulate anterior și care figurau în caietul de sarcini (f.204 expertiză) așa cum recunoaște parțial și contestatoarea (f.230), susținând însă că ar fi fost stinsă cu compensarea celor 5 ordine de plată (f.313-318, ultimul fiind din luna septembrie 2004, f.294 și care apar și în extrasele de cont) prin care s-a achitat garanția la contractul de concesiune din anul 2004.

Din verificările efectuate de către expertul contabil în evidențele ADS și actele contabile ale contestatoarei a reieșit că suma datorată în baza contractului de concesionare din anul 2000 este cea menționată anterior și nu suma solicitată de către creditoarea intimată de 3.991.313,03 lei prin declarația de creanță.

De altfel, prin adresa nr….. (f.308) Direcția Juridică din cadrul Ministerului Agriculturii a și precizat că datorită faptului că în contract nu s-a prevăzut expres emiterea de facturi, nici nu se poate pronunța asupra sumei de …..ROL și că doar începând cu anul 2002 a fost introdus în contract începând cu trimestrul doi emiterea de facturi.

Acest lucru este justificat având în vedere faptul că ADS-ul în loc să scadă (stingă) din plățile efectuate datoriile în ordinea vechimii, adică cele aferente contractului din anul 2000, le-a stins pe cele aferente contractului din anul 2004 și astfel au crescut în mod nejustificat penalitățile la cel din anul 2000 (f.295), atâta vreme cât nu s-a făcut dovada faptului că între părți s-ar fi stabilit o anumită ordine.

În consecință, nu au fost respectate condițiile imputației legale prevăzute de art. 1151 „Când sunt mai multe datorii compensabile, datorite de aceeaşi persoana, se urmează, pentru compensaţie, regulile stabilite pentru imputaţie de art. 1113” -  Când în chitanţa nu se zice nimic despre imputaţie, plata trebuie sa se impute asupra aceleia din datorii ajunse la termen, pe care debitorul, în acel timp, avea mai mare interes a o desface. In caz de o datorie ajunsă la termen şi alta neajunsă, deşi aceasta din urma ar fi mai oneroasa, imputația se face asupra celei ajunse la termen.

Dacă datoriile sunt de egala natura, imputația se face asupra celei mai vechi; dacă datoriile sunt în toate egale, imputația se face proporţional asupra tuturora”, coroborate cu dispozițiile din Legea nr. 85/2006.

De altfel, ADS-ul atunci când a avut de unde compensa a și procedat în acest sens dar nu pe fiecare obiectiv cum invocă ci sume nerealizate cu sume realizate în plus din anii anteriori referitor la toate investițiile efectuate (f.117)

Din toate aceste motive urmează a fi respinse şi obiecţiunile formulate de către creditoarea intimată A D S la suplimentul nr.2 al raportului de expertiză contabilă efectuat în cauză de expert contabil SE.(f.320)

Faţă de soluţia adoptată și actele dosarului, nu se impun acordarea cheltuielilor de judecată în baza art.274 VCPC deoarece nu au fost solicitate şi nici dovedite.

Domenii speta

Spete similare