Audierea unui număr de martori în faza actelor premergătoare nu conferă procesului verbal de consemnare a acestor audieri caracterul de probă ilegală. Încălcarea dreptului apărătorului de a asista la aceste audieri este sancţionată cu nulitatea relativă

Decizie 365/R din 11.04.2013


Prin sentinţa penală nr. 2428/19.12.2012 pronunţată în dosar nr.20764/197/2012 al Judecătoriei Braşov s-a dispus, în baza art. 332 alin 2 Cod procedură penală raportat la art. 197 alin 1, 4 Cod procedură penală, restituirea cauzei la DNA-Serviciul Teritorial Braşov în vederea refacerii urmăririi penale.

Pentru a pronunţa această sentinţă s-au reţinut următoarele :

Prin rechizitoriul întocmit de DNA – Serviciul Teritorial Braşov s-a dispus punerea în mişcare a acţiunii penale şi trimiterea în judecată a inculpatului L V sub aspectul săvârşirii infracţiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice în forma prevăzută de art. 248-248¹ Cod penal rap. la art. 13² din Legea 78/2000 cu aplic. art. 41 al. 2 Cod penal.

În sarcina inculpatului s-a reţinut, în esenţă, că acesta, în calitate de primar al mun. S, jud. B, în lunile mai şi iunie 2008, cu ocazia redactării contractului nr. 4908/05.05.2008 dintre mun. S şi SC M SRL B având ca obiect „Lucrări de reparare a drumurilor cu îmbrăcăminte provizorie de piatră, cu macadam sau din pământ stabilizat, în mun. S”, a schimbat datele existente în „Fişa de date a achiziţiei” şi a impus clauze ce contravin art. 144 al. 1 din OUG 34/2006, art. 65 lit. a din HG 925/2006, principiului anualităţii prevăzut. de Legea 276/2006, normelor generale privind contractele civile şi comerciale (durata contractului de 5 ani în loc de 12 luni, eliminarea valorii de 300.000 lei alocată capitalului bugetar pentru anul 2008, formularea generală şi ambiguă cu ocazia executării contractului în sensul nenominalizării străzilor ce trebuiau reparate) iar cu ocazia executării aceluiaşi contract nu a luat măsuri de supraveghere permanentă a lucrărilor prin numirea unei comisii de recepţie, a acceptat în cunoştinţă de cauză decontarea de două ori a aceloraşi cheltuieli şi a unor lucrări executate, cu consecinţa producerii unui prejudiciu unităţii administrativ teritorială de 233.330,51 lei şi creării, în paralel, a unui avantaj patrimonial de aceeaşi valoare SC M.

La termenul de judecată din data de 13.11.2012 inculpatul a solicitat, prin apărători, restituirea cauzei la procuror în vederea refacerii urmăririi penale. În motivarea cererii au fost invocate mai multe motive, respectiv:

1.întreaga urmărire penală are la bază acte efectuate în faza actelor premergătoare, respectiv înainte de începerea urmăririi penale

2.nu au fost respectate dispoziţiile legale referitoare la ascultarea învinuitului înainte de terminarea cercetării

3.întocmirea rechizitoriului s-a realizat cu încălcarea dispoziţiilor art. 262 Cod procedură penală, respectiv pe baza unor probe ilegale precum şi a unei cercetări incomplete

4.nu au fost respectate dispoziţiile legale referitoare la procedura prezentării materialului de urmărire penală

În ceea ce priveşte primul motiv invocat inculpatul a arătat că toate probele au fost obţinute în mod ilegal - declaraţiile majorităţii martorilor, procese verbale încheiate cu ocazia verificărilor în teren, raportul de constatare – expertiză tehnică fiind realizate în faza actelor premergătoare, respectiv înainte de data de 21.04.2010.

În raport cu această modalitate de realizare a urmăririi penale inculpatul a susţinut că actele premergătoare trebuie să conducă doar la concluzia că este necesară sau că nu este justificată începerea urmăririi penale; pentru lămurirea cauzei este necesară efectuarea urmăririi penale prin acte de cercetare şi nu prin acte premergătoare, acestea având doar rolul de a verifica susţinerile din actul de sesizare pentru a se decide dacă este cazul sau nu de a se începe urmărirea penală.

În speţă însă, raportat la faptul că tot probatoriul a fost administrat în faza actelor premergătoare, inculpatul a susţinut că este vorba de probe ilegal obţinute, sancţiunea fiind nulitatea relativă. Raportat însă că acestea au determinat emiterea rechizitoriului instanţa a fost nelegal sesizată iar sancţiunea finală este nulitatea rechizitoriului în condiţiile art. 197 al. 2 Cod procedură penală, remediul procesual fiind restituirea dosarului la procuror în vederea refacerii urmăririi penale conform art. 332 al. 2 Cod procedură penală .

Aceste apărări au fost reluate de inculpat în cadrul motivului invocat la punctul 3, în plus arătându-se că prin modalitatea de audiere a martorilor în faza actelor premergătoare inculpatul a fost lipsit de dreptul prevăzut de art. 172 al. 1 Cod procedură penală  respectiv de a avea un apărător care să asiste la efectuarea oricărui act de urmărire penală.

În raport de acestea, instanţa a analizat cele două puncte (1 şi 3) împreună, constatând că ele vizează, în esenţă, aceleaşi motive care atrag aceeaşi sancţiune.

Astfel, după cum a arătat şi inculpatul, în cauză cercetările au fost declanşate de un denunţ formulat de un grup de consilieri din cadrul Consiliului Local S la data de 07.03.2008. Urmare a acestui denunţ, la data de 15.10.2008, s-a întocmit procesul verbal de sesizare din oficiu cu privire la săvârşirea de către numitul L V a infracţiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice prevăzute de art. 248 Cod penal cu referire la art. 13² din Legea 78/2008  (fila 1 volumul I dup).

În cadrul verificărilor efectuate în urma acestei plângeri la dosar au fost ataşate înscrisuri relevante cu privire la aspectele semnalate (contractele încheiate, deciziile instanţelor judecătoreşti pronunţate cu privire la procedura de licitaţie derulată, rapoarte de procedură, facturi fiscale etc. – filele 12-275 volumul I dup, întreg volumul II dup), fiind de asemenea ridicate înscrisuri de la SC M (fila 153 şi urm. volumul III dup).

În această fază au fost întocmite şi procese verbale de verificare lucrări la datele de 06.11.2008 (fila 7 volumul III dup), 05.11.2008 (fila 19 volumul III dup) şi 04.11.2008 (fila 60 volumul III dup).

De asemenea, în cauză, s-a procedat la audierea de martori. Primele declaraţii de martori au fost luate în cursul anului 2008 – fiind audiaţi P L la data de 11.11.2008 (fila 276 volumul I), G G la data de 31.10.2008 (fila 294), A M la data de 12.11.2008 (fila 303 volumul I dup), C C la data de 31.10.2008 (fila 309), S J G la data de 31.10.2008 (fila 323), I A la data de 30.10.2008 (fila 349), D E la data de 11.11.2008 (fila 360 volumul I dup).

Ulterior, aceeaşi martori au fost audiaţi în cursul anului 2010 – P L la data de 08.04.2010 (fila 286 volumul I dup), G G la data de 13.04.2010 (fila 297 volumul I dup), A M la data de 12.04.2010 (fila 305 volumul I dup), C C la data de 08.04.2010 (fila 314), S G la data de 08.04.2010 (fila 327 volumul I dup), I A la data de 09.04.2010 (fila 352 volumul I dup), D E la data de 09.04.2010 (fila 362 volumul I dup), în această ocazie declaraţiile fiind luate în condiţiile art. 78 şi urm. Cod penal, pe formular tipizat şi cu depunerea jurământului.

De asemenea, tot în cursul lunii aprilie 2010 au fost audiaţi alţi martori, respectiv F I la data de 08.04.2010 (fila 335 volumul I dup), S G la data de 08.04.2010 (fila 340 volumul I dup), B E la data de 08.04.2010 (fila 342 volumul I dup), V A la data de 08.04.2010 (fila 346 volumul I dup), P A la data de 09.04.2010 (fila 357), E I A la data de 12.04.2010 (fila 367 volumul I dup), Ş V la data de 12.04.2010 (fila 373 volumul I dup), M F la data de 15.04.2010 (fila 377 volumul I).

Toate aceste acte enumerate mai sus (înscrisurile ataşate la dosar precum şi declaraţiile martorilor enumeraţi) au fost consemnate în procesul verbal de acte premergătoare din data de 20.04.2010 (fila 418 volumul I dup) iar ulterior, prin rezoluţia din data de 21.04.2010 (fila 424 volumul I dup) s-a dispus începerea urmăririi penale faţă de învinuitul L V sub aspectul săvârşirii infracţiunii prevăzută de art. 248-248¹ Cod penal raportat la art. 13² din Legea 78/2000 cu aplicarea art. 41 al. 2 Cod penal. 

Inculpatul a invocat faptul că probele expuse mai sus sunt ilegale, fiind realizate înainte de începerea urmăririi penale, sancţiunea fiind înlăturarea lor din cauză.

Instanţa a avut în vedere dispoziţiile art. 224 Cod procedură penală în conformitate cu care în vederea începerii urmăririi penale, organul de urmărire penală poate efectua acte premergătoare, alineatul 3 prevăzând că procesul verbal prin care se constată efectuarea unor acte premergătoare poate constitui mijloc de probă.

În acest context instanţa a reţinut că organele de urmărire penală au dreptul conferit de lege de a efectua orice fel de acte premergătoare pentru a verifica datele rezultând din actul de sesizare (plângerea penală sau denunţ), acestea urmând a fi consemnate într-un proces verbal care poate constitui mijloc de probă.

Prin urmare, faptul că în cauză au fost întocmite, în perioada 04.11.2008-06.11.2008, procesele verbale de verificare lucrări indicate mai sus (filele 7-122 voluml III dup) sau au fost audiate persoane s-a apreciat că  nu înseamnă că au fost administrate probe ilegale atâta timp cât legea conferă organelor de urmărire penală dreptul de a efectua astfel de acte şi înainte de începerea urmăririi penale. De altfel, atât verificarea lucrărilor care a fost consemnată în cele trei procese verbale cât şi audierea unor persoane pentru lămurirea anumitor aspecte erau necesare pentru a se strânge un minim de date în vederea începerii urmăririi penale.

Din această perspectivă, instanţa a  considerat neîntemeiate susţinerile inculpatului cu privire la ilegalitatea proceselor verbale amintite şi a declaraţiilor de martori.

Pe de altă parte însă, din perspectiva dreptului la apărare garantat inculpatului, s-a apreciat că modalitatea de derulare a cercetărilor în prezenta cauză a dus la încălcarea acestuia.

Astfel, instanţa a avut în vedere că dreptul la apărare este un drept fundamental, garantat atât prin Constituţie cât şi prin dispoziţiile Codului de procedură penală şi cele ale Convenţiei pentru apărarea drepturilor omului şi libertăţilor fundamentale.

Art. 6 Cod procedură penală prevede atât garantarea dreptului la apărare a învinuitului şi inculpatului pe tot parcursul procesului penal cât şi obligaţia corelativă a organelor judiciare de a asigura părţilor deplina exercitare a drepturilor procesuale şi să le administreze probele necesar în apărare.

În plus art. 6 CEDO vizând dreptul la un proces echitabil, în paragraful 3 litera c face referire la dreptul la apărare al învinuitului, fie personal, fie prin intermediul unui apărător ales.

Din această perspectivă, potrivit jurisprudenţei constante a Curţii Europene a Drepturilor Omului, s-a concluzionat că  prevederile art. 6 din Convenţie nu sunt aplicabile exclusiv în faza de judecată, respectiv în faţa unei instanţe care să corespundă exigenţelor acestui text. În acest sens, Curtea Europeană a arătat că, deşi principalul scop al articolului 6, în ceea ce priveşte procesele penale, este de a asigura un proces echitabil în faţa unui „tribunal” competent, acest lucru nu înseamnă că articolul nu are aplicare în fazele premergătoare procesului. În consecinţă, articolul 6 – în special paragraful 3, poate fi relevant înainte de sesizarea instanţei dacă şi în măsura în care caracterul echitabil al procedurii poate fi compromis de nerespectarea în faza iniţială a dispoziţiilor sale (în acest sens, hotărârea Magee c. Marea Britanie din 06.06.2000, hotărârea Imbrioscia c. Elveţia din 24.11.1993).

În raport de toate aceste prevederi legale şi ţinând cont şi de jurisprudenţa Curţii în materie, instanţa a considerat că numitului L V trebuia să se i se asigure posibilitatea de a se apăra şi în cursul urmăririi penale. Or, raportat la faptul că aproape întreg probatoriul a fost administrat în faza actelor premergătoare iar învinuirea i-a fost adusă la cunoştinţă la data de 20.05.2010 (în acest sens procesul verbal fila 427 volumul I dup) acesta s-a aflat până la acest moment în poziţia unei persoane străine de procedură care nu a putut să intervină în nici un fel pentru protejarea drepturilor sale.

Astfel, dacă în privinţa anumitor acte (precum procesele verbale de verificări) este explicabilă realizarea lor în faza actelor premergătoare, audierea aproape a tuturor martorilor în această fază a avut, în opinia instanţei, justificare. În acest sens instanţa a  remarcat faptul că declaraţiile persoanelor audiate în cursul anului 2008 sunt apoi reluate, aproape identic, în cursul anului 2010. Cu toate acestea, după prima audiere din anul 2008 nu s-a dispus începerea urmăririi penale pentru ca, ulterior, aceleaşi date reieşind din declaraţiile martorilor să ducă la începerea urmăririi penale.

De altfel, după începerea urmăririi penale, în cauză au mai fost audiaţi doar trei martori, respectiv Nistor Ion la data de 27.04.2010 (înainte ca învinuitului să i se aducă la cunoştinţă învinuirea), C G la data de 26.09.2011 şi T D la data de 07.11.2011, apărătorul învinuitului participând efectiv doar la audierea lui C.

În ceea ce priveşte toate celelalte acte enumerate de procurori ca fiind realizate după începerea urmăririi penale – întocmirea unui raport de expertiză medico-legală, ordonanţa privind luarea de măsuri asiguratorii şi actele subsecvente acesteia pentru instituirea măsurii asiguratorii, acestea nu au urmărit stabilirea unor elemente de fapt care să servească la constatarea existenţei sau inexistenţei unei infracţiuni sau identificarea persoanei care a săvârşit-o ci au vizat aspecte adiacente în cadrul procesului penal (respectiv posibilitatea învinuitului de a participa la procesul penal şi instituirea unei măsuri asiguratorii).

În acest context instanţa a  constatat că inculpatul a fost lipsit pe aproape tot parcursul cercetărilor efectuate de dreptul prevăzut de art. 172 al. 1 Cod procedură penală  care conferă dreptul apărătorului învinuitului sau inculpatului de a asista la efectuarea oricărui act de urmărire penală şi de a formula cereri sau depune memorii, acest drept putând fi exercitat doar după începerea urmăririi penale. Or, prin amânarea începerii urmăririi penale până la administrarea aproape în totalitate a probatoriului, inculpatul a fost lipsit faptic de această posibilitate legală, dreptul său la apărare în această fază premergătoare sesizării instanţei fiind suprimat.

În plus, instanţa a constatat că inculpatul a formulat o cerere privind întocmirea unei expertize contabile în cauză, cerere care a fost respinsă prin rezoluţia din data de 29.06.2010 (fila 471 volumul I dup). Conform susţinerilor inculpatului, înscrisul depus la dosar – Raportul de constatare – Expertiză tehnică privind construcţii drumuri în Mun. S a fost întocmit la solicitarea Primăriei  S (partea civilă din prezenta cauză), anterior începerii urmăririi penale, neavând nici măcar aptitudinea de a se constitui într-o expertiză extrajudiciară.

În legătură cu această susţinere, instanţa a avut în vedere că infracţiunea pentru care inculpatul a fost cercetat şi, în final, trimis în judecată, presupune, ca şi element component, conform art. 248 Cod penal, o tulburare însemnată bunului mers al unui organ sau al unei instituţii de stat sau o pagubă patrimonială acesteia, în speţă prin rechizitoriu reţinându-se că inculpatul a cauzat un prejudiciu de 233.330,51 lei. Acest prejudiciu a fost stabilit exclusiv pe baza unui raport de expertiză întocmit la solicitarea părţii civile.

Având în vedere că este vorba de un element care face parte din conţinutul constitutiv al infracţiunii, similar inculpatului instanţa a considerat că acesta ar fi trebuit să beneficieze de posibilitatea de a se apăra, respectiv ca expertiza (în măsura în care se aprecia că o astfel de probă este utilă) să fie întocmită cu respectarea prevederilor legale, respectiv art. 118 şi urm. Cod procedură penală care conferă dreptul părţilor de a lua cunoştinţă de obiectul expertizei, obiectivele fixate, de a face observaţii asupra lor sau de a cere modificarea sau completarea lor precum şi de a desemna un expert pentru a participa la efectuarea expertizei.

S-a considerat că în situaţia în care o astfel de încălcare a dreptului la apărare ar fi singulară pe parcursul urmării penale ar putea fi remediată în faza de judecată, prin dispunerea unei expertize care să corespundă normelor legale. Însă, în speţă, după cum a analizat mai sus, modalitatea de derulare a întregii cercetări a dus, în opinia instanţei, la o astfel de încălcare a dreptului la apărare a inculpatului, despre care s-a apreciat că  care nu ar putea fi înlăturată în faţa instanţei de judecată deoarece s-ar ajunge practic la substituirea de către aceasta a rolului organelor de urmărire penală ceea ce nu poate fi acceptat precum şi la inexistenţa fazei de urmărire penală în cadrul procesului penal.

Prima instanţă a subliniat că Înalta Curte de Justiţie a reţinut, într-o speţă în care probele au fost administrate după începerea urmăririi penale, însă în aceeaşi zi, că prin acest fapt, respectiv faptul că s-au administrat cele mai importante audieri de persoană vătămată şi martori în acuzare, iar ulterior cererea avocatului, de reaudiere a acestora a fost respinsă, s-a încălcat o componentă a dreptului la apărare, respectiv cea a egalităţii armelor ca parte a dreptului la un proces echitabil, în aceasta incluzându-se şi faza iniţială a anchetei penale, respectiv plasarea acuzatului într-o poziţie în care să-şi poată prezenta cauza de asemenea natură încât să nu fie dezavantajat faţă de acuzare (CEDO, hotărârea din 28 noiembrie 1991 cauza S contra Elveţiei) – în acest sens decizia penală nr. 929/18.06.2012 a ÎCCJ, sancţiunea aplicată în speţă fiind restituirea cauzei la procuror în vederea refacerii urmăririi penale.

Similar, în speţă, reţinând încălcarea dreptului la apărare prin audierea martorilor anterior începerii urmăririi penale şi prin lipsa persoanei învinuite de a exercita drepturile prevăzute de art. 172 al. 1 Cod procedură penală, instanţa a considerat că sunt  incidente dispoziţiile art. 197 al. 1 Cod procedură penală  referitoare la nulitatea relativă, această provocând o astfel de vătămare numitului L V care nu poate fi înlăturată decât prin anularea actului, în cazul de faţă prin refacerea urmăririi penale în aşa fel încât dreptul la apărare al persoanei cercetate să fie respectat.

Cu referire la celelalte motive invocate, acestea nu au mai fost analizate raportat la faptul că, în cazul refacerii urmăririi penale, se impune oricum reaudierea învinuitului, în măsura în care doreşte să dea declaraţie şi prezentarea din nou a materialului de urmărire penală în situaţia în care probele vor duce la aceeaşi concluzie privind trimiterea în judecată a inculpatului.

De asemenea, instanţa nu a mai analizat în conformitate cu dispoziţiile art. 300 Cod procedură penală  regularitatea actului de sesizare raportat la faptul că nulitatea urmăririi penale atrage şi nulitatea actului următor, respectiv rechizitoriul întocmit în cauză, acesta urmând a fi oricum refăcut în raport de probele care vor fi administrate în cursul urmăririi penale.

Faţă de toate acestea, în baza art. 332 Cod procedură penală  raportat la art. 197 al. 1, 4 Cod procedură penală  instanţa a restituit cauza procurorului în vederea refacerii urmăririi penale, urmând a se administra probe (audierea martorilor, eventual întocmirea unui raport de expertiză) cu respectarea drepturilor învinuitului pe parcursul acestei faze a procesului penal.

În baza art. 192 al. 3 Cod procedură penală  cheltuielile judiciare avansate de stat au rămas în sarcina acestuia.

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie - Serviciul Teritorial Braşov care a solicitat casarea sentinţei recurate şi trimiterea cauzei aceleaşi instanţe pentru continuarea judecăţii

În motivarea recursului s-au arătat următoarele :

Prin hotărârea instanţei de fond s-a reţinut că inculpatul L V a fost lipsit, aproape pe tot parcursul cercetărilor efectuate, de dreptul prevăzut de art. 172 alin. 1 Cod procedură penală, respectiv de dreptul apărătorului învinuitului sau inculpatului de a asista la efectuarea oricărui act de urmărire penală şi de a formula cereri sau memorii, acest drept putând fi exercitat doar după începerea urmăririi penale.  Instanţa de fond a apreciat că, prin amânarea începerii urmăririi până la administrarea aproape în totalitate a probatoriului, inculpatul a fost faptic lipsit de această posibilitate legală, dreptul său la apărare în această fază a actelor premergătoare sesizării instanţei fiindu-i suprimat. Instanţa de fond a apreciat, de asemenea, că sunt incidente dispoziţiile art. 197 alin. 1 şi 4 din Codul de procedură penală  referitoare la nulitatea relativă, vătămarea cauzată inculpatului neputând fi înlăturată decât prin anularea actului, adică refacerea urmăririi penale, aşa încât dreptul la apărare al persoanei cercetate să fie respectat.

Instanţa de fond a analizat doar două din motivele de restituire invocate de către apărare punctele 1 şi 3, şi anume, urmărirea penală ar avea la bază doar acte efectuate în faza actelor premergătoare, respectiv anterior începerii urmăririi penale, iar rechizitoriul s-ar fi realizat cu încălcarea  dispoziţiilor art. 262 Cod procedură penală pe baza unor probe ilegale şi a unei cercetări penale incomplete.

S-a arătat că Ministerul Public - DNA- Serviciul Teritorial Braşov nu este de acord cu punctul de vedere al instanţei de fond pentru următoarele considerente:

Referitor la primul motiv, respectiv că urmărirea penală ar avea la bază acte efectuate doar în faza actelor premergătoare, a solicitat să se aibă în vedere că prin rezoluţia din 21.04.2010 s-a dispus începerea urmăririi penale faţă de inculpatul L V pentru săvârşirea infracţiunii prevăzută de art. 248 – 2481 Cod penal raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 41 alin. 2 Cod penal. Totodată, la data de 20.04.2010, s-a încheiat procesul-verbal de constatare a efectuării actelor premergătoare, conform art. 224 alin. 3 Cod procedură penală, acestea putând constitui mijloc de probă. (a se avea în vedere în acest sens şi practica Curţii de Apel Braşov, respectiv decizia penală nr. 309/R/07.04.2004 a acestei instanţe, analizată în Culegerea de practică judiciară penală - A V). S-a mai arătat că, după începerea urmăririi penale în această cauză, organul de urmărire penală a administrat şi alte mijloace de probă şi acte procedurale, respectiv audierea martorilor N I, C G, T C, au fost efectuate demersuri în vederea obţinerii actelor emise cu ocazia controlului efectuat de Garda Financiară la Primăria S, au fost luate măsuri asigurătorii, au fost ataşate acte medicale necesare soluţionării cererii de suspendare a urmăririi penale formulate de inculpat.  A mai solicitat să se aibă în vedere şi practica ICCJ (Decizia nr. 377/2010 a ICCJ – Secţia penală şi Decizia nr.3827/2012  a ICCJ – Secţia penală  pe care le-a a depus la dosarul cauzei)  în care s-a statuat că, în conformitate cu  prevederile art. 300 alin. 1 Cod procedură penală, instanţa este datoare  să verifice la prima zi de înfăţişare îndeplinirea condiţiilor prevăzute de lege cu privire la conţinutul actului de sesizare prevăzute de dispoziţiile art.263-264 Cod procedură penală, nu şi modul în care au fost respectate dispoziţiile legale care reglementează efectuarea urmăririi penale. Instanţa supremă a arătat că, în situaţia în care actul de sesizare îndeplineşte condiţiile de regularitate prevăzute de lege, nu se poate dispune refacerea urmăririi penale, cu ocazia verificării regularităţii rechizitoriului, decât dacă se constată încălcări ce conduc la nulitatea absolută a urmăririi conform art. 197 alin 2 Cod procedură penală, în speţa de faţă instanţa de fond constatând numai existenţa unor nulităţi relative în condiţiile art. 197 alin 1, 4 Cod procedură penală. A mai arătat că nulităţile relative pot fi invocate numai în cursul efectuării actului, când partea este prezentă sau la primul termen de judecată cu procedura completă. Neinvocarea acestei nulităţi în termenul prevăzut de lege conduce la concluzia că nulitatea a fost acoperită şi nu mai poate fi ridicată de partea interesată  prin alt mijloc procesual sau într-o altă etapă a procesului penal. A se constata că, la prezentarea materialului de urmărire penală, inculpatul asistat de apărătorul său ales nu a invocat vreo vătămare produsă ca urmare a nerespectării legii şi nici nu a solicitat reaudierea martorilor ascultaţi în faza actelor premergătoare. Singura solicitare a inculpatului, la acel moment, a fost efectuarea unui alt raport de expertiză contabilă, probă pe care procurorul care a instrumentat această cauză  s-a pronunţat motivat, respingând-o întrucât a apreciat că raportul de expertiză efectuat de expertul H Ş nu se impune a fi refăcut.

A mai arătat că instanţa de fond a apreciat că nu se mai impune analizarea celorlalte motive invocate de către inculpatul L V, prin apărător ales,  întrucât în cazul refacerii urmăririi penale s-ar impune oricum reaudierea învinuitului cu respectarea art. 70 Cod procedură penală şi, nu în ultimul rând, prezentarea din nou a materialului de urmărire penală. Consideră că nici aceste motive invocare de către inculpat nu sunt întemeiate şi nu pot conduce la nulitatea urmăririi penale în prezenta cauză. În ceea ce priveşte nerespectarea dispoziţiilor legale referitoare la ascultarea inculpatului înainte de terminarea cercetării penale, solicită a se avea în vedere  că la data de 20.05.2010 procurorul a adus la cunoştinţa inculpatului L V învinuirea şi încadrarea juridică a faptei, dând eficienţă prevederilor art. 6 şi art. 70 Cod procedură penală, ocazie cu care inculpatul a arătat în mod expres că doreşte să dea declaraţie, însă doar după ce i se acordă un termen în vederea pregătirii apărării. Ulterior, la 10.06.2010, inculpatul a uzitat de o cerere prealabilă ascultării sale, care a fost respinsă prin rezoluţia din 15.06.2010. La date ulterioare inculpatul a solicitat amânarea audierii sale din motive de ordin medical, iar în final inculpatul a  înţeles să se prevaleze de dispoziţiile art. 70 Cod procedură penală. Cu ocazia prezentării materialului de urmărire penală la data de 28.06.2012, inculpatul L V a menţionat expres că nu doreşte să dea declaraţie  în cauză, aspect consemnat în cadrul procesului-verbal. Astfel, la terminarea urmăririi penale inculpatul a înţeles să se prevaleze de dispoziţiile art. 70 Cod procedură penală, neînţelegând să dea declaraţie în prezenta cauză.

În ceea ce priveşte dispoziţiile art. 250 Cod procedură penală, procurorul care a instrumentat cauza a apreciat asupra caracterului complet a fazei de urmărire penală, asigurând inculpatului posibilitatea de a lua cunoştinţă de lucrările dosarului şi timpul necesar ca să le studieze. După ce inculpatul a lua cunoştinţă de materialul de urmărire penală, acesta a înţeles să formuleze o singură cerere în apărare, respectiv, de a se efectua un raport de expertiză contabilă, probă ce a fost respinsă de către procuror prin rezoluţia din 29.06.2012 ca nefiind utilă soluţionării cauzei în contextul în care un expert tehnic autorizat MLPAT a efectuat un raport de constatare tehnico-ştiinţifică prin care a calculat un prejudiciu de 364.574 lei care a constat doar în valoarea lucrărilor neexecutare sau decontate multiplu, fără a se cuantifica calitatea inferioară a lucrărilor ce a determinat pietruirea repetată a străzilor. Prejudiciul a fost redus de către procuror la suma de 233.330 lei corespunzător perioadei în care inculpatul a deţinut funcţia de primar, având puterea de decizie.  Procesul-verbal de prezentare a materialului de urmărire penală a fost semnat de către procuror şi apărătorul ales al inculpatului, inculpatul L V refuzând să semneze,  făcându-se menţiunea despre aceasta conform dispoziţiilor art. 91 alin. 2 Cod procedură penală. Apreciază că nu s-au încălcat drepturile inculpatului cu ocazia prezentării materialului de urmărire penală.

Analizând recursul formulat, prin prisma motivelor invocate, cu respectarea prevederilor art.385/6 Cod procedură penală privind caracterul devolutiv al căii de atac exercitate, Curtea constată următoarele:

Prima instanţă a dispus restituirea cauzei la procuror pentru refacerea urmăririi penale în temeiul dispoziţiilor art.332 Cod procedură penală raportat la art. 197 alin. 1, 4 Cod procedură penală, înainte de a citi actul de sesizare şi de a începe cercetarea judecătorească în cauză.

În considerentele hotărârii pronunţate, prima instanţă a analizat două dintre motivele de restituire invocate şi anume lipsa urmăririi penale întrucât toate probele au fost efectuate în faza actelor premergătoare ceea ce, în opinia apărării, le conferă acestora un caracter ilegal conducând şi la încălcarea dispoziţiilor art. 172 alin 1 Cod procedură penală care prevăd dreptul apărătorului învinuitului sau inculpatului de a asista la efectuarea oricărui act de urmărire penală şi nulitatea absolută a rechizitoriului care, în opinia apărării a fost întocmit cu nerespectarea dispoziţiilor art. 262 Cod procedură penală în sensul că a avut la bază  o urmărire penală  practic inexistentă. Prima instanţă a apreciat de prisos analiza motivelor de restituire invocate de apărare constând în neascultarea inculpatului înainte de terminarea urmăririi penale, în temeiul dispoziţiilor art. 255 Cod procedură penală, aspect care, în opinia apărării, deşi sancţionată cu nulitatea relativă, face ca actele ulterioare, respectiv prezentarea materialului de urmărire penală şi rechizitoriul întocmit să fie nule absolut şi, respectiv nerespectarea dispoziţiilor privind prezentarea materialului de urmărire penală constând în aceea că nu se putea prezenta materialul de urmărire penală din moment ce urmărirea penală nu există.

Deşi s-a invocat nulitatea absolută a rechizitoriului şi împrejurarea că acesta nu îndeplineşte condiţiile art. 262 Cod procedură penală, prima instanţă a apreciat că nu se impune analizarea regularităţii acestuia în conformitate cu dispoziţiile art. 300 Cod procedură penală apreciind că nulitatea urmăririi penale atrage refacerea acesteia şi implicit nulitatea şi, corelativ, obligaţia de refacere a rechizitoriului.

Prima instanţă a pronunţat o hotărâre nelegală şi netemeinică pentru următoarele considerente:

Întrucât apărarea a invocat în mod expres nulitatea absolută a actului de sesizare, prima instanţă era obligată să se pronunţe şi eventual să dispună restituirea cauzei atât în temeiul dispoziţiilor art. 332 Cod procedură penală, cât şi în temeiul dispoziţiilor art. 300 Cod procedură penală pentru refacerea atât a urmăririi penale cât şi a rechizitoriului.

Potrivit jurisprudenţei recente a ICCJ (decizia 3827/21.11.2011) restituirea cauzei pentru refacerea urmăririi penale, în condiţiile în care rechizitoriul îndeplineşte condiţiile prevăzute de art. 262, 263, 264 Cod procedură penală, se poate dispune numai dacă instanţa constată incidenţa vreunuia dintre motivele expres şi limitativ prevăzute de legiuitor în art. 332 Cod procedură penală (nerespectarea dispoziţiilor privind competenţa după materie sau calitatea persoanei, sesizarea instanţei, prezenţa învinuitului sau inculpatului şi asistarea cestuia de către apărător). Orice altă încălcare a dispoziţiilor legale în faza de urmărire penală atrage nulitatea relativă în cazul în care aceasta este invocată de partea lezată în termenul legal sau poate fi luată în considerare din oficiu de instanţă în orice stare a pricinii dacă anularea actului este necesară pentru aflarea adevărului în cauză conform art. 197 alin 1, 4 Cod procedură penală.

Curtea va analiza fiecare dintre motivele de restituire a cauzei invocate de apărare şi motivul reţinut de prima instanţă ca argument al restituirii în vederea refacerii urmăririi penale

Astfel, se constată că, în mod corect, prima instanţă a reţinut că audierea unor martori în faza actelor premergătoare nu are drept consecinţă aprecierea acestor depoziţii ca fiind probe ilegale având în vedere dispoziţiile art. 224 Cod procedură penală care conferă organului de urmărire penală posibilitatea utilizării probelor obţinute în faza actelor premergătoare cu condiţia întocmirii unui proces verbal de consemnare a actelor premergătoare care, în speţa de faţă, a şi fost întocmit la data de 20.04.2010. Curtea achiesează sub acest aspect considerentelor primei instanţe cu completarea că  eventuala nelegalitate a unor mijloace de probă nu poate conduce la aprecierea că rechizitoriul este nul absolut, fiind întocmit cu nerespectarea dispoziţiilor art. 262 Cod procedură penală , astfel cum a susţinut apărarea. Sancţiunea în cazul în care se constată că probele sunt ilegal obţinute nu este nici refacerea rechizitoriului şi nici a urmăririi penale ci înlăturarea acestor probe conform art. 64 alin 2 Cod procedură penală, aceste aspecte urmând a fi analizate la judecarea cauzei pe fond, principii ce rezidă şi din jurisprudenţa ICCJ (  decizia 3827/21.11.2011 anterior evocată).

Se constată că inexistenţa urmăririi penale este invocată de apărare  ca motiv pentru a se aprecia că rechizitoriul a fost întocmit cu încălcarea dispoziţiilor art. 262 Cod procedură penală întrucât nu are la baza o urmărire completă şi legală, apreciindu-se că a fost  încălcat dreptul apărătorului învinuitului sau inculpatului de a asista la efectuarea oricărui act de urmărire penală conform dispoziţiilor art. 172 alin 1 Cod procedură penală şi totodată prezentarea materialului de urmărire penală este neconformă din moment ce nu a fost efectuată o atare urmărire..

Din analiza actelor di lucrărilor dosarului nr. 60/P /2008 al DNA-Serviciul Teritorial Braşov se constată că o serie de martori au fost audiaţi în perioada 2008-2010 în faza actelor premergătoare, tot în această fază fiind efectuat şi un raport de expertiză tehnică care a fost avut în vedere la stabilirea cuantumului prejudiciului ca element constitutiv al infracţiunii de care este acuzat inculpatul. După începerea urmăririi penale şi aducerea la cunoştinţă a învinuirii au mai fost audiaţi martorii N I, C G şi T C, au fost procurate probe cu înscrisuri constând în documentele întocmite cu ocazia controlului efectuat de Garda Financiară în legătură cu contractul nr. 4908/2008 încheiat de Primăria S şi documentele de verificare a rulajului conturilor inculpatului, au fost efectuate demersuri pentru luarea măsurilor asigurătorii şi pentru ase stabili dacă starea de sănătate a inculpatului permite continuarea urmăririi penale.

În raport cu aspectele arătate se constată că urmărirea penală nu este inexistentă aşa cum a susţinut apărarea, însă un număr important de martori şi o expertiză de stabilire a prejudiciului au fost într-adevăr efectuate în faza actelor premergătoare, iar apărătorul învinuitului nu a putut să-şi exercite dreptul de asista la efectuarea oricărui act de urmărire penală conferit de art. 172 alin 1 Cod procedură penală.

Cum încălcarea dispoziţiilor art. 172 alin 1 Cod procedură penală este sancţionată cu nulitatea relativă, Curtea constată că, după data de 21.04.2010 când s-a început urmărirea penală şi s-a adus la cunoştinţă învinuirea, inculpatul asistat de apărători aleşi nu a invocat această nulitate relativă în termenul procedural. De la data începerii urmăririi penale în aprilie 2010 şi până la terminarea urmăririi penale în anul 2012,  inculpatul a formulat o singură cerere în probaţiune de efectuare a unei expertize de stabilire a prejudiciului, cerere formulată cu ocazia prezentării materialului de urmărire penală, pe care procurorul a respins-o prin rezoluţie motivată la data de 29 iunie 2012. Inculpatul, asistat de apărători, nu a solicitat reaudierea martorilor ascultaţi în faza actelor premergătoare în vederea exercitării dreptului conferit de art. 172 alin 1 Cod procedură penală.

În aceste condiţii, Curtea nu achiesează la concluzia primei instanţe că audierea unui număr însemnat de martori în faza actelor premergătoare şi respingerea cererii inculpatului de efectuare a unei expertize de stabilire a prejudiciului conduce la încălcarea dreptului la apărare a inculpatului  şi la nulitatea urmăririi penale conform art. 197 alin 1, 4 Cod procedură penală, precum şi la compromiterea caracterului echitabil al procedurilor judiciare derulate împotriva inculpatului în sensul exigenţelor CEDO.

În privinţa cererii de efectuare a unei expertize, dreptul la apărare a inculpatului nu a fost încălcat, procurorul s-a pronunţat prin rezoluţie motivată, inculpatul având în continuare dreptul de reiterare a acestei cereri faţa instanţelor în cele două cicluri procesuale devolutive în conformitate cu dispoziţiile art. 116 şi urm Cod procedură penală.

În ceea ce priveşte audierea unor martori în faza actelor premergătoare, dispoziţiile art. 224 alin 3 Cod procedură permit folosirea acestor depoziţii ca mijloace de probă. În condiţiile în care inculpatul nu a înţeles să solicite reaudierea acestor martori, act la care să participe împreună cu apărătorul său, nu se invocă împrejurarea că declaraţiile au fost luate sub presiune, fără jurământ sau cu alte încălcări ale legii, în cauză asistenţa juridică a inculpatului nu era obligatorie în faza de urmărire penală conform art. 171 alin 2 Cod procedură penală, dispoziţiile art. 172 alin 2 Cod procedură penală instituie obligaţia organului de urmărire penală să asigure prezenţa apărătorului numai la ascultarea inculpatului a cărui asistenţă juridică este obligatorie, prima instanţă trebuia să motiveze de ce apreciază că numai anularea actelor ( în speţă depoziţiile de martori din faza actelor premergătoare) poate conduce la aflarea adevărului în cauză în condiţiile art. 197 alin 1, 4 Cod procedură penală. Deciziile 929/2012 şi 242/2012 ale ICCJ ( prima invocată de instanţa de fond şi cealaltă de apărare) prin care s-a constatat încălcarea dreptului la apărare al inculpatului nu sunt aplicabile în speţa de faţă, în acele cauze inculpatul a invocat în termen procedural această nulitate relativă şi a solicitat reaudierea martorilor audiaţi în faza actelor premergătoare, cerere respinsă de procuror în mod nejustificat.

Concluzionând că audierea unui număr de martori în faza actelor premergătoare cu încălcarea dreptului conferit de art. 172 alin 1 Cod procedură penală este o nulitate relativă neinvocată de inculpat în termen procedural şi nu o nulitate în condiţiile art. 197 alin 1, 4 Cod procedură penală care a produs o vătămare ce nu poate fi înlăturată decât prin anularea actelor de urmărire penală, aşa cum a apreciat fără a motiva prima instanţă, în condiţiile în care atât cu ocazia aducerii la cunoştinţă a învinuirii la 21.04.2010, cât şi pe întregul parcurs al urmăririi penale şi până la prezentarea materialului de urmărire penală la 28.06.2012, inculpatul nu a cerut reaudierea martorilor şi nicio altă probă în apărare în afara unei expertize ce poate fi administrată în faza de judecată, Curtea constată că rechizitoriul nu încalcă dispoziţiile art. 262 Cod procedură penală în sensul că nu se întemeiat pe o urmărire penală inexistentă, depoziţiile de martori din faza actelor premergătoare nu sunt probe ilegale, urmărirea penală a fost efectuată fără încălcarea dreptului la apărare al inculpatului, s-a respectat procedura de prezentare a materialului de urmărire penală cf art. 250 Cod procedură penală. În privinţa faptului că inculpatul nu a fost ascultat la terminarea urmăririi penale conform art. 255 Cod procedură penală se constată că şi această încălcare este sancţionată cu nulitatea relativă şi nu a fost invocată de inculpat la primul termen cu procedura completă adică la data prezentării materialului de urmărire penală, data de 28 iunie 2012 când, dimpotrivă, inculpatul a declarat expres că  înţelege să se prevaleze de dreptul la tăcere.

Aflându-ne în prezenţa unor nulităţi relative şi nu a unor nulităţi absolute ori intermediare în condiţiile art. 197 alin 2 şi art. 197 alin 1, 4 Cod procedură penală, Curtea apreciază că nu se impune restituirea cauzei la procuror pentru refacerea urmăririi penale în condiţiile art. 332 Cod procedură penală

Faţă de cele reţinute, în baza art. 385/15 pct. 2 lit. d Cod procedură penală va admite recursul declarat de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie-Direcţia Naţională Anticorupţie-Serviciul Teritorial Braşov împotriva sentinţei penale nr. 2428/19.12.2012 pronunţată de Judecătoria Braşov în dosarul penal nr. 20764/197/2012 pe care o va casa şi va trimite cauza pentru continuarea judecăţii aceleaşi instanţe.

În baza art.192 alin.3 Cod procedură penală vor rămâne în sarcina statului cheltuielile judiciare avansate de acesta în recurs.