Faliment ( contestaţie )

A) Prin contestaţia înregistrată la data de 29.10.2009 în dosarul nr. /110/2006, Direcţia Generală a Finanţelor Publice a jud. Bacău a formulat contestaţie împotriva deciziei Comitetului Creditorilor luate in cadrul şedinţei acestuia din 23.10.2009.

În motivarea contestaţiei se arată că  in cadrul Comitetului Creditorilor din data respectiva s-au aprobat cu o majoritate  simpla (doi  din  trei membri ai comitetului)  propunerile lichidatorului cu privire la următoarele aspecte:

1) Aprobarea desemnării unei societăţi de expertiza contabila in vederea efectuării analizei financiar contabile asupra situaţiilor financiare aparţinând societăţii/valorificării inventarului. Societatea de expertiza contabila propusa fiind S.C. C SRL cu un onorariu de  lei pentru aceasta lucrare.

Aprobarea ţinerii contabilităţii SC E SA de către SC C pentru suma de 500 lei lunar.

2) Aprobarea desemnării unui expert evaluator pentru bunurile imobile ale

Falitei, respectiv a societăţii S SA cu un onorariu de 8200 lei.

Aşa cum rezulta din Procesul verbal DGFP Bacău a solicitat amânarea dicuţiilor pentru pct. 1 a şedinţei Comitetului creditorilor considerând ca sunt necesare,  pentru exprimarea votului, unele explicaţii suplimentare din partea lichiatorului judiciar cu  privire  la  necesitatea  angajării  firmei  contabile  si motivele pentru care specialiştii proprii nu pot efectua analiza financiar contabila asupra situatiilor financiare aparţinând debitoarei si tinerea contabilităţii acesteia.

Faţă de faptul ca DGFP Bacău nu si-a exprimat votul practic se poate considera ca , Comitetul a fost in imposibilitate de a delibera si de a lua decizii, întrucât din interpretarea art. 17 alin. 4 rezulta ca, pentru luarea deciziilor este  necesar ca toţi membrii comitetului sa participe la vot.

„Deciziile comitetului creditorilor se iau cu majoritate simpla din totalul numărului de membri ai acestuia".

 Un alt motiv de nelegalitate ii constituie faptul ca nu au fost îndeplinite

Condiţiile prevăzute de art. 17 (3).

Din text rezulta ca in cadrul Comitetului creditorilor deciziile se iau urmare a deliberărilor  (in urma consultărilor, discuţiilor), ceea ce presupune prezenta efectivă a  membrilor comitetului. Având in vedere ca un membru al comitetului a votat prin  corespondenta  iar  DGFP  Bacău, care  este  si preşedintele Comitetului  creditorilor a solicitat amânarea dezbaterii, se poate lesne constata că, practic,  comitetul nu a deliberat in sensul prevăzut de lege asupra deciziilor ce urmau a fi luate.

Se mai arată că în cazul  deciziilor  comitetului  creditorilor  votul  prin corespondenta nu poate fi luat in considerare, ca in cazul şedinţei adunării creditorilor. Pe de o parte, întrucât membrii comitetului au o calitate in plus fata de simplii creditori conferita de atribuţiile speciale pe care le au (care reclama prezenta efectiva- fapt confirmat de prevederile art.  17,  alin. 2 „Comitetul creditorilor se întruneşte lunar si...") iar pe de alta parte, legiuitorul a prevăzut in mod  expres situaţiile in care  creditorii pot  vota prin corespondenta, respectiv in cadrul adunării creditorilor, potrivit art. 14 (4).

În aceste conditii în care,  din cei trei membri ai comitetului unul a votat prin corespondenta iar altul (DGFP Bacău) a solicitat amânarea votului, a deliberărilor, nu se poate retine ca deciziile sunt luate in condiţii de legalitate.

Prin singurul vot valabil- al Politiei Primăriei nu se realizează majoritatea simpla prevăzuta de lege.

Contestatoarea consideră ca refuzul lichidatorului de a amâna discutarea pct. 1 si chiar a pct. 2, întrucât in acest din urma caz s-a constatat existenta unei confuzii cu privire la atribuţiile firmei T, generata de precizările din Raportul de activitate prezentat, este nejustificat. Supunerea la vot si adoptarea unei decizii în aceste condiţii contravin principiilor transparentei si a necesitaţii informării complete, amănunţite a comitetului creditorilor, pentru ca deciziile sa fie luate corect, în cunoştinţa de cauza.

În drept, contestatoarea a invocat dispoziţiile art. 17 alin 6 din Legea 85/2006.

Prin notele crise, lichidatorul judiciar a arătat că în data de 23.10.2009 lichidatorul a convocat comitetul creditorilor pentru a aproba in baza dispoziţiilor art. 23 din legea 85/2006 angajarea unor specialişti in cadrul procedurii de faliment a S.C. E S.A. in vederea finalizării inventarierii si evaluării bunurilor imobile ale falitei.

Pentru aceeaşi data, dar alta oră, lichidatorul a convocat adunarea creditorilor pentru a prezenta, discuta si aproba alte chestiune ce erau de competenta adunării creditorilor conform  Legii 85/2006.

Anterior acestei date, lichidatorul a mai convocat odată creditorii  (14.19.2009) in vederea desemnării specialiştilor sus menţionaţi, insa acelaşi creditor contestator a solicitat amânarea discutării acestor probleme si prezentarea unor puncte de vedere detaliate privind necesitatea angajării acestor specialişti.

Contestaţia DGFP Bacău vizează deciziile comitetului creditorilor din 23.10.2009 prin care s-a aprobat angajarea/desemnarea unor specialişti, o societate de expertiza contabila si o societate de evaluare, in vedere valorificării operaţiunii de inventariere si tinerii evidentei contabile si evaluării bunurilor imobile ale societăţii falite.

Critica principala adusa de contestatoare acestor decizii ale comitetului creditorilor o constituie neintrunirea condiţiilor de cvorum pentru desfăşurarea şedinţei respective si a conditiilor legale pentru a lua deciziile menţionate.

In opinia lichidatorului ambele critici sunt nefondate si neintemeiate. Astfel, Legea 085/2006 nu conţine reglementari cu privire la condiţiile de cvorum pentru desfăşurarea unei sedinte a comitetului creditorilor, ci doar cu privire la cvorumul necesar pentru luarea deciziilor.

Legea nu sancţionează in nici un fel desfăşurarea şedinţei comitetului creditorilor in prezenta unui număr mai mic decât totalul membrilor din comitet, situaţie fata de care critica DGFP Bacau constituie o adăugare la lege, fapt ce incalca principiul potrivit căruia "unde legea nu distinge nici interpretul nu trebuie sa distingă''.

Pe de alta parte critica este nefondata, in condiţiile in care in data de 23.10.2009 au fost prezenti in aceptiunea Legii 85/2006 toţi cei 3 membri in comitet, respectiv DGFP, Politia Primăriei Bacău si Primăria Bacău ca urmare a votului comunicat prin coresponenta.

Modificarea adusa Legii 85/2006 prin Legea 277/2009 stipulează in mod clar faptul ca, creditorii pot vota prin corespondenta. Dispoziţiile art. 14 alin. 4 se aplica nu doar in cadrul adunarilor creditorilor, cum in mod greşit a subliniat contestatoarea, ci si in cadrul şedinţelor comitetului creditorilor intrucat art. 14 dispune cu privire la convocarea creditorilor in general, nu particularizează pentru un caz sau altul. Dovada in acest sens este ca acest text de lege (desi in forma veche a Legii 85/2006) se regăseşte atât in formularul tip reglementat pentru convocarea  adunării  creditorilor  cat si  in  formularul tip  reglementat pentru  convocarea comitetului creditorilor din Ordinul 1692/C/2006 anexa 3.1 si anexa 3.2.

Ori in condiţiile in care ceditorii pot vota in lipsa se prezuma ca sunt luaţi in calcul si la stabilirea condiţiilor de cvorum pentru desfăşurarea acesteia. In plus legea nu vorbeşte despre o participare efectiva in sensul prezentei fizice a creditorului la şedinţele convocate de lichidator, ci de o participare efectiva in -sensul îndeplinirii actiunilor/masurilor/deciziilor, finalitatea urmărita fiind celeritatea procedurii si parcurgerea tuturor etapelor procedurii cu respectarea acestui principiu.

In condiţiile in care legiutorul ar fi urmărit o prezenta fizica a creditorilor nu ar fi admis votul prin corespondenta si ar fi sancţionat creditorul care din varii motive lipseşte si impiedica atfel continuarea procedurii. Or in acest caz,  la şedinţa comitetului din 19. 10.2009 au participat toţi membrii si au luat decizii cu majoritate simpla din numărul membrilor (2 la 1).

In consecinţa interpretarea data de contestatoare privind lipsa de cvorum in  cadrul adunării creditorilor atât in ceea ce priveşte prezenta cat si deliberările nu se justifica, fiind neîntemeiata si nefondata.

La soluţionarea contestaţiei instanţa va avea în vedere următoarele aspecte:

Scopul reglementarii aduse prin Legea nr. 85/2006 atunci când vorbeşte despre comitetul creditorilor ca entitate, este acela de a asigura un for decizional consistent, format, potrivit art. 16 din Legea nr. 85/2006 din 3-5 creditori dintre cei cu creanţe garantate, bugetare şi chirografare cele mai mari, prin valoare, atunci când numărul creditorilor este mare sau în funcţie de complexitatea cauzei -apreciată de către judecător.

După modalitatea în care legiuitorul a conceput componenţa comitetului sau necesitatea constituirii sale şi după domeniul competentelor sale decizionale, creditorii care compun comitetul au atribuţii imediate, directe şi active în legătură cu procesul de insolvenţă în care sunt implicaţi, făcând analize, negocieri, având iniţiativa de a acţiona în procedură, de a se consulta în procesul deliberativ, proces care are loc în prezenţa administratorului judiciar/lichidatorului.

Ca reprezentant al tuturor creditorilor, comitetul asigură în mod evident o legătură imediată şi permanentă între cei reprezentaţi şi ceilalţi participanţi la procedură.

În acest scop, trebuie apreciat că legiuitorul a considerat că singura modalitate de asigurare a acestor garanţii, este aceea a unei participări directe şi comune a creditorilor în şedinţele comitetului, dat fiind şi numărul lor redus şi necesitatea consultărilor, aşa încât, cu privire la modalitatea de luare a deciziilor, regulile au fost stabilite prin art. 17 alin. (3) şi (4) din Legea nr. 85/2006.

Votul prin corespondenţă în şedinţele comitetului creditorilor nu reprezintă astfel o omisiune a legiuitorului, ci reclamă regula prezentei lor directe în şedinţele de deliberare, ca o măsură de responsabilizare a membrilor acestui for.

Aceasta nu semnifică, pe de altă parte că Legea nr. 85/2006 minimalizează importanţa adunărilor creditorilor, întrucât în acest caz se concepe o modalitate de facilitate a votului, mai ales în situaţiile în care cauzele de insolvenţă sunt deosebit de complexe prin numărul mare de creditori şi dificultăţile obiective care ar putea apărea în privinţa regulilor de cvorum şi vot.

De altfel, pentru securizarea votului prin corespondenţă, legiuitorul a impus reguli stricte de formalizare a votului, reguli pe care nu le-a reluat în privinţa comitetului creditorilor, un for cu activitate permanentă.

Este justă prefigurarea, în cele două cazuri a diferenţei de reglementare, astfel că scopul legii este diferit în art. 14 alin. (4) (care priveşte adunarea creditorilor) şi art. 17 alin. (3) (care priveşte comitetul creditorilor) din Legea nr. 85/2006.

Nici aplicarea prin analogie a dispoziţiilor art. 14 alin. (4) din Legea nr. 85/2006 în cazul şedinţelor comitetului creditorilor nu este justificată.

Analogia poate fi un mijloc de interpretare a legii, iar nu un mod de aplicare. Ca mijloc de interpretare, prin analogie, aşa cum s-a arătat, trebuie considerat primordial scopul reglementarii.

Aplicarea unei legi sau dispoziţii prin analogie nu poate fi concepută ca un mijloc de complinire a unei norme parcimonioase sau susceptibile de interpretare.

Instanta consideră aşadar că interpretarea legii treebuie să corespundă scopului acesteia astfel încât, va admite contestaţia, considerând decizia comitetului ca fiind nelegală, prin adoptarea ei prin vot prin corespondenţă.

B)  Prin contestaţia înregistrată la dosarul cauzei la data de 18.11.2009 Direcţia Generală a Finanţelor Publice a jud. Bacău a formulat contestaţie în ceea ce priveşte Raportul privind fondurile obţinute din lichidare.

La termenul din data de 09.12.2009 lichidatorul judiciar, prin consilier juridic a invocat excepţia tardivităţii formulării contestaţiei.

Faţă de această excepţie, judecătorul sindic reţine că, Raportul privind fondurile oblinute din lichidare şi planul de distribuţie înregistrat sub nr. S5098/AL589/20.10.2009 a fost depus de lichidatorul judiciar, la dosarul cauzei, în data de 26.10.2009, prin judecătorul de serviciu.

Acest raport a fost afişat la data de 29.10.2009 ( conform procesului verbal de afişare, fl.107 dosar).

De la această dată a curs termenul de contestaţii prevăzut de art. 122 al.3 din Legea 85/2006.

Este adevărat că la termenul din data de 04.11.2009, judecătorul sindic ( conform planificării de permanenţă ) a dispus afişarea planului de distribuţie, însă termenul pentru contestaţii începuse să curgă de la data de 29.10.2009.

Faţă de aceste aspecte, contestaţia creditoarei Direcţia Generală a Finanţelor Publice a jud. Bacău, este tardivă, motiv pentru care instanţă va admite excepţia tardivităţii şi, în consecinţă:

Domenii speta

Spete similare