Concurență neloială – ordonanță președințială. Calitate procesual pasivă. Obiectul ordonanței președințiale și art. 7 alin. (3) din Legea nr. 11/1991.

Concurență neloială – ordonanță președințială. Calitate procesual pasivă. Obiectul ordonanței președințiale și art. 7 alin. (3) din Legea nr.  11/1991.

-Legea nr. 11/1991,

-Cod de procedură civilă, art. 991

„Întrucât legea nu limitează actele interzise persoanei juridice concurente la cele efectuate prin utilizarea propriilor platforme de comunicare (site-uri, conturi pe reţele de socializare), ci interzice respectivele acte, chiar dacă ar fi făcute de prepuşi ai aceştia (cu atât mai mult reprezentanţi, asociaţi), de pe conturi personale. Mai mult, în speţă chiar pârâtul persoană fizică uşurează identificarea actelor ca fiind făcute şi în calitate de reprezentant al persoanei juridice, prin afirmarea expresă a acestei calităţi, în clipurile incriminate. (…) art. 2 alin. (2) din Legea 11/1991 nu face nicio distincţie cu privire la modul/locul sau momentul când angajatul unei întreprinderi denigrează activitatea unei alte întreprinderi, arătând că: „Sunt interzise practicile de concurenţă neloială, după cum urmează: denigrarea unui competitor sau a produselor/serviciilor sale, realizată prin comunicarea ori răspândirea de către o întreprindere sau reprezentantul/angajatul său de informaţii care nu corespund realităţii despre activitatea unui concurent sau despre produsele acestuia, de natură să îi lezeze interesele”.

„Deci, cel puţin în cazul „procedurii urgente” la care face trimitere art. 7 alin. (3) din Legea nr. 11/1991, cu care prezenta instanţă este învestită, verificările permise (şi de altfel obligatorii) pentru instanţă sunt cele tipice ale ordonanţei preşedinţiale – paguba iminentă, urgenţa invocată (care se raportează la prima condiţie), „primă evaluare”- verificarea dreptului în limitele aparenţei de drept şi neprejudecarea fondului – efectuarea verificărilor fără autoritate de lucru judecat, până la soluţionarea pe fond a cauzei. Din aceste motive, nici nu era logic ca legiuitorul să vorbească de constatarea unui act/unor acte de concurenţă neloială, din moment ce verificările specifice ordonanţei preşedinţiale, exclud, prin definiţie, stabilirea cu autoritate de lucru judecat a raporturilor juridice dintre părţi (situaţiei de fapt calificată în drept). (…)

În ceea ce priveşte caracterul de neprejudecare a fondului, în ciuda aserţiunilor pârâţilor, aşa cum a explicat mai sus, prin ordonanţa preşedinţială din cauză nu se constată un act de concurenţă neloială şi nu se iau măsuri în mod definitiv pentru încetarea acestuia, deci nu se prejudecă fondul. Ceea ce se stabileşte este că, în condiţiile verificării unei aparenţe de drept, a caracterului urgent şi a unui posibil prejudiciu eminent, respectivele acte sunt aparent contrare legii şi, pentru evitarea unui prejudiciu iminent (ceea ce poate fi şi în interesul pârâţilor, care altfel, dacă s-ar admite acţiunea pe fond, ar putea fi ulterior puşi în postura de a-l repara), ele trebuie să înceteze până la data stabilirii fondului drepturilor aflate în conflict.”

(Secţia a V-a civilă, decizia civilă nr. 123 din data de 25 februarie 2020)

Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului Bucureşti - Secţia a VI-a Civilă la data de 21.11.2019, reclamanta XXX  S.A. a chemat în judecată pârâţii YYY SRL, ZZZ solicitând admiterea cererii de emitere a ordonanţei preşedinţiale prin care să se dispună: (i) încetarea practicilor comerciale de concurenţă neloială constând în publicarea şi distribuirea pe platformele opline a mesajelor denigratoare şi a informaţiilor nereale referitoare la AAAA prin eliminarea de pe aceste platforme a mesajelor video şi/sau scrise publicate pană la data prezentei; (ii) Interzicerea continuării practicilor de concurenţă neloială constând în publicarea şi distribuirea pe platformele online a mesajelor denigratoare şi a informaţiilor nereale referitoare la AAAA; până la soluţionarea definitivă a acţiunii având ca obiect: (i) încetarea practicilor comerciale de concurenţa neloială constând în publicarea şi  distribuirea pe platformele online a mesajelor denigratoare şi a informaţiilor nereale referitoare la AAAA, prin eliminarea de pe aceste platforme a mesajelor video şi/sau scrise publicate până la data prezentei; (ii) interzicerea continuării practicilor de concurenţă neloială constând în publicarea şi distribuirea pe platformele online a mesajelor denigratoare şi a informaţiilor nereale referitoare la AAAA; (iii) publicarea hotărârii judecătoreşti într-un ziar de largă circulaţie din presa scrisă din mediul online, pe cheltuiala Pârâţilor, precum şi publicarea hotărârii judecătoreşti pe site-ul www…..ro şi pe pagina Youtube aparţinând pârâtului ZZZ.

Pârâţii YYY S.R.L. şi ZZZ au depus întâmpinare  prin care au invocat excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a paratei YYY SRL astfel încât ordonanţa sa se respingă in contradictoriu cu acest parat; pe fond, respingerea ordonanţei preşedinţiale ca nefiind întrunite condiţiile de admisibilitate prevăzute de art. 997 C.pr.civ., cu obligarea reclamantei la plata cheltuielilor de judecata ocazionate de prezentul litigiu.

Prin sentinţa civilă nr. 3607 din data de 05.12.2019,  Tribunalul București – Secția a VI-a Civilă a respins excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtei YYY SRL, ca neîntemeiată, a admis cererea de ordonanţă preşedinţială formulată de reclamanta, a dispus încetarea practicilor comerciale de concurenţă neloială constând în publicarea şi distribuirea pe platformele online  a mesajelor denigratoare şi a informaţiilor nereale referitoare la AAAA şi au fost obligaţi pârâţii să elimine de pe platformele online mesajele video publicate de pârâtul ZZZ la datele de 13.09.2019, 24.09.2019, 07.10.2019, 28.10.2019, 07.11.2019; s-a interzis pârâţilor continuarea practicilor de concurenţă neloială constând în publicarea şi distribuirea pe platformele online  a mesajelor denigratoare şi a informaţiilor nereale referitoare la AAAA, până la soluţionarea definitivă a dosarului nr. xxxx, aflat pe rolul Tribunalului Bucureşti - Secţia a VI-a Civilă; a admis în parte cererea reclamantei de acordare a cheltuielilor de judecată şi au fost obligaţi pârâţii la plata în solidar a acestora, în cuantum de 10.000 lei.

La data de 19.12.2019 reclamanta a înregistrat o cerere de lămurire a dispozitivului sentinţei civile nr. 3607 din data de 05.12.2019, pronunțată de Tribunalul București – Secția a VI-a Civilă, solicitând completarea acesteia şi cu obligarea pârâţilor la eliminarea mesajului video publicat de pârâtul persoană fizică la 01.12.2019.

Prin încheierea din 22.01.2020 pronunțată de Tribunalul București – Secția a VI-a Civilă, s-a respins cererea de lămurire dispozitiv ca neîntemeiată.

Pârâţii YYY SRL și ZZZ au formulat apel împotriva sentinţei civile nr. 3607 din data de 05.12.2019 solicitând admiterea apelului şi desfiinţarea hotărârii, iar pe fondul cauzei, respingerea acţiunii ca fiind neîntemeiată, iar pe cale de excepţie admiterea excepţiei lipsei calității procesual pasive a YYY SRL, cu obligarea intimatei la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu.

În motivare, cu privire la lipsa calităţii procesual pasive a YYY SRL s-a arătat că, atâta timp cât nu se poate identifica faptul ca în video apare opinia www….ro (YYY SRL) şi nici nu exista vreo indicaţie ca ar fi o practica comerciala incorecta săvârşită de societate în legătură cu un produs sau serviciu, persoana juridică nu poate avea calitate în speţă.

Prin urmare, instanța de fond în mod eronat a respins excepţia lipsei calităţii procesual pasive a societatii YYY SRL având în vedere ca anterior formulării cererii pe calea ordonanţei preşedinţiale, nici Consiliul Concurentei nici instanţa de judecata nu a stabilit ca exista o forma de concurenta neloiala.

În fapt, reclamanta a formulat ordonanţa preşedinţială în baza art. 7 alin. (3) din Legea nr.11/1991 solicitând instanței: - încetarea practicilor comerciale de concurenta neloiala constând în publicarea şi distribuirea pe platformele online a mesajelor denigratoare şi a informaţiilor nereale referitoare la AAAA, prin eliminarea de pe aceste platformă a mesajelor video şi/sau scrise publicate până la data introducerii cererii de ordonanţă președințială; - Interzicerea continuării practicilor de concurenţă neloială constând în publicarea şi distribuirea pe platformele online a mesajelor denigratoare şi a informaţiilor nereale referitoare la AAAA pana la soluţionare acţiunii de fond: dosar nr. 34980/3/2019 aflat pe rolul Tribunalului Bucureşti.

Intimata-reclamanta nu a precizat ce filmuleţe solicita a fi eliminate de pe platformele media, ci a formulat cererea la modul general, urmând ca instanța, se pare, sa se substituie în drepturile reclamantului şi a indica în concret ce se impune a fi eliminate.

Analizând temeiul legal al cererii reclamantului, la cazul de fata nu poate fi vorba despre o practica comerciala neloiala.

Invocând art. 7 alin. (3) din Legea nr. 11/1991, art. 1 din Legea nr. 11/1991, art. 2 din Legea nr.11/1991, apelanții pârâți au susținut că concurenţa neloială se referă la practicile comerciale ale unei întreprinderi, contrare uzanțelor constituite şi bunei-credinţe. Pe de altă parte, practicile comerciale sunt definite mai sus şi se referă la un comportament efectuat de o întreprindere în legătură directă cu promovarea, vânzarea sau furnizarea unui produs. În cazul acesta, prin video-urile realizate şi distribuite de ZZZ nu se identifică niciun comportament de rea-credinţă sau necinstit în legătură cu promovarea sau vânzare unui produs.

La alin. (2) al aceluiaşi articol, este precizat faptul că: “Sunt interzise practicile de concurență neloială, după cum urmează: a) denigrarea unui competitor sau a produselor/serviciilor sale, realizată prin comunicarea ori răspândirea de către o întreprindere sau reprezentantul/angajatul său de informații care nu corespund realității despre activitatea unui concurent sau despre produsele acestuia, de natură să îi lezeze interesele; c) orice alte practici comerciale care contravin uzanțelor cinstite şi principiului general al bunei-credinţe şi care produc sau pot produce pagube oricăror participanţi la piaţă".

Prin video-urile publicate online paratul ZZZ a prezentat informaţii luate exclusiv de pe alte site-uri, informații care existau deja în mediul online iar daca veridicitatea acestora este pusa sub semnul întrebării, reclamanta poate sa acţioneze în instanța pe autorul lor.

În ceea ce priveşte îndeplinirea condiţiilor de admisibilitate a ordonanţei președințiale, apelanții pârâți au susținut că:

Existenta unei aparenţe de drept: reclamanta a depus un întreg probatoriu cu privire la afirmaţiile apelantului ZZZ, afirmaţii făcute după analiza unor articole apărute în mediul online, pe diferite site-uri şi care nu au legătură cu paraţii din prezenta cauza.

Se cere ca o condiţie esenţiala sa existe aparenta de drept, respectiv aparenta ca paraţii au săvârşit fapte de concurenta neloiala. Însă, la dosarul de fond (xxxx - Tribunalul Bucureşti) reclamanta nu a cerut sa se constate ca exista o fapta de concurenta neloiala astfel ca nici Instanţa investita cu cererea de emitere a ordonanţei preşedinţiale nu poate analiza o posibila aparenta de drept. Mai mult, conform art. 2 alin. (1) şi alin. (2) lit. a) faptele de concurenta neloiala se refera la răspândirea de informaţii care nu corespund realităţii despre activitatea unui concurent, de natură să îi lezeze interesele. Plus, toate informaţiile afişate în video-uri erau luate din mediul online, ziare, publicaţii, site-uri. Erau deja “răspândite”. Instanţa investita cu cererea de pronunţare a unei ordonanţe preşedinţiale nu poate stabili daca exista sau nu o fapta de concurenta neloiala, fapt de altfel necerut nici în cadrul acţiunii de fond.

Reclamanta a cerut în ambele dosare - cel de fond şi în ordonanţa preşedinţială - ca instanţa sa dispună încetarea şi interzicerea unor fapte de concurenta neloiala de parca difuzarea video-urilor, de la sine este o fapta de concurenta neloiala. Reclamanta nu a cerut ca instanţa să constate ca prin afirmaţiile din video-urile difuzate s-au săvârşit fapte de concurenta neloiala, pe calea unei cereri în constatare.

Art. 31 alin. (1) Legea nr. 11/1991 “Din oficiu sau la sesizarea persoanelor fizice sau juridice care au un interes legitim, Consiliul Concurenţei constată şi, după caz, sancţionează concurenţa neloială, în limita competenţelor prevăzute de prezenta lege”. Din analiza articolului sus-menţionat, Consiliul Concurentei este cel care constată ca exista o fapta de concurenţa neloiala, acesta nefiind un atribut al instanţei.

Art. 7 (1) “Orice persoană care are un interes legitim se poate adresa direct instanţelor de judecată competente pentru încetarea şi interzicerea practicilor de concurentă neloială... ”

Astfel, instanţa nu poate sa dispună încetarea şi interzicerea practicilor de concurenta neloiala, dar nu şi constatarea, eventual doar pe baza unei acţiuni în constatare, asta putând sa o facă Consiliul.

În ceea ce priveşte afirmaţiile menționate la pct. ii şi iii pag. 3, apelanții au susținut că, în urma respectivului clip, atât AAAA cât şi www.….ro au fost controlate de ANPC şi amendate pentru încălcarea O.G. 99/2000. Deci despre ce concurenta neloiala poate fi vorba, daca chiar firma condusa de ZZZ a suferit un prejudiciu în urma clipului? In condiţiile în care informaţiile furnizate ar fi fost false, fake news, vizitatorii ar fi dat report, iar youtube ar fi dat clipurile jos., mai ales ca acestea au fost vizionate de sute de mii internauţi care cu siguranţa nu erau toţi în necunoştinţă de cauză. Dar, din contra, clipurile au raport de peste 91% intre like-uri şi dislike-uri şi mii de like-uri.

Caracterul urgentei - nu se justifica întrucât video-urile sunt publicate pe datele de 13.09.2019, 24.09.2019 şi 07.10.2019, 28.10.2019, 07.11.2019, iar reclamanta nu justifica vreo paguba, din contra, susţine pe canalele media ca a avut vânzări mai mari decât în anii precedenți.

Reclamanta, în susținerea caracterului urgentei susţine ca a suferit un prejudiciu, la timpul prezent, ce consta în pierderea clientelei şi a furnizorilor, fapt nedemonstrat.

Comentariile la care face referire reclamanta (comentarii negative ale persoanelor care au vizualizat video-ul) pot fi făcute chiar de simpatizanţi ai AAAA sau chiar de angajaţi ai acestuia. În susţinerea acestei afirmaţii - ca au pierdut clienţi şi furnizori - reclamanta putea depune înscrisuri doveditoare - acte adiţionale de încetare a colaborării cu furnizorii, scăderea vânzărilor ca urmare a video-urilor difuzate pe canalul de Youtube. Tot ce s-a afirmat în cuprinsul video-urilor sunt informaţii luate de pe alte site-uri cu privire la activitatea reclamantei. In video doar sunt cumulate mai multe informaţii care erau deja în mediu online cu mult înaintea video-urilor.

În ceea ce privește caracterul vremelnic al cererii de pronunţare a unei Ordonanţe Preşedinţiale, apelanții pârâți au susținut că, daca pana la soluţionarea dosarului de fond s-ar interzice difuzarea video-urilor, acest lucru ar echivala cu admiterea acţiunii de fond. Totodată, reclamanta a cerut la modul general interzicerea ca paraţii să săvârşească fapte de neconcurenta neloiala, însa măsura provizorie se poate eventual dispune doar cu privire la faptele deja săvârșite de paraţi.

În ceea ce privește neprejudecarea fondului, apelanții-pârâți au susținut că obiectul ordonanţei este identic cu obiectul cererii de chemare în judecata (suplimentar apare capătul de cerere privind publicarea hotărârii) iar daca instanţa constată că se impune interzicerea difuzării video-urilor practic constata ca exista o fapta de concurenta neloiala astfel încât va analiza fondul. Atât timp cât nicio instanța/instituție nu a stabilit ca paraţii au săvârşit fapte de concurenta neloiala, instanța nu poate dispune interzicerea/încetarea difuzării video-urilor. În plus, instanța nu poate dispune pentru viitor ca paraţii sa nu săvârșească fapte de concurenta neloiala întrucât caracterul de fapte de concurenţă neloiala trebuie stabilit de către o instanța. Cererea reclamantei practic duce la interzicerea difuzării oricărei informaţii referitoare la AAAA.

Mai mult decât atât, pe lângă faptul ca din punctul nostru de vedere nu sunt îndeplinite condiţiile de admisibilitate prevăzute de procedura speciala a ordonanţei preşedinţiale, reclamanta nu a depus la dosarul cauzei decât print-screen-uri din video-urile difuzate de ZZZ. Reclamanta nu a arătat în ce mod afirmaţiile paratului ZZZ sunt defăimătoare, prejudiciabile pentru reclamanta.

Este de principiu că în cadrul procedurii speciale, judecătorul este ţinut a nu depăşi cadrul măsurilor ce pot fi luate în temeiul acestora - cercetarea fondului fiind incompatibilă cu natura şi caracterul menţionatei proceduri.

Totodată, video-urile depuse de reclamanţi sunt publicate pe canalul personal de YouTube a paratului ZZZ, nu de pe un canalul de YouTube al societății comerciale. Tot ceea ce apare pe canalul personal al paratului ZZZ sunt opinii personale ale acestuia şi analiza unor informaţii, toate preluate de pe site-urile menţionate mai sus. Datele de pe site-uri au fost sintetitaze şi analizate în cadrul unor video-uri.

Fiind un canal personal al persoanei fizice ZZZ, nu poate fi vorba de fapte de concurenta neloiala, mai ales ca în cadrul video-urilor niciodată nu a fost vreo indicaţie adresată publicului de a cumpără de pe magazinul online www…..ro ce aparţine societatii YYY SRL. Practica comercială este făcută de societate cu scopul de a vinde un produs/serviciu, astfel prin video-uri nu au fost promovate servicii sau produse şi nici nu s-a făcut referire la firma YYY SRL deţinătoarea site-ului www…..ro Peste tot apare numele paratului ZZZ şi nu numele societății YYY SRL. Acest lucru se vede din print-screen-urile depuse de reclamanta.

Nu s-a precizat nicio clipa ca paratul ZZZ prezintă în video-uri părerea societatii YYY SRL şi nu s-au comparat serviciile şi produsele societăţii reclamante cu serviciile şi produsele societăţii parate.

ZZZ se prezintă ca fiind şeful unui magazin online pentru ca cei care îl urmăresc să ştie ca are experienţa şi cunoştinţele necesare pentru a aborda subiectele prezentate. De asemenea, precizând şi şeful cărui magazin online este ZZZ, cei care vizionează clipurile pot aprecia mai bine obiectivitatea afirmaţiilor făcute. Nu exista afirmaţii în clipuri în care ZZZ susţine ca magazinul ….RO e mai bun, ieftin, rapid decât AAAA. Sau sa cumpere de pe …..RO sau sa nu cumpere de pe AAAA. Din contra, în clipul cu black friday ZZZ îndeamnă chiar sa verifice preţul pe price.ro şi pe Google.

Conform art. 10 CEDO alin. 1, “Orice persoană are dreptul la libertate de exprimare. Acest drept include libertatea de opinie şi libertatea de a primi sau a comunica informaţii ori idei fără amestecul autorităţilor publice şi fără a ţine seama de frontiere". Instanţa poate interzice practicile neloiale ale firmei, adică publicarea clipurilor pe site-ul ...ro, pe pagina de facebook a firmei şi pe ştiri…..ro. Asta în cazul în care poate fi sigura ca mesajele respective sunt neconforme cu realitatea. Dar nu-i poate interzice lui ZZZ dreptul la libera exprimare. Prin urmare, informaţiile prezentate în cadrul canalului personal al paratului ZZZ au fost prezentate avându-se în vedere dreptul la libera exprimare conferit de CEDO.

Având în vedere neîndeplinirea condiţiilor de admisibilitate ale ordonanţei preşedinţiale şi toate motivele expuse mai sus, se impune respingerea cererii, cu obligarea reclamantei la plata cheltuielilor de judecata ocazionate de prezentul litigiu, iar în contradictoriu cu parata SC YYY SRL respingerea cererii ca formulată în contradictoriu cu o persoana fără calitate procesual pasiva.

În ceea ce priveşte onorariul avocaţial, instanța l-a redus, obligând la plata sumei de 10.000 lei. Însa şi acest onorariu este disproporţional faţă de munca efectiv prestata, având în vedere ca este vorba doar despre ordonanţa preşedinţială, nu de întreg dosarul de fond.

Reclamanta a susţinut ca pentru a redacta cererea de ordonanţa a fost nevoie de zile întregi de munca, mai exact o luna întreaga în care s-a lucrat la ordonanţa, o echipa formata din 10 avocaţi etc., astfel încât se justificat onorariul, aşa cum a fost solicitat instanței. În realitate s-a lucrat la cererea de chemare în judecata, iar cererea formulate pe calea ordonanţei cuprinde suplimentar fata de cererea de chemare în judecata, motivarea condiţiilor de admisibilitate a cererii pe calea ordonanţei. Însa, toate probele, toate print screenurile sunt întocmite şi pentru dosarul de fond, iar pe calea ordonanţei nu pot fi cerute cheltuieli pentru munca prestata pentru dosarul de fond.

Instanța a redus onorariul cu mai bine de 75%, însă şi în aceste condiţii onorariul continua sa fie disproporţional fata de munca efectiv prestata. Astfel, se impune ca onorariul sa fie redus având în vedere ca se cere evident doar pentru cererea de ordonanţa președințială.

În drept, a invocat art. 1000 C.pr.civ., Legea nr. 11/1991.

Reclamanta XXX S.A. a formulat apel împotriva încheierii din data de 22 ianuarie 2020 solicitând schimbarea soluției Tribunalului Bucureşti în sensul lămuririi dispozitivului sentinţei cu obligarea intimaţilor la eliminarea de pe platformele online, suplimentar faţă de mesajele video publicate de intimatul ZZZ la datele de 13.09.2019, 24.09.2019, 07.10.2019, 28.10.2019, 07.11.2019 şi a mesajului video publicat de către același intimat la data de 01.12.2019.

În motivare a arătat că prin cererea de chemare în judecată a solicitat: (i) încetarea practicilor comerciale de concurenţă neloială constând în publicarea şi distribuirea pe platformele online a mesajelor denigratoare şi a informaţiilor nereale referitoare la AAAA, prin eliminarea de pe aceste platforme a mesajelor video şi/sau scrise publicate până la data prezentei.(ii) Interzicerea continuării practicilor de concurenţă neloială constând în publicarea şi distribuirea pe platformele online a mesajelor denigratoare şi a informaţiilor nereale referitoare la AAAA.

Într-adevăr, primul capăt de cerere a fost raportat la mesajele video publicate până la data depunerii cererii de chemare în judecată, neputând fi solicitată, în mod evident, decât eliminarea unor materiale deja existente (i.e. publicate la data cererii).

Cu toate acestea, al doilea capăt de cerere, ce vizează interzicerea continuării practicilor de concurență neloială constând în publicarea şi distribuirea pe platformele online a mesajelor denigratoare şi a informaţiilor nereale referitoare la AAAA este determinat în timp de data introducerii cererii de chemare în judecată, iar nu de data pronunţării hotărârii.

Cu alte cuvinte, în temeiul principiului disponibilităţii, Societatea a solicitat (i) eliminarea mesajelor publicate până la data cererii de chemare în judecată; şi (ii) interzicerea continuării practicilor de concurenţă neloială ulterior datei introducerii cererii de chemare în judecată.

Astfel, cel de-al doilea capăt de cerere produce efectele după cum urmează: (i) obligaţia de a nu face în sarcina Intimaţilor - i.e. de a nu publica alte materiale similare celor indicate prin cererea de chemare în judecată şi (ii)eliminarea oricăror materiale publicate cu încălcarea obligaţiei de a nu face.

Aşadar, dacă instanţa a hotărât să individualizeze prin indicarea datei publicării mesajele video descrise prin cererea de chemare în judecată, apreciem că, prin admiterea capătului doi al cererii de chemare în judecată, ar trebui dispusă implicit şi eliminarea mesajului video publicat în data de 01.12.2019.

În al doilea rând, cu privire la reținerile instanţei privind faptul că notele de şedinţă nu reprezintă o modificare a cererii de chemare în judecată, arătăm că acestea nu pot fi primite din următoarele considerente.

Eliminarea mesajului trebuie dispusă ca urmare a admiterii capătului doi al cererii de chemare în judecată, iar nu ca urmare a modificării capătului 1 al cererii introductive. În plus, o astfel de interpretare ar lipsi de efecte capătul de cerere privind interzicerea practicilor de concurenţă neloială pe viitor (posibilitate instituită expres prin dispoziţiile Legii nr. 11/1991), întrucât în cazul în care pe perioada desfăşurării procedurii ordonanţei preşedinţiale ar fi săvârşite fapte de concurenţă neloială (cum este şi cazul de faţă) ar însemna că reclamantul nu are decât posibilitatea introducerii unei noi cereri de chemare în judecată cu privire la evenimentele cuprinse între data introducerii cererii de chemare în judecată şi data pronunţării.

Această interpretare nu poate fi primită, efectele unei hotărâri judecătoreşti vizând, în mod cert, toate acţiunile de concurenţă neloială, în special cele cu caracter de continuitate, a căror întindere depăşeşte temporal momentul introducerii cererii de chemare în judecată.

În al treilea rând, necesitatea lămuririi sentinţei decurge tocmai din dificultăţile de înţelegere a întinderii aplicării sentinţei în cadrul procedurii de executare silită, deşi instanţa precizează că „mesajul video publicat la data de 01.12.2019 nu a fost analizat de către instanţă (pentru a dispune eliminarea sa potrivit petitului unu), problema stabilirii dacă acest mesaj este denigrator, conţine informaţii nereale, poate fi stabilită, eventual, în cadrul procedurii de executare a hotărârii pronunţate (asupra celui de-al doilea capăt de cerere), cu determinarea limitelor temporale de aplicare a hotărârii''.

Or, prin cererea de lămurire Societatea solicită tocmai lămurirea întinderii şi înţelesului titlului executoriu. Precizăm că interdicţia de a continua săvârşirea faptelor de concurenţă neloială a fost dispusă de instanţa de fond, stabilind că mesajele publicate de reprezentantul legal al YYY SRL, de tipul celor indicate expres prin dispozitiv, reprezintă fapte de concurenţă neloială.

Deşi o astfel de interdicţie este absolută şi vizează toate mesajele care ar putea fi publicate pe platformele online, inclusiv mesajul din data de 01.12.2019, considerăm necesară clarificarea dispozitivului în sensul aplicării acestuia inclusiv cu privire la acest mesaj video, în temeiul capătului 2 al cererii de chemare în judecată.

Necesitatea lămuririi dispozitivului decurge din faptul că Intimaţii nu au înlăturat de pe platformele online, odată cu celelalte mesaje, şi videoclipul publicat în data de 01.12.2019, întrucât acesta nu ar fi indicat în mod expres prin dispozitivul sentinţei.

În drept, au fost invocate art. 443 coroborat cu art. 470 alin. (1) şi (5) C.pr.civ..

Prin decizia civilă nr. 123/25 februarie 2020 Curtea de apel București - Secția a V-a a respins apelurile ca nefondate.

Cât priveşte apelul formulat de apelanţii pârâţi YYY SRL și ZZZ împotriva sentinţei civile nr. 3607 din data de 05.12.2019, curtea a arătat că:

Un prim motiv al acestui apel priveşte greşita apreciere de către instanţa de fond a existenţei calităţii procesual pasive a YYY SRL, faţă de acţiunea reclamantei.

Or, cum corect a indicat Tribunalul, calităţile procesuale (active şi pasivă) se raportează la identitatea dintre părţi şi subiectele raportului juridic litigios (dedus judecăţii), aşa cum arată art. 36 Cod de procedură civilă.

Deci, pentru aprecierea acestora, trebuie analizată cauza şi obiectul cererii; în speţă presupusele acte de concurenţă neloială, a căror încetare se solicită pe cale de ordonanţă preşedinţială, au fost efectuate de către o persoana fizică având autoritate decizională în cadrul persoanei juridice chemate în judecată; mai mult, eventualul profit al eventualului prejudiciu produs părţii adverse se putea produce în patrimoniul persoanei juridice vizate (şi numai indirect în patrimoniul persoanei fizice); or, în aceste condiţii este evident că apărarea privind utilizarea unui canal „personal” de comunicare online de către persoana fizică este evident nepertinentă, întrucât legea nu limitează actele interzise persoanei juridice concurente la cele efectuate prin utilizarea propriilor platforme de comunicare (site-uri, conturi pe reţele de socializare), ci interzice respectivele acte, chiar dacă ar fi făcute de prepuşi ai aceştia (cu atât mai mult reprezentanţi, asociaţi), de pe conturi personale.

Mai mult, în speţă chiar pârâtul persoană fizică uşurează identificarea actelor ca fiind făcute şi în calitate de reprezentant al persoanei juridice, prin afirmarea expresă a acestei calităţi, în clipurile incriminate.

De altfel, chiar şi textele legale citate inclusiv de pârâţi arată expres că, pentru ca un act să poată fi analizat prin raportare la un anumit agent economic, acesta nu trebuie neapărat să fie făcut de reprezentantul său, pe platforma de comunicare a agentului economic, şi, eventual, şi în timpul de lucru.

Astfel art. 2 alin. (2) din Legea nr. 11/1991 nu face nicio distincţie cu privire la modul/locul sau momentul când angajatul unei întreprinderi denigrează activitatea unei alte întreprinderi, arătând că: „Sunt interzise practicile de concurenţă neloială, după cum urmează: denigrarea unui competitor sau a produselor/serviciilor sale, realizată prin comunicarea ori răspândirea de către o întreprindere sau reprezentantul/angajatul său de informaţii care nu corespund realităţii despre activitatea unui concurent sau despre produsele acestuia, de natură să îi lezeze interesele”.

În ceea ce priveşte motivele din apelul pârâţilor ce vizează fondul sentinţei atacate, curtea a arătat că, înainte de analiza condiţiilor propriu-zise, de admisibilitate ale ordonanţei preşedinţiale, din prezenta speţă, Curtea trebuie să analizeze şi aserţiunile (necalificate expres ca atare) ce vizează o presupusă inadmisibilitate a formulării cererii, pe această cale, respectiv o imposibilitate obiectivă a instanţelor de a analiza, pe calea ordonanţei preşedinţiale, presupusele acte de încălcare a concurenţei loiale.

Astfel, deşi pârâţii citează art. 7 din Legea nr. 11/1991, aceştia îi conferă o interpretare străină de intenţia legiuitorului, considerând că instanţele nu ar putea acţiona în mod direct (şi în special prin intermediul procedurii ordonanţei preşedinţiale) pentru stoparea unor aparente acte de concurenţă neloială; or, dimpotrivă, Legea nr. 11/1991 conferă presupusei persoane lezate mai multe căi de acţiune pentru protecţia drepturilor sale (iar nu doar sesizarea Consiliului Concurenţei).

Astfel, art. 7 alin. (1) arată că: Orice persoană care are un interes legitim se poate adresa direct instanţelor de judecată competente pentru încetarea şi interzicerea practicilor de concurenţă neloială, pentru acoperirea prejudiciilor patrimoniale şi morale suferite ca urmare a unei practici de concurenţă neloială, fără a fi necesară parcurgerea vreunei formalităţi în faţa Consiliului Concurenţei; iar art. 7 alin. (3) prevede expres posibilitatea de a apela la o procedură de urgenţă (şi singura posibilă, conform Cod de procedură civilă, este ordonanţa preşedinţială): în vederea prevenirii unei pagube iminente, instanţele judecătoreşti competente pot dispune, în procedură de urgenţă, în cazul în care constată, la o primă evaluare, existenţa unor practici comerciale neloiale, încetarea, respectiv interzicerea acestora până la soluţionarea cauzei.

Deci, cel puţin în cazul „procedurii urgente” la care face trimitere art. 7 alin. (3) din Legea nr.11/1991, cu care prezenta instanţă este învestită, verificările permise (şi de altfel obligatorii) pentru instanţă sunt cele tipice ale ordonanţei preşedinţiale – paguba iminentă, urgenţa invocată (care se raportează la prima condiţie), „primă evaluare”- verificarea dreptului în limitele aparenţei de drept şi neprejudecarea fondului – efectuarea verificărilor fără autoritate de lucru judecat, până la soluţionarea pe fond a cauzei. Din aceste motive, nici nu era logic ca legiuitorul să vorbească de constatarea unui act/unor acte de concurenţă neloială, din moment ce verificările specifice ordonanţei preşedinţiale, exclud, prin definiţie, stabilirea cu autoritate de lucru judecat a raporturilor juridice dintre părţi (situaţiei de fapt calificată în drept).

Totodată Curtea a observat că şi eventualele aserţiuni de plus petita sau de schimbare a obiectului acţiunii, făcute de pârâţi, nu pot fi primite, întrucât Tribunalul putea califica şi indica limitele acţiunii în funcţie de aserţiunile părţilor, respectiv putea identifica, din considerente şi actele probatorii ulterioare, actele concrete la care se referea reclamanta, fără ca prin aceasta să încalce principiul disponibilităţii.

Intrând în fondul propriu zis al analizei făcute de Tribunal, Curtea constată că instanţa de fond a analizat cu atenţie şi scrupulozitate condiţiile ordonanţei preşedinţiale, trăgând concluziile temeinice care se impuneau în speţă.

Astfel, cât priveşte aparenţa de drept, la o „primă evaluare”, aşa cum se exprimă legea specială, ce indică expres calea procedurii urgente, este evident că modalitatea faptică, limbajul blamabil/inadecvat şi aserţiunile neverificate (iar unele chiar neverificabile pentru cel ce viziona videoclipul – respectiv consumatorul mediu) nu sunt de natură a corespunde uzanţelor cinstite şi principiului general al bunei-credinţe la care face trimitere art. 2 alin. (2) lit. c) din Legea nr.11/1991.

Tribunalul a identificat corect, pentru fiecare mesaj în parte (sau pentru comentarii necenzurate la acestea, ceea ce cade tot în responsabilitatea titularului de cont), aspecte ce se apropie sau chiar constituie esenţa noţiunii de invectivă (interlop, josnic, pedofil), precum şi aserţiuni ce sunt, cel puţin la acest moment, nedovedite (participarea la acte de corupţie a societăţii AAAA, înşelăciuni grave la adresa consumatorului, abuzuri ale autorităţilor statului – în special Consiliul Concurenţei, în detrimentul concurenţilor şi în favoarea acesteia).

Aceste două tipuri de abordări, în cadrul verificării aparenţei de drept de către instanţe, nu pot constitui în nici un fel comportamente care să se subsumeze unei atitudini de bună credinţă, de concurenţă leală/loială.

De asemenea, dacă aserţiunile ar fi adevărate (iar nu şi invectivele, care, prin definiţie, nu pot face obiectul unei probe a verităţii în dreptul civil), modalitatea lor de afirmare şi probare ar fi trebuit să fie alta, simpla enunţare, pe canale de largă răspândire, nebeneficiind de o aparenţă de legalitate.

Nici faptul că aceste aserţiuni ar fi în parte preluate din alte surse de informare nu exonerează pârâţii de obligaţia unui comportament de bună-credinţă, din moment ce simpla comitere de către altcineva a unui fapt ilicit nu te îndreptăţeşte să îl propagi (mai mult, pârâţilor le incumba o obligaţie superioară de diligenţă, în calitate de concurenți, decât unei persoane terţe sau unui jurnalist ce exprima o simplă opinie exterioară competiţiei comerciale).

Cât privește apărările pârâţilor ce ţin de art. 10 CEDO – libertatea de exprimare, trebuie observat că întreaga jurisprudenţă CEDO subsumează această liberate expresiei de bună-credinţă a opiniei, fără a recurge la o exprimare jignitoare, vexatorie şi fără afectarea intenționată a altor drepturi civile garantate de convenţie – în acest sens fiind de asemenea corectă observaţia instanţei de fond că aparenţa de drept funcţionează în continuare în favoarea reclamantei, din moment ce prin mesajele analizate era afectată protecţia reputaţiei şi a drepturilor altora.

Mai mult, în speţă, criteriile ce ţin de exprimarea liberă a unei opinii cu bună credinţă trebuie analizate cu mai multă atenţie/cu mai mult scepticism, din moment ce autorul „opiniei” nu era un terţ neutru, ci chiar principalul deţinător al unui agent economic concurent (sub acest aspect - caracterul de concurent - cota de piaţă este un factor vădit irelevant, din moment ce orice pierdere de cotă de piaţă, chiar şi din partea unui actor dominant, poate profita oricărui altui concurent pe aceeaşi piaţă relevantă).

Faţă de toate aceste aspecte, Curtea consideră că aparenţa de drept funcţiona în favoarea reclamantei.

În ceea ce priveşte caracterul urgent, ce se subsumează pagubei iminente – în sensul art. 7 alin. (3) din Legea nr. 11/1991, Curtea observă că pârâţii denaturează ideea de pagubă iminentă, afirmând că aceasta nu a fost demonstrată cât timp reclamantei i-ar fi crescut cifra de afaceri.

Or, în sensul ordonanţei preşedinţiale, paguba iminentă nu reprezintă o comparaţie matematică între datele financiare anterioare şi curente ale unei persoane juridice, ea reprezentând o lipsă sau chiar doar o posibilă lipsă de plusvaloare economică, dificil sau imposibil de reparat. Cu alte cuvinte este total neesenţial dacă AAAA va continua să fie profitabil sau chiar va fi şi mai profitabil decât în anii trecuţi, ceea ce este important este dacă respectivele acte erau de natură a afecta această marjă de profitabilitate, fie şi prin scăderea ratei de creştere a profitului.

Or, aşa cum este evident din datele existente la dosar, şi dacă am presupune că doar 10% din numărul de persoane ce au vizionat videoclipurile şi-ar fi schimbat opțiunile iniţiale de cumpărare (ce vizau achiziţionarea de la AAAA), faţă de numărul important de vizionări, aceasta ar produce un prejudiciu important, dificil sau chiar imposibil de recuperat (şi în această ipoteză nu am luat în considerare şi schimbarea opţiunilor de afaceri ale vânzătorilor ce apelau la serviciile AAAA, măcar pentru faptul că o astfel de modificare este mai dificilă decât pentru cumpărători); deci, prin natura, răspândirea şi intensitatea (repetabilitatea) actelor, acestea erau de natură a cauza o pagubă iminentă, în sensul avut în vedere de legiuitor.

Această pagubă iminentă şi imposibil/greu de reparat justifică şi caracterul urgent al măsurii, aceste condiţii fiind, faţă de datele speţei, indestructibil legate (o eventuală astfel de pierdere de clientelă neputând fi aptă a fi condiţionată de soluţionarea dosarului de fond).

În ceea ce priveşte caracterul vremelnic al măsurii luate pe calea ordonanţei preşedinţiale, acesta este evident din însăşi formularea cererii, dar şi din dispozitivul instanţei de fond; măsura poate dura numai până la soluţionarea definitivă a dosarului nr. xxxx aflat pe rolul Tribunalului Bucureşti - Secţia a VI-a Civilă; soluţia pe fondul raportului juridic de conflict va fi cea cu autoritate de lucru judecat, care va permite/sau nu, ulterior, republicarea respectivelor clipuri video.

În ceea ce priveşte caracterul de neprejudecare a fondului, în ciuda aserţiunilor pârâţilor, aşa cum a explicat mai sus, prin ordonanţa preşedinţială din cauză nu se constată un act de concurenţă neloială şi nu se iau măsuri în mod definitiv pentru încetarea acestuia, deci nu se prejudecă fondul. Ceea ce se stabileşte este că, în condiţiile verificării unei aparenţe de drept, a caracterului urgent şi a unui posibil prejudiciu eminent, respectivele acte sunt aparent contrare legii şi, pentru evitarea unui prejudiciu iminent (ceea ce poate fi şi în interesul pârâţilor, care altfel, dacă s-ar admite acţiunea pe fond, ar putea fi ulterior puşi în postura de a-l repara), ele trebuie să înceteze până la data stabilirii fondului drepturilor aflate în conflict.

Cât priveşte motivele de apel ce ţin de stabilirea cuantumului cheltuielilor de judecată în favoarea reclamantei de către instanţa de fond, Curtea consideră că aceasta din urmă a aplicat corect dispoziţiile art. 452-453 rap. la 451 alin. (2) C.pr.civ. Astfel, litigiul, deşi viza o procedură urgentă, avea în vedere valori patrimoniale extrem de importante şi analize juridice suficient de complexe ţinând de condiţiile ordonanței preşedinţiale, dar şi de aspecte specifice dreptului concurenţei şi dreptului de liberă exprimare, motiv pentru care cheltuielile acordate (aşa cum au fost reduse) apar ca fiind necesare şi utile cauzei; nu este necesar pentru stabilirea acestora, aşa cum afirmă pârâţii, ca reclamanta să facă o dare de seamă matematică a numărului de ore şi/sau efortului depus pentru conceperea acţiunii sau conducerea procesului, legea procesual civilă indicând o marjă de apreciere ce se raportează la natura şi complexitatea cauzei.

Pentru aceste motive, Curtea a arătat că va respinge apelul pârâţilor, ca nefondat.

Cât priveşte apelul formulat de reclamantă împotriva încheierii de şedinţă din data de 22.01.2020, curtea a arătat că:

Cererea de lămurire avea în vedere menţionarea în dispozitiv şi a unui clip video, neindicat în cererea introductivă, neprecizat ca atare ulterior, ci doar indicat în note de şedinţă (ce au natura juridică a concluziilor scrise) „în sprijinul afirmațiilor societăţii”.

Or, indicarea exemplificativă şi/sau ca întărire a probatoriului nu poate avea ca efect învestirea instanţei; de altfel, cu privire la acest clip nici nu s-a cerut efectuarea de probatorii şi analizarea în contextul condiţiilor de admisibilitate a ordonanţei preşedinţiale, nu s-a acordat cuvântul în contradictoriu, etc.; în mod corect, instanţa de fond, implicit, nici nu a deliberat cu privire la caracteristicile acestuia, astfel încât nu-l putea menţiona expres în dispozitiv.

Cât priveşte presupusa sa încadrare în teza a doua a dispozitivului, interzicerea  pârâţilor de a continua practicile de concurenţă neloială constând în publicarea şi distribuirea pe platformele online  a mesajelor denigratoare, trebuie observat că o astfel de interzicere de manieră generală (expres permisă de legea specială) nu poate fi analizată ulterior, punctual, pe calea lămuririi de dispozitiv (nu acesta fiind sensul instituţiei reglementate de art. 443 Cod de procedură civilă, pentru că în acest caz instanţa de fond ar putea să nu se mai dezînvestească niciodată), ci, cum corect a precizat Tribunalul, ar putea fi analizată în cadrul executării sau, ulterior, într-o acţiune separată ce ar viza şi o încălcare a hotărârilor judecătoreşti.

În orice caz actul respectiv, presupus ilicit, ar trebui analizat punctual, pentru că ceea ce a interzis Tribunalul este comunicarea defăimătoare şi răspândirea informaţiilor nereale (aspecte care sunt contrare regulilor impuse de Legea nr. 11/1991), până la momentul definitivării soluţiei din dosarul de fond. Ea nu a interzis orice tip de comunicare cu privire la un concurent (ceea ce nici nu putea să facă); cum cu respectiva comunicare – din 01.12.20219 – nu a fost legal învestită, ea nici nu putea să aprecieze dacă e sau nu defăimătoare şi să „lămurească” ulterior şi exterior învestirii, acest aspect.

Pentru aceste motive, Curtea a arătat că va respinge apelul reclamantei ca nefondat.

Domenii speta

Spete similare