6.Contencios administrativ. Achiziții publice. Plângere împotriva deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor

Cerința semnăturii electronice bazate pe un certificat calificat. Mandat de reprezentare a asocierii dat fără îndeplinirea condițiile legale. Riscurile (ne)transmiterii (integrale a) ofertei (prin fax)

-Legea nr. 101/2016, art. 29 alin. 1, art. 32 alin. 1

-Legea nr. 455/2001, art. 4

-HG nr. 395/2016, art. 140 alin. 5

-CJUE, Hotărârea din 29 martie 2012, cauza C-599/10, SAG ELV Slovensko a.s.

Există două tipuri de certificate digitale, simple şi calificate, pe baza cărora se poate semna cu semnătura electronică. Legea face distincţie clară între semnătura electronică şi semnătura electronică extinsă, pentru ultima fiind cerute, cumulativ, patru condiţii exprese. Petenta nu a contestat faptul că cei doi ofertanţi nu ar deţine certificat digital calificat, ci faptul că ofertele nu ar avea semnătura electronică extins, întrucât documentele ar fi de tip „pdf”, şi nu „.p7s sau echivalente”. Însă, de vreme ce fişierele celor doi ofertanţi au fost semnate cu o semnătură electronică bazată pe un certificat digital calificat, nu se poate susţine, cu temei, că aceasta ar fi una simplă, şi nu una extinsă. Faptul că fişierele au fost de tip „pdf” nu schimbă regimul juridic al semnăturii electronice a cărei forţă juridică  este conferită de certificatul digital calificat, cu atât mai mult cu cât şi fişierele tip „pdf” au  încorporată semnătura electronică extinsă, într-o astfel de situaţie.

Împuternicirea conferită persoanei care să reprezintă asocierea poartă o dată la care această asociere nu era constituită şi, mai mult, anunţul de participare nu era încă publicat în SEAP, în cuprinsul împuterniciri nefăcându-se nicio referire la vreo procedură de atribuire, cu atât mai puţin la una specifică, împuternicirea neconținând nici drepturile şi obligaţiile specifice unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziţii publice, ci se referă doar la mandatarea persoanei fizice pentru semnarea, cu semnătura sa electronică, a oricărui înscris care emană de la societate. În acest context,  îndeplinită condiţia prevăzută în fişa de date achiziţie, referitoare la semnarea ofertei tehnice, a documentelor de calificare şi a răspunsului la solicitările de clarificări, de către reprezentantul legal al ofertantului sau de către o persoană împuternicită de acesta.

Riscurile transmiterii ofertei, inclusiv forţa majoră sau cazul fortuit, cad în sarcina operatorului economic care transmite respectiva ofertă, ceea ce înseamnă că orice risc al transmiterii unei oferte incomplete în ceea ce priveşte numărul de pagini conţinute de aceasta, revine ofertantului care, până la data limită de depunere a ofertelor, stabilită de autoritatea contractantă, are obligaţia de a depune toate diligenţele pentru ca oferta să fie integrală în ceea ce priveşte conţinutul informaţiilor.

Asupra plângerii de faţă,

Prin Decizia nr. 1481/C5/1246/1247/16.06.2017 a CNSC s-au respins atât excepţia lipsei de interes în formularea contestaţiilor de către S.C. F.ES.R.L şi S.C. F.E S.R.L., invocată de către entitatea contractantă, precum şi, ca nefondate, contestaţiile formulate de S.C, F.ES.R.L. şi S.C. F.E S.R.L, în contradictoriu cu entitatea contractantă SC H SA; fiind admise cererile de intervenţie formulate de S.C. R.S.E.S.R.L. şi S.C. F.E S.R.L

În considerentele deciziei, Consiliul a reţinut următoarele:

Prin contestaţia nr. 447/19.04.2017, înregistrată la Consiliu sub nr. 14467/19.04.2017, SC F.ESRL, în calitate de asociat în cadrul asocierii SC G. SRL & SC F.E.F.W.T GMBH, a contestat adresa nr. 443/203/27.03.2017 reprezentând comunicarea rezultatului procedurii de atribuire prin „licitaţie deschisă", online, fără etapă finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică de servicii având ca obiect „Asistenţă tehnică pentru pregătirea aplicaţiei de finanţare şi a documentaţiilor de atribuire pentru proiectul regional de dezvoltare a infrastructurii de apă şi apă uzată din judeţul Harghita, în perioada 2014- 2020", coduri CPV 71356200-0, 71241000-9, 71322000-1, 79418000-7 (Rev.2), iniţiată de SC H SA, în calitate de entitate contractantă, şi a solicitat următoarele:

- anularea răspunsului entităţii contractante nr. UIP 482/203/ 443/203/11.04.2017 ia notificarea prealabilă nr. 391/05.04.2017;

- anularea comunicării rezultatului procedurii nr.27.03.2017ca netemeinic şi nelegal;

- remedierea încălcării legislaţiei achiziţiei publice constând în aprecierea de către comisia de evaluare, în mod netemeinic şi nelegal, a caracterului admisibil al ofertelor clasate pe locurile 1, 2 şi 3, respectiv, ale asocierii SC R.S.E.SRL & B.DA/S, SC T.E.SA si asocierea SC F.E SRL& S.M.S& E.S.E.A.T.S& SC S. SRL & C. SRL & R.SRL;

- constatarea caracterului admisibil al criticilor sale cu privire la inacceptabilitatea şi neconformîtatea ofertelor prezentate de către ofertanţii clasaţi pe locurile 1-3;

- ca şi consecinţă a petitelor anterioare, reevaluarea ofertelor prezentate de către ofertanţii clasaţi pe locurile 1-3, cu respectarea cerinţelor din cuprinsul documentaţiei de atribuire, a legislaţiei aplicabile în materia achiziţiilor publice şi a principiilor consacrate de art, 2 alin. (2) din Legea nr. 99/2016;

- anularea desemnării ca şi câştigătoare a ofertei prezentate de către asocierea SC R.S.E.SRL & B.DA/S;

- anularea raportului procedurii şi a actelor subsecvente, respectiv în ceea ce priveşte admisibilitatea ofertelor clasate pe locurile 1-3 şi desemnarea asocierii SC R.S.E.SRL & B.DA/S ca şi câştigătoare şi reevaluarea acestor oferte cu respectarea tuturor dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice.

SC R.S.E.SRL, în calitate de lider al asocierii S.C. R.S.E.S.R.L. - B.DA/S, ofertant clasat pe locul I în clasamentul final, a depus cererea de intervenţie nr. 1780/25.04.2017, transmisă prin mijloace electronice (e-mail), înregistrată la Consiliu sub nr. 15575/25.04.2017 şi retransmisă în original, înregistrată la Consiliu sub nr. 15711/26.04.2017, în cauza ce face obiectul Dosarelor nr. 1246/2017 şi nr. 1247/2017 şi a solicitat admiterea în principiu a cererii de intervenţie accesorie în interesul entităţii contractante, precum şi respingerea contestaţiilor formulate de SC F.E SRL şi SC F.E. ca netemeinice şi nelegale, cu consecinţa menţinerii adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. UIP 440/27.03.2017.

Prin adresa nr. UIP 492/203/26.04.2017, înregistrată la Consiliu sub nr. 15915/27.04.2017, entitatea contractantă SC H SA a comunicat punctul de vedere referitor la contestaţia formulată de SC F.E.însoţit de documentele necesare soluţionării acesteia.

Entitatea contractantă consideră că, deşi ofertantul a depus oferta admisibilă, nu are niciun interes în promovarea contestaţiei, deoarece s-a clasat pe locuri 4 în clasament, prin urmare nu are cum să îi fie atribuit contractul în discuţie. Dreptul a cărui valorificare se încearcă prin contestaţie este supusă unor condiţii suspensive, şi anume respingerea ofertelor clasate în faţa ofertei depusă de contestatoare, conform criteriilor de atribuire impuse prin documentaţia de atribuire, prin urmare, ţinând cont şi de prevederile art. 33 din codul de procedură civilă, interesul trebuie să fie determinat, legitim, personal, născut şi actual. în speţă, interesul contestatoarei nu îndeplineşte condiţiile prevăzute de lege, în concret, anularea rezultatului procedurii în cauză nu serveşte acesteia niciun interes direct şi personal, născut şi actual.

În cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire s-a depus cererea de intervenţie nr. 365/28.04.2017, transmisă prin fax, înregistrată la Consiliu sub nr. 16227/28.04.2017 şi în original, înregistrată la Consiliu sub nr. 16910/04.05.2017, în cauza ce formează obiectul Dosarului nr. 1246/2017, formulată de SC F.E SRL, în calitate de lider al asocierii SC F.E SRL & S.M.S& E.S.E.A.T.S& SC S. SRL & C. SRL & RPA SRL, prin care s-a solicitat încuviinţarea în principiu a cererii de intervenţie în interes propriu şi admiterea acesteia sau admiterea acesteia drept cerere de intervenţie în interesul entităţii contractante, precum şi respingerea motivelor invocate în cuprinsul contestaţiei formulată de SC F.ESRL cu privire la oferta sa, ca neîntemeiate.

Din documentele depuse de părţi şi din susţinerile acestora, Consiliul a constatat următoarele:

S.C. H S.A., în calitate de entitate contractantă, a iniţiat procedura de atribuire prin „licitaţie deschisă", online, fără etapă finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică de servicii având ca obiect „Asistenţă tehnică pentru pregătirea aplicaţiei de finanţare şi a documentaţiilor de atribuire pentru proiectul regional de dezvoltare a infrastructurii de apă şi apă uzată din judeţul Harghita, în perioada 2014-2020", coduri CPV 71356200-0, 71241000-9, 71322000- 1, 79418000-7, (Rev. 2), prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr. 170628/15.10.2016, stabilind termenul limită pentru primirea ofertelor la 17.11.2016, criteriul de atribuire „cei mai bun raport calitate-preţ" şi o valoare estimată, fără TVA, de 11.944.558 lei.

În cadrul procedurii de atribuire au fost depuse un număr de 14 oferte printre care şi cea a Asocierii BDL K., T.S. es T. Kft – F. M. T. Zrt - S.d, E. S.R.L.

Împotriva deciziei de respingere a ofertei sale Asocierea SOL K., T., S. es T. Kft ~ F. M.T. Zrt - S.C. E. S.R.L. prin liderul acesteia BOL K., T., Sz. es T. Kft a formulat iniţial contestaţia care a făcut obiectul dosarului nr, 252/2017 soluţionat prin Decizia nr. 253/C5/252/01.02.2017 prin care Consiliul a luat act de renunţarea ia contestaţia formulată de către Asocierea BDL K., T., S. es T. Kft – F. M. T. Zrt - S.C. E. S.R.L.

Ulterior, în cadrul termenului de contestare, împotriva aceleiaşi decizii de respingere a ofertei sale, Asocierea BDL K., T., S. es T.Kft – F. M. T. Zrt - S.C. E. S.R.L. prin liderul acesteia BDL K. Kft a formulat contestaţia ce a făcut obiectul dosarului 288/2017.

Cu privire la această contestaţie, Consiliul s-a pronunţat prin Decizia nr. 448/C5/288 din 02.03.2017, astfel:

„Respinge excepţia lipsei calităţii de reprezentant a domnului B. P. a asocierii Asocierea BDL K., T., S. es T. Kft – F. M. T. Zrt - S.C. E. S.R.L., invocată de intervenienta S.C. R.S.E.S.R.L.

Respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de Asocierea BDL K., Tervezo, S. es T. Kft – F. M. Te. Zrt - S.C. E. S.R.L., prin lider de asociere BDL K., T., S. es Tanâcsado Kft, în contradictoriu cu S.C. H S.A., în calitate de autoritate contractantă.

Admite, în parte, cererea de intervenţie formulată de S.C. R.S.E.S.R.L."

Împotriva noului rezultat al procedurii de atribuire au formulat contestaţii SC F.E. în calitate de împuternicit ai Asocierii S.C. G. S.R.L. - S.C. F.E..R.L. – F.W. & T. GMBH şi S.C. F.E S.R.L. în calitate de lider al Asocierii S.C. F.E S.R.L - S.C. S. M. S.S.R.L. - E.T.S SPA E. AND T. S. – C. S.R.L. – S.S.R.L. - RPA S.R.L.

Consiliul a constatat că în cauză a fost formulată cerere de intervenţie de către S.C. R.S.E.S.R.L., în calitate de lider al asocierii S.C. R.S.E.S.R.L - B.DA/S.

Având în vedere dispoziţiile art. 17 alin. 3 şi art. 68 din Legea nr. 101/2016, coroborate cu prevederile art. 61 alin. 3, art. 63, 65 şi 67 din Cod proc.civ. dar şi faptul că în cadrul procedurii de atribuire în cauză S.C. R.S.E.S.R.L are calitatea de ofertant câştigător iar cererea sa priveşte menţinerea deciziei entităţii contractante ca oferta sa să rămână câştigătoare, Consiliul a admis în principiu cererea de intervenţie formulată de SC R.S.E.SRL, astfel cum a fost calificată de aceasta.

La dosarul cauzei a fost depusă o cerere de intervenţie şi de către S.C. F.E S.R.L. în calitate de lider al Asocierii S.C. F.E S.R.L. - S.C. S.M. S. S.R.L. - E.T.S S. E. A. T. S. – C.S.R.L – S.S.R.L. - RPA S.R.L

Consiliul a apreciat ca aceasta prezintă natura juridică a unei cereri de intervenţie principală deoarece în prezenta cauză, asocierea a cărei lider este S.C. F.E S.R.L., are, atât calitatea de contestator (solicitând anularea anumitor acte emise de către entitatea contractantă în legătură cu ofertele situate pe locul 1 şi 2), cât şi calitatea de intervenient (solicitând respingerea motivelor invocate în cuprinsul contestaţiei de către SC F.E. cu privire la oferta asocierii din care face parte, ca neîntemeiate).

În acest context, s-a constatat că intervenienta în discuţie are şi calitatea de contestatoare în dosarul nr. 1247/2017 solicitând anularea raportului procedurii şi a tuturor actelor subsecvente acestuia, inclusiv a adreselor de comunicare a rezultatului procedurii, reevaluarea ofertelor clasate pe locul 1 şi 2 şi continuarea procedurii de atribuire.

Astfel, având în vedere dispoziţiile art. 61 alin. 2, art. 62, art. 65 şi art. 66 din Cod procedură civilă dar şi faptul că prin cererea de intervenţie S.C. F.E S.R.L a solicitat respingerea contestaţiei formulată de SC F.ESRL, Consiliul a admis în principiu cererea de intervenţie formulată de S.C. F.E S.R.L, astfel cum a fost calificată de Consiliu.

Analizând contestaţia formulată de F. E. SRL, în calitate de împuternicit al Asocierii G. SRL – SC F.E. SRL – F. W. & T. GmBH (dosar nr. 1246/2017), Consiliul constată că prin aceasta este criticată decizia entităţii contractante cu privire la rezultatul procedurii de atribuire, în speţă decizia acesteia referitoare la declararea admisibile a ofertelor clasate pe locurile 1, 2 şi 3, oferta sa ocupând în clasament locul 4.

În ceea ce priveşte respectarea de către contestatoarea SC F.ESRL a dispoziţiilor art. 6 din Legea nr. 101/2016, Consiliul a constatat că aceasta a transmis entităţii contractante notificarea prealabilă nr. 391/05.04.2017, prin care a solicitat luarea unor măsuri de remediere.

Cu adresa nr. 482/203/11.04.2017 entitatea contractantă a răspuns notificării comunicând contestatoarei următoarele: „... comisia de evaluare apreciază că ofertele clasate pe locurile 1, 2, 3 sunt admisibile, prin urmare respinge măsurile de remediere solicitate de dvs. prin notificarea prealabilă nr. 473 din 05.04.2017, ca fiind ne fondate. În consecinţă, comisia de evaluare menţine raportul procedurii de atribuire a contractului, şi comunicarea rezultatului procedurii ca fiind legale şi temeinice".

În temeiul dispoziţiilor art. 26 alin. 1 din Legea nr. 101/2016, Consiliul a procedat la analiza, cu precădere, a excepţiei invocate de către entitatea contractantă privind lipsa de interes în formularea contestaţiilor de către S.C. F.ES.R.L. şi S.C. F.E S.R.L,, urmând a o respinge pentru considerentele expuse în continuare.

În luarea deciziei, Consiliul a avut în vedere dispoziţiile art. 2 alin. 1 din Legea nr. 101/2016.

Analizând cele două contestaţii Consiliul a constatat următoarele:

1.Contestatoarea S.C. F.E.S.R.L. contestată decizia entităţii contractante cu privire la ofertele clasate pe locurile 1, 2 şi 3, oferta sa fiind clasată pe locul 4, solicitând anularea rezultatului procedurii de atribuire cu privire la acestea.

2.Contestatoarea S.C. F.E S.R.L. contestă decizia entităţii contractante cu privire la ofertele clasate pe locurile 1 şi 2, oferta sa fiind situată pe locul 3, solicitând anularea rezultatului procedurii de atribuire cu privire la ofertele poziţionate în clasament pe locurile 1 şi 2.

Aşadar, pentru a putea fi considerată persoană vătămată printr-un act emis de o autoritate contractantă, în cadrul unei proceduri de achiziţie publică, contestatoarele trebuie să aibă sau să fi avut un interes legitim în legătură cu procedura şi să fi suferit, să sufere sau să rişte să sufere un prejudiciu urmare a unui act al entităţii contractante.

Consiliul a constatat că în ipoteza în care s-ar admite contestaţiile şi s-ar dispune reevaluarea tuturor ofertelor poziţionate în clasamentul final înaintea contestatoarelor, acestea ar obţine un folos practic şi actual dat fiind că soluţia ar putea avea drept consecinţă câştigarea procedurii de către oricare dintre cei doi contestatori, care ar obţine punctaj maxim după aplicarea criteriului de atribuire stabilit în prezenta procedură de atribuire, respectiv „cel mai bun raport calitate-preţ".

Având şansa reală de a câştiga, contestatoarele au dovedit interesul legitim necesar deţinerii calităţii de persoană vătămată, astfel cum se prevede Ia art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016.

Date fiind cele evocate, Consiliul a stabilit că, în cauza supusă soluţionării, S.C. F. E. S.R.L. şi S.C. F.E S.R.L. deţin calitatea de persoane vătămate în înţelesul legii, motiv pentru care Consiliul a respins excepţia lipsitei de interes invocată de către entitatea contractantă.

Pe fondul cauzei, Consiliul a analizat cu prioritate criticile formulate în contestaţie cu privire la ofertantul poziţionat în clasamentul final pe locul 1 şi constată că SC F.ESRL critică oferta depusă de Asocierea S.C. R.S.E.S.R.L. - B.DA/S, întrucât aceasta nu respectă cerinţele entităţii contractante şi legislaţia în vigoare cu privire la semnătura electronică extinsă.

În susţinerea criticii, contestatoarea susţine că oferta (documentele) depuse de către ofertantul declarat câştigător, nu poartă semnătură electronică extinsă, fişierele fiind de tip „.pdf", în timp ce un document semnat cu semnătură electronică extinsă, poartă extensia „pdf.p7s" sau echivalentul acesteia (de tip pdf.p7s, .p7m, .p7e, etc.), în funcţie de furnizorul de certificate digitale.

Cu privire la aspectul criticat Consiliul a reţinut că în fişa de date a achiziţiei, entitatea contractantă a stabilit la cap. IV.4.3) Modul de prezentare a ofertei, prin Notă, faptul că „Ofertanţii vor transmite oferta, documentele de calificarea şi răspunsul la solicitările de clarificări formulate de către comisia de evaluare a entităţii contractante, în format electronic, prin intermediul SEAP, în conformitate cu art. 60, 61 şi 62 din HG 395/2006. Oferta tehnică, documentele de calificare şi răspunsul la solicitările de clarificări formulate de către comisia de evaluare a entităţii contractante vor fi semnate de reprezentantul legal, de o persoană împuternicită de acesta cu SEMNĂTURĂ ELECTRONICĂ, BAZATĂ PE UN CERTIFICAT CALIFICAT (fişiere cu extensia .p7s sau echivalente), eliberat de un furnizor de servicii certificate acreditat, în condiţiile Legii nr. 455/2001. Documentele scanate trebuie să fie lizibile. Oferta va conţine un opis al documentelor depuse. Recomandare: Pentru a fi mai uşor de încărcat şi descărcat din sistem, scanaţi documentele de calificare/selecţie şi oferta tehnică în cât mai puţine fişiere în format .PDF."

Or, din documentele depuse la dosarul cauzei, a rezultat că ofertantul declarat câştigător deţine certificat eliberat de S.C. D. S.A. pe numele S. L.-M. în conţinutul căruia este menţionat tipul documentului, respectiv „certificat digital calificat emis în ierarhie publică; semnătură electronică extinsă".

Prin urmare, critica autoarei contestaţiei potrivit căreia documentele depuse de către ofertantul Asocierea S.C. R.S.E.S.R.L. - B.DA/S nu poată semnătură electronică extinsă, se dovedeşte a fi nefondată, în condiţiile în care din verificarea documentelor depuse rezultă că acestea poartă semnătură potrivit cerinţei stabilită de către entitatea contractantă în fişa de date a achiziţiei, respectiv „SEMNĂTURA ELECTRONICĂ, BAZATĂ PE UN CERTIFICAT CALIFICAT (fişiere cu extensia .p7s sau echivalente).

SC F.ESRL mai critică faptul că ofertantul declarat câştigător a încălcat dispoziţiile legale referitoare la garanţia de participare, prin faptul că a constituit garanţia de participare prin depunerea Scrisorii de garanţie bancară 00888-02-0301421 emisă de U.C. Bank în 29.11.2016 pentru „ofertantul R.S.E.SRL", respectiv doar pentru unul dintre membrii asocierii, încălcând dispoziţiile art. 41 alin. 1 şi art. 42 alin. 7 din HG nr. 394/2016.

Verificând modalitatea în care ofertantul declarat câştigător a înţeles să facă dovada constituirii garanţiei de participare, Consiliul a constatat că în Acordul de asociere nr. 1 din 29.11.2016, încheiat între R.S.E.S.R.L. şi B.DA/S, la art. 5 este menţionat în mod expres faptul că „Garanţia de participare nr. 00888-02-0301421 din data de 29.11.2016 emisă de U.C. Bank SA este făcută în numele asocierii".

Prin urmare, faţă de prevederea din fişa de date a achiziţiei, aşa cum a fost precizată prin Clarificarea nr. 41 postată în SEAP, ofertantul declarat câştigător a constituit garanţia de participare în condiţiile stabilite de documentaţia de atribuire, situaţie în care critica cu privire la acest aspect se dovedeşte a fi nefondată.

Este criticat şi faptul că au fost încălcate prevederile achiziţiei de către ofertantul Asocierea S.C. R.S.E.S.R.L, “ B.DA/S întrucât d-na S. L. M., persoana care a semnat documentele pentru şi în numele asocierii R. nu a prezentat împuternicire pentru semnarea ofertei din partea celor doi asociaţi şi a subcontractorului BDO B. A. SRL.

Consiliul constată că prin fişa de date a achiziţiei, cap. IV.4.3 „Modul de prezentare a ofertei", entitatea contractantă a stabilit în sarcina ofertanţilor că „Oferta tehnică, documentele de calificare şi răspunsul la solicitările de clarificări formulate de către comisia de evaluare a entităţii contractante vor fi semnate de reprezentantul legal sau de o persoană împuternicită de acesta cu SEMNĂTURA ELECTRONICĂ, BAZATĂ PE UN CERTIFICAT CALIFICAT (fişiere cu extensia .p7s sau echivalent), eliberat de un furnizor de servicii certificare acreditat, în condiţiile Legii 455/2001.

Potrivit Acordului de asociere nr. 1 din 29.11.2016, reprezentantul legal ai S.C. R.S.E.S.R.L este Silviu Stoica iar reprezentantul legai al B.DA/S este D. C. liderul asocierii fiind stabilit S.C. R.S.E.S.R.L., conform art. 4, prin reprezentantul legal al acesteia.

Liderul asocierii, în calitate de reprezentant al ofertantului, a împuternicit prin reprezentantul său legai persoana care să semneze cu semnătură electronică documentele depuse de către ofertantul Asocierea S.C. R.S.E.S.R.L. - B.DA/S şi SC T.E.SA, informaţie care rezultă din documentul „împuternicire".

În ceea ce priveşte critica autoarei contestaţiei referitoare la faptul că împuternicirea nu este semnată de subcontractant, Consiliul a respins-o, ca nefondată, având în vedere că ofertant este Asocierea S.C. R.S.E.S.R.L - B.DA/S şi nu subcontractantul, nefiind necesară o împuternicire din partea acestuia din urmă.

Prin urmare, critica se dovedeşte nefondată, ofertantul declarat câştigător respectând şi sub acest aspect prevederile documentaţiei de atribuire.

Contestatoarea a criticat şi punctajul acordat de către comisia de evaluare experţilor principali având în vedere că prin notificarea transmisă entităţii contractante s-a arătat că „în caietul de sarcini se precizează că experţii principali trebuie să aibă «experienţa specifică în minim 1 contract/proiect»" iar răspunsul acesteia a fost că „nu impune ca experţii propuşi pentru derularea contractului să aibă neapărat experienţă în domeniul alimentării cu apă şi canalizare",

Consiliul a reținut că în „ANEXA 1 CERINŢE PRIVIND PERSONALUL" entitatea contractantă a stabilit un număr de 12 poziţii pentru „experţi care deţin un rol crucial în implementarea contractului", respectiv „experţi principali" pentru care se solicită „experienţă specifică în minim un contract/proiect" şi „alţi experţi".

Consiliul constată că prin adresa nr. 157/201/31.10.2016, postată în SEAP în data de 31.10.2016 entitatea contractantă a răspuns unei solicitări de clarificări formulată de un operator economic referitoare la factorul de evaluare 3. Experienţa personalului, prin care solicită eliminarea din fişa de date a achiziţiei a prevederii „In acest scop sunt necesari experţi cu experienţă vastă în domeniul de proiectare a sistemelor de alimentare cu apă, sistemelor de canalizare, staţiilor de tratare a apei si staţiilor de epurare a apelor uzate", comunicând faptul că „Entitatea contractantă nu impune ca experţii propuşi pentru derularea contractului să aibă neapărat experienţă în domeniul alimentării cu apă şi canalizare", entitatea contractantă eliminând astfel implicit sintagma „în acest scop sunt necesari experţi cu experienţă vastă în domeniul de proiectare a sistemelor de alimentare cu apă, sistemelor de canalizare, staţiilor de tratare a apei şi staţiilor de epurare a apelor uzate".

În atare situaţie, la acordarea punctajului pentru experienţa personalului comisia de evaluare nu avea obligaţia de a puncta experienţa în domeniul alimentării cu apă şi canalizare, contrar susţinerilor contestatoarei, având în vedere răspunsul la solicitarea de clarificări cu privire la factorul de evaluare 3.„Experienţa personalului" potrivit căruia „Entitatea contractantă nu impune ca experţii propuşi pentru derularea contractului să aibă neapărat experienţă în domeniul alimentării cu apă şi canalizare".

Calculul prezentat de către contestatoare cu privire la punctajul care trebuia acordat, considerat corect în opinia sa, nu a fost reţinut de către Consiliul la soluţionarea contestaţiei, având în vedere că entitatea contractantă trebuia să acorde punctajul în funcţie de prevederile documentaţiei de atribuire aşa cum au fost lămurite prin solicitarea de clarificări, situaţie în care criticile au fost respinse ca nefondate.

O ultimă critică a contestatoarei vizează încălcarea de către comisia de evaluare a dispoziţiilor art. 138 alin. 1 din H.G. nr. 394/2016 cu privire la documentele suport DUAE depuse de către ofertantul Asocierea S.C. R.S.E.S.R.L. - B.DA/S.

În acest sens, contestatoarea critică faptul că ofertantul declarat câştigător nu a îndeplinit cerinţa de calificare prevăzută în fişa de date a achiziţiei, cap. III.2.1.a Situaţia personală a candidatului sau ofertantului, referitoare la neîncadrarea în situaţiile prevăzute de art. 177, art. 178 şi art. 180 din Legea nr. 99/2016, arătând că potrivit raportului procedurii de atribuire asociatul B.DA/S nu a depus cazierele judiciare ale administratorilor.

Verificând documentele de calificare ale asociatului B.DA/S, Consiliul a constatat că a fost depus la pagina 1314 documentul „OFFICIAL CERTIFICATE" emis în data de 12.01.2017, a cărui traducere autorizată a fost anexată.

Potrivit traducerii rezultă faptul că „societatea, un membru danez al consiliului de administraţie, al consiliului executiv sau al consiliului supervizor, sau un cetăţean danez ce are dreptul de a reprezenta, controla sau a lua decizii în numele consiliului de administraţie al companiei, al consiliului executiv sau al consiliului de supraveghere nu a fost condamnat printr-o hotărâre definitivă si nu a acceptat un proces verbal de drept penal în legătură cu una sau mai multe dintre infracţiunile la care se face referire în secţiunea 135(1) din Actul Danez privind Achiziţiile Publice în conformitate cu legislaţia daneză.

Astfel, faţă de situaţia de fapt prezentată anterior, Consiliul a constatat nefondată critica contestatoarei potrivit căreia B.DA/S „nu a depus cazierele judiciare ale administratorilor", întrucât documentul prezentat de ofertant conţine informaţii cu privire la cazierele judiciare la care se face referire în cadrul fişei de date a achiziţiei cap III.2.1.a) punctul 2.

Consiliul a constatat că SC F.E SRL a formulat următoarele critici şi cu privire la oferta depusă de SC T.E.SA (situată pe locul 2):

- documentele depuse nu sunt semnate cu semnătură electronică extinsă;

-R. M.L. - persoana care a semnat documentele pentru şi în numele ofertantului nu prezintă împuternicire pentru semnarea ofertei din partea celor doi subcontractori;

-neconformitatea propunerii tehnice, întrucât prin răspunsul la solicitarea de clarificări a entităţii contractante ofertantul a adus modificări semnificative acesteia;

-acordarea punctajului pentru factorul de evaluare 3 experienţa personalului cu încălcarea prevederilor documentaţiei de atribuire.

Cu privire la oferta depusă de S.C. F.E S.R.L. (situată pe locul 3), contestatoarea formulează următoarele critici:

-nerespectarea cerinţei referitoare la expertul în achiziţii publice;

-acordarea punctajului pentru factorul de evaluare 3 experienţa personalului cu încălcarea prevederilor documentaţiei de atribuire.

Consiliul a respins criticile menţionate anterior ca fiind lipsite de interes deoarece numai în ipoteza în care s-ar fi dispus reevaluarea ofertei situată pe primul loc, autoarea contestaţiei ar fi avut şansa de a deveni ofertant câştigător, însă în prezenta cauză toate criticile formulate cu privire la oferta declarată câştigătoare, respectiv cea depusă de Asocierea S.C. R.S.E.S.R.L - B.DA/S au fost respinse ca nefondate.

Deşi nici legislaţia în vigoare în materia achiziţiilor publice şi nici codul de procedură civilă nu definesc interesul, în doctrină s-a arătat că, prin acesta, se înţelege folosul practic imediat pe care îl are o parte pentru a justifica punerea în mişcare a acţiunii sale. Exerciţiul dreptului de a formula o acţiune în justiţie, precum şi critici ca cele de faţă, cere o justificare, prin impunerea condiţiei interesului urmărindu-se evitarea unor litigii lipsite de orice utilitate. Interesul, indiferent că este moral şi/sau material, trebuie să fie legitim, personal şi direct, să fie născut şi actual.

Consiliul a constatat că şi în ipoteza în care s-ar admite contestaţia şi s-ar aprecia că ofertele situate pe locurile 2 şi 3 nu ar respecta prevederile documentaţiei de atribuire, contestatoarea nu ar obţine niciun folos practic şi actual dat fiind că soluţia ar avea drept consecinţă câştigarea procedurii de către ofertantul situat pe locul 1, prin menţinerea deciziei privind oferta declarată câştigătoare, şi nu de către con testatoare.

Un interes eventual nu se poate lua în considerare, deoarece, interesul trebuie să îndeplinească cerinţa actualităţii, practica CNSC şi a instanţelor judecătoreşti fiind constantă în acest sens (a se vedea, în acest sens, de exemplu, Decizia civilă nr. 4906/27.07.2015 pronunţată de Curtea de Apel Timişoara - Secţia Contencios Administrativ şi Fiscal).

De asemenea, Consiliul a apreciat că, pronunţarea de către Consiliu a unei decizii de reevaluare a ofertelor S.C. T.E.S.A, şi Asocierii S.C. F.E S.R.L. - S.C. S. M. S. S.R.L - E.T.S SPA E. AND T. S. – C. S.R.L. – S.S.R.L - RPA S.R.L nu ar aduce beneficii în niciun fel societăţii contestatoare, aceasta neavând şansa reală de a i se atribui contractul de achiziţie publică în urma aplicării criteriului de atribuire „cei mai bun raport calitate-preţ" ofertelor declarate admisibile.

Aplicând aceste considerente la speţa analizată, Consiliul a constatat că prezentele critici formulate cu privire la ofertanţii SC T.E.SA şi S.C. F.E S.R.L nu sunt justificate de existenţa unui interes actual, întrucât o eventuală admitere a acestora nu ar conduce la declararea câştigătoare a ofertei S.C. F.ES.R.L., criticile contestatoarei referitoare ia cele două oferte depuse, situate pe locurile 2 şi 3 în prezenta procedură de atribuire fiind astfel lipsite de interes.

Împotriva acestei decizii, a fost formulată plângere de către SC G. SRL, în calitate de lider al asocierii constituite din SC G. SRL & SC F. E. SRL & F. W. AND T. GmBH, apreciind-o ca nelegală pentru următoarele motive:

I. Cu privire la inacceptabilitatea ofertelor depuse de către R. ŞI T., ca urmare a nerespectării cerinţelor entităţii contractante şi a legislaţiei aplicabile în materia achiziţiilor publice referitoare la semnătura electronică extinsă:

În Fisa de date - Cap. IV.4.3) Modul de prezentare a ofertei, se impun de către Autoritatea contractanta tuturor ofertanţilor participanţi la procedură următoarele:

„Nota: Ofertanţii vor transmite oferta, documentele de calificare şi răspunsul la solicitările de clarificări formulate de către comisia de evaluare a autorităţii contractante, în format electronic, prin intermediul SEAP, în conformitate cu art. 60, 61 si 62 din HG 395 / 2006. Oferta tehnica, documentele de calificare şi răspunsul la solicitările de clarificări formulate de către comisia de evaluare a autorităţii contractante vor fi semnate de reprezentantul legal sau de o persoana împuternicită de acesta cu semnătură electronică, bazată pe un certificat calificat (fişiere cu extensia .p7s sau echivalente eliberat de un furnizor de servicii certificare acreditat in condiţiile Legii 455/2001. ”

Aşadar, este evident faptul ca Autoritatea contractantă a impus tuturor participanţilor in cadrul acestei proceduri depunerea ofertei tehnice, a documentelor de calificare şi a răspunsurilor la solicitările Comisiei de evaluare cu semnătură electronica. bazata pe un certificat calificat (fişiere cu extensia .p7s sau echivalente), iar sancţiunea obligatorie prevăzută de lege în cazul nerespectării acestei cerinţe extrem de clare constă în respingerea ofertei ca inacceptabilă.

Nu poarta semnătură electronică extinsă, fişierele fiind de tip „ .pdf”, în timp ce un document semnat cu semnătură electronică extinsă, în condiţiile prevăzute de Legea nr. 455/2001, art. 4 alin. 4 cu modificările şi completările ulterioare, poartă extensia ,,.pdf.p7s” sau echivalent acesteia (de tip pdf.p7s,.p7m, .p7e, etc.) în funcţie de furnizorul de certificate digitale, ceea ce impune respingerea acestor oferte, pentru nerespectarea dispoziţiilor art. 67, alin. 4 din HG nr. 394/20162 şi a tuturor celorlalte texte de lege mai sus citate.

Prin urmare, orice fişier semnat cu semnătura electronică, poartă una din extensiile menţionate mai sus ", pdf.p7s,.p7m, ,p7e” (cum de altfel a indicat si Autoritatea contractanta, cu titlu de exemplu, în cuprinsul FDA - Cap. IV.4.3), extensii care se constată că lipsesc în cazul fişierelor celor doi ofertanţi.

In cuprinsul Răspunsului la Notificarea prealabilă nr. 482/11.04.2017, Autoritatea contractanta încearcă să justifice, printr-un paragraf, refuzul sau de a corecta/remedia încălcarea flagranta a propriilor sale cerinţe si a legislaţiei, susţinând în mod lacunar că „având în vedere că nici o prevedere legală nu impune ca fişierele semnate cu semnătură electronică, bazată pe un certificat calificat să aibă extensia .p7s sau echivalent pe de o parte, pe de altă parte faptul că fişierele au fost semnate cu semnături electronice bazate pe certificate calificate, eliberate de un furnizor de servicii de certificare ... considerăm că Comisia de evaluare a procedat corect la evaluarea ofertelor depuse de R. şi T....”

Utilizarea chiar de către Comisia de evaluare a sintagmei „fişiere cu extensia .p7s sau echivalente” în cadrul CAP. IV.4.3 din F.D.A.- MODUL DE PREZENTAREA OFERTEI, conduce la o singură concluzie, şi anume obligativitatea respectării acestei cerinţe, sancţiunea nerespectării acesteia fiind cea reglementată de art. 143 alin. 1 lit. j din HG nr. 394/2016, respectiv respingerea ofertei ca inacceptabilă.”

Fără a contesta posibilitatea semnării electronice a unui document pdf, se impune constatarea ca un asemenea document, odată semnat cu semnătură electronică extinsă, fişierul va avea, după semnare, extensia .p7s (sau echivalentă), singura care poate oferi certitudinea identificării oricărei modificări ulterioare a conţinutului documentului.

II. Cu privire la încălcarea dispoziţiilor legale referitoare la constituirea garanţiei de participare de către ofertantul RAMBOLL:

S-a constatat că ofertantul Asocierea R.S.E.SRL - B.DA/S nu a constituit garanţia de participare, încălcând prevederile art. 41 alin. 1 şi art. 42 alin. 7 din HG nr. 394/2016.

Entitatea contractantă H SA nu a respins în cadrul şedinţei de vizualizare oferte/deschidere oferta depusă de ofertantul R.S.E.SRL - B.DA/S şi nici nu a solicitat clarificări acestui ofertant, încălcând prevederile art. 138 alin. 3 din HG nr. 394/2016.

Astfel, scrisoarea de garanţie bancară este un act autonom, şi nu poate fi transmisă între operatori economici, nu poate fi completată prin alt act încheiat între operatori economici, aşa cum este acordul de asociere, fără acordul şi informarea emitentului scrisorii de garanţie bancară şi fără a fi emis un act adiţional la scrisoarea de garanţie bancară, înainte de data limită stabilită pentru depunerea ofertelor.

Entitatea contractantă a atribuit contractul unui ofertant care a depus o oferta inacceptabilă, conform art. 228 alin. 4 din HG nr. 394/2016, respectiv ofertantului Asocierea R.S.E.SRL - B.DA/S care nu a constituit garanţia de participare, încălcând prevederile art.  41 alin. 1 şi art. 42 7 din HG nr. 394/2016, coroborate cele ale art. 41 alin. 1, unde se stipulează faptul că: „Garanţia de participare reprezintă un instrument aferent modului de prezentare a ofertei care are drept scop protejarea entităţii contractante faţă de riscul unui comportament necorespunzător al ofertantului pe toată perioada implicării sale în procedura de atribuire” rezultând că Garanţia de Participare prezentată de ofertantul Asocierea S.C. R.S.E.SRL (lider) - B.DA/S (asociat), nu a fost constituită conform legislaţiei în vigoare, aceasta fiind emisă doar în numele unuia dintre asociaţi, respectiv S.C. R.S.E.SRL, în calitate de lider al Asocierii.

Nu s-ar putea susţine că formularea de către autoritatea contractantă a unor condiţii contrare legii ar putea dobândi putere de lege, astfel încât consideră că, în lipsa unei scrisori de garanţie emisă pentru garantarea conduitei asocierii ofertante (şi nu a unui ofertant inexistent, fictiv, fie el chiar membru al respectivei asocieri ofertante) sunt aplicabile prevederile art. 228 alin. 4 din Legea nr. 99/2016, oferta asocierii SC R.S.E.SRL & B.DA/S fiind inacceptabilă.

III. Cu privire la inacceptabilitatea ofertelor prezentate de către R. SI T., prin încălcarea cerinţelor din Fisa de date:

Conform documentelor primite de la S.C. H S.A, în calitate de Autoritate Contractantă, în urma solicitării de studiere a dosarului achiziţiei, s-a constatat faptul ca D-na S. L. M. - persoana care a semnat documentele pentru şi în numele asocierii formate din S.C. R.S.E.SRL (lider) - B.DA/S (asociat) nu prezintă împuternicire pentru semnarea ofertei din partea celor doi asociaţi si a subcontractorului BDO B.A. S.R.L..

Faptul că acordul de asociere cât şi restul formularelor ofertei au fost semnate olograf de d-l Silviu Stoica, în calitate de administrator al S.C. R.S.E.SRL şi persoana împuternicită a semna oferta de către asociatul B.DA/S.

In cuprinsul împuternicirii emise de B.DA/S pentru d-l Silviu Stoica, este menţionată o altă asociee, respectiv: S.C. R.S.E.SRL ( lider) - B.DA/S (asociat) - S.C. Interdevelopment S.R.L. (asociat), nefiind cerute, conform Raportului procedurii - pagina 37 - clarificări cu privire la acest aspect.

D-na R. M. L. - persoana care a semnat documentele pentru şi în numele ofertantului unic S.C. T.S.A nu prezintă împuternicire pentru semnarea ofertei din partea celor doi subcontractori, respectiv: M. P. şi A. CAD, nefiind cerute, conform Raportului procedurii - pagina 14 - clarificări cu privire la acest aspect, nici în acest caz.

Rezultă că d-na S. L.M. nu deţinea, la data semnării ofertei asocierii R. & R., un mandat acordat în scopul prevăzut în documentaţia de atribuire, ci doar un mandat general acordat de S.C. R.S.E.SRL (şi acesta dat anterior momentului la care reprezentantul legal al acestei entităţi a fost investit de asociatul său să reprezinte asocierea) având ca obiect semnarea de către mandatară a actelor mandantului său (R. S. E. E.) şi nicidecum semnarea documentelor aferente procedurii de achiziţie în cadrul căreia ofertantul nu este mandantul S.C. R.S.E.SRL, ci asocierea R.S.E.SRL- B.DA/S.

Aşa fiind, susţine că, în lipsa unui mandat expres, dat pentru semnarea ofertei asocierii şi a documentelor aferente acestei oferte în cadrul procedurii achiziţiei publice (cu indicarea expresă a acestei proceduri), oferta este inacceptabilă.

IV. Cu privire la încălcarea de către Comisia de evaluare a dispoziţiilor art. 139 alin. 2 şi art. 143 alin. 3 lit. a din HG nr. 394/2016 referitor la oferta prezentată de Asocierea formată din S.C. F.E SRL & S. M. S. & E.S.E.A.T.S& SC SAIM SRL & CODING SR.L. & RPA SR.L. - ofertă inacceptabilă ca urmare a nerespectării cerinţei privind expertul achiziţii – M. A.M..

In cuprinsul Caietului de Sarcini, Anexa 1 - Cerinţe privind personalul pentru expert achiziţii publice s-a solicitat ca expertul propus sa deţină „Studii superioare absolvite cu diplomă de licenţă”.

Conform documentelor primite de la S.C. H S.A, în calitate de Autoritate Contractantă, în urma solicitării de studiere a dosarului achiziţiei, s-a constatat faptul că d-l M. A. M. propus pentru poziţia de expert achiziţii de către ofertantul Asocierea formată din F.E SRL (LIDER) - S.M.S(ASOCIAT) - ETS SPA E. AND T. S. (ASOCIAT) – S. SRL (ASOCIAT) – C. S.R.L. (ASOCIAT) - RPA SRL ASOCIAŢI, deţine diploma de absolvire inginer colegiu (an absolvire 2012 în profilul Instalaţii, specializarea Instalaţii, nr. 0002248 emisă de Universitatea Tehnică de Construcţii Bucureşti, Colegiul Universitar de Construcţii, contrar celor precizate de Autoritatea Contractantă în Raportul Procedurii, pagina 98 „Inginer Instalaţii, UTCB - Facultatea de Instalaţii”.

Ţinând cont de prevederile Ordinului nr. 3973/2014 privind echivalarea nivelurilor de calificare obţinute prin sistemul naţional de învăţământ şi formarea profesională a adulţilor, anterior momentului intrării în vigoare a Cadrului naţional al calificărilor, cu nivelurile de calificare stabilite prin Cadrul naţional al calificărilor şi ale Anexei acestuia, ce conţine echivalarea nivelurilor de calificare valabile anterior momentului intrării in vigoare a Cadrului National al Calificărilor (CNC) cu cele prevăzute în CNC, aprobat prin HG nr. 918/2013, ce prevede că diploma de absolvire „se aplică pentru învăţământul universitar de scurtă durată care a fost organizat în cadrul colegiilor universitare, institutelor de subingineri, conform art. 63 din Legea învăţământului nr. 84/1995 şi art. 122 şi 123 din Legea nr. 11/1968 privind învăţământul din Republica Socialistă România” , diploma de absolvire nu este echivalentă cu diploma de licenţă.

Studiile urmate în cadrul unui colegiu universitar, în conformitate cu Legea învăţământului nr. 84/1995, republicata, corespund studiilor superioare de scurtă durată şi se încheie cu diplomă de absolvire, în baza căreia, o persoană se poate înscrie la completarea studiilor pentru obţinerea diplomei de licenţă, conform art. 16 alin. 2 din Legea 288/2004. pe de altă parte, conform Legii 288/2004, art. 4, alin. 3 prevede că ..Durata studiilor de licenţă pentru învăţământul tehnic este de 4 ani” iar prevederile legii se aplică începând cu anul universitar 2005 -2006.

V. Cu privire la neconformitatea ofertei TRACTEBEL, conform art. 140 alin. 5 din HG nr. 394/2016:

In cuprinsul Raportului Procedurii emis de S.C. H S.A (pag. 62-63), s-a solicitat o clarificare, prin Adresa nr. UIP 355/10.01.2017 „întrebare: Având în vedere că comisia de evaluare în propunerea tehnică încărcată de dvs. pe SEAP nu a găsit pentru Expertul principal ingineria mediului – D. A. următoarele: Curriculum Vitae; Copie după Diplomă de Licenţă; Documente doveditoare privind experienţa profesională generală şi specifică; vă rugăm să indicaţi unde găsim în propunerea tehnică sau să încărcaţi din nou. ”

Ofertantul S.C. T. S.A, conform raportului Procedurii (pag. 62 - 63 şi 66 – 67), la data de 12.01.2017 ora 15.46 a postat pe SEAP răspunsul la solicitarea menţionata mai sus, respectiv: „Ofertantul a precizat că dintr-o eroare materială, respectiv eroare de scanare, documentul propunerea tehnică încărcat în SEAP are pagini lipsă de la pag. 377 la pag. 464. La pagina 376 se regăseşte ultima pagină din CV-ul doamnei G. L. propusă pentru poziţia Adjunct Şef Echipă iar la paginile următoare respectiv 465-466, ultimele documente referitoare la recomandări pentru expert principal ingineria mediului – D. A. De asemenea, segmentul de ofertă tehnică de la pag. 295 la pag. 376 se regăseşte de două ori. Astfel pentru conformitate, vă retransmitem toată propunerea tehnică în integralitatea acesteia."

Art. 131 din HG nr. 394/2016 prevede că „Riscurile transmiterii ofertei, inclusiv forţa majoră sau cazul fortuit, cad în sarcina operatorului economic care transmite respectiva ofertă”; şi cele ale art. 139 alin. 2 din HG nr. 394/2016, dispun ca „Propunerea tehnică trebuie să corespundă cerinţelor minime prevăzute în caietul de sarcini sau în documentul descriptiv”.

Art. 140 alin. 5 din HG nr. 394/2016 prevede că, în cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă comisiei de evaluare potrivit dispoziţiilor alin. 1, conţinutul propunerii tehnice sau propunerii financiare, oferta sa va fi considerată neconformă; caz în care  constată faptul ca răspunsul ofertantului T. aduce completări semnificative la documentaţia încărcată în faza de depunere a ofertelor, respectiv se transmit documentele suport a doi experţi principal: D-na L. G. L., propusă pentru poziţia Adjunct Şef Echipă si D-na D. A., propusă pentru poziţia de expert principal ingineria mediului. În urma depunerii de documente suplimentare de către ofertantul T.SA, experţii principali prezentaţi de acest ofertant dispun de elemente suplimentare, care nu au fost prezentate până la data limită stabilită pentru depunerea ofertei, elemente care contribuie la acordarea unui punctaj superior ofertantului T. şi modifică clasamentul ofertanţilor.

Aceste completări nu se încadrează în dispoziţiile art. 140 alin. 6 din HG nr. 394/2016 şi contravin art. 62 din Legea nr. 99/2016, potrivit cărora „Entităţile contractante au obligaţia să respecte toate principiile conform art. 2 alin. 2, în mod special un tratament egal şi nediscriminatoriu şi să acţioneze într-o manieră transparentă şi proporţională".

VI. Cu privire la reevaluarea punctajului acordat experţilor - oferta tehnică:

Temeiul susţinerilor constă în faptul că, deşi prin invocatul Răspuns nr. 157/31.10.2017 la Notificarea prealabilă U1P 0144/26.10.2016, „Autoritatea contractantă nu impune ca experţii propuşi pentru derularea contractului să aibă neapărat experienţă în domeniul alimentări cu apă şi canalizare”, acelaşi răspuns respinge măsurile de remediere solicitate, în sensul că Autoritatea contractantă nu consideră necesară revizuirea experienţei specifice în Fisa de date având în vedere că nu se modifică cerinţele, s-au făcut precizări doar privind interpretarea acestora”.

Pentru aceste motive, a apreciat că punctajul acordat pentru oferta tehnică trebuie să aibă în vedere tocmai acel factor calitate, care, în scopul atingerii lui, impune experţi cu experienţă vastă în domeniul de proiectare a sistemelor de alimentare cu apă, sistemelor de canalizare, staţiilor de tratare a apei şi staţiilor de epurare a apelor uzate, experţi care să se afle în posesia unor abilitaţi profesionale care să răspundă cerinţelor tehnice referitoare la proiectarea sistemelor de canalizare menajeră, sistemelor de alimentare cu apă potabilă, staţii de epurare a apelor uzate şi staţii de tratare a apei.

Este extrem de clar că pentru experţii principali se impune îndeplinirea cerinţei minime din Anexa 1 la caietul de sarcini, care nu include experienţa în proiecte de apă/apă uzată, dar se punctează suplimentar, fără a se impune, îndeplinirea cerinţei formulate în Fisa de date la cap. IV.2.11 Criterii de atribuire, respectiv experienţa vastă în domeniul de proiectare a sistemelor de alimentare cu apă, sistemelor de canalizare, staţiilor de tratare a apei si staţiilor de epurare a apelor uzate.

In caz contrar, respectiv în cazul în care cerinţele fisei de date nu sunt modificate prin erată, aceste cerinţe rămân valabile şi sunt aplicabile în procesul de evaluare a ofertelor.

Entitatea contractantă trebuie să ţină cont în cursul procesului de evaluare a ofertelor de toate cerinţele care au devenit publice odată cu publicarea anunţului de participare şi nu au fost eliminate prin intermediul unui anunţ tip erată.

Cu alte cuvinte, autoritatea contractantă era obligată să ţină cont de factorul experienţă în domeniul de proiectare a sistemelor de alimentare cu apă în stabilirea punctajului pentru oferta tehnică.

VII. Cu privire la încălcarea de către comisia de evaluare a dispoziţiilor art. 138 alin. 1 din HG nr. 394/2016 referitor la documentele suport D. D.DE R.

Sub acest aspect, a apreciat că oferta R. nu respectă prevederile din Fisa de Date, cap. III.2.1.a) Situaţia personala a candidatului sau ofertantului.

Verificând documentele de calificare ale asociatului B.DA/S, Consiliul a constatat că a fost depus la pagina 1314 documentul „OFFICIAL CERTIFICATE" emis în data de 12.01.2017, a cărui traducere autorizată a fost anexată.

Potrivit traducerii rezultă faptul că „societatea, un membru danez al consiliului de administraţie, al consiliului executiv sau al consiliului supervizor, sau un cetăţean danez ce are dreptul de a reprezenta controla sau a lua decizii în numele consiliului de administraţie ai companiei, al consiliului executiv sau al consiliului de supraveghere nu a fost condamnat printr-o hotărâre definitivă si nu a acceptat un proces verbal de drept penal în legătură cu una sau mai multe dintre infracţiunile la care se face referire în secţiunea 135(1) din Actul Danez privind Achiziţiile Publice în conformitate cu legislaţia daneză.

În plus, s-a dat o declaraţie notarială pe proprie răspundere pentru Autoritatea Daneză de Afaceri, consultaţi secţiunea 153(2) din Legea daneză privind achiziţiile publice, care precizează că, in ultimii patru ani, societatea, un membru danez din cadrul consiliului de administraţie, al consiliului executiv sau al consiliului supervizor, sau un cetăţean danez ce are dreptul de a reprezenta, controla sau a lua decizii in numele consiliului de administraţie ai companiei, al consiliului executiv sau supervizor nu a fost condamnat printr-o hotărâre definitivă sau a acceptat un proces verbal de drept penal în legătură cu infracţiunile la care se face referire în secţiunea 135(1) şi care nu sunt înscrise în certificatul de cazier judiciar emis pentru uz public, consultaţi secţiunea îl a Ordinului executiv al Ministerului de Justiţie nr, 881 din 4 iulie 2014, cu modificările ulterioare".

Înscrisul mai sus invocat face referire, în ceea ce priveşte persoanele fizice, exclusiv la „un membru danez al consiliului de administraţie ... sau un cetăţean danez ce are dreptul de a reprezenta, controla sau lua decizii...”

Aceasta scăpare a autorităţii contractante (care ar fi trebuit să se sesizeze asupra faptului că actul se refera exclusiv la membrii danezi, nu şi la membrii de altă cetăţenie ai consiliului de administraţie sau cu dublă cetăţenie şi la cetăţenii danezi cu drept de reprezentare a societăţii, nu şi la persoane cu altă cetăţenie sau cu dublă cetăţenie, şi, odată sesizată, să solicite clarificările de rigoare cu privire la componenţa nominală a consiliului de administraţie/consiliului executiv/consiliului supervizor şi la cetăţenia membrilor acestor organe, precum şi clarificări cu privire la identitatea şi cetăţenia tuturor persoanelor cu drept de reprezentare/angajare/decizie din cadrul societăţii) nu poate echivala (ţinând seama de conţinutul actului de mai sus) decât cu încălcarea prevederilor din Fisa de date.

Nu exista nicio certitudine cu privire la faptul că în consiliul de administraţie/consiliul executiv/consiliul supervizor al B.DA/S, respectiv în rândul persoanelor cu drept de reprezentare/angajare/decizie din cadrul societăţii nu se află şşi persoane având alta cetăţenie, despre care actul invocat nu face vorbire, aceştia nefiind nici membrii danezi, nici cetăţenii danezi la care se refera actul.

Prin întâmpinare, autoritatea contractantă  a solicitat respingerea plângerii, apreciind-o ca nefondată (filele 354 şi urm., vol.II, dosar Curte), reluând, în esenţă, motivele cuprinse în punctul de vedere comunicat CNSC, cu ocazia soluţionării contestaţiei petentei.

A formulat întâmpinare şi SC R.S.E.SRL, în calitate de lider al Asocierii SC R.S.E.SRL & B.DA/S şi SC T. E. SA (filele 371 şi urm., vol.II, dosar Curte), invocând, în principal, excepţia nemotivării plângerii, în raport de prevederile art. 30 alin. 1 din Legea nr. 101/2016. În ceea ce priveşte fondul cauzei, a reţinut următoarele:

1. Referitor la inacceptabilitatea ofertei ca urmare a nerespectării cerinţelor Entităţii Contracte şi a legislaţiei aplicabile în materia achiziţiilor publice referitoare la semnătură electronică extinsă, aşa cum a arătat în cuprinsul cererii de intervenţie şi astfel cum Consiliul a reţinut: „din documentele depuse la dosarul cauzei rezultă că ofertantul declarat câştigător deţine certificat eliberat de SC D. SA pe numele S.L.-M. în conţinutul căruia este menţionat tipul documentului, respectiv certificat digital calificat emis în ierarhie publică; semnătură electronica extinsă" rezultă fără echivoc faptul că documentele depuse în SEAP sunt semnate cu semnătură electronică extinsă, entitatea contractantă procedând corect la analizarea ofertei.

Se impune a elimina alegaţiile petentei care nu reprezintă decât o încercare tendenţioasă de a tergiversa procedura în cauză în detrimentul Entităţii Contractante, pentru care factorul timp este extrem de important în implementarea proiectului.

 2. Cu privire la încălcarea dispoziţiilor legale referitoare la constituirea garanţiei de participare, a arătat că societatea, acţionând ca entitate juridică membră a asocierii (şi nu ca ofertant aşa cum eronat interpretează petenta) a constituit garanţia de participare prin scrisoare bancară emisă pentru liderul de asociere, iar garantarea conduitei asocierii ofertante este acoperită prin menţiunea referitoare la faptul că respectivul instrument de garantare acoperă asocierea, menţiune care se regăseşte în acordul de asociere postat în SEAP, în conformitate cu precizările din clarificarea nr. 41/ 24.11.2016 postată în SEAP.

3.Referitor la inacceptabilitatea ofertei prezentate, prin încălcarea cerinţelor din Fisa de Date, subliniază că petenta face confuzie între termeni şi, aşa cum a reţinut şi CNSC, ofertantul este Asocierea R.S.E.SRL - B.DA/S şi nu subcontractantul BDO Business A. SRL.

Aşa cum rezultă din Fişa de Date, semnarea electronică a documentelor se poate face de reprezentantul legal sau de o persoană împuternicită de acesta.

Reprezentantul legal al Liderului de Asociere a împuternicit persoana care a semnat electronic documentele, conform înscrisului postat în SEAP în conformitate cu care persoana este împuternicită "pentru ca în numele nostru şi pentru noi să semneze cu semnătură electronică orice înscris emană de ia noi, semnătura sa electronică fiindu-ne opozabilă pe toată durata prezentului mandat".

Potrivit art. 3 lit. hh) din Legea nr. 99/2016 ofertantul este orice operator economic care a depus ofertă, iar operatorul economic este definit la art. ii) din cadrul aceleiaşi prevederi legale ca orice persoană fizică sau juridică ce oferă licit pe piaţa prestări de servicii.

Având în vedere că lider de asociere este R.S.E.SRL, asociatul B.DA/S a împuternicit reprezentantul legal al liderului pentru a reprezenta asocierea (OFERTANTUL) în relaţia cu Entitatea Contractantă.

Liderul de asociere, în calitate de reprezentant al ofertantului, a împuternicit prin reprezentantul său legal persoana care să semneze electronic acele documente aferente procedurii care nu au fost semnate de subcontractor sau asociat.

4.Referitor la punctajul acordat, a arătat că, justificările oferite de entitatea contractantă în ceea ce priveşte alegerea factorilor de evaluare nu au incidenţă în descrierea algoritmului acestora. Prin urmare nu se poate invoca această justificare în aplicarea factorului de evaluare atâta timp cât algoritmul descris nu cuprinde niciun fel de menţiune cu privire la domeniul apă/canal.

5.Referitor la cazierele judiciare ale administratorilor B.DA/S,  astfel cum Consiliul a constatat, şi această critică este nefondată, cerinţele din Fisa de Date fiind îndeplinite prin prezentarea documentului intitulat Certificat Oficial, emis pentru asociatul B.DA/S, care atestă faptul că societatea cât şi membrii organului de administrare, de conducere sau de supraveghere al respectivului operator economic nu au fost condamnaţi printr-o hotărâre definitivă şi nu au acceptat un proces verbal de drept penal în legătură cu una sau mai multe infracţiuni.

Alegaţiile referitoare la neîndeplinirea cerinţei de calificare sunt nefondate având în vedere că prevederile Fisei de date menţionează că documentele doveditoare pentru îndeplinirea cerinţei sunt: cazierul judiciar al operatorului economic şi al membrilor organului de administrare, de conducere sau de supraveghere a respectivului operator economic, sau a celor ce au putere de reprezentare, de decizie sau de control în cadrul acestuia, aşa cum rezultă din certificatul constatator emis de ONRC / actul constitutiv; alte documente edificatoare, după caz".

Certificatul Oficial prezentat este emis de Autoritatea Daneză de Afaceri, autoritatea competentă să furnizeze astfel de informaţii, împreuna cu Tribunalul privind Falimentul, Poliţia Naţională Daneză, Fondul suplimentar de pensii pe piaţa muncii din Danemarca şi Administraţia Fiscală şi Vamală din Danemarca, şi prezintă informaţii despre societatea B.DA/S care functionează ca societate daneză în conformitate cu legea din Danemarca. Acţionând în consecinţă, Poliţia Naţională Daneză furnizează informaţiile referitoare la societate şi la membrii organului de administrare, de conducere sau de supraveghere al respectivului operator economic, numai după verificarea independenta a tuturor aspectelor cu privire la faptele de natură penală a societăţii şi a membrilor organului de administrare, de conducere sau de supraveghere al respectivului operator economic, indiferent de naţionalitatea acestora.

La termenul de judecată din 2.08.2017, Curtea a respins excepţia nemotivării plângerii, apreciind-o ca neîntemeiată, motivele care au condus la această soluţie fiind cuprinse în partea introductivă  a încheierii de la această dată.

Examinând cauza, în raport de considerentele invocate de părţile litigante, precum şi în raport de materialul probator administrat, Curtea reţine următoarele:

1.Referitor la inacceptibilitatea ofertelor depuse de către Asocierea SC R.S.E.SRL & B.DA/S şi SC T. E. SA, ca urmare a nerespectării cerinţelor entităţii contractante şi a legislaţiei aplicabile în materia achiziţiilor publice, referitoare la semnătura electronică extinsă, Curtea a reținut următoarele:

Potrivit Fişei de date (fila 323, vol. II, dosar Curte), la pct. IV.4.3., în cuprinsul Notei se precizează că „oferta tehnică, documentele de calificare şi răspunsul la solicitările de clarificare, formulate de către Comisia de evaluare a autorităţii contractante, vor fi semnate de reprezentantul legal sau de persoana împuternicită de acesta, cu semnătura electronică bazată pe un certificat calificat (fişierele cu extensia .p7s sau echivalent), eliberat de un furnizor de servicii certificare acreditat, în condiţiile Legii 455/2001”; fiind preluate dispoziţiile art. 9 alin. 2 din lege.

Este de precizat că nu se contestă de către petiţionar existenţa  certificatului calificat care, aşa cum se susţine în decizia atacată, a fost emis de DIGI SIGN SA (fila 8, vol. I, dosar Curte); ci, este contestată existenţa semnăturii electronice extinse. Curtea a reținut că,  potrivit Fişei de date aşa cum s-a arătat mai sus, s-a solicitat „semnătura electronică ... (fişiere cu extensia p7s sau  echivalente) ...”, bazată pe un certificat calificat.

De menţionat este faptul că există două tipuri de certificate digitale, simple şi calificate, pe baza cărora se poate semna cu semnătura electronică.  Semnătura electronică bazată pe un certificat digital simplu este diferită de semnătura electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, aspect care reiese şi din art. 4 din Legea nr. 455/2001, care face distincţie clară între semnătura electronică şi semnătura electronică extinsă, aşa cum rezultă din pct. 3 şi 4 ale art. precitat, pentru ultima fiind cerute, cumulativ, patru condiţii exprese.

Aşa cum s-a arătat, petenta nu contestată faptul că cei doi ofertanţi nu ar deţine certificat digital calificat, ci faptul că ofertele nu ar avea semnătura electronică extinsă, întrucât documentele ar fi de tip „ .pdf”.

Consiliul, în soluţionarea contestaţiei (fila 247, vol.1/13, dosar CNSC) reţine existenţa certificatului digital calificat emis de ierarhie publică, pentru semnătură electronică extinsă, iar acest aspect nu a fost combătut de petiţionară, aceasta  nefiind în măsură  să producă dovezi în sensul inexistenţei certificatului digital calificat pe baza căruia să poată fi creată semnătura electronică extinsă. Faptul că ofertele depuse de către Asocierea SC R.S.E.SRL & B.DA/S şi SC T. E. SA au avut fişiere semnate cu semnătură electronică, bazată pe un certificat digital calificat, a fost confirmată şi prin Răspunsul la notificarea prealabilă nr. 391/5.04.2017, emis de autoritatea contractantă, SC H SA (fila 35, vol.1/13, dosar CNSC).

Singura critică referitoare la acest aspect, vizează faptul că fişierele sunt de tip „.pdf” şi nu „.p7s sau echivalente”; or, de vreme ce fişierele celor doi ofertanţi au fost semnate cu o semnătură electronică bazată pe un certificat digital calificat, nu se poate susţine, cu temei, că această semnătură ar fi una simplă şi nu una extinsă. Faptul că fişierele au fost de tip „.pdf” şi nu cu extensia „.p7s” nu schimbă regimul juridic al semnăturii electronice a cărei forţă juridică  este conferită de certificatul digital calificat, cu atât mai mult cu cât şi fişierele tip „.pdf” au  încorporată semnătura electronică extinsă, într-o astfel de situaţie.

În acelaşi sens este, de altfel, şi practica CNSC, depusă de ofertanta Asocierea SC R.S.E.SRL & B.DA/S şi SC T. E. SA, cu ocazia formulării întâmpinării la contestaţia petentei în faţa CNSC, publicată în BO 2014-3171 şi BO 2015/0610. Astfel, s-a arătat că există „două aplicaţii electronice  pentru semnarea electronică a documentelor ..., prima putând aplica o semnătură electronică de tip co-semnătură şi contra-semnătură fişierului selectat, iar în urma acestei operaţiuni se obţine un fişier cu semnătura ataşată(.p7s sau .p7m) sau un fişier cu semnătură asociată(de tip .p7s), iar a doua putând semna un document PDF cu semnătură încorporată în document (de tip PDF) (fila 18, vol. 4/13, dosar CNSC).

În consecinţă, Curtea a apreciat că acest motiv de nelegalitate al deciziei atacate este neîntemeiat, urmând a fi respins, ca atare.

2.În ceea ce priveşte încălcarea dispoziţiilor legale referitoare la constituirea garanţiei de participare de către  ofertantul SC R.S.E.SRL, Curtea a reținut următoarele:

Cerinţele referitoare la garanţia de participare, potrivit Fişei de date - Capitolul III.1.1.a - (fila 318-319, vol. II, dosar Curte), au fost clarificate prin Adresa nr. 41/24.11.2016 (fila 13, vol. I, dosar Curte), stabilindu-se că „se acceptă depunerea garanţiei de participare în orice formă stabilită prin Fişa de date achiziţie, de către oricare membru al asocierii în nume propriu pentru întreaga sumă,  iar menţiunea că ”este făcută în numele asocierii” să fie inclusă în acordul de asociere”.

Rezultă, aşadar, că ofertantul Asocierea SC R.S.E.SRL & B.DA/S avea obligaţia de garantare pentru asociere (chiar în condiţiile în care a fost depusă de un membru al asocierii), având în vedere faptul că în cuprinsul scrisorii este exprimată, univoc, poziţia de ofertant doar a societăţii R.S.E.SRL, nefiind făcută vreo menţiune referitor la asociere (fila 2, vol. 7/13, dosar CNSC).

Mai mult, în alin. 4 al Scrisorii, unitatea bancară stipulează expres că garanţia de participare îşi pierde valabilitatea în lipsa unui acord prealabil al acesteia, în ipoteza modificării condiţiilor ce au stat la baza emiterii acesteia.

Rezultăm, aşadar, că nu este îndeplinită condiţia impusă  de autoritatea contractantă, în raport de prevederile art. 42 alin. 7, art. 71 alin. 3, art. 138 alin. 3 din HG nr. 395/2016 şi ale art. 228 alin. 4 din Legea nr. 99/2016.

În acelaşi sens, este de altfel şi jurisprudenţa CNSC care, cu ocazia soluţionării unei contestaţii, a statuat următoarele:

 „Garanţia de participare se constituie în conformitate cu prevederile art. 86 din HG nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare”, în care legiuitorul a prevăzut posibilitatea constituirii garanţiei de participare printr-un instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate bancară.

În opinia Consiliului, o scrisoare de garanţie emisă în numele liderului asocierii şi nu pentru întreaga asociere, dar care se referă explicit la participarea unui ofertant asociere la o anumita procedură de achiziţie publică constituie un document care îndeplineşte în orice situaţie cerinţa respectiva din fişa de date.

Aceasta interpretare a fost, de altfel, consfinţită şi de decizia civilă nr. 506/27.01.2014 a Curţii de Apel Bucureşti.

În consecinţă, Consiliul constată faptul că decizia de respingere a ofertei depuse de ASOCIEREA ... (LIDER) - SC ... SRL pentru neconstituirea garanţiei de participare nu are temei legal şi se impune continuarea evaluării acesteia”. (a se vedea în acest sens, http://www.cnsc.ro/wp-content/uploads/bo/2014/BO2014_0332.pdf, fila 17).

Revenind la speţa dedusă judecăţii, Curtea a apreciat că în cuprinsul Scrisorii era necesar să fie făcută referire exactă la asocierea constituită, nu la membrii acesteia, având în vedere scopul constituirii garanţiei, cu referire la comportamentul „ofertantului” (potrivit art. 35 alin. 1 din HG nr. 395/2016).

În plus, cele două asocieri au prezentat instrumente de garantare (fila 3, vol.8/13, dosar CNSC – referitor la asocierea G. SRL, F.ESRL şi F. W. AND T. GmbH, respectiv fila 2, vol. 9/13, dosar CNSC – referitor la asocierea F.E SRL – S. M. S. – E.T.S.SPA & E. AND T. S. – S. SRL – C. SRL – R.P.A. SRL), constituite în numele întregii asocieri.

Pe de altă parte, în Anunţul de participare - pct. 3.1.1. – se face referire expresă la conţinutul Scrisorii de garanţie, în ceea ce priveşte cerinţa ca  instrumentul de garantare să vizeze „culpa persoanei garantate” care, în speţă, este asocierea şi nu o societate membră a acesteia (fila 76, verso, vol. 1/13, dosar CNSC).

În consecinţă, Curtea a apreciat că acest motiv de critică a deciziei CNSC este întemeiat, ofertantul Asocierea SC R.S.E.SRL & B.DA/S şi SC T. E. SA neîndeplinind această cerinţă, respectiv nu a constituit garanţia de participare, încălcând astfel prevederile art. 41 alin. 1 şi ale art. 42 alin. 7 din HG nr. 395/2016.

3.În ceea ce priveşte inacceptabilitatea ofertelor prezentate de către Asocierea SC R.S.E.SRL & B.DA/S şi SC T. E. SA, prin încălcarea cerinţelor din Fişa de date, Curtea a reținut următoarele:

În cuprinsul plângerii (fila 16, vol. I, dosar Curte), se face referire la lipsa mandatului de reprezentare a asocierii,  în cazul a doi ofertanţi, fiind denumite persoanele şi asociaţiile, respectiv doamna S. L. M. cu A. SC R.S.E.SRL & B.DA/S şi R. M. L. cu  A. SC T. E. SA, astfel cum au fost prezentate în contestaţie.

Însă, atunci când petiţionara formulează argumente concrete referitor la acest aspect de nelegalitate a deciziei CNSC, se referă strict la neregularităţile mandatului acordat numitei Smaranda Laura Mihaela, de către Asocierea SC R.S.E.SRL & B.DA/S (fila 18,  vol. I, dosar Curte), nefiind aduse argumente referitor la pretinsa neregularitate a mandatului reprezentând celălalt ofertant, adică Asocierea SC T. E. SA. Aşadar, Curtea va proceda la analizarea acestui aspect de nelegalitate, strict limitat la motivele invocate de petiţionară.

Aşa fiind, Curtea a constatat că Asocierea SC R.S.E.SRL & B.DA/S şi SC T. E. SA a fost creată prin Acordul nr. 1/29.11.2016 (fila 3, vol.7/13, dosar CNSC), fiind menţionat, în mod expres, obiectul asocierii la art. 2. Din acest acord – art. 1 şi 4 -, rezultă că partenerii au convenit ca liderul de asociere să fie SC R.S.E.SRL, semnând pentru lider acest acord, cu ştampilă, numitul Silviu Stoica şi pentru B.DA/S, semnând şi aplicând ştampila numita D. C. (fila 4, vol. 7/13, dosar CNSC).

B.DA/S a împuternicit pe doamna D. C. să reprezinte societatea „la procedura de atribuire a contractului ce face obiectul prezentei achiziţii publice” la data de 21.11.2016 (fila 516, vol. 7/13, dosar CNSC), Curtea constatând, astfel, că la data semnării acordului de asociere în vederea participării la procedură, numita D. C. era îndreptăţită să semneze legal acest acord.

De asemenea, există o împuternicire dată de B.DA/S, reprezentată de D. C. pentru numitul S. S., în calitate de administrator al liderului asocierii, să reprezinte acest membru al asociaţiei la procedura de atribuire (fila 518, vol. 7/13, dosar CNSC).

Această din urmă împuternicire nu are dată, dar având în vedere scopul pentru care a fost acordată, precum şi menţiunea expresă referitoare la liderul asocierii, Curtea a constatat că aceasta nu-şi putea produce efecte anterior datei de 29.11.2016, data încheierii acordului de asociere.

Întrucât a fost precizat în mod clar atât obiectul procedurii de atribuire, cât şi drepturile şi obligaţiile persoanei împuternicite, cu referire expresă la documentele ce emană de la asociere, în legătură cu participarea la procedura de atribuire, respectiv  în legătură cu depunerea ofertei, Curtea apreciază că includerea în denumirea asocierii şi a unei alte societăţi, respectiv I. SRL, reprezintă doar o eroare materială, nefiind de natură să anihileze efectele împuternicirii; în condiţiile în care aceasta conţine doar datele de identificare ale celor două societăţi ce formează asocierea şi ale reprezentanţilor lor legali.

Pe de altă parte, Curtea a constatat că împuternicirea vizând-o pe numita S. L.M. nu a fost dată de SC R.S.E.SRL în calitate de membru al asocierii, de vreme ce, în primul rând, poartă data de 11.07.2016, când asocierea nu era constituită (fila 515, vol.7/13, dosar CNSC); şi, mai mult, anunţul de participare nu era publicat în SEAP încă, acesta purtând numărul 170628/15.10.2016 (fila 76, vol.1/13, dosar CNSC).

În al doilea rând, în cuprinsul împuterniciri nu se face nicio referire la vreo procedură de atribuire, cu atât mai puţin la una specifică, cum era menţionat în celelalte două împuterniciri anterior menţionate, nefiind dată, deci, în legătură cu procedura analizată.

În al treilea rând, împuternicirea nu conţine drepturile şi obligaţiile specifice unei proceduri de atribuire, ale unui contract de achiziţii publice, astfel cum au fost enumerate în celelalte două împuterniciri (filele 516, 518, vol.7/13, dosar CNSC), ce se referă doar la mandatarea doamnei S. L. M., în numele SC R.S.E.SRL, la semnarea, cu semnătura sa electronică a oricărui înscris care emană de la această societate.

În acest context, nu este, aşadar, îndeplinită condiţia prevăzută în fişa de date achiziţie, la Capitolul IV.4.3., referitoare la semnarea ofertei tehnice, a documentelor de calificare şi a răspunsului la solicitările de clarificări, de către reprezentantul legal al ofertantului sau de către o persoană împuternicită de acesta (cu semnătură electronică bazată pe un certificat calificat – fila 323, vol. II, dosar Curte).

Deşi numita S. L. M. avea dreptul să creeze semnătură electronică bazată pe un certificat digital calificat, pentru societatea R.S.E.SRL, nu a probat existenţa calităţii de împuternicit al Asocierii SC R.S.E.SRL & B.DA/S şi SC T. E. SA, pentru a putea semna oferta şi documentele de calificare, în condiţiile cerute de Fişa de date achiziţie, astfel că sub acest aspect, criticile aduse de petentă deciziei CNSC sunt întemeiate.

4.Cu privire la nerespectarea cerinţei din Caietul de sarcini, Anexa 1, referitoare la expertul în achiziţii publice, de către Asocierea F.E SRL – S. M. S. – E.T.S.SPA & E. A. T. S. – S. SRL – C.SRL – R.P.A. SRL, Curtea a reținut următoarele:

Acest ofertant în ceea ce priveşte expertul cu această specializare, a indicat în cuprinsul ofertei tehnice (fila 1218, vol. 11/13, dosar CNSC, persoana numitului M. A. M., pentru ca în cuprinsul documentelor suport să prezinte în justificarea studiilor acestei persoane, diploma de absolvire care conferă titlul de inginer colegiu cu durata studiilor de 3 ani  (fila 1349, vol.11/13, dosar CNSC).

În raport de acest document, autoritatea contractantă, în cuprinsul Raportului procedurii acordă un punctaj maxim de 8 puncte acestui ofertant, luând, deci, în considerare, această diplomă de studii, ca fiind conformă cu cerinţa impusă de autoritatea contractantă în Caietul de sarcini, Anexa 1, respectiv ca expertul propus să deţină „studii superioare absolvite cu diplomă de licenţă”.

În aceste condiţii, Curtea a reținut că în raport de prevederile art. 4 alin. 3 şi ale art. 16 alin. 2 din Legea nr. 288/2004, diploma de absolvire prezentată de ofertant nu este identică cu diploma de licenţă solicitantă de autoritatea contractantă, în condiţiile în care cea dintâi se obţine în urma studiilor de lungă durată sau prin continuarea studiilor de către absolvenţii cu diplomă de învăţământ superior de scurtă durată, pentru a obţine licenţa în cadrul ciclului I - studii universitare de licenţă.

În acelaşi sens s-a pronunţat, de altfel,  şi CNSC, care în soluţionarea unei contestaţii a apreciat că o diplomă de subinginer (corespunzătoare unor studii de scurtă durată) nu poate fi echivalată cu diploma de licenţă solicitată de autoritatea contractantă (a se vedea în acest sens http://www.cnsc.ro/wp-content/uploads/bo/2015/BO2015_0424.pdf).

În consecinţă, sub acest aspect, Curtea a apreciat că cerinţa solicitată de autoritatea contractantă nu a fost îndeplinită de către ofertantul Asocierea F.E SRL – S. M. S. – E.T.S.SPA & E.AND T. S. – S.SRL – C. SRL – R.P.A. SRL, astfel că criticile formulate de petentă cu privire la decizia CNSC sunt întemeiate.

5.În ceea ce priveşte neconformitatea ofertei SC T. E. SA prin raportare la dispoziţiile art. 140 alin. 5 din HG nr. 395/2016, Curtea a reținut următoarele:

Este de menţionat că CNSC a respins această critică formulată iniţial în cuprinsul contestaţiei de către petentă,  ca fiind lipsită de interes în raport de locul 2 ocupat de acest ofertant şi de şansele reale  ale petentei de a fi declarată câştigătoare (fila 79, vol. I, dosar Curte).

În cuprinsul procedurii (filele 1458, 1459 şi 1462, 1463, vol.6/13, dosar CNSC ), au fost luate, însă, în considerare la acordarea punctajului către acest ofertant a informaţiilor din documentele depuse ulterior, în urma  solicitării de clarificări nr. UIP 355/10.01.2017, a autorităţii contractante care a solicitat ofertantului, cu privire la oferta tehnică a acestuia, să indice unde se găsesc în propunerea tehnică documentele suport pentru două persoane indicate drept adjunct şef echipă – doamna G. L. şi, respectiv expert principal ingineria mediului – doamna D. A., sau să încarce din nou propunerea tehnică.

De remarcat este faptul că nu se contestă împrejurarea că în oferta trimisă iniţial  se regăsea ultima pagină din CV-ul doamnei G. L. – adjunct şef echipă, respectiv pag. 376 din oferta SC T. E. SA, vol. 5/13, dosar CNSC, cât şi două file privind recomandări pentru doamna D. A. – expert principal ingineria mediului, respectiv filele 465-466, din ofertă.

Se argumentează, însă, de către petentă, că această lipsă nu poate fi considerată o simplă eroare materială care să nu producă efecte juridice, referitoare la conformitatea/acceptabilitatea ofertei în raport de prevederile art. 131 din HG nr. 394/2016.

Potrivit textului de lege precitat, „Riscurile transmiterii ofertei, inclusiv forţa majoră sau cazul fortuit, cad în sarcina operatorului economic care transmite respectiva ofertă.”; ceea ce înseamnă că orice risc al transmiterii unei oferte incomplete în ceea ce priveşte numărul de pagini conţinute de aceasta, revine ofertantului care până la data limită de depunere a ofertelor stabilite de autoritatea contractantă are deci obligaţia de a depune toate diligenţele pentru ca oferta să fie integrală în ceea ce priveşte conţinutul informaţiilor, în caz contrar fiind incidente dispoziţiile art. 140 alin. 5 din HG nr. 394/2016. Astfel, legiuitorul a stabilit că, „în cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă comisiei de evaluare potrivit dispoziţiilor alin. (1) conţinutul propunerii tehnice sau propunerii financiare, oferta sa va fi considerată neconformă.”

De altfel, şi jurisprudenţa CNSC-ului este în acelaşi sens, respectiv că „Prin manopera aducerii unor  documente de calificare produse ulterior datei ofertării, la care trebuia îndeplinită cerinţa de calificare, ofertanta încearcă să îşi creeze un avantaj nepermis faţă de ceilalţi ofertanţi, respectiv să completeze documentele de calificare proprii cu un act care nu figura între aceste documente.

Altfel spus, să îşi transforme oferta inacceptabilă în una acceptabilă, comportament sancţionat atât de principiul  tratamentului egal între ofertanţi” (a se vedea în acest sens http: //www.cnsc.ro/wp-content/uploads/bo/2014/BO2014_0767.pdf)

Relevante sunt concluziile C.J.U.E. la care face referire CNSC în decizia de mai sus, cuprinse în Hotărârea din 29 martie 2012, cauza C-599/10, SAG ELV S. a.s., FELA Management AG, A. AG, A.C.E. a.s., T. S. a.s., A. per l'Italia SpA, E. AG, S. A. SA/Ú., pct. 41: "În cadrul exercitării puterii de apreciere de care dispune astfel autoritatea contractantă, revine acesteia din urmă sarcina de a trata diferiţii candidaţi în mod egal şi loial, astfel încât să nu se poată considera, la finalizarea procedurii de selecţie a ofertelor şi în raport cu rezultatul acesteia, că solicitarea de clarificare a favorizat sau a defavorizat nejustificat candidatul sau candidaţii care au făcut obiectul acestei solicitări."

În raport de aceste considerente rezulta, aşadar, că criticile aduse de petentă deciziei atacate erau întemeiate, în ceea ce priveşte neconformitatea ofertei SC T. E. SA.

6.În ceea ce priveşte reevaluarea punctajului acordat experţilor în raport de conţinutul Răspunsului nr. 157/31.10.2016 (fila 1400, vol.6/13, dosar CNSC), Curtea a reținut următoarele:

Potrivit Fişei de date -  pct. IV.2.1.3., respectiv Strategiei de contractare pct. II.3.1. (filele 322, respectiv 326, vol. II, dosar Curte), s-a apreciat că sunt „necesari experţi cu experienţă vastă în domeniul de proiectarea sistemelor de alimentare cu apă, sistemelor de canalizare, staţiilor de tratare a apei şi staţiilor de epurare a apelor uzate” şi că, prin prisma importanţei acestei cerinţe, „factorul calitate reprezentând un element hotărâtor în întreaga realizare a obiectului contractului, considerăm că poate reprezenta o pondere de 48%”.

Urmare a Notificării prealabile a ofertantului R. C.SRL,  înregistrată sub nr. UIP 0144/26.10.2016, autoritatea contractantă a comunicat prin răspunsul nr. UIP 0157/31.10.2016, că „nu impune ca experţii propuşi pentru derularea contractului să aibă neapărat experienţă în domeniul alimentării cu apă şi canalizare” şi că „nu consideră necesară revizuirea experienţei specifice în fişa de date, având în vedere că nu se modifică cerinţele, s-au făcut precizări doar privind interpretarea acestora”.

În raport de această clarificare, CNSC a apreciat că „la acordarea punctajului pentru experienţa personalului, Comisia de evaluare nu avea obligaţia de a puncta experienţa în domeniul alimentării cu apă şi canalizare ..., entitatea contractantă trebuia să acorde punctajul în funcţie de prevederile documentaţiei de atribuire aşa cum au fost lămurite prin solicitarea de clarificări (fila 249, vol. 1/13, dosar CNSC).

Însă, în raport de prevederile art. 62 din HG nr. 394/2016 şi ale art. 6 alin. 4 din Legea nr. 101/2016, Curtea a reținut că Răspunsul autorităţi contractante modifică fundamental cerinţa din Fişa de date – experienţă vastă în domeniul apei şi a canalizării, în sensul că o elimină, după cum rezultă din conţinutul răspunsului: „nu impune ca experţii propuşi pentru derularea contractului să aibă neapărat experienţă”.

Având în vedere că suntem în prezenţa unei modificări a cerinţelor iniţiale, din Fişa de date şi din Strategia de contractare, autoritatea contractantă avea obligaţia să parcurgă procedura stabilită  prin prevederile art. 62 din HG nr. 394/2016 şi ale art. 6 alin. 4 din Legea nr. 101/2016, aceste norme având caracter imperativ, parcurgerea respectivei proceduri, de transmitere spre publicare un anunţ de tip erată la anunţul iniţial, nefiind lăsată la dispoziţia autorităţii contractante.

De altfel, aceste obligaţii au fost stabilite în sarcina autorităţii contractante tocmai în ideea respectării principiilor procedurii statuate în art. 2 alin. 2 din Legea nr. 98/2016; astfel că încălcând dispoziţiile legale precitate, referitoare la principiile nediscriminării, al tratamentului egal şi al transparenţei, autoritatea contractantă nu putea să dea eficienţă răspunsului nr. UIP 0157/2016, care nu conţine doar simple precizări, cum în mod nelegal a menţionat autoritatea contractantă.

Pentru aceste motive, Curtea a reținut că şi sub acest aspect, decizia CNSC este nelegală, în ceea ce priveşte aprecierea de către CNSC a modului de acordare a punctajului pentru experienţa personalului  de către comisia de evaluare ca fiind corect.

7. Referitor la neconformitatea ofertei depuse de către de Asocierea SC R.S.E.SRL & B.DA/S prin prisma încălcării de către Comisia de evaluare a dispoziţiilor art. 138 alin. 1 din HG nr. 394/2016, cu privire la documentele suport DUAE depuse de această asociere, Curtea reţine următoarele:

Potrivit Fişei de date (fila 319, vol. II, dosar Curte), la pct. III.2.1.a.2. s-a statuat că, ofertantul trebuie să depună „cazierul judiciar al operatorului economic şi al membrilor organului de administrare, de conducere sau de supraveghere al respectivului operator economic sau a celor ce au putere de reprezentare, de decizie sau de control în cadrul acestuia”.

În raport de această cerinţă, ofertantul de Asocierea SC R.S.E.SRL & B.DA/S a depus un Certificat oficial (fila 1413, vool.6/13, dosar CNSC ), emis de Autoritatea Daneză de Afaceri, din preambulul acestuia rezultând că verificările au fost efectuate la mai multe autorităţi publice:  Autoritatea Daneză de Afaceri, Tribunalul privind falimentul, Poliţia Naţională Daneză, Fondul Suplimentar de Pensii pe Piaţa muncii din Danemarca şi  Administraţia Fiscală şi Vamală di Danemarca.

Important de subliniat este faptul că acest certificat este emis de Autoritatea Daneză de Afaceri, autoritate competentă potrivit prevederilor Directivei 2014/24/UE a Parlamentului European şi a Consiliului, fiind deci conform cu normele comunitare în materie.

În raport de criticile aduse de petentă, Curtea a reținut că în conţinutul acestui certificat nu se face vorbire despre un anume membru, ci, interpretând înscrisul prin prisma conţinutului integral al acestuia, rezultă că verificările făcute de autorităţile competente au vizat toţi membrii la care se face referire în cerinţa din fişa de date, concluzia fiind că nu există vreunul dintre aceştia care să se afle în vreuna din situaţiile de a fi fost condamnat printr-o hotărâre definitivă sau să fi acceptat un proces verbal de drept penal în legătură cu una sau mai multe dintre infracţiunile la care se face referire în Secţiunea 135 (1) din Actul Danez privind Achiziţiile Publice.

Rezultă, aşadar, că parcurgând procedura naţională, conform cu prevederile Directivei 2014/24/UE, Curtea a reținut că înscrisul corespunde cerinţelor din Fişa de date, în ceea ce priveşte informaţiile cu privire la cazierul judiciar al ofertantului, CNSC în mod just constatând netemeinicia acestei critici, apreciată în mod similar de către Curte, ca fiind nefondată.

În consecinţă, în raport de temeinicia, parţială, a criticilor aduse de petentă, legalităţii deciziei CNSC pronunţate în cauză, Curtea a apreciat ca întemeiat acest demers procesual,  concretizat în plângerea formulată, şi potrivit art. 24 alin. 1 lit. a şi c din Legea nr. 98/2016 o va admite, urmând ca decizia CNSC nr. 1481/C5/1246/1247/16.06.2017 să fie modificată în parte, după cum urmează:

Curtea a procedat la anularea, în parte, a Raportului procedurii înregistrat la autoritatea contractantă H SA (cu sediul), la nr. UIP 439/27.3.2017 şi actele subsecvente, inclusiv Răspunsul nr. UIP 482/203/11.4.2017 al autorităţii contractante la notificarea prealabilă nr. 391/5.4.2017, formulată de petiţionară, în ceea ce priveşte conţinutul acestor acte referitor la:

i) pct. III.1.1.a din Fişa de date a achiziţiei publice – vizând cerinţa garanţiei de participare;

ii) pct. IV.4.3. subpct. 2 („notă”) din Fişa de date a achiziţiei publice – vizând cerinţa semnării ofertei şi a celorlalte documente „de reprezentantul legal sau de o persoană împuternicită de acesta” ;

iii) pct. IV.2.1. subpct. 3.v. din Fişa de date a achiziţiei publice, coroborat cu Caietul de sarcini, Anexa 1 – vizând cerinţa „Studii superioare absolvite cu diplomă de licenţă”, pentru „expert achiziţii publice”;

iv) pct. IV.4.1. (alin. 1 şi „notă”) din Fişa de date a achiziţiei publice – vizând cerinţa necesităţii depunerii unor oferte complete;

v) pct. IV.2.1. subpct. 3 din Fişa de date a achiziţiei publice, coroborat cu pct. II.3.1. Strategia de contractare – vizând evaluarea ofertelor tehnice în raport de cerinţa: „experţi cu experienţă vastă în domeniul de proiectare a sistemelor de alimentare cu apă, sistemelor de canalizare, staţiilor de tratare a apei şi staţiilor de epurare a apelor uzate”. 

Pe cale de consecinţă, Curtea a procedat la anularea actului autorităţii contractante H SA privind comunicarea rezultatului procedurii, având nr. 443/203/27.3.2017, urmând ca celelalte dispoziţii ale Deciziei CNSC nr. 1481/C5/1246/1247 din 16.6.2017 să fie menţinute.

În raport de prevederile art. 184 alin. 2 din Legea nr. 98/2016, Curtea a obligat autoritatea contractantă SC H SA să procedeze la reevaluarea ofertelor în scopul stabilirii celei mai avantajoase oferte din punct de vedere economic, pe baza criteriului de atribuire şi a factorilor de evaluare prevăzuţi în documentele achiziţiei, precum şi ţinând seama de considerentele expuse anterior.

Domenii speta

Spete similare