Delapidare. Cerere de schimbare a încadrării în gestiune frauduloasă. Netemeinicie. Interzicerii ope legis a dreptului de a alege al persoanei condamnate la pedeapsa închisorii. Neconcordanţa acestei soluţii cu jurisprudenţa cedo dedusă dinhotărârea ...

Delapidare. Cerere de schimbare a încadrării în gestiune frauduloasă. Netemeinicie. Interzicerii ope legis a dreptului de a alege al persoanei condamnate la pedeapsa închisorii. Neconcordanţa acestei soluţii cu jurisprudenţa CEDO dedusă dinhotărârea pronunţată în cauza Hirst vs. Marea Britaniei.

Fapta agentului de vânzări de a-şi însuşi bunuri pe care le-a luat în gestiune în baza atribuţiilor de servici, de ale vinde şi de achiziţiona cu banii abţinuţi vândut şi banii obţinuţi i-a depus la societate ca şi contravaloare a unor baterii pentru care a emis comenzi fictive, întruneste elementele constitutive ale infractiunii de delapidare, prevazuta si sanctionata de art. 2151 alin. 1 Cp

Prin rechizitoriul Parchetului de pe lângă Judecătoria Sectorului 6 Bucureşti nr. 992/P/2005 din data de 13.09.2006, înregistrat pe rolul instanţei sub nr. 11195/303/2006, s-a dispus punerea în mişcare a acţiunii penale şi trimiterea în judecată a inculpatului NS, pentru săvârşirea infracţiunilor prev. de art. 2151 alin.1 Cod penal cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal, art.289 Cod penal cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal şi art.291 Cod penal cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal, toate cu aplicarea art.33 lit.a Cod penal.

În fapt s-a reţinut că inculpatul  a fost angajat ca reprezentant de vânzări în cadrul „S România Filiala Bucureşti SRL. Inculpatul a vândut cartele telefonice în perioada mai-iulie 2004 fără a emite facturi fiscale, iar cu sumele încasate de la clienţi a emis comenzi fictive de baterii către Departamentul Logistică, justificând ulterior că astfel a dorit să atingă targetul pentru acea categorie de produse. Inculpatul a creat prin activitatea sa un prejudiciu de 160.948.737 lei în perioada mai-2003-noiembrie 2004. Situaţia de fapt reţinută s-a probat cu următoarele mijloace de probă: plângerea părţii vătămate, expertiză contabilă, declaraţiile martorilor, raport de constatare tehnico-ştiinţifică, declaraţiile inculpatului, fişa postului, facturi fiscale.

Prin sentinţa penală nr, 85/31.01.2007 instanţa a dispus, în baza art. 334 Cpp schimbarea încadrării juridice a faptelor din cea prev. de art.2151 alin. 1 cu aplic. art. 41 alin. 2 Cp, art, 289 Cp cu aplic. art. 41 alin. 2 Cp, art. 291 Cp cu aplic. art. 41 alin. 2 Cp, toate cu aplic. art. 33 lit. a Cp în cea prev. de art. 2151 alin. 1 Cp cu aplic. art. 41 alin. 2 Cp, art. 290 Cp cu aplic. art. 41 alin. 2 cp, ambele cu aplic. art. 33 lit. a Cp, în baza art. 334 Cpp respingerea cereruu de schimbare a încadrării juridice formulate de inculpat ca neîntemeiată. În baza art. 2151 alin. 1 cu aplic. art. 41 alin. 2, art. 74 lit. c, art. 76 lit. d, art. 80 Cp instanţa a condamnat inculpatul NS la 1 an închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de delapidare, în baza art. 290 Cp cu aplic. art. 41 alin. 2, art. 74 lit. c, art. 76 lit. e, art. 80 Cp a condamnat inculpatul la 3 luni închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de fals în înscrisuri sub semnătură privată, în baza art. 33 lit.a, art. 34 lit. b Cp a contopit pedepsele precizate în pedeapsa cea mai grea de 1 an închisoare, în baza art. 71 Cod penal a interzis inculpatului exerciţiul drepturilor prev. de art. 64 lit. a, b, c Cod penal. În baza art.81 Cod penal instanţa a dispus suspendarea condiţionată a executării pedepsei pe durata termenului de încercare de 3 ani stabilit conform art. 82 Cod penal, a pus în vedere inculpatului dispoziţiile art.83 Cod penal şi în baza art. 71 alin. 5 Cp a suspendat executarea pedepsei accesorii pe durata suspendării pedepsei principale.În baza art. 14, art. 346 alin. 1, art. 998 şi urm C.Civ. a obligat inculpatul la plata sumei de 14.100 RON către partea civilă SC S ROMANIA-FILIALA BUCUREŞTI şi în baza art. 348 Cpp a anulat chitanţele şi comenzile falsificate, obligând inculpatul şi la cheltuieli judiciare către stat.

Pentru a pronunţa această sentinţă, instanţa a reţinut că inculpatul a fost angajat ca reprezentant de vânzări în cadrul „S România Filiala Bucureşti SRL”. Potrivit fişei postului, agentul de vânzări trebuia să distribuie marfa (cartele Connex, Orange, Romtelecom, baterii Toshiba şi Sunlight) clienţilor firmei, să încaseze contravaloarea mărfurilor vândute, să pună la dispoziţia secretariatului firmei o listă cu datele de identificare ale clienţilor, etc. În urma verificărilor efectuate de conducerea societăţii s-a constatat că inculpatul nu depusese la sediul societăţii chitanţierul cu seria 7.692.551-7.692.600 şi nici cotorul chitanţierului cu seria 3.649.851-3.649.900, conform obligaţiilor de serviciu.Conform Regulamentului de Ordine Interioară a firmei, agenţii de vânzare aveau obligaţia realizării targetului minim prevăzut, astfel că nerealizarea acestui target timp de 2 luni consecutiv, crea posibilitatea desfacerii contractului de muncă pentru neîndeplinirea obligaţiilor de serviciu.  Inculpatul a vândut cartele telefonice în perioada mai-iulie 2004, fără a emite facturi fiscale, a preluat cartelele de la şoferii care aveau obligaţia de serviciu să le livreze, le-a vândut unor alte persoane, iar sumele încasate le-a depus la societate ca şi contravaloare a unor baterii pentru care emisese comenzi fictive şi care au fost recuperate în parte de la locuinţa sa.

Din raportul de expertiză contabilă rezultă că inculpatul a creat prin activitatea sa un prejudiciu de 160.948.737 lei în perioada mai-2003-noiembrie 2004. În vederea efectuării expertizei, au fost verificate un număr de 81 facturi în valoare totală de 191.141.166 lei, iar din acestea, pentru 80 facturi s-a găsit şi exemplarul nr.1, respectiv exemplarul albastru, care trebuia predat la client. Întrucât aceste facturi erau fictive, au fost stornate de societate din evidenţa contabilă. Au mai fost verificate 101 chitanţe în valoare de 144.764.333 lei, aferente unor facturi detaliate mai sus, care conţin o semnătură indescifrabilă, suma respectivă fiind scăzută din gestiunea inculpatului.

În cauză a fost efectuată şi o constatare tehnico-ştiinţifică care a stabilit că  semnăturile de la rubricile „casier” ale chitanţelor cu antetul „S Creati Emergy” şi seriile BVNQ nr.7665588, etc. au fost  executate de inculpatul NS. Menţiunile olografe existente pe cele 5 documente intitulate „Comandă” au fost executate de inculpat. Aceste aspecte au fost recunoscute de  inculpat şi confirmate de declaraţiile martorilor audiaţi în cauză.

Inculpatul a realizat acte de falsificare de chitanţe şi comenzi pentru o persoană juridică de drept privat, înscrisuri care nu pot fi calificate ca fiind oficiale în sensul art. 150 alin. 2 Cp : orice înscris care emană de la o unitate din cele la care se referă art. 145 Cp sau care aparţine unei asemenea unităţi, ci inscrisuri sub semnatura privata, in sensul de inscrisuri care emana de la o persoana particulara si care contine o manifestare de vointa ori constatatarea unui act sau fapt cu semnificatie juridica si care este susceptibil de a a dovedi existenta unui drept sau a unei obligatii.

Instanţa a apreciat că fapta săvârşită de inculpat nu realizează conţinutul constitutiv al infracţiunii de gestiune frauduloasă întrucât agentul de vânzări nu efectuează numai acte de administrare, ci şi acte de gestiune prin încasarea de bani, efectuarea de plăţi, emiterea de chitanţe, toate acestea fiind activităţi specifice gestionarului. Infracţiunea de gestiune frauduloasă nu poate fi săvârşită decât de persoana care are sarcina de a administra sau conserva bunurile altei persoane, nefiind vorba de un subiect calificat ca în cazul delapidării. Administrarea presupune desfăşurarea unei activităţi corespunzătoare naturii şi destinaţiei bunurilor, iar conservarea presupune luarea unei măsuri de pază, de ocrotire a bunurilor pentru a nu fi sustrase, distruse sau degradate, inculpatul neîndeplinind o astfel de activitate în relaţiile cu partea civilă.

Faţă de aceste considerente instanţa a procedat la schimbarea încadrării juridice a faptelor din cea prev. de art. 2151 alin. 1 cu aplic. art. 41 alin. 2 Cp, art, 289 Cp cu aplic. art. 41 alin. 2 Cp, art. 291 Cp cu aplic. art. 41 alin. 2 Cp, toate cu aplic. art. 33 lit. a Cp în cea prev. de art. 2151 alin. 1 Cp cu aplic. art. 41 alin. 2 Cp, art. 290 Cp cu aplic. art. 41 alin. 2 Cp, ambele cu aplic. art. 33 lit. a Cp şi a respins cererea de schimbare a încadrării juridice formulate de inculpat cu privire la reţinerea infracţiunii prev. de art. 214 Cp, ca neîntemeiată.

In drept, instanţa a apreciat că, fapta inculpatului constand in aceea că, în calitate de agent de vânzări la partea civilă SC S ROMANIA FILIALA BUCUREŞTI, şi-a însuşit bunuri pe care le-a luat în gestiune în baza atribuţiilor de servici, le-a vândut şi banii obţinuţi i-a depus la societate ca şi contravaloare a unor baterii pentru care a emis comenzi fictive, întruneste elementele constitutive ale infractiunii de delapidare, prevazuta si sanctionata de art. 2151 alin. 1 Cp.

Calificarea subiectului activ necesară pentru existenţa acestei infracţiuni rezultă din contractul său de muncă şi regulamentul de ordine interioară, inculpatul având calitatea de funcţionar în sensul art. 147 Cp : orice persoană care exercită permanent sau temporar, cu orice titlu, indiferent cum a fost investită, o însărcinare de orice natură, retribuită sau nu, în serviciul unei persoane juridice, având atribuţii de gestionare a bunurilor pe care le primea.Ca agent comercial, inculpatul, primind bunuri de la societatea comercială cu care avea încheiat un contract de muncă şi fiind retribuit pentru munca prestată, întocmind comenzi de bunuri, uneori facturi fiscale, livrând bunuri şi încasând sumele de bani, efectuând acte specifice acestei activităţi (evidenţe, registre, documente).

Sub aspectul laturii obiective, elementul material este realizat prin actiunea de însuşire a bunurilor pe care acesta le gestiona. Inculpatul s-a comportat ca şi un proprietar în raport de aceste bunuri, a făcut acte de dispoziţie cu privire la ele şi nu a restitut societăţii contravaloarea lor. Este adevărat că suma de bani a fost depusă în cele din urmă la societate, însă ca şi contravaloare a bateriilor, pe care, practic, inculpatul şi le-a cumpărat, intrând în posesia lor şi plătind preţul către societate.

În cuprinsul unui patrimoniu, un lucru este înlocuit cu altul prin intermediul subrogaţiei reale.Prin intermediul acestui procedeu, locul oricărui bun din patrimoniu care este înstrăinat este luat de preţul încasat, iar dacă preţul se investeşte în alt bun, acesta intră în patrimoniu în locul valorii respective (in iudicis uiversalibus pretium succedit loco rei et res loco pretii) ca urmare a caracterului patrimoniului de a fi o universalitate juridică.

În speţă, în patrimoniul inculpatului, locul cartelelor a fost luat de preţul obţinut, iar locul preţului obţinut a fost luat de baterii care au rămas în patrimoniul acestuia până la momentul la care au fost restituite părţii civile, după consumarea infracţiunii.

Urmarea imediata a faptei este producerea unui prejudiciu in patrimoniul partii vatamate : contravaloarea bunurilor, aşa cum rezultă din soldul clienţilor facturaţi fictiv : 37.457,48 RON şi valoarea mărfurilor lipsă din gestiune, de 15.479, 39 RON din care s-au scăzut sumele depuse de inculpat la casierie : 14.764,43 RON, alte sume depuse de inculpat : 2.975,05 RON, valoarea mărfurilor restituite de inculpat : 17.727,78 RON şi plusul constatat în urma verificării gestiunii : 1.662,73 RON, rezultând un prejudiciu final de 16.094,87 RON.

 În ce priveşte legatura de cauzalitate dintre fapta si prejudiciu, s-a apreciat că aceasta este dovedita prin probatoriul administrat.

Sub aspectul laturii subiective, inculpatul a savarsit infractiunea cu intentie indirecta, in acceptiunea art. 19 pct. 1 lit a Cp. Inculpatul a avut reprezentarea faptei sale si a consecintelor pagubitoare asupra patrimoniului parţii vatamate si a acceptat producerea acestui rezultat, având o atitudine indiferentă. Existenţa mobilului de a asigura targetul pentru vânzarea de baterii şi a păstra locul de muncă nu este de natură a afecta existenţa infracţiunii, dar acesta va fi avut în vederea la individualizarea judiciară a pedepsei.

Fapta inculpatului de a emite comenzi fictive pentru baterii şi a falsifica chitanţe prin contrafacerea scrierii si de a le depune la partea civilă pentru a fi folosite intruneste elementele constitutive ale infractiunii de fals in inscrisuri sub semnatura privata, prev. de art. 290 Cp.

Sub aspectul laturii obiective, elementul material este cristalizat prin realizarea cumulativa a celor doua elemente care compun continutul sau constitutiv: actiunea de contrafacere a scrierii (inculpatul a completat meţiunile de pe aceste înscrisuri, creand aparenta că acestea sunt corespunzătoare adevărului) unor inscrisuri sub semnatura privata (in sensul de inscris care emana de la o persoana particulara care contine o manifestare de vointa si care este susceptibil de a dovedi existenta, modificarea sau stingerea unui drept sau a unei obligatii) si depunerea la partea civilă in vederea producerii de consecinte juridice (pentru a face dovada raporturilor comerciale cu clienţii firmei şi îndeplinirea obligaţiilor ce rezultă din contractul de muncă). Urmarea imediata a faptei este atingerea adusa increderii publice pe care trebuie sa o inspire inscrisurile sub semnatura privata, iar legatura de cauzalitate dintre fapta si urmarea imediată este dovedita prin probatoriul administrat.

Sub aspectul laturii subiective, inculpatul a savarsit infractiunea cu intentie directa, in acceptiunea art. 19 pct. 1 lit a Cp. Inculpatul a avut reprezentarea faptei sale si a consecintelor antisociale si a urmarit acest rezultat, avand intentia de a produce consecinte juridice prin fapta sa.

Infractiunile au fost savarsite de către inculpat în formă continuată, fiind comise de acelasi subiect activ, in baza aceleiasi rezolutii infractionale (anterioara activitatii infractionale şi având reprezentarea în ansamblul său al unui plan de acţiune, actele savarsite la un interval de timp intre ele care să nu permită intervenirea unei noi rezoluţii infracţionale, folosind acelasi “modus operandi”, urmarind vatamarea aceleiasi valori sociale), fiecare dintre ele reprezentand continutul aceleiasi infractiuni, astfel încât instanta va face aplicarea art. 42 alin. 1 Cp.

Instanta a constatat că, in cauză, sunt intrunite conditiile de existenta ale pluralitatii infractionale sub forma concursului real de infractiuni: două infractiuni (delapidare şi fals în înscrisuri sub semnătură privată) savarsite de acelasi subiect activ inainte de a interveni o hotarare de condamnare definitiva pentru oricare dintre ele, astfel încât a aplicat dispoziţiile art. 33 lit. a Cp.

La aplicarea pedepsei, instanta a avut în vedere criteriile generale de individualizare a pedepsei prevazute de art. 72 Cp : dispozitiile părtii generale ale Codului Penal privind conditiile raspunderii penale, regimul aplicabil concursului de infractiuni şi infracţiunii în formă continuată, limitele de pedeapsa fixate in partea speciala, gradul de pericol social al infracţiunilor, relativ crescut in raport de prejudiciul produs, de folosirea repetată de mijloace frauduloase şi profitând de încrederea pe care ceilalţi anagjaţi o aveau în inculpat, faptele au fost săvârşite în exerciţiul atribuţiilor de servici, de circumstanţele personale inculpatului : nu are antecedente penale si a avut o atitudine pozitiva de respect a valorilor sociale ocrotite prin legea penala (instanta urmand sa aplice inculpatului circumstanta atenuanta prev. de art. 74 lit. c Cp, dând efect şi dispoziţiilor art. 80 Cp), a fost de acord să acopere prejudiciul cauzat părţii civile, a avut ca mobil păstrarea locului de muncă. Fata de aceste aspete instanta a aplicat  inculpatului o pedeapsa cu inchisoarea orientată spre minimul special pentru fiecare din cele două infractiuni.

În baza art. 33, art. 34 Cp instanta a contopit pedepsele aplicate pentru fiecare din cele două infractiuni in pedeapsa cea mai grea şi a făcut aplicarea art. 71 Cp, art. 64 lit. a-c Cp.

Intrucat, în raport de particularitatile dezvoltarii psiho-sociale a inculpatului si imprejurarile cauzei, instanta a considerat ca scopurile educativ, preventiv si represiv ale pedepsei pot fi atinse si fara executarea efectiva a pedepsei privative de libertate, a dispus suspendarea conditionată a executării acesteia, constatand ca sunt indeplinite conditiile prev. de art. 81 C.Pen pe durata unui termen de incercare stabilit potriv. art. 82 Cp.

Cu privire la latura civila, instanta a constatat că sunt indeplinite conditiile prev. de art. 998, 999 C.Civ.: fapta ilicita- infractiunea de delapidare, prejudiciul – rezultatul negativ suferit de partea civila ca urmare a incalcarii drepturilor patrimoniale ocrotite prin legea penala, cert (cuantumul a fost stabilit in functie de valoarea ce rezulta din facturile fiscale, chitanţele, comenzile depuse, expertiza contabilă, cu respectarea principiului disponibilitatii ce caracterizeaza actiunea civila- partea civilă a solicitat acoperirea unui prejudiciu mai mic decât cel cauzat, acordul inculpatului cu privire la cuantumul acestuia) si nereparat inca, legatura de cauzalitate directa dintre fapta ilicită si prejudiciul produs, vinovatia sub forma intentiei indirecte.

Prin decizia penală nr. 269/A/23.04.2007 pronunţată de Tribunalul Bucureşti Secţia a II a Penală, în dosarul nr. 11195/303/2006, s-a admis apelul declarat de inculpat, s-a desfiinţat în parte sentinţa penală nr.  85/31.01.2007 şi, rejudecând în fond, tribunalul, în baza art. 71 cp. A interzis inculpatului drepturile prevăzute de art. 64 lit. a teza II, lit.  b şi lit.  c, menţinând celelalte dispoziţii ale sentinţei atacate. S-a apreciat că situaţia de fapt reţinută este concordantă cu împrejurările de fapt ce rezultă din ansamblul  mijloacelor de probă administrate în cauză, că încadrarea juridică este corectă iar pedeapsa aplicată inculpatului este just individualizată în raport cu criteriile prevăzute de art.  72 cp şi corespunde sub aspectul cuantumului şi a modalităţii de executare exigenţelor impuse de art. 52 c.p.

Tribunalul a constatat că inculpatului i-a fost aplicată pedeapsa accesorie a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 64 lit.a,b şi c cp,  pedeapsă ale cărei efecte au fost suspendate pe durata termenului de încercare. Potrivit art. 53 din Constituţia României restrângerea exerciţiului unor drepturi poate fi dispusă numai dacă este necesară într-o societate democratică. Măsura trebuie  să fie proporţională cu situaţia ce a generat-o,  să  fie aplicată în mod nediscriminatoriu şi fără a aduce atingere exigenţei dreptului sau a libertăţii. cerinţa impusă de art. 20 din Constituţie impune corelarea prevederilor dreptului românesc cu cele ale actelor internaţionale iar normele cuprinse în Convenţie şi Protocoalele adiţionale, împreună cu jurisprudenţa dezvoltată de Curte, alcătuies un bloc de convenţionalitate cu forţă constituţională şi superlegislativă. În cauza Hirst vs. Marea Britaniei Curtea a constatat încălcarea art. 13 din Protocolul nr. 1, ca urmare a interzicerii ope legis a dreptului de a alege al persoanei condamnate la pedeapsa închisorii. Prin raportare la această hotărâre, tribunalul a apreciat că, în speţă, interzicerea dreptului de a alege inculpatului, nu este proporţională cu gravitatea faptei şi circumstanţele cauzei, procedând la reformarea don oficiu a hotărârii, numai pe acest aspect.

1

Domenii speta

Spete similare