Nulitate act juridic

Litigii cu profesioniştii - nulitate act juridic - nulitate clauze abuzive, pretenţii.

-Legea nr. 193/2000, art. 4

-Directiva 93/13/CEE

Clauza din contractul de credit potrivit căreia banca îşi rezervă dreptul de a revizui rata dobânzii curente în cazul apariţiei unor schimbări semnificative pe piaţa monetară, comunicând împrumutatului noua rată a dobânzii este abuzivă, întrucât transformă contractul de împrumut în unul aleatoriu, atâta timp cât în contract nu sunt enumerate situaţiile concrete care ar putea fi considerate „schimbări semnificative”.

Şi clauza referitoare la comisionul de risc are caracter abuziv, pentru că acest comision este perceput fără ca împrumutatul să beneficieze de vreo contraprestaţie, iar riscul de nerecuperare a sumei împrumutate este înlăturat prin garanţia imobiliară afectată creditului. Înlocuirea comisionului de risc cu cel de administrare după intrarea în vigoare a OUG nr. 50/2010 semnifică redenumirea aceluiaşi comision.

(CURTEA DE APEL BUCUREŞTI SECŢIA A VI-A CIVILĂ

DECIZIA CIVILĂ NR. 765 din 17.03.2014)

Prin sentinţa civilă nr. 5137/29.03.2013, pronunţată în dosarul nr. 34768/300/2012, Judecătoria Sectorului 2 Bucureşti a respins ca neîntemeiată excepţia prescripţiei dreptului la acţiune, a respins ca neîntemeiată excepţia lipsei de obiect, a admis în parte acţiunea formulată de reclamanta P.Ş.A.M. în contradictoriu cu pârâta S.C. V R S.A., a constatat nulitatea absolută a clauzei cuprinse în art. 3 lit. d din condiţiile speciale ale convenţiei de credit nr. 0109421/28.06.2007, a respins celelalte pretenţii ale reclamantei ca neîntemeiate.

În motivarea sentinţei, instanţa de fond a reţinut, în ceea ce priveşte excepţia prescripţiei dreptului la acţiune, că prin cererea introductivă s-a solicitat să se constate nulitatea absolută a clauzelor privind ajustarea dobânzii şi a celor privind comisionul de risc. În consecinţă, acţiunea este imprescriptibilă extinctiv, conform art. 2 din Decretul nr. 167/1958 (în vigoare la data încheierii convenţiei de credit). Prin urmare, nici dreptul de a solicita restituirea prestaţiilor succesive nu este prescris, cât timp dreptul de a solicita restabilirea situaţiei anterioare se naşte de la data constatării caracterului abuziv al clauzelor contractuale, mai precis al rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti prin care s-a constat nulitatea absolută şi tot din acest moment începe să curgă termenul general de prescripţie de trei ani.

Cu privire la excepţia lipsei de obiect a capătului de cerere prin care reclamanta solicită constatarea nulităţii absolute a clauzei prevăzute de art. 3 lit. d) din Condiţiile speciale ale Convenţiei de credit nr. 0138610/16.01.2008, având în vedere că a fost implementat tacit actul adiţional la această convenţie, act prin care s-a modificat art. 3 lit. d, în sensul că rata dobânzii se modifică de fluctuaţia indicelui de referinţă LIBOR CHF la 3 luni, instanţa a constatat că şi aceasta este neîntemeiată. Astfel, chiar dacă în momentul de faţă clauza prevăzută de  art. 3 lit. d din Condiţiile speciale ale Convenţiei de credit nr. 0138610/16.01.2008 nu mai are forma avută în vedere de reclamantă, cererea de constatare a caracterului abuziv a acesteia nu este lipsită de obiect din moment ce reclamanta pretinde că s-a majorat unilateral dobânda de către pârâtă în temeiul acestei clauze (răspunsul la întâmpinare).

Pe fondul cauzei, instanţa a reţinut că actul juridic constând în convenţia de credit încheiată între părţi are un caracter oneros, banca, în calitate de comerciant, urmărind obţinerea unui avantaj patrimonial din activitatea economică derulată.

Cu privire la comisionul de risc contestat se reţine că acesta este cuprins în contractele semnate de părţi şi, contrar susţinerilor reclamantei, s-a reţinut că acesta este prevăzut într-o manieră accesibilă, sintagma în sine nepresupunând cunoştinţe de specialitate pentru a fi înţeleasă. Prin urmare, susţinerile reclamantei în sensul că nu înţelege cuantumul acestuia, nu pot fi reţinute în condiţiile în care stabilirea acestuia reprezintă o operaţiune simplă ce se rezumă la aplicarea procentelor menţionate în contractele de credit la soldul creditului respectiv. De asemenea, reclamanta avea posibilitatea de a solicita explicaţii din partea băncii cu privire la acest aspect sau de a apela chiar la serviciile unui specialist. Aceste minime diligenţe se impun a fi reţinute mai ales în contextul în care semnarea unor asemenea contracte nu este o operaţiune de rutină, având implicaţii patrimoniale semnificative şi de durată considerabilă. Reclamanta avea posibilitatea şi trebuia să analizeze temeinic, anterior încheierii actelor sau, cel târziu, în chiar momentul semnării acestora, solicitând eventual acordarea unui termen în acest sens, aspectele referitoare la comisionul de risc.

De asemenea, instanţa a reţinut că este evident faptul că, prin acordarea unui credit banca îşi asumă un risc, având în vedere perioada îndelungată de restituire a creditelor, contextul economic actual, justificând această afirmaţie. De altfel, s-a constatat că reclamanta a înţeles să invoce caracterul abuziv al clauzei privind comisionul de risc, cunoscut încă din momentul încheierii contractelor, respectiv 28.06.2007 şi 16.01.2008, abia la data de 13.09.2012, în condiţiile existenţei crizei economice. În acest context, riscul asumat de bancă este unul actual, depăşind consideraţiile teoretice care au stat la baza reglementării sale.

Reclamanta a invocat în sprijinul susţinerilor sale prevederile Legii 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianţi şi consumatori. Potrivit art. 4 alin. 1 din acest act normativ „o  clauză contractuală va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăşi sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului şi contrar cerinţelor bunei-credinţe, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor”, iar potrivit art. 4 alin. 2 „o clauză contractuală va fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitate consumatorului să influenţeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condiţiile generale de vânzare practicate de comercianţi pe piaţa produsului sau serviciului respectiv”.

În lumina acestor prevederi, s-a apreciat că se impun a fi analizate două condiţii, respectiv clauza să nu fie negociată direct cu consumatorul şi să creeze, prin ea însăşi sau împreună cu alte prevederi din contract, în detrimentul consumatorului şi contrar cerinţelor bunei-credinţe, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor.

În ceea ce priveşte prima condiţie, instanţa a apreciat ca fiind îndeplinită, întrucât actele juridice ce fac obiectul cauzei, respectiv contractele de credit nr. 0109421/28.06.2007 şi nr. 0138610/16.01.2008, reprezintă contracte de adeziune, consumatorul având doar posibilitatea de a accepta sau de a refuza condiţiile contractuale oferite de bancă, fiind astfel în ipoteza avută în vedere de art. 4 alin. 2 din Legea 193/2000. Or, în aceste condiţii, se apreciază că revenea băncii sarcina de a proba faptul că, în concret, astfel cum se susţine, condiţiile speciale au fost negociate, probă care nu a fost făcută în cauză.

În ceea ce priveşte însă cea de-a doua condiţie, instanţa a  apreciat-o ca neîndeplinită. În abordarea acestei condiţii trebuie plecat de la premisa că legea are în vedere un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor. Este evident că, pornind de la natura juridică a actelor încheiate între părţi, poziţia băncii este dominantă şi că există un dezechilibru între drepturile şi obligaţiile părţilor, însă această împrejurare nu determină concluzia că orice contract bancar sau, mai mult, orice clauză contractuală intră sub incidenţa textului de lege enunţat.

Instanţa a apreciat că preţul contractului îl constituie dobânda anuală efectivă, DAE, stabilită în contracte ca fiind de 6,32%, respectiv de 7,21%, element esenţial în formarea voinţei reclamantei de alegere a ofertei băncii pârâte în vederea încheierii împrumuturilor. Este de notorietate că aprecierea unei oferte bancare se face prin prisma acestui element, aspect ce este cunoscut sau ar trebui cunoscut de un consumator mediu avut în vedere de Legea nr. 193/2000. În aceste condiţii, este rezonabil să se aprecieze că reclamanta a contractat în deplină cunoştinţă de cauză, asumându-şi voluntar obligaţia de a achita o dobândă anuală efectivă de 6,32%, respectiv de 7,21%. Or, această dobândă include şi comisionul de risc, împrejurare necontestată de reclamantă şi care rezultă cu claritate din graficele de rambursare ale creditelor. Chiar şi în situaţia în care s-ar admite faptul că reclamanta a fost indusă în eroare cu privire la comisionul de risc, nu s-ar putea reţine că nu a putut aprecia costul total al creditului (DAE), considerând, în momentul încheierii contractului, că acesta este potrivit intereselor sale din acel moment şi preferabil altor societăţi bancare ce ofereau servicii similare.

Dobânda anuală efectivă este de natură să ofere în mod transparent o perspectivă clară în privinţa costurilor creditului asigurând, concomitent, previzibilitatea pe termen lung a drepturilor şi obligaţiilor asumate prin contract de către fiecare dintre părţi. De altfel, se constată că reclamanta nu a invocat o nerespectare a acestui prag şi că revelaţia cu privire la dezechilibrul semnificativ dintre drepturile şi obligaţiile părţilor a venit la cinci ani de la încheierea primului contract.

Se reţine, totodată, că potrivit prevederilor art. 4 alin. 6 din Legea 193/2000 care reprezintă transpunerea naţională a prevederilor art. 4 alin. 2 din Directiva CE 93/13 CEE din 5 aprilie 1993, evaluarea caracterului inechitabil al condiţiilor nu poate privi justeţea preţului faţă de serviciile furnizate în schimbul acestuia dacă aceste condiţii ale contractului sunt exprimate în mod clar şi inteligibil.

Or, în cauză, preţul contactelor a fost exprimat clar şi inteligibil, acesta incluzând comisionul de risc, care, la rândul său, este clar precizat, este dimensionat în funcţia de o valoare concretă (soldul creditului), astfel încât nu se poate reţine faptul că există un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor.

Susţinerile reclamantei în sensul că prin perceperea comisionului de risc se maschează de fapt o dobândă, nu pot fi avute în vedere, atâta timp cât aceste noţiuni nu se confundă, dobânda reprezentând beneficiul împrumutătorului aferent perioadei în care a fost lipsit de suma de bani acordată, iar comisionul de risc reprezintă acoperirea riscurilor la care se expune împrumutătorul pe întreaga perioadă a contractului, riscuri legate de imposibilitatea rambursării creditului, devalorizarea garanţiilor, imposibilitatea de executare a garanţiilor, etc.

Nu s-a putut aprecia nici că banca a acţionat cu rea credinţă, cuantumul comisionului, de 0,15%, respectiv de 0,22% raportat la soldul creditului, neputând determina concluzia unei împovărări excesive a reclamantei, mai ales că valoarea se diminuează în timp, proporţional cu scăderea riscurilor asumate de bancă.

Cu privire la comisionul de administrare perceput după implementarea actului adiţional ca urmare a O.U.G. 50/2010, instanţa a apreciat că sunt valabile consideraţiile anterioare referitoare la comisionul de risc, comisionul de administrare reprezentând acelaşi comision. Totodată, s-a reţinut că perceperea de comisioane este permisă conform art. 2 pct. 24 din O.G. 21/1992, iar împrejurarea că prevederile art. 36 alin. 1 din O.U.G. nr. 50/2010 nu menţionează comisionul de risc printre cele enumerate limitativ este lipsită de relevanţă, contractele analizate fiind încheiate anterior intrării lor în vigoare (art. 95). Mai mult, Directiva 2008/48/CE a cărei transpunere o reprezintă O.U.G. nr. 50/2010 nu interzice perceperea unor comisioane în contractele de credit cu condiţia ca acestea să fie aduse la cunoştinţa consumatorului şi să facă parte din costul total al creditului, cerinţe îndeplinite în cauză.

Prin urmare, instanţa a constatat că cererea privind constatarea caracterului abuziv al clauzei privind comisionul de risc este neîntemeiată, urmând a fi respins, cu consecinţa respingerii şi a cererii accesorii referitoare la restituirea comisionului de risc deja încasat de către pârâtă în baza celor două convenţii.

Cu privire la clauzele referitoare la modificarea unilaterală a dobânzii instanţa a constatat că cererea de constatare a caracterului abuziv al clauzei cuprinse în art. 3 lit. d din Condiţiile speciale ale Convenţiei de credit nr.0138610/16.01.2008 este neîntemeiată. Astfel, s-a constatat, în primul rând, că această clauză a fost înlocuită cu dobânda variabilă în funcţie de fluctuaţia indicelui de referinţă Libor CHF la trei luni, modul de calcul al dobânzii fiind determinabil. Astfel, în prezent, cu privire la această convenţie, stabilirea dobânzii nu mai este lăsată la latitudinea pârâtei. De altfel, reclamanta nu a contestat această dobândă implementată ca urmare a O.U.G. 50/2010, ci faptul că ea ar trebui să fie fixă în baza contractului încheiat iniţial. Or, este evident că susţinerile reclamantei cu privire la acest aspect nu pot fi avute în vedere, din moment ce în contract nu se menţionează că dobânda ar fi fixă, iar clauza inserată în art. 3 lit. d stabilea clar caracterul variabil al dobânzii. De altfel, prin simpla comparare a celor două convenţii încheiate între aceleaşi părţi se poate observa faptul că în prima convenţie s-a menţionat explicit faptul că dobânda este fixă, menţiunea care nu se regăseşte în cel de-al doilea.

Mai mult, deşi se susţine de către reclamantă  că pârâta a majorat unilateral dobânda în baza acestei prevederi, nu s-a făcut dovada acestor susţineri, contrazise de altfel de chiar cererea de chemare în judecată. Astfel, prin petitul acţiunii s-a solicitat restituirea sumelor încasate în baza clauzelor abuzive (dobândă şi comision de risc), însă, în realitate, reclamanta are in vedere exclusiv comisionul de risc, după cum rezultă din partea finală a acţiunii (fila 15).

Cu privire la caracterul abuziv al clauzei prevăzute de art. 3 lit. d) din Condiţiile speciale ale convenţiei de credit nr. 0109421/28.06.2007, instanţa a reţinut că acţiunea este întemeiată.

Astfel, din perspectiva prevederilor art. 4 alin. 1 din Legea 193/2000, s-a constatat că prima condiţie impusă de textul de lege este îndeplinită, neputându-se reţine că părţile au negociat aceste clauze, pentru considerentele anterior menţionate cu referire la comisionul de risc. Totodată însă, instanţa a apreciat că în privinţa clauzei analizate, spre deosebire de comisionul de risc, este îndeplinită şi cea de-a doua condiţie legală.

Aspectele enunţate anterior referitoare la previzibilitatea pe termen lung a drepturilor şi obligaţiilor asumate prin contract de către fiecare dintre părţi, nu îşi găsesc raţiunea în contextul în care clauza menţionată de art. 3 lit. d dă posibilitatea băncii de a modifica unilateral şi discreţionar dobânda stabilită, mai ales în condiţiile în care s-a menţionat expres că este o dobândă fixă. S-a apreciat că, aşa cum DAE a constituit un element esenţial în alegerea ofertei pârâtei, şi menţionarea caracterul fix al dobânzii anuale stabilită la valoarea de 4,25 % pe an, a constituit o motivaţie puternică pentru încheierea contractului cu pârâta. Or, clauza în discuţie, care permite pârâtei să modifice dobânda curentă în cazul apariţiei unor schimbări semnificative pe piaţa monetară, este cel puţin de natură să creeze confuzie, fiind apreciată de instanţă ca abuzivă.

Mai mult, clauza în discuţie se circumscrie ipotezei prevăzute de pct. 1 litera a) din Anexa Legii nr. 193/2000 potrivit căreia sunt considerate abuzive acele prevederi contractuale care „dau dreptul comerciantului de a modifica, în mod unilateral, clauzele contractuale, fără a avea un motiv specificat în contract şi acceptat de consumator prin semnarea acestuia”.

S-a apreciat, totodată, că în cauză nu s-a putut reţine aplicabilitatea pct. 1 lit. a) alin. 2 potrivit căruia prevederile de mai sus nu se opun clauzelor în temeiul cărora un furnizor de servicii financiare îşi rezervă dreptul de a modifica rata dobânzii plătibile de către consumator ori datorată acestora din urmă, fără o notificare prealabilă dacă există o motivaţie întemeiată în condiţiile în care comerciantul este obligat să informeze cât mai curând despre aceasta părţile contractante care au libertatea de a rezilia imediat contractul.

S-a reţinut că menţiunea din contractul încheiat de părţi în sensul că modificarea unilaterală a dobânzii poate interveni în cazul apariţiei unor schimbări semnificative pe piaţa monetară nu poate fi apreciată ca suficientă din perspectiva legii, în condiţiile în care pârâta nu a indicat ce se înţelege prin „schimbări semnificative pe piaţa monetară”. Prin urmare, s-a reţinut că modificarea dobânzii nu a fost raportată la un indicator precis, individualizat.

Prevederea cuprinsă în pct. 1 lit. a) alin. 2 din Anexa la Legea 193/2000 a impus în sarcina furnizorului de servicii financiare obligaţia de a avea o motivaţie întemeiată pentru modificarea unilaterală a ratei dobânzii şi dă libertatea consumatorului de a rezilia imediat contractul. Or, părţile nu au prevăzut în contract o asemenea posibilitate.

Prin urmare, având în vedere modul în care este formulată clauza analizată, clauză ce îi conferă pârâtei dreptul exclusiv şi discreţionar de a modifica dobânda, instanţa a apreciat-o ca abuzivă, întrucât exclude posibilitatea verificării îndeplinirii condiţiilor pe care le cuprinde.

Cu privire la cererea de restituire a prestaţiilor executate în temeiul cauzei apreciate ca abuzive, s-a constatat că reclamanta a avut în vedere exclusiv restituirea comisionului de risc şi nu şi a dobânzii, astfel încât a respins şi această solicitare.

Împotriva acestei soluţii au formulat recurs reclamanta şi pârâta.

Prin cererea sa de recurs, pârâta S.C. V R S.A. a solicitat modificarea  în parte  a  sentinţei recurate  şi,  pe cale de consecinţă, respingerea în tot a cererii de chemare în judecată ca neîntemeiată, acordarea cheltuielilor ocazionate de judecata prezentului litigiu.

Prin cererea de recurs formulată de reclamanta P.Ş.A.M., aceasta a solicitat modificarea sentinţei atacate în sensul admiterii cererii de chemare în judecată şi, în consecinţă, constatarea caracterului abuziv al clauzelor referitoare la comisionul de risc, inclusiv după redenumirea acestuia în comision de administrare, din contractul de credit nr. 0109421 din 28.06.2007 şi contractul de credit nr. 0138610 din 16.01.2008, precum şi a clauzei care permite băncii ajustarea ratei dobânzii în mod unilateral, clauză cuprinsă în art. 3 lit. d) din Condiţiile speciale ale Convenţiei de credit nr. 0138610 din 16.01.2008.

Tribunalul Bucureşti a dispus recalificarea căii de atac în apel, astfel că a soluţionat calea de atac exercitată în compunere de 2 judecători.

Prin decizia civilă nr. 188 din 25.09.2013, Tribunalul Bucureşti – Secţia a VI-a Civilă a respins apelul formulat de apelanta V R S.A şi a admis apelul formulat de apelanta P.Ş.A.M., a schimbat în parte sentinţa atacată în sensul că a constatat nulitatea absolută a clauzei pct. 5 lit. a) din condiţiile speciale ale contractelor nr. 0109421/28.06.2007 şi nr. 0138610/16.01.2008, respectiv a obligat pârâta să restituie reclamantei sumele achitate în temeiul clauzei cuprinse în pct. 5 lit. a) din contractele menţionate anterior, de la data încheierii contractului şi până la data introducerii acţiunii (13.09.2012) şi în continuare până la data restituirii efective.

În motivarea acestei decizii, tribunalul a constatat, în ceea ce priveşte apelul formulat de apelanta pârâtă V R S.A, că apelanta critică soluţia primei instanţei cu privire la excepţia prescripţiei extinctive a dreptului de a solicita restituirea sumelor încasate cu titlul de comision de risc.

În analiza acestui aspect, se impune a se clarifica faptul că temeiul juridic invocat de reclamantă pentru acţiunea în pretenţii este nulitatea absolută a clauzei contractuale. Restituirea sumelor achitate în baza unei clauze abuzive este consecinţă constatării nulităţii absolute a respectivei clauze şi abia din acel moment se naşte dreptul reclamantei de a cere restituirea sumelor achitate cu acest titlu.

Nu se poate reţine susţinerea recurentei în sensul că termenul de prescripţiei începe sa curgă de la momentul perceperii (lunare) a comisionului de risc deoarece la acel moment plata se făcea în baza unei clauze contractuale ce se bucura de aparenta de valabilitate, aparenţă ce s-a păstrat până la momentul pronunţării hotărârii primei instanţe.

Într-adevăr, acţiunea în restituirea prestaţiilor ca urmarea constatării nulităţii absolute a unei clauze contractuale, este asimilabilă, din punctul de vedere al începutului prescripţiei extinctive, cu acţiunea în răspundere civilă delictuală, fiind incidente dispoziţiile art. 8 din Decretul nr. 167/1958 (aplicabil în cauză potrivit art. 5 şi 223 din Legea nr. 71/2011). În speţa dedusă judecaţii, termenul de prescripţie a dreptului de a solicita restituirea sumelor începe să curgă din momentul constatării caracterului abuziv al clauzelor prin hotărâre judecătorească definitivă, deci nu se poate reţine susţinerea recurentei în sensul că dreptul de restituire s-a prescris.

Referitor la caracterul negociat al clauzelor contractuale, tribunalul a constatat că indiscutabil acest act juridic are caracterul unui contract de adeziune, raportat la modul de exprimare al voinţei părţilor, întrucât clauzele sale nu au fost negociate direct cu reclamanta, ci au fost preformulate de către bancă. Instanţa nu poate considera că actul juridic încheiat între părţi este un contract negociat, din moment ce în cazul acestuia părţile discută şi negociază toate clauzele sale, fără ca din exteriorul voinţei lor să li se impună cu caracter obligatoriu vreo dispoziţie contractuală. Aflat pe poziţie diametral opusă, contractul de adeziune este un act juridic redactat în întregime sau parţial numai de către una dintre părţile contractante, cocontractantul neavând posibilitatea de modificare a acestor clauze, ci numai pe aceea de a adera sau nu la un contract preredactat.

Pe de altă parte, apelanta a invocat faptul că în ceea ce priveşte Condiţiile Speciale acordul încheiat a fost unul negociat  în condiţiile în care reclamanta putea sa le accepte si să intre în raporturi cu banca sau să le refuze şi să nu încheie contractul. Tribunalul a înlăturat această susţinere a recurentei deoarece negocierea contractului presupune posibilitatea concretă oferită celeilalte părţi de a influenţa clauzele contractuale, ori acea parte din contract denumită Condiţii Speciale a reprezentat propunerea unilaterală efectuată de bancă, fără a-i acorda reclamantei posibilitatea de modificare a clauzelor vizând cuantumul concret al ratelor de rambursare a creditului sau de derulare a raporturilor juridice dintre părţi.

Desigur, reclamanta avea posibilitatea de a accepta sau a refuza încheierea contractului de credit (nu doar a Condiţiilor Speciale, ce făceau parte integrantă din contract), dar recunoaşterea acestei libertăţi de voinţă nu echivalează cu realizarea unei negocieri contractuale.

Cu privire la clauza prevăzută art. 3 lit. d) din condiţiile speciale ale convenţiei de credit nr. 0109421/28.06.2007, tribunalul a reţinut că aceasta a fost apreciată – în mod corect – ca fiind abuzivă.

În baza acestei clauze contractuale, apelanta are dreptul discreţionar de a modifica unilateral rata dobânzii, fără informarea în mod transparent şi complet a consumatorului cu privire la cauzele ce au determinat o asemenea măsură. Modificarea unilaterală a contractului nu este în concordanţă cu teza finală a literei a) din Anexa Legii nr. 193/ 2000. Potrivit acestui text, în forma de la data încheierii contractelor, sunt considerate clauze abuzive acele prevederi contractuale care „dau dreptul comerciantului de a modifica, în mod unilateral, clauzele contractuale, fără a avea un motiv specificat în contract”. Or, legea are în vederea indicarea/specificarea expresă în contract a „motivului” în funcţie de care poate avea loc modificarea unilaterală a contractului, iar nu indicarea sa pur generică, fapt care poate duce la invocarea de către bancă – în mod unilateral şi discreţionar – a unor motive pentru modificarea contractului.

De asemenea, deşi în Condiţiile Generale ale convenţiilor, recurenta-pârâtă a definit mai mult de 20 de termeni, nu a înţeles să precizeze şi sintagma „schimbări semnificative pe piaţa monetară”.

Această sintagmă din convenţiile încheiate de părţi nu se încadrează în exigenţele literei a) din Anexă, dat fiind că modificarea dobânzii nu a fost raportată la un indicator precis, individualizat, care să nu depindă de voinţa discreţionară a recurentei-pârâte. Astfel, trebuie avut în vedere că piaţa financiară evoluează diferit în funcţie de indicele la care ne raportăm, iar recurenta va putea invoca de fiecare dată că s-a raportat la alt indicator, favorabil intereselor sale şi defavorabil intimatei.

Clauzele contractuale trebuie formulate într-un astfel de mod încât să ofere posibilitatea unui observator obiectiv de a aprecia asupra temeiniciei motivelor de modificare unilaterală a contractului.

Astfel cum este formulat, art. 3 litera d) îi oferă recurentei-pârâte dreptul exclusiv şi discreţionar de a modifica dobânda, iar clauza analizată este ab initio abuzivă, întrucât exclude, prin modul în care este formulată, posibilitatea verificării îndeplinirii condiţiilor pe care le cuprinde.

În ceea ce priveşte dezechilibrul semnificativ dintre părţi, trebuie reţinut că, pe lângă scăderea semnificativă a nivelului Euribor/ Libor, care nu s-a reflectat în favoarea recurentei reclamante în nivelul ratei dobânzii, nu rezultă din nici un înscris de la dosar că recurenta-pârâtă şi-ar fi asumat în egală măsură un minim risc decurgând din evoluţia pieţei monetare. În măsura în care aceasta interpretează clauzele contractuale în sensul că orice schimbare a împrejurărilor care au stat la baza încheierii contractului se reflectă în nivelul dobânzii, ea îl lipseşte pe consumator de orice previzibilitate, iar interpretarea sa excede limitele teoriei impreviziunii şi este contrară cerinţelor bunei-credinţe.

Dispoziţiile art. 1 lit. a) al doilea paragraf din Anexa Legii nr. 193/ 2000 invocată de recurentă în motivarea cererii nu era in vigoare la data încheierii contractului nr. 0109421/28.06.200, motiv pentru care actul juridic nu va fi analizat în raport de aceste dispoziţii, deoarece acestea nu pot retroactiva.

Susţinerile recurentei în sensul că dobânda face parte din preţul creditului şi astfel clauzele contractuale ce o reglementează nu sunt supuse cenzurii impuse de legislaţia privind protecţia consumatorilor au la bază dispoziţiile art. 4 alin. 2 din Directiva nr. 93/13/CEE, dispoziţii comunitare inaplicabile în speţă deoarece directiva are efect direct doar ascendent, ceea ce însemna ca poate fi invocată doar împotriva statului care nu a implementat directiva nu şi împotriva particularilor, cum este cazul reclamantei. Cu toate acestea, tribunalul reţine că art. 1 alin. 1 din Legea nr. 193/2000 impune ca toate clauzele contractuale să fie „clare, fără echivoc, pentru înţelegerea cărora nu sunt necesare cunoştinţe de specialitate”, ori clauzei contractuale privind dobânda prev. de art. 3 lit. d) din Condiţii Speciale tocmai acest fapt i se impută, iar recurenta nu făcut proba contrară.

În ceea ce priveşte apelul declarat de apelanta P.Ş.A.M., tribunalul a analizat cu prioritate criticile aduse sentinţei apelate din perspectiva considerentelor primei instanţe, invocându-se caracterul lor contradictoriu.

Concluziile diferite la care prima instanţa a ajuns analizând clauza 3.d din Condiţiile Speciale a două contracte diferite nu reprezintă o motivare contradictorie. Susţinerile apelantei în acest sens ignoră faptul că prima instanţa a făcut o analiza separată a clauzei contestate în raport de clauzele contractuale diferite menţionate în cele două contracte, făcând aplicarea normei de interpretare a contractelor reglementată de art. 982 C.civ. 1865 („toate clauzele convenţiei se interpretează unele prin altele, dându-se fiecăreia înţelesul ce rezultă din actul întreg”).

Astfel, prima instanţă interpretează şi analizează clauza contestată prin raportare la menţiunile din contracte, respectiv în contractul nr. 0138610/16.01.2008 dobânda nu este fixă, iar în contractul nr. 0109421/28.06.2007 dobânda este fixă, aspecte de natură a influenţa interpretarea clauzei nr. 3.d. în opinia primei instanţe.

Cu alte cuvinte, chiar dacă respectiva clauza are conţinut identic în cele două contracte, restul clauzelor contractuale influenţează interpretarea şi aplicarea acesteia, chestiune ce a fost explicitată de prima instanţă în hotărârea apelată.

Referitor la criticile recurentei din perspectiva art. 304 pct. 9 C.proc.civ. 1865, tribunalul a reţinut că au fost contestate concluziile primei instanţe referitor la comisionul de risc, menţionat în ambele contracte.

Astfel, potrivit art. 5 lit. a) din Condiţiile speciale ale convenţiilor, comisionul de risc reprezintă un anumit procent, aplicat soldului creditului, plătibil lunar în zilele de scadenţă, pe toată perioada de derulare a Convenţiei de credit.

De asemenea, potrivit art. 3.5 din Condiţiile Generale ale Convenţiei, pentru punerea la dispoziţie a creditului, împrumutatul datorează băncii un comision de risc, aplicat la soldul creditului, pe toată perioada creditului; modul de calcul şi scadenţă/scadenţele plăţii acestuia se stabilesc în Condiţiile Speciale.

Tribunalul a apreciat că acest comision este abuziv perceput de către apelanta-pârâtă, încălcând prevederile art. 4  alin. 1, 2 şi 3 din Legea nr. 193/ 2000.

Astfel, potrivit acestor texte legale, o clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăşi sau împreună cu alte prevederi din contract creează, în detrimentul consumatorului şi contrar cerinţelor bunei-credinţe, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor; o clauză contractuală va fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitate consumatorului să influenţeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condiţiile generale de vânzare practicate de comercianţi pe piaţa produsului sau serviciului respectiv.

Tribunalul a remarcat faptul că deşi în Condiţiile Generale ale convenţiilor, apelanta-pârâtă a definit nu mai puţin de 20 de termeni (a se vedea secţiunea 1, denumită marginal „Definiţii”), dintre care unii de notorietate (de ex, „ USD, Dolari ”) – nu a înţeles să definească şi cuvântul „risc”.

Astfel, nu se poate determina care este realitatea (riscul) care este acoperită de comisionul de risc ce se solicită, atâta timp cât împrumutul este unul cu dobândă, în acest mod apelanta-pârâtă acoperindu-şi eventuale pierderi şi obţinând – totodată – şi un câştig.

De asemenea, trebuie constatat că terminologia folosită nu este decriptată în cuprinsul Condiţiilor generale ale contractelor pentru ca împrumutatul să fie în deplină cunoştinţă de cauză cu privire la motivele pentru care sunt percepute de către recurenta-pârâtă aceste sume.

Mai mult, pentru returnarea împrumuturilor s-a constituit o garanţie reală imobiliară (ipotecă) asupra unor imobile, aşa cum rezultă din art. 7 din Condiţiile speciale ale convenţiilor.

Pe de altă parte, riscul în legătură cu care banca percepe acest comision nu este determinat sau determinabil, cu atât mai mult cu cât contractele de credit au caracter comutativ, iar nu aleatoriu, în cazul neîndeplinirii obligaţiilor contractuale de către consumator (în speţă de reclamanta) existând dreptul băncii (în speţă al pârâtei) de a recurge la executarea silită a bunurilor acestuia, în temeiul titlului executoriu reprezentat de contractul de credit, precum şi obţinerea de despăgubiri, astfel încât prejudiciul să fie acoperit.

În consecinţă, tribunalul a constatat că nu există nici un risc cu privire la restituirea împrumuturilor, risc care să necesite instituirea unui asemenea comision. Ca atare, comisionul de risc nu are nici o justificare obiectivă în derularea contractului, dând naştere unui dezechilibru semnificativ între drepturile si obligaţiile părţilor, fiind astfel perceput în mod abuziv.

Faptul că în cadrul DAE este inclus si comisionul de risc, iar valoarea DAE era cunoscut de reclamantă la momentul încheierii contractului, timpul scurs de la încheierea contractului, nu oferă o justificare comisionului perceput de bancă, acoperirea eventualelor riscuri ce se pot produce pe parcursul derulării contractului urmând a fi realizată prin activarea clauzelor privind garanţiile .

Constatând caracterul abuziv clauzei pct. 5 lit. a) din condiţiile speciale ale contractelor nr. 0109421 / 28.06.2007 şi nr. 0138610 din 16.01.2008 privind comisionul de risc (redenumit comision de administrare) potrivit  disp. art. 1 alin. 1 din Legea nr. 193/2000, instanţa a apreciat că  respectivele clauze sunt nule absolut, clauze care, în temeiul art. 6 din Legea nr. 193/2000 nu mai produc efecte asupra consumatorilor, contractul de credit putând continua şi în absenţa  clauzelor  considerate abuzive.

În ceea ce priveşte petitul referitor la rambursarea către reclamantă a sumelor plătite nedatorat în temeiul clauzei nule privind comisionul de risc (redenumit comision de administrare), principiul  restituito in integrum impune că tot ceea ce s-a executat în temeiul unui act juridic inexistent sau lovit de nulitate să fie restituit. Acest principiu decurge din cel al retroactivităţii efectelor nulităţii; numai prin revenirea la situaţia anterioară emiterii actului nul, părţii vătămate îi este reparat întreg prejudiciul.

Pe cale de consecinţă, tribunalul a obligat pârâta la restituirea sumele achitate în temeiul clauzei cuprinse în pct. 5 lit. a) din contractele menţionate anterior, de la data încheierii contractului şi până la data introducerii acţiunii (13.09.2012) şi în continuare până la data restituirii efective.

Împotriva acestei decizii a declarat recurs apelanta-pârâtă V R SA, solicitând să se modifice decizia recurată, în sensul admiterii apelului formulat de aceasta, schimbării în parte a sentinţei apelate şi, pe cale de consecinţă, respingerea în tot, ca neîntemeiată a cererii de chemare în judecată formulată de către P.Ş.A.M.

În motivarea recursului, recurenta a susţinut că decizia recurată este lipsită de temei legal şi a fost pronunţată cu încălcarea şi aplicarea greşită a legii (art. 304 pct. 9 C. proc. civ.).

1. Clauzele reglementate de art. 3 lit. d) şi 5 lit. a) din Condiţiile Speciale ale Convenţiilor de credit au fost negociate.

Contrar celor reţinute de primele două instanţe, un contract de credit nu reprezintă în întregul său un contract de adeziune.

În acest sens, trebuie avut în vedere că scopul legislaţiei din materia protecţiei consumatorului este protejarea intereselor acestuia din urmă, prin încheierea unor contracte redactate într-o asemenea manieră încât acesta să-şi înţeleagă întocmai obligaţiile contractuale. Din acest punct de vedere este o vădită interpretare şi aplicare eronată a legii raportarea doar la diferenţele de putere economică dintre cele două părţi contractuale. O astfel de interpretare este de natură a aduce atingeri grave în ceea ce înseamnă echilibrul procesual şi, pe cale de consecinţă, dreptul la un proces echitabil al părţilor din litigiu, ţinând seama prin hotărârile atacate s-a plecat de la o veritabilă prezumţie absolută în favoarea consumatorului, în sensul îndeplinirii în toate cazurile, fără niciun fel de circumstanţiere a condiţiei lipsei caracterului negociat al clauzelor.

O corectă circumstanţiere a aspectului negociat al clauzelor ar fi trebuit să plece şi de la capacitatea consumatorului de a înţelege obligaţiile contractuale asumate, în funcţie de situaţia de fapt specifică fiecărei convenţii de credit.

Totodată, aşa cum am arătat şi cu ocazia judecăţii în fond şi în apel, la încheierea Convenţiei de credit, clienţilor Băncii li se comunică Condiţiile Generale şi se discută şi negociază Condiţiile Speciale, care conţin şi obligaţiile cele mai importante ale acestora.

Având în vedere că intimata-reclamantă a semnat Convenţiile de credit şi a stabilit, împreună cu reprezentantul Băncii, Condiţiile Speciale aferente contractelor, nu se poate considera că aceste clauze nu au fost negociate, fiind obligatorii pentru părţi.

Condiţiile generale de bancă sunt reguli care guvernează operaţiunile efectuate de bănci cu clienţii, iar necesitatea lor a rezultat din practică, conceptul clasic al contractului, înţeles ca acord al voinţelor (negotium), împreună cu depozitarul voinţei comune a părţilor (instrumentum), în accepţiunile clasice ale acestor concepte, nefiind capabile să explice valoarea juridică a condiţiilor generale de bancă.

Negotium-ul este rezultatul manifestărilor de voinţă concordante ale părţilor. Or, condiţiile generale de bancă nu se confundă cu manifestarea de voinţă pe care o exprimă banca în vederea încheierii fiecărui contract în parte, ci reprezintă o cartă a efectelor contractului, elaborată de bancă anterior încheierii contractului şi impusă tuturor clienţilor săi cu prilejul acestui proces. Condiţiile generale de bancă nu funcţionează ca instrument de încorporare a voinţei părţilor, ci depozitează descrierea efectelor unui anumit tip de contract bancar, realizată de bancă anterior încheierii contractului şi la care acest contract face referire.

În toate cazurile numai condiţiile generale bancare au natura juridică a unor contracte de adeziune, nu si condiţiile speciale, care se discută si se negociază cu fiecare client în parte. Conţinutul acestor condiţii-standard este elaborat de bancă, clientul putând să le accepte şi să intre într-un raport juridic contractual cu instituţia de credit sau să le refuze şi să nu încheie contractul.

Practica în materie bancară a impus aceste condiţii-tip, având în vedere caracterul repetitiv al operaţiunilor bancare.

Raţiunea elaborării de către bancă a condiţiilor generale contractuale rezidă în guvernarea ansamblului contractelor bancare aparţinând unei anumite specii contractuale, pe care banca urmează să le încheie cu potenţialii clienţi.

În considerarea calităţii sale de profesionist, banca are sarcina de a informa clientul, în scopul de a face serviciul respectiv util clientului, însă obligaţia unei informări corecte incumbă şi clientului faţă de bancă. În funcţie de acest dublu proces de informare, oferta privind un anumit serviciu bancar poate fi cât mai bine personalizată şi cât mai adecvată nevoilor fiecărui client în parte. Aceste informaţii au ca obiect: condiţiile prestării serviciului, costul acestuia, adecvarea întregului serviciu la nevoile reale ale clientului astfel încât executarea contractului să beneficieze sem de un grad cât mai ridicat de predictibilitate, iar riscul insolvabilităţii clientului să fie cât mai redus posibil.

Banca are obligaţia de a oferi clienţilor acces la condiţiile generale de contractare, iar clienţii au dreptul de a primi, la cerere, din partea băncii toate informaţiile relevante pentru operaţiunile bancare întreprinse. Or, această obligaţie a fost îndeplinită cu ocazia negocierii condiţiilor speciale cu intimata-reclamantă, moment în care aceasta a avut acces la condiţiile generale.

Aceste considerente sunt preluate şi de către legiuitorul român, respectiv art. 4 alin. (2) din Legea nr. 193/2000 decât privind clauzele abuzive din contractele încheiate între profesionişti şi consumatori.

2. Clauza contractuală prin care s-a reglementat modalitatea de calcul/de percepere a ratei faptul dobânzii şi condiţiile modificării unilaterale a acesteia, respectiv art. 3 lit. d) din Convenţiile de credit, nu este o clauză abuzivă în înţelesul art. 4 din Legea nr. 193/2000.

În ceea ce priveşte pretinsul caracter abuziv al clauzei 3 lit. d) din Condiţiile Speciale ale Convenţiilor de credit, intimata-reclamantă a semnat convenţiile de credit, iar părţile, prin semnarea acestor contracte, au declarat în mod expres că: (i) sunt de acord cu costurile contractului şi (ii) cunosc şi acceptă drepturile şi obligaţiile ce le revin conform clauzelor contractuale.

Clauza reglementată la art. 3 lit. d) din Convenţiile de Credit nu creează un dezechilibru între drepturile şi obligaţiile părţilor.

În acest sens, trebuie avut în vedere faptul că însuşi scopul inserării în Convenţiile de credit a posibilităţii băncii de a revizui rata dobânzii a fost tocmai acela de a nu se ajunge la un dezechilibru între drepturile şi obligaţiile părţilor, având în vedere perioada îndelungată de timp pentru care s-a încheiat Contractul.

Convenţiile în cauză, fiind un contract de credit, au ca obiect punerea la dispoziţie a unor sume de bani, pentru o anumită perioadă de timp, în schimbul unui anumit preţ. Preţul este format din dobândă şi din comisioane, iar dobânda cuprinde costurile pe care Banca le are pentru a putea pune la dispoziţie suma împrumutată pentru o perioadă îndelungată de timp, costuri care sunt într-o continuă evoluţie fiind imposibil de prevăzut, pentru toate băncile nu numai pentru subscrisă, uneori chiar pe o perioadă foarte scurtă de timp.

Astfel, având în vedere cele mai sus menţionate, respectiv perioada foarte îndelungată în care un Contract de credit îşi produce efectele precum şi evoluţia continuă a costurilor pe care o banca le poate avea, rezultă că este mai mult decât vital pentru o bancă prevederea în contract a unei dispoziţii care să îi confere acesteia posibilitatea de a revizui rata dobânzii.

O astfel de posibilitate este prevăzută inclusiv de legislaţia în vigoare, respectiv de dispoziţiile punctului 1, a) al doilea paragraf din Anexa Legii 193/2000.

Este adevărat că potrivit pct. 1., litera a) primul paragraf din Anexa Legii nr.193/2000 sunt considerate clauze abuzive acele prevederi contractuale care dau dreptul comerciantului de a modifica unilateral clauzele contractului, fără a avea un motiv întemeiat care să fie precizat în contract, motiv întemeiat care dă dreptul comerciantului să modifice unilateral clauzele contractului trebuie prevăzut în Contract, însă această prevedere este una generală de la care se poate deroga dacă sunt îndeplinite condiţiile prevăzute la următorul paragraf de la pct. 1, litera a) din Anexa Legii 193/2000.

În acest sens, dispoziţiile pct. 1., litera a), al doilea paragraf, din Anexa Legii 193/2000 prevăd expres faptul că „prevederile acestei litere (respectiv ale pct. 1 litera a, primul paragraf, din Anexa Legii 193/2000j nu se opun (respectiv, nu se aplică) clauzelor în temeiul cărora un furnizor de servicii financiare îşi rezervă dreptul de a modifica rata dobânzii plătibile de către consumator ori datorată acestuia din urmă sau valoarea altor taxe pentru servicii financiare, fără o notificare prealabilă, dacă există o motivaţie întemeiată, în condiţiile în care comerciantul este obligat să informeze cât mai curând posibil despre aceasta celelalte părţi contractante şi acestea din urmă au libertatea de a rezilia imediat contractul."

Astfel, rezultă fără echivoc faptul că prevederile pct. 1 litera a), al doilea paragraf, din Anexa Legii 193/2000 nu mai impun ca motivaţia întemeiată să fie prevăzută în Contract, ci doar ca aceasta sa existe la data modificării ratei dobânzii, cu obligaţia furnizorului de servicii financiare de a informa în acest sens consumatorul.

Este o eroare de interpretare şi aplicare a legii ideea că situaţiile ce ar constitui veritabile „motive întemeiate" să fie numai o situaţie clar descrisă, caracterizată prin previzibilitate, astfel încât consumatorii să poată anticipa consecinţele ce s-ar produce în situaţia intervenirii respectivei situaţii. Dacă prin motiv întemeiat s-ar putea înţelege o situaţie clar descrisă, ceea ce echivalează cu existenţa unor criterii obiective şi exterioare voinţei V care să determine fluctuaţia dobânzii, în niciun caz nu se poate reţine şi elementul previzibilităţii acestui element al preţului contractual.

De asemenea, clauzele contractuale referitoare la dobânzi şi comisioane sunt suficient de clare şi inteligibile, costurile Băncii efective ale creditului fiind efectiv evidenţiate de Graficul de rambursare comunicat clienţilor băncii.

În consecinţă, având în vedere faptul că obligaţia recurentei de a informa consumatorul în cazul revizuirii ratei dobânzii curente este prevăzută expres în Convenţiile de credit, la art. 7.2. lit. d) din Condiţiile Generale, nu se va putea reţine existenţa vreunui abuz caracterizat de însăşi existenţa acestei clauze, întrucât motivul pentru care rata dobânzii poate fi modificată unilateral este verificabil.

Intimata-reclamantă a cunoscut de la bun început că dobânda poate fi modificată de către recurentă în temeiul 3 lit. d) din Condiţiile Speciale ale Convenţiilor de credit.

Într-o altă ordine de idei, în ceea ce priveşte modul general în care clauza contractuală a fost formulată, şi anume lipsa unor criterii faţă de care se apreciază situaţia excepţională care duce la aplicarea acesteia, este mai firesc faţă de caracterul imprevizibil al unei astfel de situaţii.

De asemenea, nu se poate reţine nici că o asemenea clauză este contrară bunei-credinţe având în vedere ca ea nu intervine în mod speculativ şi în detrimentul clientului, ci în situaţii excepţionale atunci când, în mod obiectiv, poată piaţa monetară suferă o transformare care impune luarea unor măsuri pentru restabilirea echilibrului.

În aceste condiţii, nu se poate considera că inserarea unei astfel de clauze în contract ar fi de natură să creeze un dezechilibru între drepturile şi obligaţiile părţilor astfel încât, din această perspectivă, această condiţie, prevăzută de dispoziţiile art. 4 din Legea 193/2000 nu este îndeplinită.

Având în vedere cele mai sus menţionate, art. 3 lit. d) din Condiţiile Speciale ale Convenţiilor nu poate fi considerat ab initio o clauză abuzivă întrucât este esenţial pentru bancă stipularea unor astfel de clauze care să combată riscul apariţiei unor situaţii imprevizibile.

Pe de altă parte, contrar celor reţinute prin Hotărârile atacate, rezultă cu claritate faptul că un eventual caracter abuziv al unor astfel de clauze se va putea analiza numai prin raportare la situaţia concretă, respectiv dacă banca în funcţie de situaţia dată a interpretat cu bună-credinţă sau abuziv clauza contractuală şi dacă a avut o conduită coerentă în desfăşurarea raporturilor contractuale. Or, în prezenta cauza intimata-reclamantă nu pretins şi nu a dovedit că banca ar fi majorat dobânda în mod abuziv.

De asemenea, recurenta a arătat şi faptul că dispoziţiile Convenţiilor de credit nu îngrădesc în nici un mod posibilitatea intimatei-reclamante de a solicita rezilierea Contractului, conform art. 7 din Legea 193/2000, cu toate consecinţele ce decurg din exercitarea acestei opţiuni, iar dreptul acesteia de a rezilia Contractul rezultă din lege, nefiind necesară prevederea acestuia şi în Convenţia de credit.

Clauza referitoare la rata dobânzii se asociază cu obiectul principal al Convenţiei de credit.

Prin aceste dispoziţii s-a urmărit impunerea cel puţin a unui nivel minim de conştientizare în sarcina consumatorului, care nu poate profita de calitatea de consumator pentru a obţine beneficii referitoare la preţ. Preţul unui contract este principalul element pe care un consumator trebuie să îl ia în calcul atunci încheie un contract.

Legislaţia referitoare la clauzele abuzive nu este astfel menită să lărgească sfera leziunii, ca sancţiune a dreptului civil, transformând toţi consumatorii în incapabili.

Rata dobânzii este elementul cheie despre care Banca îşi informează Clienţii de la primul contact referitor la încheierea unui contract de credit, fiind principalul criteriu al reglării concurenţei între bănci.

În consecinţă, modalitatea de stabilire a acesteia nu poate fi analizată din perspectiva clauzelor abuzive, în acest sens convergând atât dispoziţiile din legislaţia naţională, cât mai ales prevederile comunitare.

3. Clauza ce reglementează comisionul de risc nu creează un dezechilibru între drepturile obligaţiile părţilor.

În ceea ce priveşte pretinsul caracter abuziv al clauzei 5 lit. a) din Condiţiile Speciale ale Convenţiilor de credit, recurenta a arătat faptul că perceperea comisionului de risc de către aceasta este perfect legală, cu atât mai mult cu cât dispoziţiile art. 117 alin. (2) din OUG 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului permit instituţiilor de credit să perceapă dobânzi, penalităţi, comisioane, alte costuri şi speze bancare numai dacă plata acestora este prevăzută în Contractul încheiat între părţi, or plata comisionului de risc a fost stipulată în Convenţiile de credit încheiate între recurentă şi împrumutaţi.

Potrivit art. 3 alin. (2) din Legea 193/2000 "clauzele contractuale prevăzute în temeiul altor acte normative în vigoare nu sunt supuse dispoziţiilor prezentei legi."

În mod total eronat instanţa de apel reţine că natura abuzivă a clauzei prevăzute la art. 5. lit. a) este dată de faptul că în Convenţiile de credit nu este descris motivul perceperii comisionului de risc, iar prin aceasta s-ar crea un dezechilibru între drepturile şi obligaţiile părţilor, întrucât deşi în Contract nu s-a prevăzut în mod concret care este riscul pe care urmează să îl acopere comisionul de risc, aceasta împrejurare, privită şi din perspectiva faptului că simpla acordare a unui credit presupune o serie de riscuri inerente acestei activităţi comerciale, nu este suficientă pentru a transforma clauza având ca obiect stipularea unui comision de risc într-una abuzivă.

Legea nr. 193/2000 stipulează doar obligativitatea unei formulări clare, neechivoce, într-un limbaj inteligibil al cauzelor contractuale, nu şi necesitatea explicării motivelor care stau la baza perceperii taxelor, comisioanelor ori a dobânzilor.

Scopul comisionului de risc rezultă chiar din denumirea sa de "comision de risc” respectiv de acoperire a riscului de nerambursare a creditului, astfel încât în Convenţiile de credit nu era necesară explicarea detaliată a sa, pentru intimata-reclamantă esenţial era să cunoască cuantumul comisionului de risc şi dacă acesta este convenabil pentru ea.

De asemenea, în ceea ce priveşte noţiunea comisionul de risc, aceasta nu necesită cunoştinţe de specialitate pentru a fi înţeleasă, având semnificaţia obişnuită din limbajul comun, accesibil oricărei persoane diligente care intră în relaţii contractuale cu o altă entitate.

În ceea ce priveşte definirea riscului de credit, aceasta este cel puţin determinabilă având în vedere dispoziţiile art. 2 lit. q) din Norma BNR nr. 17 din 18 decembrie 2003 şi care definesc riscul de credit ca fiind „riscul înregistrării de pierderi sau al nerealizării profiturilor estimate, ca urmare a neîndeplinirii de către contrapartida (clienţi) a obligaţiilor contractuale", iar dispoziţiile contractuale se completează şi se interpretează cu/în lumina dispoziţii-le/lor legale în vigoare.

Totodată, art. 5. lit. a) din Condiţiile Speciale, ce reglementează comisionul de risc nu poate fi calificat ca fiind o clauză abuzivă. întrucât articolul în cauză este clar, cuantumul comisionului este determinat si nu depinde de voinţa unilaterală a subscrisei deoarece a fost stabilit de ambele părţi la data încheierii fiecărei Convenţii de credit şi nu sunt prevăzute în Contracte clauze de modificare unilaterală a acestui comision.

De asemenea, nu se poate susţine că între cuantumul comisionului de risc şi prestaţia suportată de către subscrisa s-a creat un dezechilibru având în vedere riscul ridicat pe care banca ar fi nevoită să îl suporte în cazul în care nu ar fi rambursat creditul.

Nu se poate susţine nici faptul că pentru comisionul de risc nu există o contraprestaţie a recurentei, atâta timp cât banca preia riscurile rezultate din nerambursarea creditului.

Raţiunea economică a comisionului de risc nu este una care reflectă un dezechilibru între obligaţiile părţilor, ci mai degrabă, o modalitate de asigurare a echilibrului contractual la evoluţia stării financiare a reclamantei.

Potrivit Legii 193/2000, în materia clauzelor abuzive, ceea ce se urmăreşte este înlăturarea dezechilibrului contractual, din perspectivă statică, surprinsă în secvenţa de timp al încheierii sale şi al împrejurărilor care îi preced.

Atât Directiva 93/13/CEE, cât şi Legea 193/2000 au exclus din spaţiul lor de incidenţă clauzele care privesc adecvarea între preţ şi remuneraţie, pe de o parte şi serviciile sau bunurile de furnizat în contraprestaţie, pe de altă parte, adică au exclus leziunea. în viziunea acestora, absenţa echivalenţei prestaţiilor nu este sinonimă cu absenţa echilibrului contractual. Potrivit acestor acte normative sancţiunile legale intervin numai dacă dezechilibrul este semnificativ, la nivelul întregului contract, capabil să afecteze însăşi utilitatea acestuia.

În speţă, intimata-reclamantă a încheiat Convenţiile de credit în discuţie la data de 28.06.2007 şi la data de 16.01.2008, înainte de criza economică, şi a învestit instanţa cu cererea în constatarea ca abuzivă a unora din clauzele sale la 13.09.2012, adică în timpul crizei economice. În tot acest timp reclamanta nu s-a plâns că respectivele clauze creează un dezechilibru semnificativ, aşa încât contractul însuşi să fie lipsit de utilitate în ceea ce o priveşte.

Din analiza drepturilor şi a obligaţiilor reciproce ale părţilor la data încheierii fiecărei Convenţii de credit nu reliefează existenţa unor disproporţii considerabile şi nejustificate care să le facă lipsite de interes pentru intimata – reclamantă, dimpotrivă, aceasta a preferat recurenta în considerarea condiţiilor avantajoase de creditare.

Împrejurarea că intimatei-reclamante i se par în condiţiile prezente foarte oneroase ratele de credit, nu înseamnă că a existat un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor contractante, ci doar o posibilă lipsă de echivalenţă între prestaţii care a fost stipulată în clauzele contractuale, iar lipsa de echivalenţă a prestaţiilor părţilor nu decurge ca acestea ar fi prevăzute de clauze nule sau abuzive.

În speţă însă, nu s-a probat că articolul care reglementează comisionul de risc ar fi fost inserat cu rea credinţă, de către recurentă şi cu atât mai puţin că determină caracterul nevalabil al cauzei actului juridic şi implicit că ar compromite echilibrul acestuia.

Potrivit art. 967 C.civ. valabilitatea cauzei se prezumă până la dovada contrarie, iar intimata-reclamantă nu a răsturnat prezumţia legală în condiţiile în care a beneficiat de credit şi a cunoscut de la încheierea contractului, cuantumul acestui comision.

Recurenta a achitat o sumă pe care sperăm să o recuperăm într-un interval îndelungat de timp. Din partea intimatei-reclamante nu mai există vreun risc de a nu obţine plata sumelor împrumutate, din partea recurentei însă subzistă riscul de a nu mai primi sumele acordate şi costurile sau profitul preconizat de această prestaţie.

Creditul bancar este definit în doctrină ca fiind orice angajament de punere la dispoziţie sau acordare a unei sume de bani ori prelungire a scadenţei unei datorii, în schimbul obligaţiei debitorului la rambursarea sumei respective, precum şi la plata unor dobânzi sau a altor cheltuieli legate de această sumă.

Ca şi alte comisioane şi comisionul de risc este un element al preţului Băncii, o componentă a costurilor aferente punerii la dispoziţie a creditului. Acesta nu este un echivalent al garanţiei reale imobiliare sau a poliţei de asigurare, noţiunea de risc în înţelesul economiei reglementărilor din cuprinsul contractului de credit este atât de complexă şi cu incidenţe atât de diverse încât lipsa unei acoperiri a acestuia ar echivala cu desfăşurarea de către subscrisă a unei activităţi aflate sub auspiciile hazardului şi nicidecum o activitate menită a produce profit, fiind, astfel, în dezacord şi cu Normele BNR ce reglementează desfăşurarea activităţii bancare.

În ceea ce priveşte soliditatea garanţiei, aceasta nu este în măsură să asigure recuperarea sumelor acordate de către Bancă, garanţiile reprezentând ultima sursă de rambursare a unui credit, băncile neavând ca obiectiv acumularea unor proprietăţi imobiliare în contul creanţelor.

Mai mult decât atât, este de notorietate faptul că, în prezent, criza pieţei imobiliare a determinat o scădere a valorii imobilelor, inclusiv a celor aduse în garanţii (sau chiar mai mult în cazul acestora) cu până la 50% în unele zone ale ţării, astfel încât este evident faptul că şi în acest moment garanţiile oferite nu mai sunt în măsură să acopere în acest moment creditul acordat, astfel încât în mod greşit reclamanta susţine faptul că banca nu suportă niciun risc având în vedere că este beneficiara unei garanţii reale imobiliare.

De asemenea, nu există nicio reglementare legală care să prevadă faptul că se poate percepe comision de risc doar în situaţia creditelor acordate fără garanţie.

Perceperea comisionului de risc nu poate fi considerată abuzivă chiar dacă în favoarea pârâtei reclamanta a constituit garanţii, întrucât atât perioada de timp destul de mare – 35 de ani pentru care s-a acordat creditul, cuantumul ridicat al sumei împrumutate, cât şi toate aspectele care pot concura la expunerea băncii riscurilor devalorizării sau diminuării garanţiilor ce au fost constituite în favoarea sa, sau a riscului de a nu i se restitui integral suma acordată şi de a nu încasa profitul preconizat, trebuie luate în considerare de către bancă.

Prin urmare, riscurile care ar putea apărea de-a lungul derulării contractului de credit, trebuie administrate de către Bancă din momentul acordării creditului, şi până la rambursarea ultimei rate aferente acestuia, distanţa dintre cele două momente fiind foarte îndelungată.

Riscul de credit este asumat în urma analizei economico-financiare a solicitantului de credit şi a solidităţii garanţiilor expres reale sau personale pe care acesta le propune ca accesoriu al creanţei principale. Riscul de credit se află totodată în strânsă corelaţie cu riscul de diminuarea a valorii creanţelor, riscul contrapartidei, riscul de poziţie, riscul de costul decontare/livrare, riscul valutar, riscul de marfă, riscul reputaţional şi riscul operaţional, astfel cum sunt acestea.

Pentru administrarea tuturor acestor categorii de risc, Banca percepe un comision de risc. În contextul bancar, administrarea riscului este vitală, astfel că acest efort suplimentar depus de creditor prin Regăsii departamentele sale a făcut ca el sa se regăsească într-un cost transparent şi asumat de către consumator sub forma comisionului de risc.

Astfel, perceperea comisionului de risc este justificată având în vedere costurile pe care administrarea riscurilor le presupune, respectiv costuri ce privesc înfiinţarea şi organizarea de departamente ce se vor ocupa de gestionarea acestor riscuri, costuri cu salariaţii din cadrul acestor departamente, costuri legate de sistemul tehnologic (hardware şi software) precum şi de dezvoltarea acestuia, etc., astfel încât este firesc ca aceste costuri să se regăsească şi în Costul total al creditului.

Perceperea comisionului de risc a fost prevăzută în mod clar şi inteligibil în cuprinsul convenţiilor, fiind cuprins in dobânda anuală efectivă ce a fost comunicată împrumutatei, precum şi în graficul de rambursare, inclusiv în perioada de simulare ce a precedat semnarea Convenţiilor.

Potrivit legislaţiei în vigoare, debitorul băncii, suportând costul creditului este dator în realitate să suporte componentele principale ale acestuia.

În acest sens, trebuie avute în vedere dispoziţiile art. 2, pct. 24 din O.G. nr.21/1992 privind protecţia consumatorilor, conform cărora "costul total al creditului pentru consumator"este compus din "toate costurile, inclusiv dobânda, comisioanele, taxele şi orice alt tip de costuri pe care trebuie să le suporte consumatorul în legătură cu contractul de credit (...)".

Astfel, având în vedere cele mai sus menţionate, rezultă fără echivoc faptul că, la fel ca şi alte comisioane şi comisionul de risc este un element al preţului Băncii. Astfel, riscul bancar este un element de care Banca este obligată să ţină cont. Acesta se regăseşte identificat în mod expres în graficul de rambursare, alături de celelalte elemente ale preţului creditului. Costurile aferente gestionarii riscului vor fi suportate de beneficiarul final, respectiv de Client. Prin acest mecanism, costul ce cuprinde riscul, denumit comision de risc, devine parte importantă a preţului contractului. Tocmai de aceea, preluându-se într-un mod ciuntit dispoziţiile art. 4 par. 1 al Directivei nr. 93/13/CEE, legiuitorul român a reglementat la rândul său excluderea clauzelor privind preţului contractului de la controlul de excesivitate prin art. 4 alin. (6), după cum urmează:

„Evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerinţele de preţ şi de plată, pe de o parte, nici cu produsele şi serviciile oferite în schimb, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj uşor inteligibil."

Se regăsesc şi prevederile art.4 alin. (2) din Directiva nr. 93/13/CEE, conform cărora: (2) Aprecierea caracterului abuziv al clauzelor nu priveşte nici definirea obiectului contractului, nici justeţea preţului sau a remuneraţiei, pe de o parte, faţă de serviciile sau de bunurile furnizate în schimbul acestora, pe de altă în măsura în care aceste clauze sunt exprimate în mod clar şi inteligibil", prevederi ce ar trebui aplicate cu prioritate faţă de dispoziţiile interne contrare în conformitate cu art. 148 alin. 2 din Constituţia României.

Prin această dispoziţie se urmăreşte evitarea ca un consumator să utilizeze legislaţia clauzelor abuzive pentru a contesta preţul convenit cu un profesionist pentru un bun sau serviciu determinat.

Excluderea se explică prin faptul că, pe de o parte controlul preţului este o chestiune ce ţine de dreptul concurenţei şi de aceea nu ar trebui să-şi găsească locul într-o reglementare privind protecţia consumatorului, iar, pe de altă parte, preţul este elementul cel mai bine înţeles de către consumator.

Clauza contractuală privind dreptul subscrisei de a percepe comisionul de risc reprezentând parte integrantă a preţului contractului de credit nu poate fi, prin urmare, anulată de către instanţa de judecată ca fiind clauză abuzivă în lipsa unui temei legal care să-i confere instanţei de judecată autoritatea de a interveni în această sferă.

De asemenea, nu se poate reţine nici faptul că, în prezenta cauză, consimţământul intimatei-reclamante ar fi fost viciat la data încheierii Contractelor având în vedere că dispoziţiile contractuale referitoare la comisionul de risc au fost clar exprimate în cuprinsul Contractelor.

Dispoziţiile contractuale, care reglementează comisionul de risc nu intră în categoria clauzelor considerate abuzive prevăzute la pct. 1, lit. b) din Anexa Legii nr. 193/2000, respectiv care „obligă consumatorul să se supună unor condiţii contractuale despre care nu a avut posibilitatea reală să ia cunoştinţă la data semnării contractului”.

Astfel, având în vedere dispoziţiile art. 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2008, precum şi considerentele de mai sus, rezultă fără echivoc faptul că, în acest caz, nu s-a creat, în detrimentul consumatorului şi contrar cerinţelor bunei-credinţe, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor, ci situaţia reprezintă un caz tipic în care cumpărătorul acceptă preţul contractului propus de către vânzător, element căruia instanţa nu ii putea aduce atingere prin invocarea legii clauzelor abuzive, indiferent de denumirea sau structura preţului contractului - dobândă, comision de risc, de administrare etc, cât timp acesta a fost cunoscut şi acceptat de către cumpărător la momentul încheierii contractului.

În aceste condiţii, raportarea trebuie să se facă, prin urmare, la consumatorul mediu, prudent si diligent.

Convenţiile de credit încheiate între părţi nu au un caracter aleatoriu pentru niciuna dintre acestea, iar asumarea riscului de către bancă a şanselor unui câştig sau pierderi contravine chiar esenţei unui astfel de contract de împrumut, care este un contract comutativ. Astfel, ambele părţi cunosc de la data încheierii fiecărei Convenţii întinderea obligaţiilor lor.

Prevederea perceperii comisionului de risc este clară şi fără echivoc şi a fost însuşită de consumator, ca urmare a semnării Convenţiilor de credit, devenind astfel lege între părţile contractante potrivit art. 969 C.civ., şi comisionul de risc a fost avut în vedere de Subscrisa la data acordării creditului, constituind un element determinant la formarea voinţei de a contracta.

Concluzionând: (i) perceperea acestui comision de risc a fost reglementată şi consimţită contractual de către ambele părţi, fără existenţa vreunei constrângeri şi (ii) se realizează potrivit principiului consfinţit de art. 969 Cod Civil conform căruia "convenţiile legal făcute au putere de lege între părţile contractante". De asemenea, Banca a acordat creditul în baza unei structuri de costuri predefinite, astfel încât să poată fi asigurat atât profitul cât şi solvabilitatea acesteia. Comisionul de risc a fost inclus încă de la momentul acordării creditului în calculul dobânzii anuale efective („DAE").

De asemenea, în cazul în care s-ar dispune eliminarea comisionul de risc din Convenţiile de credit, s-ar produce un dezechilibru contractual în defavoarea societăţii noastre, consecinţa fiind diminuarea semnificativă a DAE, cu care împrumutata a fost de acord la momentul semnării Contractului.

4. Comisionul de administrare credit este legal fiind prevăzut de O.U.G. 50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori.

În acest sens, trebuie arătat faptul că perceperea comisionului de administrare este permisă de însăşi O.U.G. 50/2010 unde la art. 36, prevede foarte clar faptul că "pentru creditul acordat creditorul poate percepe (...) comision de administrare credit', astfel încât perceperea unui astfel de comision este perfect legală.

Prin Actul Adiţional propus intimatei-reclamante nu s-a introdus un nou comision neagreat de părţi, ci doar s-au adus unele clarificări cu privire la raţiunea/motivele perceperii comisionului de risc prevăzut iniţial în Convenţiile de credit. Comisionul de administrare fiind acelaşi cu cel convenit de părţi la data încheierii Convenţiilor de credit, atât din punctul de vedere al raţiunii (economice) perceperii acestuia, cât şi sub aspectul valorii, precum şi al duratei de aplicabilitate a acestuia.

Mai mult decât atât, nu se poate reţine faptul că există o diferenţă între comisionul de administrare prevăzut şi permis de O.U.G. 50/2010 şi comisionul de risc, între acestea existând o relaţie de la întreg la parte, deoarece prin administrarea unui credit se are vedere nu numai latura sa activă ci, în special, latura sa pasivă, ceea ce presupune inclusiv administrarea creditului din punctul de vedere al riscurilor pe care le implică acordarea unui credit pe o durată foarte mare de timp (25-30 de ani).

În consecinţă, din momentul acordării creditului, activitatea de administrare a acestuia se reduce în ceea mai mare parte la administrarea riscului de credit. Astfel, raportarea nu trebuie să se facă exclusiv la termeni folosiţi într-un act normativ, ci trebuie avut în vedere fondul, substanţa acestor termeni.

La art. 36 alin. (3) din O.U.G. 50/2010 se prevede foarte clar faptul că, în temeiul acestei ordonanţe, "comisionul de administrare se percepe pentru monitorizarea (...) rambursării creditului acordat consumatorului. în cazul în care acest comision se calculează ca procent, acesta va fi aplicat la soldul curent al creditului", or, în mod evident, monitorizarea rambursării creditului are în vedere şi monitorizarea riscurilor.

Prin modificările propuse prin Actul Adiţional în ceea ce priveşte comisionului de risc, subscrisa a încercat să se ralieze ad litteram dispoziţiilor O.U.G. 50/2010.

5. Anularea clauzelor indicate nu poate produce efecte retroactive, faţă de caracterul succesiv al prestaţiilor.

Prin cererea de chemare în judecată şi prin cererea de apel, partea adversă a solicitat anularea clauzelor referitoare la comisionul de risc, solicitând instanţei şi restituirea sumelor plătite în contul acestora.

Admiterea acestei acţiuni nu poate produce efectul restituirii sumelor deja achitate. Contractele de credit reprezintă contracte cu executare succesivă, în cazul cărora intervine rezilierea, iar nu rezoluţiunea specifică Contractelor cu executare dintr-o dată, deoarece obligaţia împrumutatului se execută în timp, prin rate succesive, iar obligaţia împrumutătorului de a lăsa la dispoziţia celui dintâi suma de bani, se întinde pe toată durata contractuală. Astfel, prestaţiile ambelor părţii/ respectiv atât cele ale împrumutatei, cât şi cele ale împrumutătorului se execută în timp, în mod succesiv.

Conform teoriei generale a obligaţiilor contractuale, anularea unei clauze  dintr-un contract cu executare succesivă, nu poate produce efecte retroactive. Acest fapt se explică, prin imposibilitatea uneia dintre părţi de returna folosinţa asigurată de cealaltă parte.

Această excepţie de la principiul restitutio in integrum este pe deplin aplicabilă şi în cazul contractelor de credit încheiate de Bancă. Astfel cum un chiriaş nu poate restitui folosinţa de care s-a bucurat a unui bun, tot astfel, nici debitorul nu poate restitui echivalentul folosinţei sumelor de bani puse la dispoziţie în schimbul clauzei referitoare la comisionul de risc.

În situaţia în care numai Banca ar fi obligată la restituirea sumelor deja achitate, s-ar crea o situaţie inechitabilă, caracterizată juridic de îmbogăţirea fără justă cauză a clienţilor. Patrimoniul acestora s-ar îmbogăţi cu sumele de bani echivalente clauzelor eliminate, în timp ce patrimoniul Băncii nu s-ar reîntregi cu echivalentul folosinţei sumelor acordate prin contractul de credit.

De altfel, efectul sancţiunilor prevăzute de Legea 193/2000, în art. 13, este „modificarea clauzelor contractuale, sau desfiinţarea acelui contract, cu daune-interese". Deoarece partea nu a solicitat desfiinţarea contractului (probabil din cauza efectului imediat al necesităţii rambursării în totalitate a creditului, în caz de reziliere), în ipoteza în care clauzele s-ar considera nelegale, singurul efect pe care instanţa îl poate da eventualei sancţiuni pe care ar găsi-o aplicabilă este modificarea pentru viitor a acestora.

În consecinţă, instanţa învestită cu soluţionarea prezentei cereri de chemare în judecată era competentă doar să stabilească limitele unui nou cadru contractual, pe care ambele părţi au libertatea să îl accepte sau nu.

În drept, au fost invocate dispoziţiile art. 299 şi urm., art. 304 pct. 9 C.proc.civ., principiul aplicabilităţii directe a Directivei nr. 93/13/CEE, prevederile Legii 193/ 2000, precum şi celelalte dispoziţii legale la care am făcut referire în cuprinsul prezentului recurs.

Analizând, cu prioritate, excepţia tardivităţii recursului, Curtea constată că decizia atacată i-a fost comunicată recurentei la data de 27.11.2013, astfel că termenul de recurs prevăzut de art. 301 C.proc.civ. s-a împlinit la data de 13.12.2013. În condiţiile în care cererea de recurs a fost depusă prin fax şi prin poştă, respectiv un serviciu de curierat, la această dată, în raport de prevederile art. 104 C.proc.civ., Curtea apreciază că a fost depus în termenul de recurs, astfel că va respinge excepţia invocată.

Analizând decizia recurată, prin prisma motivelor de recurs formulate şi a dispoziţiilor legale incidente, Curtea reţine următoarele :

Prima critică a recurentei, prin care se susţine că în mod greşit ambele instanţe au constatat caracterul abuziv al clauzelor invocate de reclamantă, este neîntemeiată.

Conform dispoziţiilor art.4 alin.1 din legea nr.193/2000, o clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăşi sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului şi  contrar cerinţelor bunei-credinţe, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor.

Deci, pentru ca o clauză să fie considerată abuzivă, trebuie ca aceasta să nu fi fost negociată direct cu consumatorul, să creeze un dezechilibru semnificativ între drepturile  şi obligaţiile părţilor şi să se fi încălcat cerinţele bunei-credinţe.

Recurenta critică reţinerea instanţelor conform cărora clauzele nu au fost negociate direct cu reclamantul arătând că acesta a avut posibilitatea să selecteze dintre ofertele de creditare aflate pe piaţa bancară, că a fost informat cu privire la condiţiile de creditare şi costurile împrumutului şi că a semnat convenţia de credit.

O clauză este considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul, potrivit art. 4 alin. 2 din legea nr. 193/2000, dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitatea consumatorului să influenţeze natura ei, cum sunt clauzele standard preformulate şi condiţiile generale.

Clauzele din contractele standard preformulate sunt prezumate a fi nenegociate cu clientul, astfel că sarcina dovezii contrare revenea recurentei.

Curtea achiesează la punctul de vedere exprimat de celelalte instanţe potrivit căruia contractul a fost redactat în prealabil de către bancă, neexistând o dovadă a unei reale posibilităţi de negociere din partea clientului, fără nicio distincţie după plasarea clauzelor la "Condiţii generale" sau "Condiţii speciale".

Libertatea contractuală şi forţa obligatorie a contractului nu au caracter absolut nici în reglementarea de drept comun oferită de dispoziţiile din Codul civil din 1864. Atât art. 5, cât şi art. 969 din Codul civil, conferă obligativitate doar clauzelor ce respectă dispoziţiile imperative ale legii. Cu atât mai mult, în materia dreptului consumatorului statul intervine prin reglementări speciale, cu rolul de a proteja consumatorii în raporturile cu profesioniştii, faţă de poziţiile inegale dintre aceştia.

În consecinţă, susţinerea recurentei în sensul că intimata-reclamantă şi-a însuşit clauzele contractuale şi, astfel, acestea i se impun nu poate fi primită.

În ceea ce priveşte  critica reţinerii eronate a caracterului abuziv al clauzei de la art. 3 lit. d) din Condiţiile speciale motivat de faptul că prin inserarea acestei clauze în convenţia de împrumut nu se creează un dezechilibru semnificativ în defavoarea reclamantului, Curtea constată că este neîntemeiată.

Astfel, art. 3 lit. d) din Condiţiile speciale din contratul de credit încheiat cu reclamanta prevede că banca îşi rezervă dreptul de a revizui rata dobânzii curente în cazul apariţiei unor schimbări semnificative pe piaţa monetară, comunicând împrumutatului noua rată a dobânzii. Deci, clauza nu arată condiţiile precise în care poate interveni o astfel de modificare. Or, fără indicarea vreunui element sau alt criteriu care să poată da posibilitate reclamantului să aibă o reprezentare  a motivelor care ar justifica situaţia excepţională ce ar impune modificarea ratei dobânzii, clauza nu se circumscrie nicicum cerinţei de bună credinţă la care este obligată banca.

Modul în care recurenta şi-a rezervat dreptul de a ajusta rata dobânzii transformă contractul de împrumut în unul aleatoriu pentru intimatul reclamant, contract în care nu mai există posibilitatea, la momentul încheierii contractului, a cunoaşterii sau determinării ulterior a  întinderii prestaţiilor părţilor.

Atât timp cât în contact nu sunt enumerate situaţiile concrete care ar putea fi considerate „schimbări semnificative” este evident că obligaţia băncii de a informa în mod onest şi complet clientul cu privire la caracteristicile principale ale serviciului oferit este contrar bunei credinţe şi este de natură să creeze un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor în detrimentul reclamantului  consumator.

În ceea ce priveşte criticile referitoare la constatarea caracterului abuziv al clauzei de la art. 5 lit. a) privind perceperea lunară a unui comision de risc aplicat la soldul creditului, Curtea reţine că sunt neîntemeiate.

Astfel, se susţine că această clauză este exclusă de la evaluarea caracterului abuziv întrucât priveşte un element al preţului, fiind interpretate eronat prevederile art. 4 alin. 5 şi 6 din legea nr. 193/2000.

Potrivit acestor dispoziţii care reprezintă transpunerea art. 4 alin. 2 din Directiva nr.93/13/CEE, evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerinţele de preţ şi de plată, pe de o parte, nici cu produsele şi serviciile oferite în schimb, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj uşor inteligibil .

Prin urmare, textul nu exclude controlului un eventual caracter abuziv al clauzelor referitoare la obiectul principal al contractelor prin raportare la preţ, ca parte a obiectului contractului, în condiţiile în care această clauză este clară, neechivocă şi exprimată într-un limbaj inteligibil.

De aceea, instanţele au făcut distincţia între clauzele ce nu pot forma obiect al contractului apreciind în mod just că în condiţiile în care clauza nu este exprimată în mod clar, lăsând loc la echivoc, ori când  este folosit un limbaj neinteligibil, poate fi supusă analizei din perspectiva unui eventual caracter abuziv.

Sintagma folosită de legiuitor în acord cu cea din norma comunitară are în vedere situaţia în care clauza este clar definită, astfel încât consumatorul să aibă reprezentarea raţiunilor şi fundamentelor relativ la conţinutul clauzelor şi efectul acestora asupra contractului în ansamblu.

Deşi comisionul de risc face parte din costul total al contractului, clauza ce reglementează perceperea acestuia poate fi analizată în măsura în care nu este exprimată clar şi inteligibil.

Or, în speţă, modul în care este definit comisionul de risc în Condiţiile generale ale convenţiei de credit creează confuzie, întrucât acesta este stabilit într-un procent aplicat la soldul creditului, care se plăteşte lunar, pe toată perioada creditului. Scopul perceperii comisionului de risc este neclar, ceea ce contravine dispoziţiilor art.  1 din Legea nr. 193/2000.

Acest comision este perceput fără ca împrumutatul să beneficieze de o contraprestaţie, deoarece consumatorul nu primeşte nici un serviciu în schimbul achitării comisionului de risc.

Astfel, riscul de nerecuperare a sumei împrumutate este înlăturat prin garanţia imobiliară afectată creditului.

Susţinerile recurentei referitoare la necesitatea acoperirii riscului de credit şi a riscului de piaţă nu pot fi primite având în vedere că riscul de piaţă trebuie să fie asumat de către ambele părţi, atât de către consumator dar în egală măsură şi de către bancă. Or, nu se poate percepe un comision de risc doar pentru ca banca să-şi acopere propriul risc, creând astfel un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor.

Riscul deprecierii obiectului garanţiei este suportat nu doar de bancă, ci şi de împrumutat, în calitate de proprietar al bunului.

Pe de altă parte, pentru eventualitatea în care riscul de nerecuperare a sumelor datorate nu se produce, contractul încheiat nu prevede restituirea sumelor pretinse şi percepute cu titlu de comision de risc.

În aceste condiţii, Curtea apreciază, asemenea instanţei de apel, că acest comision de risc este nejustificat.

Împrejurarea că acest comision este inclus în dobânda anuală efectivă nu justifică perceperea acestuia, căci prevederile contractului îi conferă acestuia o semnificaţie distinctă de cea de dobândă, astfel cum rezultă din compararea definiţiilor date la pct. 3 şi 5 din Condiţiile speciale.

În ce priveşte înlocuirea acestui comision cu cel de administrare, după intrarea în vigoare a OUG 50/2010, Curtea apreciază, în acord cu instanţa de apel, că, în realitate, ne aflăm în prezenţa unei redenumiri a aceluiaşi comision, decizie luată de bancă doar pentru menţinerea valorii contraprestaţiei stabilite în contractul încheiat faţă de limitările aduse comisioanelor bancare prin actul normativ menţionat. De altfel, scopul noului comision de administrare este arătat de recurenta în notificarea adresată intimatei.

În consecinţă, clauza de la art. 5 lit. a) din Condiţiile speciale are caracter abuziv indiferent de faptul că, ulterior, banca a redenumit comisionul de risc în comision de administrare.

Referitor la critica ce priveşte soluţia de restituire a comisionului de risc încasat nelegal, şi aceasta este neîntemeiată, întrucât efectul retroactiv este consecinţa nulităţii clauzei cu caracter abuziv, ce impune restituirea plăţilor efectuate fără să fie datorate în conformitate cu dispoziţiile imperative ale legii.

În concluzie, reţinând că sunt neîntemeiate criticile invocate, Curtea, în temeiul prevederilor art. 312 alin. 1 C.proc.civ., a respins recursul ca nefondat.

În conformitate cu prevederile art. 274 C.proc.civ., constatând că recurenta este în culpă procesuală faţă de soluţia ce s-a pronunţat, Curtea a dispus obligarea acesteia să plătească intimatei suma de 1676,56 lei, cu titlu de cheltuieli de judecată, reprezentând onorariu avocat, conform dovezilor depuse la dosar. 

Domenii speta

Spete similare