Excepţia lipsei de interes în promovarea unei plângeri împotriva deciziei Consiliului Naţional de Soluţionarea Contestaţiilor în situaţia în care oferta petentei nu se mai află în perioada de valabilitate

Rezumat:

Potrivit dispoziţiilor art.124 din HG nr.395/2016:

„(1) Oferta are caracter obligatoriu, din punctul de vedere al conţinutului, pe toată perioada de valabilitate stabilită de către autoritatea contractantă şi asumată de ofertant.

 (2) Perioada de valabilitate a ofertelor, prevăzută în anunţul/invitaţia de participare şi în documentaţia de atribuire, trebuie să fie stabilită astfel încât să cuprindă toate etapele până la momentul încheierii contractului/acordului-cadru.

(3) Atunci când stabileşte perioada de valabilitate a ofertelor, autoritatea contractantă va lua în considerare estimările privind perioada necesară pentru analiza şi evaluarea ofertelor, perioada necesară pentru verificările legate de aceste activităţi, precum şi perioada legală prevăzută pentru rezolvarea eventualelor contestaţii. Autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita prelungirea valabilităţii ofertelor, precum şi, după caz, a garanţiei de participare, în situaţii excepţionale care impun o astfel de prelungire. În cazul în care un operator economic nu se conformează acestei solicitări, oferta sa va fi respinsă ca fiind inacceptabilă.”

Din economia textului mai sus citat, nu rezultă nicio obligaţie în sarcina competitorilor de a întreprinde – din proprie iniţiativă – demersuri pentru prelungirea valabilităţii ofertelor depuse, singura sancţiune stabilită de textul normei constă în respingerea ofertei ca fiind inacceptabilă pentru situaţia în care autoritatea contractantă a solicitat prelungirea valabilităţii ofertelor şi a garanţiei de participare, iar operatorul economic nu se conformează acestei solicitări, ipoteză care nu se regăseşte în litigiul pendinte, astfel încât este nefondată excepţia lipsei de interes.

Hotărârea:

Prin plângerea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Suceava – Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal sub nr..../39/2020 la data de 07.12.2020, petenta S.C. A. SRL, în contradictoriu cu intimata S.C. B. SRL, critică Decizia nr. 2196/C8/2349,2352 din 26.11.2020, emisă de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (CNSC), solicitând admiterea plângerii, modificarea în parte a deciziei CNSC în sensul admiterii în totalitate a cererii de intervenţie cu privire la contestaţia formulată de SC B. SRL şi respingerea în integralitate a contestaţiei formulate de aceasta cu privire la societatea intervenientă, cu consecinţa menţinerii actelor autorităţii contractante privind oferta depusă şi a adresei de comunicare a rezultatului procedurii.

În motivare, petenta arată următoarele:

Soluţia de admitere a contestaţiei formulate de SC B. SRL în contradictoriu cu Spitalul Judeţean de Urgenţă, de respingere a cererii de intervenţie depusă de SC A.SRL în ceea ce priveşte această societate, cu consecinţa anulării actelor autorităţii contractante privind oferta depusă de SC A. SRL şi anulării adresei de comunicare a rezultatului procedurii este nelegală si netemeinică, fiind emisă cu încălcarea dispoziţiilor legale incidente şi prin interpretarea greşită a documentaţiei de atribuire.

S-a reţinut că este întemeiată critica SC B. SRL referitoare la subdimensionarea cheltuielilor indirecte sub două aspecte:

Primul aspect vizează împrejurarea că în lămuririle aduse autorităţii contractante cu privire la justificarea valorilor incluse în oferta pentru stocul de echipamente de protecţii şi uniforme, se regăsesc şi facturi proforme care nu fac dovada achiziţiei materialelor cuprinse în acestea, ci numai a înştiinţării cumpărătorului asupra preţului aferent, fără transferul proprietăţii şi fără obligaţii ulterioare de cumpărare din partea acestuia. Cu privire la acesta, Consiliul a făcut o gravă eroare de interpretare a scopului avut în vedere de autoritatea contractantă prin solicitarea de clarificări nr. 1659/15.09.2020, înlăturând nejustificat apărările formulate de societatea petentă.

Potrivit acestei solicitări de clarificări, autoritatea contractantă (AC) a cerut petentei să prezinte „o listă cu inventarul de uniforme şi echipamente de protecţie şi de lucru, aflate în stoc şi evidenţiate în ultimul bilanţ contabil încheiat, sau alte documente, dacă achiziţia s-a efectuat după întocmirea bilanţului (facturi, etc)”. Scopul avut în vedere de AC consta în a se asigura că SC A. SRL are resursele financiare necesare raportat la preturile concrete ale pieţei şi nu de a se dovedi deţinerea efectivă a acestora în stoc. Acesta este motivul pentru care s-a menţionat generic „facturi”. Acest lucru ar fi fost inutil în condiţiile în care verificarea dotării tehnico-materiale a societăţii este de competenţa IGPR prin Inspectoratul de Poliţie Judeţean. Conform ultimei activităţi de control realizată de poliţiştii specializaţi din cadrul I.P.J. la data de 26.08.2020, în cadrul procedurii administrative de relicenţiere a societăţii (proces verbal nr. 95862/ 26.08.2020 anexat în copie), aflat la dosar, au fost consemnate următoarele: „Cu privire la dotarea societăţii cu uniforme, mijloace de autoapărare, intervenţie şi de comunicare, la data efectuării verificărilor, situaţia prezentată de conducerea societăţii este următoarea: staţii emisie recepţie – 12 bucăţi, uniformă specifică de vară – 60, iarnă – 40, total 100 echipamente, nr. tomfe - 25, nr. lanterne - 50, spray iritant lacrimogene - 12, documente tipizate - 100, fax -l, xerox -l, computere - 5, nr. autovehicule - 5, din care inscripţionate -1. A fost verificată dotarea tehnico-materială, constatându-se că datele cuprinse în declaraţia depusă de administratorul societăţii, la documentaţia de reînnoire a licenţei, corespund cu cele existente în teren.” Procesul verbal mai sus menţionat nu a fost luat în considerare de către CNSC în emiterea Hotărârii, desi a fost anexat, ca material probant cererii de intervenţiei a SC A.SRL înaintate CNSC.

Al doilea aspect are în vedere susţinerea intimatei potrivit căreia SC A. SRL nu a justificat cheltuielile pentru chirii, amortizări, utilităţi, telefon, e-mail, fax, combustibil, salarii personal administrativ şi de conducere, critică considerată intemeiată de CNSC.

Şi în această situaţie, Consiliul a dat o interpretare greşită scopului avut în vedere de autoritatea contractantă prin Adresa nr.1659 din 15.09. 2020. Acesta consta doar în detalierea acestor tipuri de cheltuieli fără a fi necesară ataşarea de documente care ar putea justifica astfel de cheltuieli, ţinând cont de faptul că ofertantul răspunde de corectitudinea acestor sume atât din punct de vedere al ofertei, cât si din punct de vedere penal.

Împrejurarea că aceste sume sunt considerate subdimensionate de intimată nu constituia un motiv suficient pentru a anula oferta SC A.SRL şi a adresei de comunicare a rezultatului procedurii, în condiţiile în care SC B. SRL nu face dovada celor susţinute (nu depune nicio dovadă care să contrazică aceste sume).

Petenta SC A. SRL consideră că CNSC nu a sesizat caracterul absolut speculativ al susţinerilor SC B. SRL în referire la faptul ca aceste cheltuilei indirecte sunt subdimensionate, în condiţiile în care nu a prezentat niciun calcul/rationament financiar contabil comparativ care să identifice limita inferioară a cheltuielilor necesare funcţionarii unei societăţi de paza în cadrul prezentului contract şi că, în lipsa probării celor susţinute de intimata SC B. SRL se impunea respingerea contestaţiei adresate Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor de aceasta ca neîntemeiată.

La data de 14.12.2020, a fost înregistrată pe rolul Curţii de Apel Suceava – Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal plângerea nr.../39/2020, prin care petenta S.C. B. SRL, în contradictoriu cu intimatul Spitalul Judeţean de Urgenţă, a solicitat Modificarea Deciziei CNSC nr. 2196/C8/2349, 2352/26.11.2020 si admiterea contestaţiei sub toate aspectele de neconformitate precizate pentru fiecare ofertă, menţinerea Deciziei CNSC sub cele două aspecte pentru care s-a dispus reevaluarea şi, pe cale de consecinţă, să se dispună:

- anularea în integralitate a Comunicărilor privind rezultatul procedurii nr. 3872/ 19.10.2020 către SC B. SRL, a comunicării nr. 3870/19.10.2020 către SC C. nr. 3876/ 19.10.2020 adresată SC D. SRL şi a comunicării adresate ofertantului declarat câștigător, respectiv SC A. SRL, cât şi a raportului procedurii înregistrat cu nr. 24386/19.10.2020 şi a oricăror şi tuturor actelor ce au stat la baza Comunicărilor, precum şi a eventualelor acte subsecvente acesteia în ceea ce priveşte stabilirea ofertei câştigătoare şi a clasamentului, modul de aplicare a algoritmului de calcul a criteriilor de atribuire, doar pentru ofertele admisibile;

- reevaluarea ofertelor clasate pe locurile 1-3 în clasamentul final sub toate aspectele detaliate pe larg prin prezenta plângere, cu consecinţa constatării inacceptabilității/ neconformității acestora si, pe cale de consecință, modificarea în parte a oricăror şi tuturor actelor care au stat la baza stabilirii ofertei câştigătoare, precum şi a eventualelor acte subsecvente acesteia.

- stabilirea ofertei câştigătoare prin aplicarea corectă a algoritmilor de punctare, după realizarea reevaluării ofertelor clasate pe locurile 1-3 în clasament.

În fapt, la data de 03.07.2020, Spitalul Judeţean de Urgenţă (denumit în continuare „Autoritatea Contractantă”) a publicat în S.E.A.P anunţ de participare simplificat nr. SCN 1070957/03.07.2020, prin care a adus la cunoştinţa operatorilor economici interesaţi organizarea procedurii de licitaţie Procedura simplificata - într-o singură etapă (online) pentru atribuirea contractului de servicii având ca obiect „Acord cadru de achiziţie publică de prestări servicii pază”, criteriul de atribuire fiind „Preţul cel mai scăzut”.

Potrivit anunţului de participare simplificat, valoarea estimată a acordului cadru este de minim 2.022.088,32 lei fără TVA şi maxim de 2.359.103.04 lei fără T.V.A.

Petenta S.C. B. SRL a depus oferta în cadrul procedurii, în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire. Ulterior, Comisia de evaluare a procedat la evaluarea ofertelor, sens în care a solicitat clarificări, la care petenta a răspuns în mod complet şi concludent.

La data de 19.10.2020, au fost transmise Comunicările privind rezultatul procedurii de atribuire, prin care petentei i se aduce la cunoștință faptul că oferta sa nu este câştigătoare întrucât nu a înregistrat preţul cel mai scăzut, iar oferta desemnată câştigătoare a fost cea depusă de SC A. SRL cu o valoare de 1.949.330,74 lei fără TVA şi un tarif orar de 15.89 lei/ora.

Analizând informaţiile din dosarul achiziţiei care i-a fost pus la dispoziţie în urma cererii din 21.10.2020, petenta consideră că evaluarea propunerilor tehnice şi financiare în cadrul procedurii nu s-a făcut în conformitate cu prevederile legale şi dispoziţiile documentaţiei de atribuire pentru motivele pe care le detaliază mai jos.

Este evidentă încălcarea flagrantă a prevederilor legale şi a principiilor în materia achiziţiilor publice având în vedere că ofertele clasate pe primele 3 locuri în clasament nu au fost analizate sub aspectele de neconformitate şi de inacceptabilitate prevăzute de art. 134 alin. 6 din HG 395/2016 şi de art. 137 alin. 2 lit.g din HG 395/2016 pentru următoarele motive:

Așa cum rezultă din raportul procedurii întocmit în cauză, comisia de evaluare nu a făcut o evaluare temeinică a ofertelor prezentate din punct de vedere al propunerilor tehnice şi financiare, în unele cazuri nesolicitând clarificările impuse de neconformitățile ofertelor prezentate, iar în alte cazuri considerând concludente răspunsuri ale operatorilor economici care ar fi impus respingerea ofertelor.

Ca răspuns la contestaţia formulată de petentă împotriva modului în care au fost evaluate ofertele, s-a emis Decizia CNSC nr. 2196/C8/2349, 2352/26.11.2020 prin care s-a dispus admiterea în parte a contestaţiei. Petenta apreciază că această contestaţie trebuia admisă în totalitatea ei, subzistând în ceea ce priveşte ofertele depuse toate neconformitățile indicate de petentă, după cum urmează:

I. Cu privire la oferta SC A.SRL:

1. Prin contestaţia formulată, petenta a arătat că din analiza ofertei financiare şi a fundamentării prezentate de operatorul economic ca urmare a solicitării de clarificări a autorităţii contractante, se constată doua neconformități majore:

a. În formularul de ofertă financiară prezentat de SC A.SRL s-a strecurat o eroare de calcul. Se poate observa că valoarea ofertei (fără alte cheltuieli directe şi indirecte, profit, etc) calculată în baza cantităţilor şi a preţurilor unitare ofertate de SC A.SRL este de 1953644,00 lei şi nu de 1879186,55 lei așa cum rezultă din oferta prezentată – „total lei (zi + noapte + sărbători legale zi, spor noapte)”. Astfel s-ar fi constatat că valoarea calculată în preţuri ofertă (fără alte cheltuieli directe şi indirecte, profit, etc) depăşeşte valoarea totală ofertată, şi anume: 1949330,74 lei.

Cu privire la această critică, CNSC a constatat că este neîntemeiată fără a detalia motivele ce au stat la baza acestei decizii.

Respingerea acestui capăt de cerere fără a detalia şi motivele care au condus CNSC la validarea calculelor făcute de intervenienă şi respingerea susţinerilor petentei s-a făcut în mod nejustificat şi neîntemeiat.

b. Prin contestaţia formulată, petenta a arătat că tariful orar inclus în oferta financiară aferent orelor prestate noaptea în zilele de sărbătoare legală este calculat incorect, valoarea acestuia fiind 34,06 lei/ora (27,25 lei/ora X125%) şi nu 30,66 lei/ora (așa cum este prezentat în fundamentarea de pret). Astfel valoarea corectată (fără alte cheltuieli directe şi indirecte, profit etc) ar fi fost de 1959356,00 lei.

Cu privire la acest capăt de cerere CNSC a constatat că „dat fiind faptul că aplicarea sporurilor legale pentru munca de noapte, pentru munca de zi în sărbători legale şi pentru cea de noapte în sărbători legale trebuie să pornească de la aceeaşi bază, respectiv tariful de bază, respectiv valoarea manoperei/agent/ora/zi, se relevă caracterul nefondat al celor susţinute de intervenientă, în logica contestatoarei valoarea sporului pentru muncă în sărbători legale urmând a fi aplicată de 2 ori în cazul orelor de noapte în sărbători legale, prin aplicarea sporului de 125% la valoarea manoperei pentru orele de zi sărbători legale, care este calculată prin aplicarea unui spor de 100% din tariful de bază. Drept urmare, şi această susţinere a contestatoarei se vădeşte a fi nefondată”.

Din acest punct de vedere Decizia CNSC este nelegală întrucât cele două sporuri - sporul de noapte si sporul de sărbătoare legală - nu se exclud unul pe altul şi atunci când apare munca prestată noaptea în zile de sărbători legale, acestea se cumulează.

2. Prin contestaţia formulată, petenta a arătat că oferta nu conţine cheltuielile aferente concediului de odihnă reglementate de art. 145 din Codul muncii, care prevede că durata minimă a concediului de odihnă anual este de 20 zile lucrătoare.

În cadrul propunerii financiare trebuia cotată o valoare minimă aferentă concediului de odihna de 133193,86 lei. Aceasta valoare trebuia adăugata la valoarea totală a ofertantului, rezultând astfel un preț mai mare decât cel oferit de ofertantul declarat câştigător.

Din acest punct de vedere Decizia CNSC este nelegală întrucât analiza pe care urma să o facă este cu privire la cuantumul acestor cheltuieli aferente concediului de odihnă şi nu numai cu privire la existenţa efectivă a acestora. Așa cum am arătat prin contestaţia formulată cuantumul cheltuielilor cu concediul de odihna trebuia sa fie de 133193,86 lei si nu de 69.130 lei cât a arătat intervenienta.

3. Prin contestaţia formulată, petenta a arătat că oferta nu conţine costurile necesare pentru remunerarea şefului de tură. În cadrul propunerii tehnice a ofertantului SC A.SRL nu a fost menţionat acest sef de tură nici măcar la nivel teoretic, oferta acestuia fiind neconformă din acest punct de vedere întrucât aceasta nu respecta dispoziţiile caietului de sarcini, nominalizarea unui sef de tură fiind o cerinţă minimă de calificare. Prin luarea în calcul a acestei categorii, suma necesară pentru acoperirea cheltuielii cu şeful de tură este mult mai mare.

Este evident faptul că pentru această funcţie trebuie nominalizată o altă persoană sau dacă nu este nominalizată o altă persoană trebuie prevăzute cheltuieli suplimentare pentru acele zile în care agentul de pază va îndeplini atribuţii de şef de tură (adică agentul de pază îşi va termina tura de serviciu şi va presta munca suplimentară îndeplinind atribuţii ca şef de tură), persoana desemnată nu va putea îndeplini în acelaşi timp atribuţiile de agent pază aflat în serviciu) cât şi cele de şef tură (aflat în serviciu), fapt ce este interzis şi clarificat prin răspunsul primit de la Inspectoratul Judeţean de Politie - Serviciul de Ordine Publică .

Aşadar, în mod neîntemeiat a fost respinsă această critică cu privire la oferta declarată câștigătoare.

4. Prin contestaţia formulată, petenta a mai arătat că oferta SC A.SRL este nesusținută şi din punctul de vedere al cheltuielilor indirecte care au fost mult subdimensionate faţă de necesarul de echipamente prevăzut de legislaţia în vigoare, dar şi raportat la cuantumul cheltuielilor declarate pentru fiecare tip de cheltuială. Cu privire la aspectele menţionate prin contestaţie pentru acest capăt de cerere, CNSC a admis contestaţia formulată şi a dispus reevaluarea.

Cu privire la inacceptabilitatea ofertei prezentate raportat la neconcludenţa răspunsului cu privire la „lista personalului”, prin contestaţia formulată petenta a arătat că la data de 11.08.2020, prin adresa nr. 1234 autoritatea contractantă a solicitat clarificări ofertantului SC A.SRL, care a transmis o listă a personalului şi atestatelor deţinute de acesta şi o listă a registrelor necesare conform legii pentru desfăşurarea activităţii de servicii pază. Cu toate acestea, răspunsul la clarificări este neconcludent întrucât ofertantul s-a limitat la a enumera personalul fără a face dovada colaborării între societate şi aceste persoane, iar la solicitarea de a prezenta documentele specifice conform celor menţionate în Caietul de sarcini la Capitolul III s-a transmis doar o listă a acestor registre, deși solicitarea autorităţii a fost aceea de a prezenta documentele şi nu lista informativă cu documentele pe care ofertantul ar trebui să le dețină.

Oferta SC A. SRL este inacceptabilă raportat la disp. art. 134, alin.5 din HG 395/2016, răspunsul transmis de aceasta la solicitarea din 11.08.2020 fiind neconcludent.

5. Prin contestaţia formulată, petenta a arătat că oferta SC A. SRL urma a fi descalificată chiar din faza de evaluare DUAE având în vedere faptul ca aceasta societate nu a participat la procedură cu o ofertă independentă așa cum prevede art. 167, alin.l, lit. d din Legea nr. 98/2016. La prezenta procedură au fost înscrise doua societăţi comerciale a căror acționariat este comun, SC A. SRL şi SC E. SRL. Deși cea de a doua societate s-a retras din procedură, depunerea de ofertă de către cele două societăţi cu acționariat comun a fost menită să denatureze concurenţa în sensul prevăzut de art. 167, alin.l, lit. d din Legea nr. 98/2016 şi, prin urmare, aceste societăţi urmau a fi descalificate din faza de evaluare DUAE.

Prin decizia CNSC se arată că „autoritatea contractantă a purtat o corespondenţă cu Consiliul Concurenţei, iar constatând că SC E. SRL s-a retras din procedura de atribuire, solicitarea autorităţii contractante de emitere a unui punct de vedere de către Consiliului Concurenţei a rămas lipsită de obiect”. Dar nu se poate considera că în cauză nu a intervenit un caz de denaturare a concurentei.

Consideră petenta că aprecierea cu privire la încadrarea în disp. art. 167, alin.l, lit. d din Legea nr. 98/2016 trebuie făcută doar raportat la data depunerii ofertelor şi nu la data analizării acestora, la fel ca toate celelalte condiţii de participare la procedură care trebuie îndeplinite de ofertanţi.

II. Cu privire la oferta SC C. SRL

1. Prin contestaţia formulată, petenta a arătat că din analiza ofertei financiare si a fundamentării prezentate ca urmare a solicitării de clarificări a autorităţii contractante, se constata neconformitatea ofertei depuse, astfel:

Ofertantul nu asigură sporul minim obligatoriu referitor la „munca de noapte”, sporul prezentat în ofertă fiind 0 lei, unul nerealist şi care nu poate fi justificat. SC C. SRL a precizat că nu acordă sporul minim obligatoriu impus de legislaţia art. 126 lit. a) Codul muncii cu modificările si completările ulterioare, deoarece va reduce programul de noapte cu o oră, fără a preciza modul în care va fi acoperită acea oră, prin ore suplimentare sau alte modalităţi.

Cu privire la acest capăt de cerere CNSC constată că „...societatea face menţiuni şi calcule privind reducerea programului de lucru pentru salariaţii de noapte. În aceste condiţii, se vădeşte caracterul nefondat al susţinerilor contestatoarei. ” Dar respingerea acestui capăt de cerere s-a făcut neîntemeiat justificat de faptul că, în chiar situaţia în care s-ar reduce programul de muncă pentru unii salariaţi, acest fapt tot implică costuri suplimentare, orele nelucrate de aceştia urmând a fi suplimentate de alți agenţi.

Prin urmare, în mod neîntemeiat a fost respinsă această critică cu privire la oferta SC C. SRL.

2. Prin contestaţia depusă, petenta a arătat că oferta SC C. SRL urma a fi analizată şi cu privire la conformitatea ofertei tehnice, având în vedere că în cadrul acesteia se regăseşte doar o enunţare a echipamentelor de care dispune operatorul economic, cu precizarea că acestea se regăsesc în stoc. Cu privire la acest capăt de cerere, contestaţia a fost admisă, context în care petenta apreciază că sub acest aspect Decizia CNSC trebuie menţinută.

Dar prin contestaţie a mai arătat petenta că nici acest ofertant nu a respectat cerinţele caietului de sarcini şi ale răspunsului la solicitarea de clarificări mai sus menţionate pentru a asigura prezentarea unui şef de tură în cadrul ofertei sale, nici măcar la nivel teoretic, oferta acestuia fiind neconformă din acest punct de vedere întrucât aceasta nu respectă dispoziţiile caietului de sarcini. Din punct de vedere financiar, pentru şefii de tură ofertanţii participanţi la procedură urmau să aloce un timp minim de muncă de 2 ore, care năștea obligaţia acestora de a evidenţia în cadrul propunerii financiare cheltuiala cu acest tip de personal. Fiindu-i solicitate clarificări cu privire la şeful de tură de către autoritatea contractantă, ofertantul raportat la tariful orar prevăzut în propunerea sa financiara, în mod evident a menţionat o sumă nesusținută, preţul fiind neobişnuit de scăzut. Acest răspuns trebuia sa fie catalogat de autoritatea contractantă ca fiind neconcludent.

Cu privire la acest capăt de cerere CNSC a apreciat ca răspunsul ofertantului cu privire la faptul ca ar fi inclus plata acestui sef de tura in cheltuielile indirecte ar fi concludent.

Însă faţă de cele constatate de CNSC petenta arată faptul că cheltuielile cu personalul nu pot face parte din categoria cheltuielilor indirecte şi justificarea ofertantului nu putea fi avută în vedere de CNSC ca fiind una concludentă. Mai mult, din caietul de sarcini şi fişa de date a achiziţiei rezultă cu claritate faptul că pentru aceasta funcţie trebuie nominalizată o altă persoană sau dacă nu este nominalizată o altă persoană trebuie prevăzute cheltuieli suplimentare pentru acele zile în care şeful de tură are şi atribuţii de agent de pază.

Aşadar, în mod neîntemeiat a fost respinsă această critică cu privire la oferta SC C. SRL.

În concluzie, pentru toate aspectele mai sus învederate, oferta Sc C. SRL trebuia respinsă ca neconformă şi inacceptabilă.

III. Cu privire la oferta S.C D. S.R.L.

1. La aceasta ofertă petentei i s-a refuzat accesul, având în vedere faptul că acest ofertant a declarat ca fiind confidențială oferta sa tehnică şi financiară.

Cu privire la acest aspect, CNSC a constatat că acest caracter confidenţial al ofertei în discuţie a fost determinat de „declaraţia de confidenţialitate a reprezentantului societăţii în care se arată motivele pentru care s-a apreciat în acest sens, respectiv datele cu caracter personal din cadrul documentelor, informaţiilor interne ale societăţii, particularitatea modului de ofertare şi de organizare a societăţii, resursele societăţii, crearea unei structuri de securitate destinată protecţiei informaţiilor clasificate, nivel secret de serviciu, documentaţiile tehnice şi financiare aferente ofertelor depuse în procedurile de achiziţie.”

Petenta consideră că aceste susţineri ale CNSC nu pot fi primite pentru motivele pe care, de altfel, le-a dezvoltat şi prin contestaţie, după cum urmează:

Ceea ce a prezentat CNSC ca şi argumente pentru păstrarea confidenţialităţii ofertei sunt argumente pur formale nearătând că vreuna dintre informaţiile declarate confidenţiale sunt protejate în vreun fel de un drept de autor sau de un alt fel de drept de proprietate intelectuală.

Totodată, este deja de notorietate în domeniu, că scopul pentru care legiuitorul a instituit această excepţie, în ceea ce priveşte accesul liber la dosarul achiziţiei ulterior finalizării procedurii este nedenaturarea concurenţei.

Prin urmare, în mod neîntemeiat a respins CNSC solicitarea petentei de a i se permite accesul nerestricționat la dosarul achiziţiei şi solicită obligarea autorităţii contractante ca, in faza de reevaluare, să permită petentei accesul nerestricționat la oferta SC D. SRL.

2. Prin contestaţia formulată, petenta a mai arătat că, din documentele achiziţiei, rezultă minim o neconformitate întrucât aceasta nu conţine costurile necesare pentru remunerarea şefului de tură. Costul minim pentru o astfel de persoană ar fi de minim 6.676,82 lei/an de contract. Prin luarea în calcul a acestor categorii, suma necesară a fi cotata pentru acoperirea cheltuielii cu şeful de tură este mult mai mare. În acest context, răspunsul ofertantului în cauză trebuia sa fie catalogat de autoritatea contractantă ca fiind neconcludent întrucât funcţia de şef de tură nu poate fi asigurată de un agent de pază aflat în serviciu din cei nominalizaţi în ofertă ca fiind responsabili cu paza. Prin urmare, consideră petenta că acest răspuns al ofertantului este vădit neconcludent nefiind însoţit de o calculație realistă şi nefăcând dovada faptului ca într-adevăr aceste costuri ar fi fost incluse în oferta financiară totală, deci în mod neîntemeiat a fost respinsă şi această critică cu privire la oferta SC D. SRL.

În concluzie, oferta SC D. SRL trebuia să fie respinsă ca neconformă şi inacceptabilă.

La data de 07.01.2021, B. SRL a invocat:

1. Excepţia conexităţii, raportat la disp. art. 17, alin. 2 din Legea nr. 101/2016 şi ale art. 139 din Codul de procedura civila, solicitând conexarea cauzelor de formează obiectul dosarelor nr. .../39/2020 si nr. .../39/2020 - ambele aflate pe rolul Curţii de Apel Suceava. Solicitarea se întemeiază pe faptul că în ambele dosare a fost formulată plângere împotriva aceleiaşi Decizii ale CNSC, respectiv Decizia nr. 2196/C8/2349, 2352/26.11.2020.

2. Excepţia lipsei de interes a intervenientei SC A.SRL având în vedere faptul că oferta acestei societăţi nu se mai află în perioada de valabilitate de la data de 31.12.2020 şi nici nu a fost transmisă prelungirea acestei oferte în termenul legal.

Astfel, având în vedere că oferta intervenientei SC A.SRL nu mai are caracter angajant faţă de societate, fiind ieșită din perioada de valabilitate, aceasta nu mai are calitatea de operator economic interesat în procedură şi, prin urmare, nu mai justifică un interes actual, legitim şi determinat în promovarea cererii de intervenţie formulate.

Aceeaşi cerere a fost depusă şi în dosarul nr..../39/2020 la aceeaşi dată (07.01.2021).

Prin întâmpinarea depusă în dosarul nr..../39/2020, S.C. A. SRL a invocat tardivitatea plângerii formulate de S.C. B. SRL depusă la instanţa de contencios la data de 15.12.2020, în subsidiar solicitând respingerea plângerii.

În apărările formulate se arată următoarele:

Fundamentarea ofertei financiare a SC A.SRL s-a efectuat în mod absolut corect şi aceasta nu cuprinde erori de calcul şi subestimări ale costurilor, aşa cum se susţine in mod nejustificat de către petentă.

 1.a. Prima critică a petentei vizează faptul că CNSC ar fi constatat, în mod netemeinic, că nu există nicio eroare de calcul inserată de SC A. SRL în determinarea valorii preţului ofertat, fără a detalia motivele care au stat la baza validării acestor calcule. Această critică este total nefondată.

Aşa cum s-a arătat în cererea de intervenţie, în calculele pe care le-a realizat, s SC A.SRL nu a comis nicio eroare aritmetică, deoarece preţul a fost calculat prin diferenţierea orelor lucrate ziua în zilele normale de lucru şi a orelor lucrate ziua în zilele de sărbători legale, aceeaşi diferenţiere fiind păstrată şi în cazul orelor lucrate noaptea. Eroarea nu se regăseşte în oferta societăţii, ci în calculele prezentate de SC B. SRL în contestaţie şi în plângere, societatea petentă realizându-le fără diferenţierea amintită. Şi concediul de odihnă a fost prevăzut, alături de cheltuielile indirecte, iar toate calculele sunt corecte şi în conformitate cu prevederile legale incidente legislaţiei muncii în vigoare.

b. O a doua critică a petentei are în vedere susţinerea potrivit căreia tariful orar inclus în oferta financiară aferentă orelor prestate noaptea în zilele de sărbătoare legală este calculat incorect, valoarea acestuia fiind de 34,06 lei/oră şi nu 30,66 lei/oră cum este prezentat în fundamentarea de preţ. Şi această critică este nefondată, iar soluţia de respingere a acesteia de către Consiliu este legală si temeinică. Şi în acest caz, contestatorul face grave confuzii în procesul de formare a preţului, prin aceea că a înmulţit în mod eronat (intenţionat sau nu), tariful pentru ora de zi sărbători legale cu sporul de noapte 25%.

2. O altă critică are în vedere soluţia CNSC de respingere a contestaţiei cu privire la

susţinerile contestatoarei conform cărora Consiliul ar fi trebuit să verifice corectitudinea cheltuielilor aferente concediului de odihnă sub aspectul cuantumului precizat şi nu numai cu privire la existenţa efectivă a acestora. Si in această situaţie, criticile sunt nefondate. CNSC a analizat corectitudinea cheltuielilor aferente concediului de odihnă prin prisma răspunsului la clarificări nr. 642 din 16.09.2020 şi a precizărilor din cererea de intervenţie.

3. În legătură cu criticile contestatoarei faţă de soluţia de respingere a susţinerilor

conform cărora oferta nu conţine costurile necesare pentru remunerarea şefului de tură, CNSC a procedat în mod corect şi legal, constatând că în fundamentarea de preţ prezentată de societatea SC A. SRL se regăseşte inclusiv indicarea unui număr de 31 de agenţi, de unde rezultă că această valoare a fost luată în calculul ofertei, aşa cum este fundamentată în actul prezentat.

Prin menţiunile (transformate în critici) privind necesitatea unui şef de tură, societatea contestatoare adaugă la prevederile caietului de sarcini, substituindu-se autorităţii contractante, operând în raţionamentul prezentat cu prezumţii privind timpul de muncă minim necesar pentru coordonarea zilnică a activităţii de pază (2 ore). Acest raţionament al contestatorului are ca scop plierea pe oferta proprie şi crearea unor costuri suplimentare în vederea descalificării altor ofertanţi.

4. Cât priveşte lista personalului care va presta serviciul ofertat, Consiliul a constatat în mod legal şi corect că SC A.SRL a răspuns solicitării autorităţii din adresa acesteia nr. 1234 din 11.08.2020 care nu viza şi prezentarea documentelor de colaborare între persoanele desemnate şi societate, astfel încât răspunsul nu prezintă elemente de neconcludenţă.

5. Referitor la ultima critică a petentei privind oferta SC A.SRL, vizând pretinsa denaturare a concurenţei, Consiliul a reţinut, în mod corect, că autoritatea contractantă a purtat o corespondenţă cu Consiliul Concurenţei care, în răspunsul său din adresa nr. 9966 din 19.08.2020, constată că SC E. SRL s-a retras din procedura de atribuire, rămânând în competiţie doar SC A.SRL, situaţie în care nu mai sunt incidente dispoziţiile art. 167 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 98/2016, care fac referire la oferte depuse de doi sau mai mulţi operatori economici. În aceste condiţii, Consiliul a constatat aceste critici ca lipsite de obiect.

Autoritatea contractantă Spitalul Judeţean de Urgenţă a depus în dosarul nr..../39/2020 întâmpinare, prin care a solicitat respingerea ca nefondată a plângerii formulate de S.C. B. SRL şi a arătat următoarele:

I. Cu privire la oferta S.C. A.SRL

 Referitor la contestaţia formulată, consideră oferta declarată câștigătoare conformă şi acceptabilă potrivit celor detaliate la filele 43-44 verso.

II. Cu privire la oferta S.C. C. SRL, apreciază că şi aceasta este conformă şi acceptabilă, argumentele şi calculele fiind detaliate la filele 45-46.

III. Cu privire la oferta S.C. D. SRL, apărările autorităţii contractante au fost expuse la fila 46 verso din întâmpinare.

Analizând plângerile formulate prin raportare la dosarul achiziţiei şi la înscrisurile depuse la dosar, Curtea reţine următoarele:

A) Prioritar, Curtea va analiza şi se va pronunţa cu privire la excepţiile invocate de părţile litigante:

Astfel:

*S.C. A.SRL a invocat excepţia tardivităţii formulării plângerii S.C. B. SRL împotriva Deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor nr. 2196/C8/2349, 2352 din 26.11.2020.

Potrivit dispoziţiilor art.5 din Legea nr.101/2016, modificată, „(1) Termenele procedurale stabilite de prezenta lege, exprimate în zile, încep să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului şi se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului.

 (2) Ziua în cursul căreia a fost comunicat un act procedural nu este luată în calculul termenului. Dacă ultima zi a unui termen exprimat altfel decât în ore este o zi nelucrătoare, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare.”.

Decizia Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a fost comunicată petentei S.C. B. SRL la data de 04.12.2020 iar plângerea a fost transmisă on-line pe adresa Curţii de Apel Suceava la data de 11.12.2020– înlăuntrul termenului de 10 zile prevăzut de art.29 din Legea nr.101/2016 - aşa încât excepţia tardivităţii este nefondată.

* S.C. B. SRL a invocat excepţia lipsei de interes a SC A. SRL în condiţiile în care oferta acesteia nu se mai află în perioada de valabilitate (31.12.2020) şi nici nu a fost transmisă opţiunea ofertantului privind prelungirea acestei oferte în termenul legal (fila 35 dosar 723/39/2020.

Potrivit dispoziţiilor art.124 din HG nr.395/2016:

„(1) Oferta are caracter obligatoriu, din punctul de vedere al conţinutului, pe toată perioada de valabilitate stabilită de către autoritatea contractantă şi asumată de ofertant.

 (2) Perioada de valabilitate a ofertelor, prevăzută în anunţul/invitaţia de participare şi în documentaţia de atribuire, trebuie să fie stabilită astfel încât să cuprindă toate etapele până la momentul încheierii contractului/acordului-cadru.

 (3) Atunci când stabileşte perioada de valabilitate a ofertelor, autoritatea contractantă va lua în considerare estimările privind perioada necesară pentru analiza şi evaluarea ofertelor, perioada necesară pentru verificările legate de aceste activităţi, precum şi perioada legală prevăzută pentru rezolvarea eventualelor contestaţii. Autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita prelungirea valabilităţii ofertelor, precum şi, după caz, a garanţiei de participare, în situaţii excepţionale care impun o astfel de prelungire. În cazul în care un operator economic nu se conformează acestei solicitări, oferta sa va fi respinsă ca fiind inacceptabilă.”

Prin documentaţia de atribuire, autoritatea contractantă a prevăzut ca termen limită de valabilitate a ofertelor – data de 24.10.2020, perioadă prelungită până la data de 31.12.2020 la solicitarea autorităţii contractante, motivat de depunerea contestaţiilor/plângerilor formulate de operatorii participanţi la procedura de achiziţie.

Din economia textului mai sus citat, nu rezultă nicio obligaţie în sarcina competitorilor de a întreprinde – din proprie iniţiativă – demersuri pentru prelungirea valabilităţii ofertelor depuse, singura sancţiune stabilită de textul normei constă în respingerea ofertei ca fiind inacceptabilă pentru situaţia în care autoritatea contractantă a solicitat prelungirea valabilităţii ofertelor şi a garanţiei de participare, iar operatorul economic nu se conformează acestei solicitări, ipoteză care nu se regăseşte în litigiul pendinte, astfel încât Curtea va respinge ca nefondată excepţia.

*Curtea va constata ca fiind rămasă fără obiect excepţia conexităţii, faţă de măsurile dispuse de Curte prin Încheierea din 13.01.2021.

B) Analizând - pe fond - plângerile formulate prin raportare la probele existente la dosar, Curtea reţine următoarele:

Spitalul Judeţean de Urgenţă a iniţiat o procedură simplificată în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Acord cadru de achiziţie publică de prestări servicii de pază”, prin publicarea, în SICAP, a anunţului de participare simplificat nr. SCN 1070957 din 03.07.2020. Valoarea estimată a acordului-cadru este de 2.359.103,04 lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire este „preţul cel mai scăzut”.

Decizia privind rezultatul procedurii i-a fost comunicată SC B. SRL prin adresa nr. 3872 din 19.10.2020, în care se arată că oferta sa nu a fost desemnată câştigătoare, deoarece nu a avut cel mai mic preţ, fiind declarată astfel oferta depusa de SC A.SRL cu tariful orar de 15,89 lei/ora şi o valoare totală maximă de 1.949.330,74 lei.

Prin Decizia nr. 2196/C8/2349, 2352 din 26.11.2020, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a admis – în parte – contestaţia formulată de SC B. SRL, a anulat actele autorităţii contractante privind ofertele depuse de S.C. A. SRL şi S.C. C. SRL, precum şi adresele de comunicare a rezultatului procedurii şi a dispus obligarea autorităţii contractante ca în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor să reanalizeze ofertele depuse de cei doi ofertanţi în limitele reţinute în motivarea Deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor.

Curtea va analiza în cele ce urmează Decizia Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor privind anularea – parţială – a evaluărilor autorităţii contractante sub aspectele reţinute în considerentele Deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor şi în raport de criticile formulate de petenta S.C. A.SRL.

a) O primă critică formulată de S.C. B. SRL – considerată întemeiată de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor – vizează subdimensionarea, de către ofertantul declarat câştigător al procedurii de achiziţie, S.C. A.SRL, a cheltuielilor indirecte în raport de specificul activităţilor care urmează să fie îndeplinite în baza contractului de achiziţie, precum şi faptul că dovada echipamentelor deţinute de ofertantul declarat câştigător (echipamente de protecţie şi uniforme) s-a făcut cu facturi proforma care nu fac dovada achiziţiei respectivelor materiale.

Răspunzând acestor critici, Curtea constată că, prin adresa nr.1659/15.09.2020, autoritatea contractantă a adresat ofertantului declarat câştigător o solicitare de clarificări în sensul pct.3, de a transmite „listă cu inventarul de uniforme şi echipamente de protecţie şi de lucru aflate în stoc şi evidenţiate în ultimul bilanţ contabil încheiat sau alte documente dacă achiziţia s-a efectuat după încheierea bilanţului (facturi etc.)”

Ofertantul declarat câştigător, prin adresa nr.642/16.09.2020, a răspuns solicitării autorităţii contractante prin ataşarea unor facturi proforme.

Din maniera în care s-a purtat corespondenţa între părţi, Curtea observă că S.C. A.SRL a înţeles să răspundă solicitării de clarificări adresată de autoritatea contractantă, optând pentru varianta depunerii „altor documente dacă achiziţia s-a efectuat după încheierea bilanţului (facturi etc.)”

Din punct de vedere juridic, factura pro-forma (document depus de petentă) are caracterul unei oferte pe care emitentul trebuie să o respecte pe toată durata de valabilitate a acesteia, generând în sarcina vânzătorului obligaţii cum ar fi cea de păstrare a preţului anunţat pentru întreaga perioadă de valabilitate a ofertei cuprinse în factura proforma.

Pentru primitor, factura pe care este înscrisă menţiunea „proforma” are doar un caracter informativ, în sensul că nu generează niciun fel de obligaţii pentru acesta, respectiv nu atestă transferul dreptului de proprietate asupra bunurilor menţionate în ea.

Din punct de vedere contabil, acesta nu este un document justificativ în baza căruia să se poată înregistra în contabilitate bunurile şi serviciile achiziţionate.

Din perspectiva celor mai sus evocate, este evident că autoritatea contractantă a înţeles – prin solicitarea de clarificări – să-i fie asigurate garanţii din partea ofertantului, dovedite cu documente care atestă dreptul său de proprietate asupra uniformelor şi echipamentelor de protecţie şi de lucru, or, facturile proforma precum şi procesul-verbal de constatare încheiat de poliţiştii specializaţi din cadrul Inspectoratului de Poliţie Judeţean datat 26.08.2020 nu îndeplinesc exigenţele impuse prin solicitările autorităţii contractante şi nu oferă – din partea ofertantului – garanţii pentru executarea contractului.

Aşa fiind, critica formulată în acest sens de petenta S.C. A.SRL va fi respinsă ca nefondată.

b) O altă critică formulată de S.C. A.SRL vizează soluţia Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor de admitere a contestaţiei formulate de S.C. B. SRL care a criticat subdimensionarea cheltuielilor directe şi indirecte ofertate de S.C. A.SRL (Exemple: servicii de telefonie 20 lei şi cele de e-mail – 10 lei), precum şi lipsa documentelor justificative pentru cheltuielile cu serviciile de internet/telefonie mobilă pentru cele 7 posturi de pază şi unul destinat şefului de tură.

În analiza acestei critici, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a reţinut că autorităţii contractante îi revenea obligaţia de a transmite S.C. A.SRL o solicitare expresă pentru depunerea documentelor justificative în fundamentarea acestor tipuri de cheltuieli, obligaţie neonorată de autoritatea contractantă.

Răspunzând acestor critici, Curtea observă că prin adresa autorităţii contractante nr.1649/15.09.2020, ofertantului declarat câştigător i-a fost transmisă o solicitare de clarificări în sensul pct.4 „de a detalia cheltuielile directe şi indirecte (chirii, amortizări, utilităţi, telefon, e-mail, fax, combustibili, salarii personal administrativ şi de conducere etc.)”, solicitare faţă de care ofertantul a răspuns prin adresa nr.642/16.09.2020, detaliind respectivele cheltuieli.

Potrivit propunerii tehnice ofertate de S.C. A.SRL, acesta a arătat că serviciul de pază al obiectivului se va asigura în 7 posturi (5 posturi fixe şi 2 posturi mobile) dotate cu 8 sisteme de comunicare de tip emisie-recepţie (cu posibilitatea suplimentării pentru fiecare post de pază) şi cu 10 telefoane mobile.

Curtea nu a identificat la dosar documente justificative cu privire la cheltuielile aferente funcţionării telefon-e-mail, aşa încât critica formulată punctual în acest sens de petenta S.C. B. SRL apare ca întemeiată.

Cu privire la critica aceleiaşi petente care invocă lipsa documentelor justificative pentru celelalte cheltuieli indirecte, Curtea observă caracterul ei extrem de general, aşa încât, în lipsa unor date/indicii concrete oferite de petentă, cu referire la fiecare categorie de cheltuieli directe/indirecte, va înlătura considerentele din decizia Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor care obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei SC A.SRL cu privire la toate tipurile de cheltuieli directe/indirecte, reevaluarea ofertei urmând a fi făcută doar cu privire la cheltuielile pentru telefon–e-mail.

Împotriva Deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a formulat plângere şi S.C. B. SRL şi vizează evaluarea ofertelor depuse de S.C. A.SRL, S.C. C. SRL şi S.C. D. SRL.

c) Astfel, o primă critică formulată, vizează metoda de calcul greşită prezentată în oferta financiară a ofertantului S.C. A.SRL cu privire la plata orelor de noapte prestate în sărbătorile legale.

Petenta S.C. B. SRL a arătat că pentru munca prestată pe timp de noapte în sărbătorile legale calculul corect care ar fi trebuit prezentat în oferta financiară a S.C. A.SRL constă în 17,0375 lei (tarif pentru ore de noapte) la care ar fi trebuit aplicat sporul de 125% - critica fiind respinsă ca nefondată prin Decizia Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor.

În acest sens, Curtea observă că – în acord cu legislaţia muncii - S.C. A.SRL a înţeles să acorde salariaţilor un spor de 25% pentru munca de noapte, 100% pentru munca prestată în sărbătorile legale şi 125% pentru munca prestată noaptea în sărbătorile legale – sporuri evidenţiate în oferta sa financiară.

Compensaţiile de natura sporurilor mai sus enumerate urmează să fie aplicate la tariful de bază – 13,63 lei/oră – astfel cum a fost prezentat în oferta financiară a S.C. A.SRL, formulă de calcul validată şi de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor şi care este în acord cu scopul legal urmărit pentru care sunt acordate respectivele compensații băneşti.

Munca de noapte îşi găseşte reglementarea în dispoziţiile art.125 - 128 din Codul Muncii, precum şi în legislaţia europeană în materie, Directiva 2003/88/CE a Parlamentului European şi a Consiliului.

Aplicarea unui procent de 125% pentru prestarea muncii pe timp de noapte şi în sărbătorile legale (cel mai mare sub aspectul cuantumului comparativ cu celelalte sporuri) reprezintă o compensare suficientă şi echitabilă pentru riscurile speciale, tensiunile fizice şi mintale deosebite la care este supus salariatul prin prestarea muncii în atari condiţii, compensaţie care se aplică, ca modalitate de calcul, la tariful de bază care constă în tariful/oră/ zi.

d) O altă critică formulată de petenta S.C. B. SRL vizează modalitatea în care S.C. A.SRL a prezentat în oferta financiară fundamentarea cheltuielilor corespunzătoare plăţii concediului anual de odihnă – critică respinsă – ca nefondată – de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu argumentaţia potrivit cu care ofertantul criticat a prezentat în răspunsul la solicitarea de clarificări nr.642 din 16.09.2020 individualizarea valorilor aferente concediului de odihnă, respectiv suma de 69.130 lei.

Analizând critica formulată, Curtea constată că S.C. A.SRL a ofertat pentru cele 7 posturi de pază (5 posturi fixe şi 2 posturi mobile – a se vedea propunerea tehnică) un număr de 31 de salariaţi.

Potrivit susţinerilor acestui ofertant, formulate atât în procedura din faţa Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cât şi în faţa Curţii (a se vedea întâmpinări şi note de concluzii scrise), coroborate cu răspunsurile la clarificări din anexa 1 a adresei nr.642/16.09.2020, rezultă că pentru fundamentarea cheltuielilor destinate achitării concediului de odihnă, ofertantul s-a raportat la salariul minim brut pe economie – 2230 lei.

Calculele prezentate de ofertantul S.C. A.SRL pun în evidenţă faptul că suma ofertată cu acest titlu – 31 salariaţi x 2230 lei = 69.130 lei - reprezintă cheltuieli corespunzătoare pentru 1 an (12 luni) în condiţiile în care termenul contractual este de 24 luni, iar celelalte cheltuieli ofertate cu plata forţei de muncă au fost calculate referitor la perioada celor 24 luni de execuţie a contractului.

În acest context, Curtea constată ca fiind întemeiată critica formulată de petenta S.C. B. SRL în sensul în care autoritatea contractantă nu a făcut verificări cu privire la fundamentarea de către S.C. A.SRL a cheltuielilor ocazionate cu plata concediilor de odihnă pentru cei 31 de salariaţi pe durata a 24 de luni.

În acest sens, menținând soluţia Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor de admitere în parte a contestaţiei S.C. B. SRL, de anulare a actelor autorităţii contractante privind oferta S.C. A.SRL, precum şi adresele de comunicare a rezultatului procedurii, Curtea va dispune obligarea autorităţii contractante la reanalizarea ofertei S.C. A.SRL şi cu privire la fundamentarea cheltuielilor ocazionate cu plata concediului de odihnă – în sensul considerentelor prezentate de Curte la litera B lit.d) din prezenta Decizie.

e) O altă critică formulată de petenta S.C. B. SRL vizează faptul că în ofertele tehnică şi financiară depuse de S.C. A.SRL nu se regăseşte „şeful de tură” şi respectiv cheltuielile alocate salarizării şefului de tură, cerinţă impusă prin caietul de sarcini care face trimitere la respectarea prevederilor Legii nr.333/2003 şi la art.33 (2) din Normele metodologice de aplicare a acestei legi, aprobate prin HG nr.301/2012, critică respinsă ca nefondată de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu motivarea – în esenţă – că existenţa „şefului de tură” nu se regăseşte ca cerință expresă în caietul de sarcini.

Un prim aspect la care Curtea înţelege să răspundă este acela dacă trimiterile cu caracter general din caietul de sarcini la respectarea de către ofertanţi a dispoziţiilor Legii nr.333/2003, respectiv Normele metodologice de aplicare a Legii reprezintă per se o cerinţă suficient de explicită şi obligatorie pentru ofertanţi sub aspectul tuturor obligaţiilor prevăzute de lege.

Potrivit dispoziţiilor art.154 din Legea nr.98/2016, modificată, „autoritatea contractantă are obligaţia de a elabora documentaţia de atribuire care conţine toate informaţiile necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă şi precisă cu privire la cerinţele achiziţiei, obiectul contractului şi modul de desfăşurare a procedurii de atribuire”.

Lecturarea dispoziţiilor art.156 din Legea nr.98/2016 şi interpretarea lor prin adecvare la specificul obiectului contractului de achiziţie în litigiu, nu exclude posibilitatea ca autoritatea contractantă, în cerinţele stabilite în documentaţia de atribuire, să facă trimitere la respectarea unor dispoziţii legale însă, în lumina obligaţiilor de principiu impuse prin art.154 din Lege (mai sus citat) dispoziţiile legale la care se face trimitere trebuie să fie suficient de precise şi explicite pentru a permite ofertanţilor, pe de o parte, să-şi elaboreze ofertele iar, pe de altă parte, autoritatea contractantă prin comisia de evaluare să procedeze la o evaluare corectă, lipsită de arbitrariu.

Petenta susţine că dispoziţiile art.33 (2) din Normele metodologice de aplicare a Legii nr.333/2003 „Paza obiectivului asigurat cu un dispozitiv format din mai mult de 5 posturi de pază este coordonată de către un şef de tură pe schimb, care efectuează instruirea şi repartizarea în posturi a personalului de pază, preluând atribuţiile unui post de pază în caz de nevoie.” sunt redactate într-o formă suficient de precisă şi explicită încât pot fi calificate ca adevărate cerinţe ale documentației de atribuire, urmare a trimiterii la respectarea Legii nr.333/2003 din conţinutul documentaţiei de atribuire.

Din economia textului mai sus citat, Curtea interpretează că, într-adevăr, în situația unui dispozitiv format din 5 posturi de pază care asigură paza unui obiectiv, activităţile specifice sunt coordonate de către un şef de tură/schimb cu atribuţiile enumerate de textul normei.

Textul nu este suficient de explicit în sensul în care se poate interpreta că atribuţiile şefului de tură pot fi preluate şi îndeplinite de către oricare dintre persoanele care asigură paza.

În acest sens urmează a fi interpretată şi opţiunea autoritărţii contractante care – fără a fi obstrucţionată de o normă expresă – nu a înţeles să oblige, prin documentaţia de atribuire, operatorii economici să cuprindă în oferta tehnică/financiară „şeful de tură” cu toate consecințele financiare.

Curtea înţelege să se limiteze doar la această analiză, în condiţiile în care documentaţia de atribuire nu a făcut obiectul contestaţiei/plângerii, la acest moment fiind consolidată şi obligatorie pentru toţi participanţii la procedura de achiziţie.

f) O altă critică formulată de SC B. SRL vizează incidenţa dispoziţiilor art.134 (5) din HG nr. 395/2016 care face ca oferta SC A.SRL să fie inacceptabilă în raport de răspunsul transmis la solicitarea de clarificări a autorităţii contractante conform adresei nr. 1234/ 11.08.2020.

Din verificarea dosarului achiziţiei, Curtea constată că prin adresa autorităţii contractante nr.1234/11.08.2020 s-a solicitat ofertantului S.C. A. SRL „lista cu personalul atestat şi documente specifice pentru executarea şi evidenţa serviciului de pază conform pct.III din caietul de sarcini”.

S.C. A.SRL a prezentat autorităţii contractante listă cu personalul atestat precum şi modelele celor 5 tipuri de registre evidenţiate la pct.III din caietul de sarcini, aşa încât critica formulată în acest sens de petentă este nefondată.

g) O altă critică formulată de S.C. B. SRL vizează incidenţa dispoziţiilor art.167 (1) lit.d din Legea nr.98/2016 cu consecinţa excluderii din procedura de atribuire a S.C. A.SRL, evaluare care trebuia făcută la data depunerii ofertelor.

Petenta a vizat situaţia S.C. E. SRL (retrasă din procedură), cu acţionariat comun cu S.C. A.SRL.

Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, prin Decizia contestată, a constatat ca lipsită de obiect critica petentei/contestatoarei întrucât S.C. E. SRL s-a retras din procedură, astfel cum rezultă şi din adresa nr.9966/19.08.2020 a Consiliului Concurenţei.

Potrivit dispoziţiilor art.167 (1) lit.d din Legea nr.98/2016, „Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situaţii: (...) d) autoritatea contractantă are suficiente indicii rezonabile/informaţii concrete pentru a considera că operatorul economic a încheiat cu alţi operatori economici acorduri care vizează denaturarea concurenţei în cadrul sau în legătură cu procedura în cauză”.

Pentru a se putea prevala de dispoziţiile articolului sus citat, autoritatea contractantă trebuia să se afle în posesia unor dovezi solide care să pună în evidenţă comportamentul operatorului economic de maniera distorsionării concurenţei în atribuirea contractului şi să se afle în imposibilitatea de a remedia această situaţie prin alte măsuri mai puţin severe.

Retragerea S.C. E. SRL din procedura achiziţiei a condus la înlăturarea pericolului constând în distorsionarea concurenţei – scopul pentru care a fost instituită sancţiunea în discuţie - restul aspectelor evocate în susţinerea criticii petentei neavând relevanţă juridică.

h) O altă critică formulată de petentă vizează pretinsa eroare de calcul strecurată în oferta financiară a ofertantului declarat câştigător, în sensul în care totalul cheltuielilor aferente plăţii orelor de muncă pe timp de zi/pe timp de noapte/pe timp de zi în sărbători legale şi pe timp de noapte în sărbători legale se circumscrie sumei de 1.953.644,00 lei şi nu 1.879.186,55 lei, astfel cum este prezentat în oferta financiară.

Prin decizia Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, critica petentei a fost respinsă - ca nefondată - cu motivarea că suma totală prezentată de petentă este rezultatul unui calcul propriu, diferit de cel prezentat de titularul ofertei financiare.

Curtea va respinge – ca nefondată – critica petentei, sens în care constată că, potrivit ofertei financiare depuse de S.C. A.SRL, explicitată pe larg în notele de concluzii scrise depuse la dosar, calculele corespund întrutotul cu cele reţinute în procesul-verbal de evaluare, nefiind identificate erorile de calcul menţionate de petentă, de natură a modifica valoarea totală a ofertei financiare.

i) Petenta S.C. B. SRL a formulat critici şi cu privire la oferta SC C. SRL.

Astfel, o primă critică formulată vizează faptul că, în oferta financiară, operatorul economic criticat nu a acordat sporul de noapte reglementat de dispoziţiile art.126 din Codul muncii şi faţă de specificul activităţii care urmează a fi efectuată în baza contractului de achiziţie şi nici nu a precizat modalitatea în care va acoperi reducerea programului operată în favoarea celor care prestează activitatea pe timpul nopţii.

Răspunzând acestei critici, Curtea constată că potrivit dispoziţiilor art.126 lit.a şi b din Codul muncii, în vederea protecţiei sănătăţii şi securităţii lucrătorilor de noapte, legiuitorul a stabilit că aceştia beneficiază fie de un program de lucru redus cu o oră, fără ca aceasta să ducă la scăderea salariului de bază, fie de un spor pentru munca prestată.

Prin adresa nr.3/2020, operatorul economic criticat a ataşat „fişa privind fundamentarea preţului pentru un post permanent 24 ore” – sens în care a arătat că pentru munca de noapte a optat pentru compensaţia reglementată de dispoziţiile art.126 lit.a din Codul muncii (program redus de lucru) şi a prezentat şi fundamentat maniera în care va fi acoperită reducerea programului de lucru cu toate costurile pe care le implică.

Aşa fiind, critica formulată în acest sens de petentă va fi respinsă, ca nefondată.

j) O altă critică formulată de petenta S.C. B. SRL vizează faptul că în ofertele tehnică şi financiară depuse de S.C. C. SRL nu se regăseşte „şeful de tură” şi respectiv cheltuielile alocate salarizării acestuia.

Curtea constată că – în integralitatea lor – criticile sunt identice cu cele formulate de petentă la adresa ofertei depuse de S.C. A. SRL, faţă de care Curtea a formulat răspusurile prezentate în secţiunea B.lit.e) din prezentele considerente, răspunsuri pe care le reiterează faţă de critica formulată.

k) Petenta S.C. B. SRL a formulat critici şi cu privire la oferta depusă de S.C. D. SRL.

Astfel, o primă critică formulată vizează faptul că petentei i-a fost refuzată solicitarea de acces la componentele ofertelor tehnică şi financiară ale S.C. D. SRL în condiţiile în care ofertantul nu a motivat declaraţia de confidenţialitate în condiţiile şi cu respectarea dispoziţiilor art.123 (1) din HG nr.395/2016.

Analizând criticile formulate, Curtea constată că, potrivit dispoziţiilor art.129 (1) din HG nr.394/2016, ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire şi indică, motivat, în cuprinsul acesteia care informaţii din propunerea tehnică şi/sau din propunerea financiară sunt confidenţiale, clasificate sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală, în baza legislaţiei aplicabile.

Din prevederile sus-menţionate se desprinde concluzia potrivit cu care: operatorul economic are dreptul de a declara confidenţiale informaţiile/părţi din informaţii din cadrul propunerii tehnice şi/sau financiare, dar are şi obligația de a justifica caracterul confidenţial al acestora. Pe cale de consecinţă, în măsura în care sunt îndeplinite cerinţele mai sus precizate, autoritatea contractantă are obligaţia de a garanta confidenţialitatea respectivelor informaţii faţă de terţi.

În speţă, se observă că, la depunerea ofertelor, S.C. D. SRL a declarat că oferta financiară, oferta tehnică şi răspunsurile la solicitările de clarificări au caracter confidenţial, aducând ca argumente faptul că ofertele cuprind informaţii cu privire la strategia sa de ofertare, cuprind informaţii privind procedurile de lucru utilizate, modul propriu de îndeplinire a cerinţelor caietului de sarcini, dotări, licenţe/avize, reprezintă know-how-ul societăţii asupra cărora are drept de proprietate intelectuală, că în cadrul societăţii, începând cu data de 16.01.2017 a fost implementată norma 023 în conformitate cu prevederile Legii nr.182/2002 privind protecţia informaţiilor secret de serviciu, că are creată o structură de securitate destinată protecţiei informaţiilor clasificate, nivel secret de serviciu, iar documentaţiile tehnică şi financiară aferente ofertelor se regăsesc în lista de informaţii clasificate secret de serviciu avizate de Direcţia Judeţeană de Informaţii din cadrul SRI.

Curtea subliniază că transparenţa în procesul de achiziţie publică – principiu invocat de petentă – nu poate fi aplicat de plano, aceasta urmând a fi pusă în echilibru cu asigurarea şi menţinerea unei concurenţe loiale între agenţii economici care operează pe acelaşi segment de activităţi economice şi cu protecţia intereselor legitime ale operatorilor economici, evaluări pe care autoritatea contractantă le-a făcut în mod corect, având la bază justificările rezonabile aduse de S.C. D. SRL.

De altfel, Curtea observă că şi petenta a beneficiat de acelaşi tratament, urmare a declaraţiei sale privind asigurarea confidenţialităţii informaţiilor cuprinse în oferta sa.

l) O altă critică formulată de petenta S.C. B. SRL vizează faptul că în ofertele tehnică şi financiară depuse de S.C. D. SRL nu se regăseşte „şeful de tură” şi respectiv cheltuielile alocate salarizării acestuia.

Curtea constată că – în integralitatea lor – criticile sunt identice cu cele formulate de petentă la adresa ofertei depuse de S.C. A.SRL şi respectiv S.C. C. SRL, faţă de care a formulat răspunsurile prezentate în secţiunea B lit.e) şi j) din prezentele considerente, răspunsuri pe care le reiterează faţă de critica formulată.

Concluzionând, Curtea va admite – în parte – plângerile formulate, va modifica – în parte – decizia Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor în sensul în care va dispune obligarea autorităţii contractante la reanalizarea ofertei S.C. A.SRL în conformitate cu normele legale şi cu considerentele prezentei Decizii şi dezvoltate la pct.B lit.b) şi d).

Vor fi menţinute celelalte dispoziţii ale Deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor.

Domenii speta

Spete similare