Achiziţii publice

Achiziţii publice

- art. 167 alin. 1 lit. f) Legea nr. 98/2016

- art. 123 alin. 1 şi art. 134 alin. 6 HG nr. 395/2016

Art. 167 alin. 1 lit. f) din Legea nr. 98/2016 stipulează că: „(1) Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situaţii: f) participarea anterioară a operatorului economic la pregătirea procedurii de atribuire a condus la o distorsionare a concurenţei, iar această situaţie nu poate fi remediată prin alte măsuri mai puţin severe”.

Acest text a fost aplicat corect de CNSC întrucât din dosarul achiziţiei publice rezultă că operatorul economic RA (…) SRL a participat la pregătirea procedurii de atribuire, elaborând studiul de fezabilitate, partea desenată a caietului de sarcini şi listele de cantităţi şi devize, oferind şi răspunsuri cu caracter tehnic la solicitarea de clarificări înaintată autorității contractante de alt ofertant. Ori, în condiţiile în care în caietul de sarcini s-a menţionat că „ofertantul câştigător va primi după semnarea contactului câte un exemplar original complet din studiile de fezabilitate, studiile geotehnice şi hidrogeologice, studiile topografice şi avize”, este evident că documentele publicate pentru a fi accesate de ofertanţi nu erau în formă integrală, iar din împrejurarea că RA (…) SRL a fost în măsură să ofere răspunsuri tehnice la neclarităţile întâmpinate de alţi ofertanţi este evident că acest operator economic cunoştea date suplimentare faţă de cele publicate.

În aceste condiţii apare ca fiind întemeiată susţinerea intimatei în sensul că operatorul economic RA SRL, cunoscând toate informaţiile existente în studiul de fezabilitate complet, precum şi în studiile geotehnice şi hidrogeologice, a avut posibilitatea optimizării propunerii financiare, situaţie ce îndreptăţeşte concluzia că asocierea din care face parte a fost avantajată în raport cu ceilalţi ofertanţi, participarea anterioară a membrului asocierii – RA (…) la pregătirea procedurii de atribuire conducând la distorsionarea concurenţei, situaţie ce nu poate fi remediată prin alte măsuri mai puţin severe decât excluderea din procedură.

Curtea de Apel Oradea - Secţia a II-a civilă de contencios administrativ şi fiscal

Decizia nr. 424 din 13 mai 2019

Prin Decizia nr. (...)/C10/2019 din 26.03.2019 Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, în temeiul art. 26 alin. (2) lit. a) şi b) din Legea nr. 101/2016, a admis contestaţia formulată de către asocierea SC (...) SRL - (...) SRL, prin lider SC (...) SRL în contradictoriu cu Comuna (...) (Primăria (...), a dispus anularea deciziilor de declarare admisibile a ofertelor depuse de Asocierea (...) SRL - (...) SRL - (...) (...) SRL şi de Asocierea (...) SRL - (...) SRL, potrivit motivării prezentei, anularea raportului procedurii nr. (...)/08.02.2019, precum şi a tuturor comunicărilor subsecvente acestuia, în partea care priveşte ofertele depuse de Asocierea (...) SRL - (...) SRL - (...) (...) SRL şi de Asocierea (...) SRL - (...) SRL şi a obligat autoritatea contractantă la continuarea procedurii, după îndeplinirea dispoziţiilor de mai sus, prin stabilirea ofertei câştigătoare dintre ofertele admisibile, conform celor cuprinse în motivare, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicarea deciziei.

Pentru a pronunţa această decizie, Consiliul a reţinut următoarele:

Comuna (...) (Primăria (...), în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura simplificată, pentru atribuirea contractului având ca obiect „Alimentare cu apă în comuna (...), judeţul (...)", cod CPV (...). În acest sens a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunţul de participare simplificat nr. (...)/09.05.2018, criteriul de atribuire stabilit fiind „preţul cel mai scăzut".

În procesul verbal de vizualizare a documentelor depuse în SEAP, având nr. (...)/05.06.2018, s-a consemnat depunerea a 7 (şapte) oferte.

Împotriva primului rezultat al procedurii comunicat prin adresa nr. (...)/04.10.2018, (...) SRL, lider al asocierii (...) SRL - (...) SRL, a depus contestaţie, ce a fost admisă prin Decizia CNSC nr. (...)/C10/3112/05.12.2018, Consiliul dispunând: „anularea procesului-verbal intermediar de evaluare nr. 3, având nr. (...)/04.10.2018 şi a tuturor comunicărilor subsecvente acestuia, în partea care priveşte oferta asocierii SC (...) SRL - (...) SRL”, precum şi „continuarea procedurii prin reevaluarea ofertei asocierii SC (...) SRL - (...) SRL, potrivit motivării, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicarea prezentei decizii.”

Ulterior, punând în aplicare decizia Consiliului, autoritatea contractantă a întocmit raportul procedurii nr. (...)/08.02.2019, prin care oferta depusă de Asocierea (...) SRL - (...) SRL - (...) (...) SRL a fost declarată câştigătoare, clasându-se pe primul loc, având un preţ de 6.819.511,50 lei fără TVA, oferta Asocierii (...) SRL - (...) SRL, clasându-se pe locul II, având un preţ de 7.103.978,08 lei fără TVA, iar oferta contestatorului, (...) SRL, lider al asocierii (...) SRL - (...) SRL, s-a clasat pe locul III, având un preţ de 7.352.536,57 lei fără TVA.

Împotriva noului rezultatul al procedurii, comunicat prin adresa nr. (...)/08.02.2019, (...) SRL, lider al asocierii (...) SRL - (...) SRL, a formulat contestaţia care face obiectul dosarului nr. (...)/2019.

Analizând susţinerile părţilor, coroborate cu înscrisurile aflate la dosarul cauzei şi având în vedere dispoziţiile legale în materie, Consiliul a reţinut următoarele aspecte relevante:

Referitor la Asocierea (...) SRL - (...) SRL - (...) (...) SRL, declarată câştigătoarea procedurii, Consiliul a analizat, în prealabil, critica contestatorului privind implicarea (...) (...) SRL, membru al Asocierii (...) SRL - (...) SRL - (...) (...) SRL, în elaborarea documentaţiei de atribuire. Astfel, în soluţionare, s-au reţinut în soluţionare următoarele aspecte relevante:

Consiliul a constatat că operatorul economic SC (...) (...) SRL nu numai că a participat la pregătirea procedurii prin faptul că a elaborat Studiul de Fezabilitate, ci şi prin elaborarea caietului de sarcini (partea desenată), a listelor de cantităţi şi devize, ca şi în elaborarea unor răspunsuri cu caracter tehnic la clarificările solicitate de operatorii economici, cum este spre exemplu, răspunsul la adresa de clarificare a unui operator economic, înregistrată la autoritate sub nr. (...)/24.05.2018, cu privire la obiectul 4 - Gospodărie de apă, în referire la partea de instalaţii. Prin urmare, s-a apreciat că SC (...) (...) SRL a stabilit soluţii tehnice pe care operatorii economici urmează să le respecte la întocmirea propunerilor tehnice.

Mai mult decât atât, autoritatea a încercat să minimalizeze implicarea acestui ofertant în organizarea procedurii. Deşi din documentele aflate la dosar reiese clar implicarea SC (...) (...) SRL în elaborarea Studiul de Fezabilitate, caietul de sarcini (parte desenată), a listelor de cantităţi şi devize şi chiar răspunsuri la clarificări, autoritatea a negat acest fapt.

Astfel, în adresa înregistrată la Consiliu cu nr. (...)/21.03.2019, autoritatea contractantă a precizat următoarele: „(...) (...) SRL nu a avut niciun fel de implicare în întocmirea documentaţiei de atribuire şi a răspunsurilor la clarificările cu privire la aceasta”, ca răspuns la întrebarea adresată de către Consiliu pe acest aspect, deşi din documentele aflate la dosar reieşea clar că acesta a avut o contribuţie însemnată în elaborarea documentaţiei şi a răspunsurilor la clarificări.

Practic, operatorul economic SC (...) (...) SRL a fost cel care a stabilit, în numele autorităţii contractante, soluţii tehnice pe care ofertanţii trebuie să le adopte şi reguli pe care aceştia trebuie să fie respectate în prezenta procedură.

În aceste condiţii, participarea în procedură (ca asociat) a operatorului economic SC (...) (...) SRL este de natură să distorsioneze grav concurenţa, acesta fiind un fapt ce conduce la excluderea din procedură a Asocierii (...) SRL - (...) SRL - (...) (...) SRL, potrivit prevederilor art. 167 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 98/2016.

Având în vedere argumentele de mai sus, Consiliul a considerat că este întemeiată critică formulată de contestator şi a dispus anularea deciziei autorităţii contractante de declarare admisibilă a ofertei depuse de asocierea (...) SRL - (...) SRL - (...) (...) SRL, precum şi excluderea acestui ofertant potrivit prevederilor art. 167 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 98/2016.

Referitor la oferta Asocierii (...) SRL - (...) SRL, situată pe locul al doilea în clasament, Consiliul a reţinut că în formularul FI - Centralizatorul cheltuielilor pe obiectiv, din propunerea tehnică ofertantul a cotat cheltuielile de la punctele 1.2 amenajarea terenului, respectiv 1.3 cheltuieli pentru protecţia mediului, cu 0 lei, la fel şi în cadrul propunerii financiare, autoritatea omiţând să îi solicite clarificări cu privire la acest aspect.

Cheltuielile privind amenajarea terenului sunt efectuate la începutul lucrărilor pentru pregătirea amplasamentului şi constau în demontări, defrişări, evacuări materiale rezultate, devieri reţele de utilităţi din amplasament, drenaje, epuismente (exclusiv cele aferente realizării lucrărilor pentru investiţia de bază), devieri de cursuri de apă.

Cheltuielile pentru protecţia mediului sunt efectuate pentru lucrări şi acţiuni de protecţia mediului, inclusiv pentru refacerea cadrului natural după terminarea lucrărilor, precum: plantare de copaci, reamenajare de spaţii verzi.

Prin urmare, Asocierea (...) SRL - (...) SRL era obligată să depună oferta astfel cum se solicita prin caietul de sarcini, cap. 5, în acest sens fiind dispoziţiile art. 123 alin. (1) din HG nr. 395/2016.

Consiliul a apreciat că autoritatea contractantă a procedat eronat declarând admisibilă această ofertă, deoarece neincluderea nici în oferta tehnică şi nici în oferta financiară a unor cheltuieli obligatorii stabilite prin documentaţie nu poate fi corectată în urma unor clarificări, în cazul corecţiei ofertei financiare modificându-se semnificativ cu consecinţa neconformităţii ofertei.

Pe cale de consecinţă, s-a apreciat că este întemeiată critica formulată de contestator sub acest aspect şi că se impunea respingerea ca neconformă a ofertei depusă de Asocierea (...) SRL - (...) SRL în temeiul dispoziţiilor art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2018.

A mai reţinut că pentru efectuarea lucrărilor de montare a hidranţilor de incendiu pe reţeaua de alimentare cu apă, potrivit legii, este necesară autorizaţie emisă de Centrul Naţional pentru Securitate la Incendiu şi Protecţie Civilă (M.A.I.). Din verificarea documentelor aflate la dosar, s-a reţinut că niciunul dintre membrii Asocierii (...) SRL - (...) SRL nu deţine un astfel de document şi nici nu a fost declarat vreun subcontractant care să fie autorizat de Centrul Naţional pentru Securitate la Incendiu şi Protecţie Civilă (M.A.I.) pentru instalarea hidranţilor de incendiu; cu toate acestea, autoritatea contractantă a declarat această ofertă admisibilă.

Contrar susţinerilor autorităţii contractante, Consiliul a apreciat că ofertantul trebuia să probeze la momentul depunerii ofertei că este în măsură să realizeze astfel de lucrări, fie personal, fie prin intermediul unei alte persoane, dar pe care are obligaţia de a o indica în oferta sa, probând totodată că fie el, fie terţul susţinător/subcontractant este în posesia unui document de atestare eliberat în condiţiile legii.

Prin urmare, Asocierea (...) SRL - (...) SRL avea obligaţia de a dovedi că posedă o astfel de autorizaţie, în caz contrar oferta sa fiind neconformă.

Împotriva acestei decizii, a formulat plângere petenta Comuna (...), solicitând admiterea plângerii, desfiinţarea în tot a deciziei contestate şi, reţinând cauza spre judecare pe fond, respectiv analizând toate motivele de contestaţie formulate de intimată, să dispuneţi respingerea contestaţiei intimatei ca nefondată.

Atât refuzul aplicării legii, cât şi interpretarea greşită a acesteia configurează deducerea eronată a consecinţelor legale a stării de fapt reţinute de CNSC.

CNSC a nesocotit prevederile art. 26 alin. (10) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora: „Consiliul nu poate decide atribuirea contractului către un anumit operator economic”, şi a decis atribuirea contractului de achiziţie publică intimatei. Consiliul nu a ţinut cont de prescrierile documentaţiei de atribuire, respectiv nu a ţinut cont de circumstanţele factuale ale cauzei deduse soluţionării şi nu a interpretat şi aplicat în mod corect legislaţia specifică, iar prin excluderea ofertelor depuse de Asocierea (...) SRL - (...) SRL - (...) (...) SRL şi Asocierea (...) SRL - (...) SRL, a realizat o veritabilă atribuire a contractului de achiziţie publică intimatei, încălcând prin aceasta legea.

În ce priveşte oferta Asocierii (...) Srl - (...) Srl - (...) (...) Srl, a arătat că CNSC a făcut o aplicare trunchiată a art. 167 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 98/2016, reţinând doar teza introductivă a literei f), respectiv excluderea operatorului economic pentru participarea anterioară la pregătirea procedurii de atribuire. Or, din analiza prevederilor legale anterior menţionate, rezultă că sancţiunea prescrisă devine aplicabilă numai în ipoteza realizării unui rezultat prestabilit, respectiv numai în ipoteza în care o participare anterioară ar fi condus la o distorsionare a concurenţei.

Din această perspectivă, arată petenta, decizia contestată se prezintă a fi nemotivată. CNSC nu a arătat în ce mod participarea (anterioară) a societăţii (...) (...) Srl la elaborarea Studiului de fezabilitate a condus la o distorsionare a concurenţei. Dimpotrivă, CNSC s-a mulţumit la a reitera considerentele contestaţiei intimatei şi, fără a avea o examinare proprie şi a arăta motivele de fapt şi de drept pe care îşi întemeiază soluţia, a concluzionat că Autoritatea contractantă trebuia să facă aplicarea prevederilor art. 167 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice.

În concret, precizează petenta, pentru a putea pronunţa o hotărâre precum decizia contestată, CNSC trebuia să fi fost în posesia unor dovezi de necontestat că, prin prestarea serviciilor de elaborare a studiului de fezabilitate, societatea (...) (...) Srl a cauzat o distorsionare a concurenţei în atribuirea contractului de achiziţie publică. Or, astfel cum rezultă şi din considerentele deciziei contestate, astfel de dovezi nu există.

Pe de altă parte, astfel de dovezi nici nu puteau exista în condiţiile în care toate informaţiile documentaţiei de atribuire au fost făcute publice prin încărcarea lor online, pe SEAP.

Drept urmare, în condiţiile în care toţi participanţii la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică au avut acces la toate informaţiile documentaţiei de atribuire şi în condiţiile în care nu există date şi sau informaţii ascunse şi sau suplimentare necesare pregătirii şi depunerii ofertei pentru adjudecarea contractului de achiziţie publică, nu există premisele necesare şi obligatorii reţinerii în sarcina Autorităţii contractante a nerespectării prevederilor art. 167 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice.

Participarea anterioară a societăţii (...) (...) Srl la elaborarea Studiului de fezabilitate nu a distorsionat concurenţa şi nu a creat vreun avantaj iniţial acesteia, în condiţiile în care toţi ceilalţi participanţi la procedură au avut acces direct atât la Studiul de fezabilitate, cât şi la celelalte informaţii din documentaţia de atribuire.

Referitor la oferta Asocierii (...) Srl - (...) Srl, a arătat că, cotarea cheltuielilor disputate cu privire la amenajarea terenului şi protecţia mediului s-a realizat de către Asocierea (...) Srl - (...) Srl, în Formularul FI, cu valoarea 0. Prin Adresa nr. (...) din 23 ianuarie 2019, Autoritatea contractantă a solicitat Asocierii să clarifice situaţia cheltuielilor disputate cu privire la amenajarea terenului şi protecţia mediului. Prin Răspunsul din data de 28 ianuarie 2019, Asocierea a arătat că aceste costuri sunt incluse în categoria Cheltuielilor indirecte.

Drept urmare, contrar susţinerii CNSC, cheltuielile disputate cu privire la amenajarea terenului şi protecţia mediului au fost incluse de Asocierea (...) Srl -(...) Srl în oferta financiară.

În această ordine de idei, decizia contestată se prezintă a fi neîntemeiată, CNSC nerealizând o apreciere pertinentă şi concludentă a întregului material probator care a stat la baza emiterii hotărârii atacate.

Consideră că rigurozitatea aprecierilor Consiliului este una părtinitoare, în condiţiile în care acesta, pe de o parte, reţine faptul că aceste categorii de cheltuieli au fost cotate în alte oferte, ca de exemplu oferta depusă de (...) Srl - (...) Srl, pe de altă parte, însă, Consiliu nu observă că oferta etalon a Asocierii (...) Srl - (...) Srl are şi ea cheltuieli cotate cu 0, deşi astfel de categorii de cheltuieli au fost notate în alte oferte, ca de exemplu oferta depusă de Asocierea (...) Srl - (...) Srl. Mai arată petenta că toate aceste cheltuieli privitoare la amenajarea terenului şi protecţia mediului reprezintă cca. 0.50% din totalul preţului ofertat. Cu alte cuvinte, chiar dacă constatările CNSC ar fi corecte, am fi în prezenţa unei abateri tehnice minore, care nu poate conduce la declararea ofertei ca neconformă.

În aceeaşi ordie de idei, a precizat că decizia contestată se îndepărtează de principiul privind eficienţa utilizării fondurilor publice, în condiţiile în care diferenţa valorică între oferta clasată pe locul II (oferta Asocierii) şi, respectiv, locul III (oferta intimatei) este în sumă de 248.558.49 de lei + TVA.

Cu alte cuvinte, în aprecierea CNSC, este corect pentru CNSC că Autoritatea contractantă să cheltuie cu peste 50.000 EUR + TVA mai mult pentru o lucrare, însă nu este conform pentru CNSC ca Asocierea să includă în categoria cheltuielilor indirecte costuri de 36.500 RON, care înseamnă cca. 0.50% din totalul preţului ofertat.

Mai mult decât atât, CNSC a stabilit neconformitate a ofertei Asocierii (...) Srl - (...) Srl pentru o cerinţă necuprinsă în documentaţia de atribuire. Documentaţia de atribuire nu stabileşte drept condiţie obligatorie deţinerea vreunei autorizări pentru instalarea hidranţilor de incendiu. Analizând Fişa de date a achiziţiei, nu se poate identifica vreo condiţie expresă care să impună existenţa/necesitatea deţinerii vreunei autorizări pentru instalarea hidranţilor de incendiu.

Prin întâmpinare, intimata Asocierea (...) SRL - (...) SRL a solicitat, în principal, respingerea plângerii formulate de petenta Comuna (...) şi, în consecinţă, menţinerea în totalitate a Deciziei nr. (...)/C10/(...)/2019, ca temeinică şi legală, iar în subsidiar, în temeiul art. 34 alin. 4 din Legea nr. 101/2016, în rejudecare, admiterea criticilor formulate de intimată în cadrul contestaţiei, critici care nu au format obiectul analizei Consiliului, cu consecinţa obligării autorităţii contractante la continuarea procedurii de atribuire, prin reevaluarea ofertelor depuse de către ofertanţii Asocierea (...) SRL - (...) SRL - (...) (...) SRL şi Asocierea (...) SRL - (...) SRL şi, ulterior, emiterea unui nou raport/rezultat al procedurii, în conformitate cu prevederile legale şi în condiţiile statuate în decizia ce se va pronunţa.

În apărare, intimata a arătat, în esenţă, că motivul de inacceptabilitate reţinut de către Consiliu în sarcina Asocierii (...) SRL - (...) SRL - (...) (...) SRL, respectiv existenţa motivului de excludere prevăzut de art. 167 alin. 1, lit. f) din Legea nr. 98/2016 este întemeiat.

Aşa cum rezultă din menţiunile existente la nivelul Documentaţiei de Atribuire, asociatul (...) (...) SRL a întocmit studiul de fezabilitate şi documentaţia tehnică în baza căreia ofertanţii aveau obligaţia de a întocmi ofertele privind prezenta procedură. În această calitate, operatorul economic a întocmit Cerinţele tehnice menţionate în Caietul de Sarcini, a întocmit Devizul General, precum şi listele de cantităţi din Documentaţia de Atribuire.

Raportat la faptul că acest operator a întocmit listele de cantităţi, acesta avea cunoştinţă de lucrările care au fost introduse doar formal şi nu sunt necesare pentru executarea lucrării, şi la care în etapa de proiectare urmează a se renunţa, fapt care a oferit acestui ofertant posibilitatea ofertării celui mai scăzut preţ.

Totodată, acest ofertant a formulat şi răspunsurile la clarificările solicitate de eventualii ofertanţi anterior depunerii ofertelor, aşa cum, de altfel, în urma studierii întregului dosar al achiziţiei, a constatat şi Consiliul.

Faptul că (...) (...) SRL a formulat răspunsurile la clarificări este dovedit fără putinţă de tăgadă inclusiv de menţiunile din cadrul Procesului verbal nr. 1 - prin care Autoritatea Contractantă justifică cooptarea experţilor tehnici „având în vedere complexitatea contractului care urmează a fi atribuit, raportat la numărul redus şi lipsa specializării personalului angajat în cadrul Autorităţii Contractate” prin care Autoritatea Contractantă justifică cooptarea experţilor tehnici.

Faptul că Asocierea din care face parte şi (...) (...) SRL a avut la dispoziţie pentru întocmirea ofertei şi alte informaţii care nu au fost incluse în Documentaţia de Atribuire, accesibilă tuturor ofertanților, rezultă din precizarea Autorităţii Contractante din Caietul de Sarcini - pag. 55 unde se menţionează: „Ofertantul câştigător va primi, după semnarea contractului câte un exemplar original complet din studiile de fezabilitate, studiile geotehnice şi hidrogeologice, studiile topografice, avize”.

În baza acestor informaţii existente în cadrul documentelor ce nu au fost puse la dispoziţia ofertanţilor, propunerea financiară, precum şi soluţiile tehnice pot suferi modificări esenţiale privind reducerea costurilor. Având cunoştinţă de informaţiile existente în Studiul de fezabilitate complet, precum şi în studiile geotehnice şi hidrogeologice, Asocierea (...) SRL - (...) SRL – (...) (...) SRL a avut posibilitatea optimizării propunerii financiare.

Motivul de inadmisibilitate reţinut de către Consiliu în sarcina Asocierii (...) SRL - (...) SRL privind faptul că, în cadrul Propunerii financiare, ofertantul nu a cuantificat financiar capitolele 1.2 amenajarea terenului, 1.3 cheltuieli pentru protecţia mediului, conform cerinţelor din Caietul de Sarcini - pag. 56, este întemeiat pentru următoarele considerente:

Autoritatea Contractantă a specificat în mod expres în cadrul Fişei de Date a Achiziţiei, că ofertanţii au obligaţia de a întocmi oferta respectând în totalitate cerinţele minime din Caietul de Sarcini.

 Analizând oferta depusă de către ofertantul Asocierea (...) SRL - (...) SRL, se constată că acest ofertant nu a cuantificat financiar capitolele 1.2 Amenajarea terenului şi 1.3 Amenajări pentru protecţia mediului şi aducerea la starea inițială, depunând o ofertă care nu respectă cerinţele din Documentaţia de Atribuire - Fişa de Date, pct. IV. 4.2.

Raportat la faptul că ofertantul nu a ofertat aceste capitole, respectiv a cotat suma de 0 lei, oferta sa financiară este neconformă cu cerinţele Autorităţii Contractante, sens în care reţinerea incidenţei prevederilor art. 137, alin. 3, lit. a) din Hotărârea de Guvern nr. 395/2016, de către Consiliu în cadrul Deciziei este temeinică şi legală.

Motivul de inadmisibilitate reţinut de către Consiliu în sarcina Asocierii (...) SRL - (...) SRL privind faptul nu acest ofertant nu are capacitatea legală de a realiza lucrările ce fac obiectul contractului, respectiv proiectarea şi execuţia lucrărilor de instalare a hidranţilor de incendiu pe reţeaua de alimentare cu apă este întemeiat întrucât în cadrul Fişei de Date a Achiziţiei, Autoritatea Contractantă a precizat - III.2.1.b) Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale. Operatorii economici ce depun oferta trebuie să dovedească o formă de înregistrare în condiţiile legii din ţara de rezidenţă, să reiasă că operatorul economic este legal constituit, că nu se află în niciuna dintre situaţiile de anulare a constituirii, precum şi faptul că are capacitatea profesională de a realiza activităţile care fac obiectul contractului.

Conform Documentaţiei de Atribuire - Caiet de Sarcini pe reţeaua de alimentare cu apă urmează a fi montaţi 167 de hidranţi de incendiu.

Lucrările de montare a Hidranţilor de incendiu pe reţeaua de alimentare cu apă, fac parte din obiectul contractului şi compun sistemul de stingere a incendiilor.

Ofertanţii, pentru a putea realiza aceste lucrări în mod legal, respectiv să execute lucrări de montare a hidranţilor de incendiu, trebuie să deţină autorizaţie - emisă de Centrul Naţional pentru Securitate la Incendiu şi Protecţie Civilă care dă dreptul titularului să efectueze lucrările în domeniul apărării împotriva incendiilor prevăzute de art. 1 alin. (2) din Ordinul nr. 87/2010.

Faptul că nu a fost cerută prin documentaţia de atribuire prezentarea autorizaţiei ANRE nu înseamnă că lucrările nu trebuie executate cu respectarea dispoziţiilor legale.

Examinând plângerea formulată de petenta Comuna (...), instanţa a constatat următoarele:

Comuna (...), în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura simplificată, pentru atribuirea contractului având ca obiect „Alimentare cu apă în comuna (...), judeţul (...)”, cod CPV (...). În acest sens a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunţul de participare simplificat nr. (...)/09.05.2018, criteriul de atribuire stabilit fiind „preţul cel mai scăzut”.

La data de 08.02.2019 autoritatea contractantă a întocmit raportul procedurii nr. (...), prin care oferta depusă de Asocierea (...) SRL - (...) SRL - (...) (...) SRL a fost declarată câştigătoare, clasându-se pe primul loc, având un preţ de 6.819.511,50 lei fără TVA, oferta Asocierii (...) SRL - (...) SRL, clasându-se pe locul II, având un preţ de 7.103.978,08 lei fără TVA, iar oferta contestatorului, (...) SRL, lider al asocierii (...) SRL - (...) SRL, s-a clasat pe locul III, având un preţ de 7.352.536,57 lei fără TVA.

Împotriva acestui rezultat al procedurii, comunicat prin adresa nr. (...)/08.02.2019, şi a deciziei autorităţii contractante de declarare admisibile a ofertelor depuse de Asocierea (...) SRL - (...) SRL - (...) (...) SRL şi Asocierea (...) SRL - (...) SRL, a formulat contestaţie (...) SRL, lider al asocierii (...) SRL - (...) SRL, ce a fost soluţionată de Consiliul Naţional de Soluţionare a contestaţiilor (CNSC) prin Decizia nr. (...)/C10/(...) din 26.03.2019, atacată în prezentul dosar de petenta Comuna (...).

Analizând decizia CNSC în raport cu motivele invocate de petentă, apărările intimatei, actele dosarului şi dispoziţiile legale incidente speţei, Curtea a constatat că este legală.

În ceea ce priveşte critica petentei potrivit căreia Decizia CNSC nr. (...)/C10/(...) din 26.03.2019 este dată cu încălcarea art. 26 alin. 10 din Legea nr. 101/2016 întrucât prin excluderea ofertelor Asocierii (...) SRL - (...) SRL - (...) (...) SRL şi a Asocierii (...) SRL - (...) SRL, Consiliul a realizat o veritabilă atribuire a contractului de achiziţie publică intimatei Asocierea (...) SRL - (...) SRL, Curtea a constată că este nefondată.

S-a avut în vedere că prin Decizia nr. (...)/C10/(...) din 26.03.2019 Consiliul a examinat criticile formulate de contestatoarea Asocierea SC (...) SRL - (...) SRL împotriva actelor autorităţii contractante mai sus indicate, critici care vizau existenţa unor cazuri de excludere din procedura de atribuire a contractului de achiziție publică a unor operatori economici ofertanţi, şi găsindu-le întemeiate a dispus anularea actelor contestate şi continuarea procedurii prin stabilirea ofertei câştigătoare dintre ofertele admisibile, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicarea deciziei.

 Procedând astfel Consiliul a respectat dispoziţiile art. 26 alin. 1 şi 2 din Legea nr. 101/2016 privitoare la soluţionarea contestaţiilor formulate pe cale administrativ-jurisdicţională, nestabilind, cu încălcarea alin. 10 al aceluiaşi articol, ofertantul câştigător şi atribuirea contractului către acesta, aşa cum eronat susţine petenta.

Referitor la critica potrivit căreia în mod greşit CNSC a reţinut incidenţa dispoziţiilor art. 167 alin. 1 lit. f) din Legea nr. 98/2016 în cazul ofertei Asocierii (...) SRL – (...) SRL – (...) (...) SRL, întrucât sancţiunea excluderii prevăzută de această normă devine aplicabilă numai în ipoteza în care participarea anterioară la pregătirea procedurii de atribuire a condus efectiv la distorsionarea concurenţei iar în speţă nu există dovezi în sensul că (...) (...) SRL a cauzat o distorsionare a concurenţei, Curtea a constatat că este nefondată.

Art. 167 lin. 1 lit. f) din Legea nr. 98/2016 stipulează că: „(1) Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situaţii: f) participarea anterioară a operatorului economic la pregătirea procedurii de atribuire a condus la o distorsionare a concurenţei, iar această situaţie nu poate fi remediată prin alte măsuri mai puţin severe”.

Acest text a fost aplicat corect de CNSC pentru considerentele prezentate în continuare.

Din dosarul achiziţiei publice rezultă că operatorul economic (...) (...) SRL a participat la pregătirea procedurii de atribuire, elaborând studiul de fezabilitate, partea desenată a caietului de sarcini şi listele de cantităţi şi devize, oferind şi răspunsuri cu caracter tehnic la solicitarea de clarificări înaintată autorității contractante de alt ofertant, respectiv răspunsul înregistrat sub nr. (...)/24.05.2018, cu privire la obiectul 4 - Gospodărie de apă - partea de instalaţii.

Ori, în condiţiile în care în caietul de sarcini s-a menţionat că „ofertantul câştigător va primi după semnarea contactului câte un exemplar original complet din studiile de fezabilitate, studiile geotehnice şi hidrogeologice, studiile topografice şi avize”, este evident că documentele publicate pentru a fi accesate de ofertanţi nu erau în formă integrală, iar din împrejurarea că (...) (...) SRL a fost în măsură să ofere răspunsuri tehnice la neclarităţile întâmpinate de alţi ofertanţi este evident că acest operator economic cunoştea date suplimentare faţă de cele publicate.

În aceste condiţii apare ca fiind întemeiată susţinerea intimatei în sensul că operatorul economic (...) (...) SRL, cunoscând toate informaţiile existente în studiul de fezabilitate complet, precum şi în studiile geotehnice şi hidrogeologice, a avut posibilitatea optimizării propunerii financiare, situaţie ce îndreptăţeşte concluzia că asocierea din care face parte a fost avantajată în raport cu ceilalţi ofertanţi.

Pe cale de consecinţă, este corectă concluzia Consiliului potrivit căreia autoritatea contractantă trebuie să dispună excluderea din procedura de atribuire a Asocierii (...) SRL – (...) SRL – (...) (...) SRL întrucât participarea anterioară a membrului asocierii - (...) (...) la pregătirea procedurii de atribuire a condus la distorsionarea concurenţei, iar această situaţie nu poate fi remediată prin alte măsuri mai puţin severe.

Împrejurarea că toţi ofertații au avut acces la studiul de fezabilitate şi la celelalte informaţii din documentaţia de atribuire publicate în SEAP nu exclude aplicarea dispoziţiilor art. 167 alin. 1 lit. f) din Legea nr. 98/2016, în condiţiile în care din actele dosarului rezultă că operatorul economic care a participat anterior la pregătirea procedurii de atribuire avea cunoştinţă şi de alte date şi informaţii tehnice, de natură a-i crea un avantaj în întocmirea ofertei tehnice şi financiare.

Curtea a constatat că sunt nefondate susţinerile petentei potrivit cărora ar fi nemotivată decizia Consiliului de reţinere a incidenţei cazului de excludere prevăzut de art. 167 alin. 1 lit. f) din Legea nr. 98/2016 şi lipsei dovezilor privind distorsionarea concurenţei între participanţii la procedura de atribuire în discuţie având în vedere aspectele mai sus arătate şi considerentele deciziei atacate, redate mai sus.

Examinând criticile petentei potrivit cărora cheltuielile privitoare la amenajarea terenului şi protecţia mediului au fost incluse în categoria cheltuielilor indirecte în oferta Asocierii (...) SRL – (...) SRL, astfel că în mod nelegal a stabilit Consiliul că aceasta este neconformă şi trebuie exclusă din cadrul procedurii de atribuire, Curtea a constatat că sunt nefondate.

În acest sens s-a avut în vedere că în Fişa de date a achiziției s-a prevăzut în mod expres că ofertanţii au obligaţia să respecte în totalitate cerinţele minime din Caietul de sarcini, respectiv în elaborarea propunerii financiare ofertantul trebuind să includă toate costurile legate de protejarea mediului, conform normelor legale, precum şi cele legate de refacerea cadrului natural după finalizarea lucrărilor (pct. IV.4.2 lit. c) din Fişa de date a achiziţiei).

 În Caietul de sarcini aferent procedurii de atribuire, la capitolul 5 - Lista de cantităţi s-a prevăzut că „Listele de cantităţi de lucrări se vor prezenta pentru toate capitolele şi subcapitolele de cheltuieli din devizul general, respectiv: 1.2 Amenajarea terenului; 1.3 Amenajări pentru protecţia mediului şi aducerea la starea iniţială”.

Asocierea (...) SRL – (...) SRL, în formularul F1 - Centralizatorul cheltuielilor pe obiectiv din propunerea tehnică, a cotat cheltuielile privitoare la amenajarea terenului şi pentru protecţia mediului şi aducerea la starea iniţială, cu 0 lei, la fel şi în cadrul propunerii financiare.

Având în vedere că potrivit documentaţiei de atribuire cheltuielile cu amenajarea terenului şi cele pentru protecţia mediului şi aducerea la starea iniţială trebuiau evidenţiate în mod distinct în oferta tehnică şi financiară, precum şi dispoziţiile art. 123 alin. 1 din HG nr. 395/2016, conform cărora „ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire”, în mod legal a stabilit Consiliul incidenţa, în privinţa ofertei acestei Asocieri, a dispozițiilor art. 137 alin. 3 lit. a) din HG nr. 395/2016, care stabilesc că oferta este considerată neconformă în situaţia în care nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini.

Raportat la aceste considerente, în mod corect a reţinut Consiliul că neincluderea în oferta tehnică şi financiară a unor cheltuieli obligatorii potrivit documentaţiei de atribuire nu poate fi corectată prin intermediul unor răspunsuri prezentate comisiei de evaluare, întrucât într-o astfel de ipoteză se ajunge la modificarea conţinutului propunerii tehnice sau financiare iar consecinţa o constituie considerarea ofertei ca fiind neconformă, potrivit art. 134 alin. 6 din HG nr. 395/2016.

Împrejurarea că aceste cheltuieli ar fi fost incluse în oferta financiară a Asocierii (...) SRL – (...) SRL, în categoria cheltuielilor indirecte, fiind detaliate prin răspunsul la solicitări nr. (..)/28.01.2019, şi că ar avea o valoare de 0,50% din totalul preţului ofertat nu justifică reţinerea conformităţii ofertei raportat la considerentele mai sus expuse, cu atât mai mult cu cât în oferta financiară cheltuielile indirecte nu sunt detaliate.

Întrucât potrivit art. 215 alin. 3 din Legea nr. 98/2016 coroborat cu art. 137 din HG nr. 395/2016 autoritatea contractantă are obligaţia respingerii ofertelor inacceptabile şi neconforme şi având în vedere aspectele mai sus descrise cu privire la neconformitatea ofertei Asocierii (...) SRL – (...) SRL, Curtea a considerat că nu se mai impune analizarea criticilor petentei vizând celelalte considerente ale deciziei Consiliului privind aceeaşi asociere.

Pentru aceste considerente, în baza art. 34 alin. 5 din Legea nr. 101/2016 Curtea a respins ca nefondată plângerea formulată de petenta Comuna (...) împotriva Deciziei CNSC nr. (...)/C10/2019 din 26.03.2019.

În cauză nu s-au acordat cheltuieli de judecată, intimata, care a câştigat procesul, declarând că le va solicita pe cale separată.

Domenii speta

Spete similare