Înşelăciune

Prin sentinţa penală nr.2418/02.12.2008 pronunţată de Judecătoria Bacău în dosarul nr.2247/180/2008, s-a dispus :

Condamnarea inculpatului M.Ş., administrat al SC”S.”SRL Bacău şi SC”R.I.”SRL Bacău, pentru săvârşirea infracţiunii de evaziune fiscală ( pct 1,2,3,5 din rechizitoriu ) prevăzută de art.13 din Lg.87/1994 cu aplicarea art. 13 Cod Penal şi art.41 alin.2 Cod penal la pedeapsa de 1 an şi 6 luni închisoare închisoare.

A fost condamnat acelaşi inculpat pentru săvârşirea infracţiunii de folosire cu rea credinţă a bunurilor şi creditului societăţii prev. de art. 266 pct. 2 L 31/1990 ( actual art. 272 pct. 2 din L 31/1990 ) cu aplicarea art. 41 alin. 2 Cod Penal la pedeapsa de 1 an închisoare .

În temeiul  art. 33 lit. a Cod Penal şi art. 34 lit. b Cod Penal s-au contopit pedepsele aplicate în pedeapsa cea mai grea.

Pedeapsă de executat 1 an şi 6 luni închisoare .

In temeiul art. 81 Cod Penal s-a dispus suspendarea condiţionată a executării pedepsei.

In temeiul art. 82 Cod Penal s-a stabilit  termen de încercare 2 ani şi 6 luni calculat de la data rămânerii definitive a prezentei  hotărâri.

S-a atras atenţia inculpatului asupra prevederilor art. 83 Cod Penal.

In temeiul art. 11 pct. 2 lit. a raportat la art. 10 lit. d Cod Procedură Penală a fost achitat acelaşi inculpat pentru actul material de evaziune fiscală prevăzută de art. 13 din L 87/1990 cu aplicarea art. 13 Cod penal ( pct 4 din rechizitoriu ) întrucât nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii.

În baza art. 14 , 346 Cod Procedură Penală , art. 998 Cod Civil , art. 999 Cod Civil şi art. 1000 alin. 3 Cod Civil  a fost obligat inculpatul în solidar cu partea responsabilă civilmente SC S. SRL Bacău la plata sumei de 167.732,74 lei către partea civilă ANAF Bucureşti cu titlu de despăgubiri civile.În temeiul art. 191 alin. 1,3 Cod Procedură Penală a fost obligat inculpatul în solidar cu partea responsabilă civilmente la plata sumei de 1000 lei cu titlu de cheltuieli judiciare avansate de stat .

S-a luat act că inculpatul a fost asistat de avocat ales. După rămânerea definitivă , prezenta hotărâre se va comunica la Oficiul Comerţului.

Pentru a dispune astfel, prima instanţă a reţinut că în perioada 2002-2003, în calitate de asociat şi administrator al SC”S.”SRL Bacău, inculpatul M.Ş. a asigurat atât administrarea, cât şi conducerea în fapt a evidenţei contabile a societăţii .

În această calitate, pentru a se sustrage de la plata taxelor şi impozitelor către stat inculpatul a înregistrat o serie de operaţiuni comerciale fictive. De asemenea inculpatul M.Ş. a folosit bunurile şi creditul de care se bucura societatea în interesul unei alte societăţi la care este unic asociat şi administrator – SC”R.I.”SRL .

Ca urmare, controlul efectuat de persoanele abilitate din cadrul M. F. P., Garda Financiară – Secţia Bacău şi finalizat prin procesul verbal din data de 15.07.2003, având ca obiectiv verificarea legalităţii facturilor fiscale de aprovizionare cu materii prime, materiale şi servicii în perioada iunie 2002 – iunie 2003, precum şi relaţiile comerciale cu SC”R.I.”SRL Bacău, în perioada 2000 - 2003 a stabilit că prin înregistrarea unor tranzacţii fictive şi a unor cheltuieli nereale SC”S. „SRL a diminuat obligaţiile fiscale datorate statului cu sumele de 1.243.035.224 lei reprezentând impozit pe profit şi 420.859.500 lei reprezentând taxă pe valoare adăugată, la care au fost calculate penalităţi de întârziere .

În fapt, din cercetările efectuate a rezultat că SC”S.”SRL a fost înmatriculată la O.R.C. sub nr. J04/1872/1991 având ca asociat şi administratori cu puteri depline pe inculpatul M.Ş. şi numiţii M.Gh., A.G.. Ramura de activitate de bază a societăţii o constituie „construcţii în domeniul feroviar „ .

În perioada 1991-1999, inculpatul M.Ş. a îndeplinit şi funcţia de director executiv . Prin hotărârea adunării generale a asociaţilor din data de 20.12.1999 acesta a fost revocat din funcţia de director executiv şi desemnat ca director tehnic .

Revocarea a fost doar formală, fiind impusă de faptul că între timp inculpatul preluase şi acţiunile de la SC”R.I.”SRL; societate la care a devenit unic asociat şi administrator .

Urmare a controlului efectuat de Garda Financiară – Secţia Bacău au rezultat următoarele :

I. La data de 31.12.1999, între SC”R.I.”SRL şi SC”S.”SRL s-a încheiat Contractul de prestări servicii nr.30 în care se prevedea că SC”R.I.”SRL va presta servicii de consultanţă managerială şi contabilitate către SC”S.”SRL pe perioada 2001-2002, preţul contractului fiind stabilit la suma de 3000 USD/an, iar plata urmând a fi efectuată la sfârşitul perioadei lucrate .

Prin acceptarea şi contabilizarea pe cheltuieli a unor facturi cu prestări servicii fictive SC S. SRL a diminuat obligaţiile fiscale faţă de bugetul de stat, mărind nelegal cheltuielile deductibile cu suma de 420.000.000 lei.

Pe cale de consecinţă, organele de control au procedat la calcularea unui impozit suplimentar în sumă de 105.000.000 lei şi a unei taxe pe valoare adăugată dedusă nelegal în sumă de 79.800.000 lei.

Expertiza contabilă dispusă în cauză la cererea inculpatului concluzionează cu privire la acest contract şi facturile cu prestări servicii înregistrate că sunt legale întrucât între cele două părţi există un contract, care conform art. 969 Cod civil are putere de lege.

Expertiza constată că s-a efectuat activitate managerială de către M.Ş., peste atribuţiile sale de serviciu, atribuite ca economist, nefiind cazul a se scădea cheltuielile lui SC S. SRL Bacău cu contravaloarea facturii nr. 0520964/20.09.2000 şi concluzionează că nu sunt sume de plată la bugetul de stat din această activitate.

Expertiza contabilă este criticabilă nu doar în ce priveşte acurateţea analizelor făcute şi corectitudinea concluziilor..

Apărarea inculpatului, în sensul că cheltuielile înregistrate în baza acestui contract de consultanţă managerială şi contabilă sunt reale, nu poate fi reţinută întrucât este în contradictoriu cu prevederile Legii nr. 31/1990.

Astfel, potrivit art. 192 alin. 1, 3 cu referire la art. 75-79 din Legea 31/1990 societatea este administrată de unul sau mai mulţi administratori asociaţi sau neasociaţi, numiţi prin actul constitutiv.

Administratorul este un mandatar al societăţii şi în lipsa unor stipulaţii contrare în actul constitutiv, dreptul de a administra societatea aparţine fiecăruia dintre administratori (art. 75, 76 din Legea 31/1990).

Art. 389 Cod Comercial prevede că dacă mai mulţi mandatari sunt numiţi prin acelaşi act fără a se arăta că ei trebuie să lucreze împreună, fiecare dintre ei poate să lucreze separat.

De asemenea, potrivit art., 70 din Legea 31/1990 administratorul societăţii poate face toate operaţiunile cerute de lege pentru aducerea la îndeplinire a obiectului de activitate al societăţii, afară de restricţiile"prevăzute de actul constitutiv.

Având în vedere că prin actul constitutiv al SC S. SRL nu au fost prevăzute restricţii, rezultă cu certitudine că inculpatul M.Ş. a exercitat atribuţiile nu în baza contractului de prestări servicii, ci în baza Legii nr. 31/1990, acestea fiind simple acte de administrare, iar contractul fiind întocmit fictiv (dovadă în acest sens fiind şi faptul că pentru SC R. SRL, reprezentată de A.G. şi M.G. a semnat inculpatul, iar pentru SC S. SRL, repre­zentată de inculpat, a semnat A.G.) în scopul înregistrării unor cheltuieli deductibile şi, pe cale de consecinţă, a sustragerii de la plata impozitului pe profit (105.000.000 ROL) şi a deducerii în mod nelegal a sumei de 79.800.000 ROL reprezentând TVA, favorizând astfel societatea la care era unic asociat şi administrator.

S-a avut în vedere şi faptul că la data respectivă SC R.I. SRL

nu avea angajat personal specializat care ar fi fost abilitat (autorizat) pentru efectuarea serviciilor de manageriat şi contabilitate (expert contabil, contabil autorizat etc), serviciile fiind asigurate de inculpatul M.Ş..

Având în vedere prevederile art. 79 din Legea 31/1990, potrivit căruia asociatul care într-o operaţiune determinată, are, pe cont propriu sau pe contul altuia, interese contrare acelora ale societăţii, nu poate lua parte la nicio deliberare sau decizie privind această operaţiune, schimbarea inculpatului din funcţia de director executiv apare ca fiind pur formală.

Mai mult, nu s-a întocmit nici un document care să justifice natura serviciilor prestate, tarife, preţuri etc, aşa cum ar prevede în OG nr. 70/1994 - art. 4 pct. 6 lit. r.

Instanţa a înlăturat concluziile expertizei contabile conform căreia „cheltuiala cu «consultanţa» înregistrată de SC S. SRL este deductibilă la calculul impozitului pe profit (fila 222) având în vedere că nu există documente care să justifice natura serviciilor prestate aşa cum prevede legea, dar şi contractul de consultanţă nr.30/1999 în care, la pct. IV.4.4 prevede că „decontarea cheltuielilor făcute în numele beneficiarului se face pe bază de decont însoţit de acte justificative legale".

Potrivit art. 1361 Cod civil preţul se plăteşte la data convenită de părţi în contract.

Potrivit art. 1362 Cod civil „dacă nu s-a determinat nimic în privinţa acestora prin contract cumpărătorul este dator a plăti la locul şi timpul în care se face predarea lucrului".

Având în vedere că nu s-a stabilit un termen pentru efectuarea plăţilor şi nici nu s-a făcut dovada unor servicii prestate, plata efectuată de SC S. SRL apare ca nedatorată, în cauză fiind incidente dispoziţiile art. 266 pct. 2 din Legea 31/1990.

0 dovadă în plus în sensul că respectivul contract de colaborare este fictiv o constituie faptul că la încheierea contractului SC R.I. SRL este reprezentată de A.G. şi M.Gh., persoane ce nu aveau nici o calitate în cadrul acestei societăţi.

Cât priveşte SC S. SRL este reprezentată de inculpatul M.Ş. în calitate de director general şi Ţ.A.în calitate de director economic.

Instanţa, a avut în vedere că inculpatul M.Ş. a semnat deconturile lunare de TVA, bilanţul contabil etc, pentru SC S. SRL, atât în perioada anterioară încheierii contractului de consultanţă managerială şi contabilă cu SC R.I. SRL, cât şi în perioada ulterioară semnării acestuia.

Mai mult, potrivit art. 73 din Legea 31/1990, administratorii sunt solidar răspunzători faţă de societate pentru realitatea vărsămintelor şi existenţa registrelor, aspect ce conduce la concluzia că aceste atribuţii au fost exercitate în baza legii şi-nu a contractului de colaborare.

II. Cu factura fiscală seria B ACE nr. 3519551 din data de 6.09.2002, SC S. SRL a cumpărat cantitatea de 47 bucăţi burghie în valoare de 135.909.900 lei de la SC W.I. SRL Bucureşti, înregistrată la ORC Bucureşti sub nr. J40/2418/1995 şi având codul fiscal R 7138486. Din verificările efectuate în baza de date a institutului Finanţelor Publice a rezultat că factura fiscală seria B ACE nr. 3519551,  aparţine SC G.C.I. SRL Bucureşti, cod fiscal 2622204, şi a fost ridicată de D.M.D.

Această factură a fost acceptată şi înregistrată în contabilitate cu toate că nu era completată cu toate datele prevăzute de formular.

Fiind audiat inculpatul M.Ş. declară ca marfa a fost cumpărată în prezenţa sa de la un punct de vânzare de lângă Piaţa Obor din Bucureşti, burghiile fiind necesare pentru efectuarea unor lucrări contractate cu SNCFR SA .

 Inculpatul a susţinut că nu avea obligaţia de a verifica dacă factura este ridicată de la Direcţia de Finanţe .

Apărarea inculpatului nu poate fi reţinută întrucât avea posibilitatea de a verifica realitatea datelor înscrise în factură şi în calitate de persoană responsabilă de conducerea evidenţei contabile, trebuia să solicite completarea tuturor datelor cerute de formular.

Având în vedere cele expuse rezultă că SC S. SRL a înregistrat achiziţiile de mărfuri în baza unei facturi procurate din alte surse decât cele prevăzute de lege, emisă în numele unui furnizor nereal.

Potrivit art. 7 alin. 1 din Legea 414/2002 privind impozitul pe profit, art. 24 alin. 1 lit. a şi art. 29 lit. a, b din Legea 345/2002 privind taxa pe valoare adăugată, aceste cheltuieli se încadrează în categoria cheltuielilor nedeductibile.

Pe cale de consecinţă, organele de control din cadrul Gărzii Financiare - Secţia Bacău au procedat la calcularea unui impozit pe profit suplimentar în sumă de 28.552.500 lei şi a unei TVA dedusă nelegal în sumă de 21.699.900 lei.

III. în data de 31.10.2002 SC S. SRL a achiziţionat cantitatea de 26.680 kg carcasă porc de la SC A.I. SA Bacău cu factura fiscală seria BC VCR nr. 2107078. Din verificările efectuate a rezultat că deşi această factură fiscală a fost anulată de SC A.I. SA, totuşi SC S. SRL a contabilizat-o în evidenţa contabilă, pe baza facturii fiscale în copie. Astfel, factura a fost înregistrată în jurnalul de cumpărări în luna decembrie 2002, lună în care s-a dedus TVA aferent în sumă de 319.359.600 lei.

La data controlului factura nu fusese ştornată sau anulată din evidenţa SC S. SRL.

Fiind audiat, inculpatul M.Ş. declară că nu a avut cunoştinţă despre faptul că SC A.I. SA a anulat factura şi că trebuia efectuată o compensare între energia electrică şi produsele agricole.

De asemenea, inculpatul susţine că SC A.I.SA nu a mai livrat produsele întrucât fusese prejudiciată de un beneficiar al firmei.

Potrivit H.G. 831/02.12.1997, anexa 1 referitoare la factura fiscală, pct. 2, "aceste documente se întocmesc legal la „livrarea produselor şi a mărfurilor şi la pres­tarea serviciilor pe baza dispoziţiei de livrare, a avizului de însoţire a mărfii sau a altor documente tipizate care atestă executarea lucrărilor şi prestarea serviciilor".

Materialul probator administrat în cauză dovedeşte că nu a avut loc nici o livrar şi nici compensarea nu s-a realizat.

Motivul real al înregistrării acestei facturi trimise prin fax 1-a constituit crearea unei situaţii financiare care să justifice declararea de către SC „S. „SRL a  taxelor datorate statului.

Inculpatul a înregistrat în contabilitate factura falsă înregistrând operaţiuni comerciale fictive a căror consecinţă juridică prin includerea de TVA aferent în decontul privind această taxă pentru luna decembrie ca fiind deductibil, a constat în diminuarea TVA datorată statului.

Faptul că inculpatul a înregistrat în contabilitate factura emisă de SC A.I. SA şi apoi a ştornat-o nu prezintă relevanţă fapta constituind infracţiunea prevăzută de art. 13 din Legea 87/1994.

În primul rând, operaţiunea de ştornare a fost rezultatul controlului financiar  efectuat. Deci anularea actelor contabile false nu a fost rezultatul voinţei inculpatului, pentru a-i putea profita.

Mai mult, în luna când s-a produs ştornarea, consecinţele juridice ale activităţii frauduloase se produseseră, TVA fiind dedusă.

Pentru aceste motive ştornarea nu face inexistente elementele constitutive ale infracţiunii de evaziune fiscală.

Prin înregistrarea facturii fiscale 2107087/31.10.2002 s-au încălcat dispoziţiile art. 24 alin. 1 lit. a din Legea 345/2002 privind taxa pe valoare adăugată, taxa pe valoare adăugată dedusă nelegal fiind calculată de organele de control la suma de 319.359.600 lei.

IV. În luna decembrie 2001, SC S. SRL a vândut către SC R.I. SRL 0,5 km de cale ferată uzinală (pe care o achiziţionase în 1997).

S-a întocmit factura fiscală seria BC ACA nr. 3091170/1.12.2001 cu valoarea totală de 98.576.030 lei.

SC R.I. SRL a demontat această cale ferată obţinându-se mai multe produse conform procesului-verbal nr. 1/12.12.2001.

Aceste produse au fost revândute către SC S. SRL cu factura fiscală 0520967/13.12.2001 cu valoarea totală de 1.522.354.933 lei (inclusiv TVA).

Acest tip de tranzacţie a fost reluat în anul 2002, cu precizarea că „achiziţia" liniei ferate a fost făcută de "SC R.I. SRL.

Astfel, SC R.I. SRL a cumpărat 600 m cale ferată uzinală cu accesorii în valoare totală de 333.200.000 lei de la SC Z.C. SA Răcari - Dâmboviţa confom facturii fiscale 4387231/25.01.2002.

SC R.I. SRL a demontat această cale ferată conform procesului verbal 1/2.04.2002 şi a vândut produsele obţinute către SC S. SRL cu factura fiscală nr. 0520969/10.02.2002 cu valoarea totală de 2.927.400.000 lei.

Din cercetările efectuate a rezultat că cele două tranzacţii sunt fictive, achi­ziţia şi demontarea căii ferate şi a accesoriilor realizându-se de către SC S. SRL.

 Astfel:

-  SC S. SRL deţinea agrementele eliberate de către autorităţi pentru efectuarea lucrărilor în domeniul construcţiilor de cale ferată. SC R.I. SRL nu avea nici un fel de agremente în acest domeniu.

-  SC S. SRL deţinea utilaje, instalaţii şi mijloace fixe, precum şi personal specializat în astfel de lucrări. La data efectuării lucrărilor de demontare, SC R.I. SRL avea 2 salariaţi angajaţi cu convenţie civilă (Ţ.A.-contabil şef şi G. C. - inginer) şi nu deţinea niciun mijloc fix în patrimoniul societăţii, aspect confirmat de către inculpat.

Fiind audiat, inculpatul susţine că lucrările respective au fost realizate de către SC R.I. SRL, deşi nu poate dovedi existenţa utilajelor necesare şi a forţei de muncă.

Folosirea de către inculpat a utilajelor SC S. SRL pentru efectuarea unor lucrări înregistrate de către SC R.I. SRL, precum şi a salariaţilor SC S. SRL constituie infracţiune prevăzută şi pedepsită de art. 266 pct. 2 din Legea 31/1990.

De asemenea, prin tranzacţia din luna decembrie 2001, inculpatul a favorizat SC R.I. SRL, societate la care este unic asociat şi administrator.

SC S. SRL avea atât utilajele cât şi forţa de muncă necesară realizării lucrărilor de demontare a căii ferate, achitarea către SC R.I. SRL a sumei de 1.196.452.860 lei fiind nejustificată.

Prin cele două tranzacţii inculpatul M.Ş. - administrator al SC R.I. SRL şi persoană ce asigura în fapt şi administrarea SC S. SRL, a urmărit plata unui impozit pe venit de 1,5% la SC R.I. SRL (societatea având calitatea de microîntreprindere) şi diminuarea impozitului pe profit la SC S. SRL, societate care este plătitoare de impozit pe profit în cotă de 25%.

Organele de control au procedat la calcularea unul impozit pe profit suplimentar pentru SC S. SRL în sumă totală de 844.113.215 lei, astfel:

- 299.113.215 lei pentru anul 2001,

- 545.000.000 lei pentru anul 2002.

 În ceea ce priveşte actul material de evaziune fiscală reţinut în sarcina inculpatului la pct. 4 din Rechizitoriu, instanţa a constatat următoarele:

La pct. 4 din Rechizitoriu se reţine că în cursul anilor 2002-2003, SC S. SRL ..,. a înregistrat în mod eronat în conturile de cheltuieli o serie de modernizări pe care le-a efectuat la imobilul pe care îl deţine modernizări privind placarea spaţiilor cu gresie şi faianţă şi achiziţionarea de tâmplărie PVC cu geam termopan în valoare totală de 1.263.158.865 lei ROL (1.061.478.038 + 201.680.827, adică baza + TVA).

Potrivit dispoziţiilor HG nr. 909/1997 pentru aprobarea normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 15/1994 privind amortizarea capitalului în active corporale şi necorporale la capitolul I lit. A pct. 7 lit. d alin. 3, aceste, modernizări trebuie contabilizate în conturile de investiţii şi trebuie majorată valoarea mijlocului fix, actualizându-se corespunzător valoarea amortizării.

Comisarii Gărzii Financiare au procedat la recalcularea impozitului pe profit, astfel: 32.252.931 ROL (trimestrul III din 2002); 113.918.148 ROL (trimestrul IV din 2002); 119.198.431 ROL (trimestrul I din 2003)-. rezultând un total de 265.369.510 ROL.

În cursul cercetării judecătoreşti instanţa a dispus efectuarea unei expertize tehnice care să stabilească dacă îmbunătăţirile efectuate la SC S. SRL Bacău -sediul administrativ - reprezintă lucrări de reparaţii sau modernizări (investiţii).

În raportul de expertiză tehnică (filele 183-186) se arată că în prezent nu există un cadru legal clar care să delimiteze tehnic lucrările de reparaţii de cele de modernizare. În continuare expertul arată că faţă de situaţia real existentă - o clădire preluată de la o societate falimentară, în care nu au fost făcute niciun fel de lucrări măcar de igienizare şi cu atât mai puţin de menţinere a stării tehnice măcar la parametrii iniţial proiectaţi - lucrările efectuate la sediul propriu aparţinând SC S. SRL sunt lucrări de reparaţii curente şi întreţinere a clădirii în vederea asigurării parametrilor tehnici minimi de funcţionare în condiţii de calitate şi nu lucrări de investiţii.

Având în vedere cele expuse anterior, instanţa a apreciat că în mod corect aceste cheltuieli de reparaţii au fost înregistrate în contul de cheltuieli al SC S. SRL şi în consecinţă  în baza art. 11 pct. 2 lit. a Cod procedură penală raportat la art. 10 lit. d Cod procedură penală a achitat inculpatul pentru actul de evaziune fiscală prevăzut de art. 9 lit. c din Legea nr. 241/2005 cu aplicarea art. 13 Cod penal - aşa cum a fost descris la pct. 4 din Rechizitoriu, întrucât nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii atât sub aspectul laturii obiective, cât şi al laturii subiective.

Sub aspectul laturii civile

Ministerul Finanţelor Publice - prin Agenţia Naţională de Administrare Fiscală s-a constituit parte civilă în procesul penal cu suma totală de 1.996.687.008 ROL reprezentând: 977.665.714 ROL impozit pe profit calculat suplimentar; 420.859.500 ROL TVA suplimentar; 495.239.869 ROL majorări şi dobânzi pentru neplata la termen a impozitului şi TVA şi 102.921.925 ROL - penalităţi de întârziere.

În cursul urmăririi penale a fost achitată suma de 319.359.600 ROL reprezentând TVA aferentă facturii fiscale 2107087/31.10.2002, dedusă nelegal.

Având în vedere că în cauză sunt întrunite condiţiile răspunderii civile delictuale: există faptă ilicită, există prejudiciu cert - aşa cum rezultă din procesul verbal de control nr. 2859/16.07.2003 întocmit de Garda Financiară, există raport de cauzalitate între faptă şi prejudiciu şi există vinovăţia inculpatului sub forma intenţiei, instanţa în baza art. 14 şi art. 346 alin. 1 Cod procedură penală, art. 998 Cod civil şi art. 1000 alin. 3 Cod civil a obligat inculpatul în solidar cu partea responsabilă civilmente SC S. SRL la plata sumei de 1.677.327.409 ROL (167.732,74 RON) către partea civilă Ministerul Finanţelor Publice prin Agenţia Naţională de Administrare fiscală Bucureşti, reprezentând impozit pe profit calculat suplimentar, TVA suplimentară, majorări şi dobânzi pentru neplata la termen a TVA şi penalităţi de întârziere rămase neachitate din totalul de 1.966.687.008 ROL, fiind recuperată doar suma de 319.359.600 ROL.

Împotriva acestei hotărâri, în termen legal cu declarat apel inculpatul, partea civilă şi partea responsabilă civilmente.

Partea responsabil civilmente S.C.”S.” SRL a motivat în scris apelul considerând că instanţa de judecată, până în prezent, nu a soluţionat corect latura civila a acţiunii penale pentru infracţiunea de folosire cu rea-credinţă a bunurilor şi creditului societăţii, prevăzută de dispoziţiile fostului art.266 pct.2, actualul art. 272 pct.2 din Legea nr.31/1990, neputând exercita şi deci soluţiona acţiunea penală în lipsa hotărârii titularului acţiunii în răspundere a directorului, în speţă a adunării generale a asociaţilor S.C. „S." SRL, prin care aceasta să decidă acest lucru cu majoritatea prevăzută de lege.

În acelaşi sens s-a pronunţat şi fosta Curte Supremă de Justiţie în decizia nr.3566,22.09.2000 arătând că prevederile legale mai sus menţionate „sunt caracteristice regimului proprietăţii private în cadrul economiei de piaţă şi trebuie considerate ca un mod derogatoriu de sesizare a instanţei, inclusiv a celei penale, atunci când fapta este săvârşită de vreunul dintre subiecţii la care textul se referă. "

Analizând condiţiile impuse de Legea societăţilor comerciale nr.31/1990, republicată, în  materia antrenării răspunderii fondatorilor,

administratorilor, cenzorilor, auditorilor financiari şi directorilor, art.155 alin.(l) dispune în următorul sens: „Acţiunea în răspundere contra fondatorilor, administratorilor, cenzorilor sau auditorilor financiari şi directorilor aparţine adunării generale, care va decide cu majoritatea prevăzută la ari, 112. "

In lipsa unei prevederi contrare, - adunarea asociaţilor are aptitudinea exercitării acţiunii în răspundere, inclusiv celei în răspundere penală - legea nefăcând distincţie. Această soluţie se impune cu atât mai mult cu cât S.C. „S." S.R.L. este o societate comercială privată, în care doar asociaţii au, în mod exclusiv, dreptul de a aprecia dacă societatea a suferit vătămări prin faptele administratorului şi dacă se impune sancţionarea acestuia.

Pe de altă parte, însăşi dispoziţiile textului art.155 din Legea nr.31/1990 stabilesc: în materia societăţilor comerciale private, legiuitorul nu a înţeles să lase libertate organelor judiciare de a interveni şi a deferi justiţiei penale faptele ce denotă încălcarea atribuţiilor administratorilor, ci acest drept l-a conferit strict adunării generale, care poate hotărî numai cu majoritatea prevăzută de lege.

Încă din faza urmăririi penale, expertiza N., aflata la filele 161 - 175 din dosarul de urmărire penală, concluzionează că între documentele încheiate şi înregistrate de ambele societăţi comerciale există concordanţă, că activităţile de demontarea a căilor ferate, din cele două tranzacţii, s-au efectuat, materialele obţinute fiind folosite în operaţiuni ulterioare, facturate şi încasate de la beneficiari filele (24-25 din expertiză).

Concluzia finală a expertizei este că tranzacţiile au fost reale (fila 25, respectiv fila 29 din expertiză).

Opinia primului supliment la expertiza din faza de judecată, aflat la filele 211 - 235 din Dosarul de fond nr. 16053/2004 - volumul I, coincide cu opinia expertizei din faza de urmărire penală.

Pentru toate operaţiunile dintre cele doua societăţi nivel contabil, pe de o parte ... si dovezi privind incorporarea si executarea unor lucrări ulterioare cu materialele ce au făcut obiectul raporturilor comerciale  dintre  cele  doua  societăţi, fapt reliefatde  asemenea prin raporturile de expertiza contabila care demonstrează ca operaţiunile au avut loc, pe de altă parte. Aceeaşi concluzie este stabilită si-n suplimentul de expertiza depus la termenul din 08,09,2008.

Nici unul dintre organele de cercetare si urmărire nu au produs nici o probă in sprijinul ideii ca utilajele si angajaţii S.C. S. S.R.L, au fost folosiţi pentru demontarea cailor ferate aparţinând S.C. R.I. S.R.L. Buhuşi. Soluţiile instanţelor amintite au drept baza exclusiva... prezumţia., fapt inacceptabil intr-un sistem de drept bazat pe acte normative care stabilesc mijloacele de proba in temeiul cărora o instanţa judecătoreasca e obligată să se pronunţe, (art 64 alin 1 Cod proc. penala).

Inculpatul M.Ş., în motivele de apel scrise, a solicitat în principal desfiinţarea sentinţei penale apelate şi trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiaşi instanţe, iar în subsidiar, reţinând  cauza spre rejudecare, să se dispună achitarea sa, în baza art.10 lit.d Cod pr.penală.

În susţinerea acestor soluţii, a arătat că :

Dispoziţia de punere în mişcare a acţiunii penale pentru infracţiunea de folosire cu rea-credinţă a bunurilor şi creditului societăţii este nelegală în lipsa hotărârii titularului acţiunii în răspundere a directorului, în speţă a adunării generale a acţionarilor S.C. „S." SRL, prin care aceasta să decidă acest lucru cu majoritatea prevăzută de lege.

Având în vedere jurisprudenţa creată în materie — prin decizii precum: decizia penală nr.420/R/07.04.1999 a Curţii de Apel Galaţi, decizia penală nr.3566/22.09.2000 a Curţii Supreme de Justiţie, sentinţa penală nr.2435/22.11.2004 a Judecătoriei Gherla, atacată cu insucces cu apel şi menţinută prin decizia penală nr.89/A/07.03.2005 a Tribunalului Cluj, dar şi în recurs prin decizia penală nr.424/R/02.08.2005 de către Curtea de Apel Cluj, precum şi decizia penală nr.461/22.10.2004 a Curţii de Apel Craiova, sau decizia penală nr.2201/31.03.2005 a înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie - putem statua ca exista o jurisprudenta unanima potrivit căreia, în lipsa sesizării organului competent, şi anume adunarea acţionarilor, nu se poate pune în mişcare sau nu se mai poate exercita acţiunea penală împotriva administratorului, pentru săvârşirea vreuneia dintre infracţiunile prevăzute de legea societăţilor comerciale, intervenind în speţă cazul de încetare a urmăririi penale sau a procesului penal prevăzut la art.10 lit.f C.p.p.

 Deşi conform dispoziţiilor art.263 alin.(l) C.p.p., rechizitoriul trebuie să se limiteze la fapta şi persoana pentru care s-a efectuat urmărirea penală şi de asemenea potrivit alin.(4) al aceluiaşi articol, „procurorul întocmeşte un singur rechizitoriu chiar dacă lucrările urmăririi penale privesc mai multe fapte ori mai mulţi învinuiţi sau inculpaţi şi chiar dacă se dau acestora rezolvări diferite potrivit art.262”, în rechizitoriu nu există nici un fel de menţiune cu privire la infracţiunea de bancrută frauduloasă, pentru care s-a desfăşurat urmărirea penală împotriva apelantului-inculpat, începând cu data de 5 iulie 2004, astfel cum se arată în procesul-verbal de aducere la cunoştinţă a învinuirii din data de 5 iulie 2004, aflat în referatul de terminare al urmăririi penale.

Datorită faptului că în dosarul de urmărire nu există nici o ordonanţă de schimbare a încadrării juridice, nu există nici o ordonanţă de scoatere de sub urmărire penală pentru infracţiunea de bancrută frauduloasă pentru care s-a desfăşurat urmărirea penală în cauză şi de asemenea, nu există nici o dispoziţie de disjungere pentru această infracţiune, conform articolelor menţionate mai sus, actul procesual prin care procurorul dispune cu privire la această infracţiune trebuia să se afle în rechizitoriu, dar lipseşte cu desăvârşire, la acest moment apelantul-inculpat neînţelegând ce s-a întâmplat cu această învinuire pentru care a fost urmărit penal.

Deşi în dispozitivul rechizitoriului se face menţiune că inculpatul este trimis în judecată pentru faptele comise în perioada iunie 2002- iunie 2003, instanţa de judecată a avut în vedere şi acte materiale dinainte de această perioadă, pentru care nu procurorul nu pusese în mişcare acţiunea penală şi inculpatul nu fusese trimis în judecată.

Considerăm de asemenea că, prin înscrisul comunicat instanţei la data de 22.11.2005, intitulat „Proces-verbal de îndreptare a erorii materiale" şi emis de Parchetul de pe lângă Judecătoria Bacău, instanţa de judecată nu putea să fie sesizată şi cu actele materiale comise înainte de iunie 2002 deoarece procesul verbal de îndreptare a erorii materiale nu este act primar de sesizare al instanţei de judecată, în această categorie figurând doar rechizitoriul plângerea prealabilă pt. infracţiunile prevăzute în disp. art.279 alin.2 lit.a C.p.p. şi mai nou plângerea prevăzută în disp. art. 278/1 C.p.p

A considerat că instanţa de judecată nu a soluţionat corect acţiunea penală pentru infracţiunea de folosire cu rea-credinţă a bunurilor şi creditului societăţii, prevăzută de dispoziţiile fostului art.266 pct.2, actualul art. 272 pct.2 din Legea nr.31/1990, neputând exercita şi deci soluţiona acţiunea penală în lipsa hotărârii titularului acţiunii în răspundere a directorului, în speţă a adunării generale a acţionarilor S.C. „S." SRL, prin care aceasta să decidă acest lucru cu majoritatea prevăzută de lege.

In acelaşi sens s-a pronunţat şi fosta Curte Supremă de Justiţie în decizia nr.3566/22.09.2000 arătând că prevederile legale mai sus menţionate „sunt caracteristice regimului proprietăţii private în cadrul economiei de piaţă şi trebuie considerate ca un mod derogatoriu de sesizare a instanţei, inclusiv a celei penale, atunci când fapta este săvârşită de vreunul dintre subiecţii la care textul se referă.

A considerat că instanţa nu a soluţionat complet fondul cauzei, nesoluţionând corect acţiunea civilă relativă la infracţiunea prevăzută de fostul art.266 pct.2, actualul art.272 pct.2 din Legea nr.31/1990.

Jurisprudenţa a statuat în nenumărate rânduri că"Noţiunea de rezolvare a fondului cauzei nu trebuie privită într-un sens restrictiv, în sensul că într-o cauză penală aceasta înseamnă numai a pronunţa o soluţie, indiferent în ce condiţii, ci a înfăptui în mod legal procedura judiciară care conduce în mod legal la aceasta; astfel, cercetarea judiciară ar fi inutilă, iar hotărârea ar putea fi dată foarte bine de o altă autoritate" - C.Apel Constanţa, dec. pen. nr. 137/1994, Dreptul nr.5/1995, pg.93.

S.C. „S." SRL Bacău este percepută de instanţa de judecată, prin sentinţă, ca fiind parte responsabilă civilmente, iar nu parte vătămată, deoarece doar această din urmă calitate era cea legală şi temeinică. Afirmăm acest lucru deoarece această infracţiune este o infracţiune îndreptată patrimoniului societăţii comerciale, în speţă S.C. „S." SRL, care nu avea cum să figureze în cauză ca parte responsabilă civilmente, cele două calităţi procesuale fiind antagonice şi absolut incompatibile, neputându-se afirma că prin aceeaşi faptă o persoană este şi prejudiciată patrimonial şi de asemenea are şi obligaţia de dezdăunare, deoarece în patrimoniu, dreptul la despăgubiri se anulează cu obligaţia de dezdăunare.

Mai mult decât atât instanţa de judecată nu putea exercita şi deci soluţiona acţiunea civilă în lipsa hotărârii titularului acţiunii în răspundere a directorului, în speţă a adunării generale a acţionarilor S.C. „S." SRL, prin care aceasta să decidă acest lucru cu majoritatea prevăzută de lege.

A considerat incidenţă în cauză soluţia prevăzută în disp. art.l 1 pct.2 lit.a raportate la disp. art.10 lit.d C.proc.pen. şi anume achitarea pentru toate faptele imputate apelantului inculpat M.Ş., soluţie pe care vă solicităm să o pronunţaţi în urma rejudecării cauzei după desfiinţarea sentinţei în conformitate cu disp. art,379 pct.2 lit.a pentru următoarele temeiuri:

Astfel, potrivit primului raport de expertiză contabilă, cu ermen la 12.2003, efectuat în faza de urmărire penală, de dl. expert contabil N.D., înscris în Tabloul Corpului Experţilor Contabili, Filiala Bacău, se arată, la filele 8-12, respectiv la filele 27-28 din raportul de expertiză, că pe baza documentelor puse la dispoziţie de S.C. „S." S.R.L., analizându-se pe de o parte, atribuţiile de serviciu ale învinuitului M.Ş. şi activităţile prestate în baza acestora în cadrul S.C. „S." S.R.L., dar şi activităţile ce excedeau atribuţiilor de serviciu - de economist al societăţii, pe de cealaltă parte, expertiza a ajuns la o concluzie contrară procesului-verbal al Gărzii Financiare .

In consecinţă, expertiza concluzionează că: între S.C. "S." S.R.L. şi S.C. „R" S.R.L. s-a încheiat contractul de asistenţă managerială şi contabilă nr.30/31.12.1999 (fila 9, 12, respectiv fila 27 din raport), iar M.Ş. a desfăşurat activităţi peste atribuţiile sale de economist din cadrul S.C, „S." S.R.L., motiv pentru care el a fost plătit pe stat de plată ie către S.C, „S." S.R.L. doar pentru activităţile desfăşurate în calitatea sa de economist în cadrai societăţii, pentru activităţile ie management realizate pentru S.C, „S.” SRL , el nefiind plătit pe stat de plată de către această societate, ci prin facturarea acestei activităţi la S.C. „R" S.R.L., în baza contractului încheiat între cele două societăţi comerciale (fila 12 din raport).

Mai mult, valoarea facturii din 20.09.2000 este, potrivit expertizei, sub valoarea ce ar fi rezultat conform contractului nr.30/31.12.1999 (fila 12 a raportului de expertiză).

Expertiza stabileşte că această activitate de management s-a desfăşurat în fapt, nefiind cazul să se scadă din cheltuielile S.C. „S." S.R.L. contravaloarea facturii din 20.09.2000 (filele 12, respectiv 27-28 din raportul de expertiză).

Privitor la acest aspect dedus judecăţii şi totodată obiectiv al expertizei contabile, opinia expertului este aceea că nu sunt sume de plătit la bugetul de stat din această activitate (filele 12 şi 27-28 din raport).

Prin cel de al doilea supliment la raportul de expertiză, efectuat de dna. expert contabil P.C. şi dna. expert contabil K.E., se statuează că, în baza legislaţiei incidente, contractul de consultanţă managerială şi contabilă nr.30/31.12.1999 - contract ce prevede clauze referitoare la părţile contractante, serviciile ce urmează a fi prestate, durata contractului, valoarea acestuia — precum şi factura fiscală emisă de S.C. „R.I." S.R.L. către S.C. „S." S.R.L. la data de 20.09.2000, îndeplinesc condiţiile de documente justificative, atât din punct de vedere al deductibilităţii cheltuielii cât şi al deducerii TVA la S.C. „S." S.R.L (filele 4-5, respectiv fila 12 din supliment).

De asemenea, se impută inculpatului M.Ş. sustragerea de la plata obligaţiilor fiscale către stat prin înregistrarea nelegală în contabilitatea S.C. „S." S.R.L. a facturii seria B ACE nr.3519551/06.09.2002. prin care a cumpărat 47 de burghie în valoare de 135.909.000. lei.

Factura, se susţine în rechizitoriu, nu aparţine S.C. „W. I." SRL Bucureşti, societatea de la care au fost cumpărate burghiele, ci unei alte societăţi - S.C. „G.C.I." SRL Bucureşti.

Factura a fost înregistrată în contabilitatea S.C. „S." S.R.L, deşi nu avea toate datele prevăzute de formular.

Prin rechizitoriu, se impută inculpatului că fiind o factură neprocurată de la Ministerul Finanţelor, ci din alte surse şi emisă pe numele unui furnizor nereal, potrivit prevederilor legale, aceste cheltuieli nu sunt deductibile, astfel încât, la suma din factura respectivă trebuia plătit impozit pe profit şi a fost nelegal dedus TVA.

Procesul-verbal al Gărzii Financiare susţine că beneficiarul facturii avea posibilitatea de a verifica dacă numele delegatului şi numărul mijlocului de transport sunt reale, ceea ce nu a făcut şi a înregistrat în contabilitate achiziţii de mărfuri în baza unor facturi procurate din alte surse decât cele prevăzute de lege, emise în numele unui furnizor nereal, iar cheltuielile deduse nelegal în baza acestei facturi au diminuat obligaţiile S.C. „S." S.R.L către bugetul de stat.

Expertiza dispusă şi efectuată în cursul fazei de urmărire penală stabileşte, după cum urmează: art.29 din Legea nr.345/2002, privind TVA-ul, stabileşte datele obligatoriu de completat din facturile fiscale în care se consemnează livrările de bunuri.

Potrivit aceluiaşi articol, lipsa menţiunilor prevăzute la lit.a) determină pierderea dreptului de deducere a TVA-ului (fila 13 din raport).

Expertiza a verificat datele conţinute de factură şi a constatat că există toate datele cerute de lege, mai puţin adresa (filele 13-14 ale raportului de expertiză).

Adresa a fost comunicată de ONRC Bucureşti la cererea Poliţiei Municipiului Bacău (fila 14 din expertiză).

De asemenea, datele privind Registrul Comerţului şi Codul fiscal din factură corespund celor transmise de Registrul Comerţului (fila 14 din expertiză).

Potrivit legislaţiei în vigoare, pentru cumpărător este obligatorie numai verificarea întocmirii corecte a documentelor, acesta neputând răspunde pentru neregulile constatate în activitatea furnizorului (fila 14 din raportul de expertiză).

Pe cale de consecinţă, expertiza stabileşte că factura fiscală corespunde exigenţelor legale în privinţa obligaţiilor cumpărătorului, nefiind cazul unui furnizor nereal, iar S.C. „S." S.R.L. are dreptul de a înregistra factura în contabilitate (fila 15 din expertiza contabilă).

De asemenea, expertiza constată că toate cele 47 de burghie au fost date în consum în luna septembrie 2002 (fila 14 a expertizei).

În ceea ce priveşte înregistrarea în contabilitatea S.C. „S." S.R.L a facturii fiscale seria BC VCR nr.2107078, emisă de S.C. „A.I." S.A. Bacău, deşi aceasta din urmă anulase factura, procesul-verbal de control al Gărzii Financiare este iarăşi combătut de rapoartele de expertiză dispuse în cauză.

Astfel, se reţine de către organele Gărzii Financiare şi se reia prin rechizitoriu, că S.C. „S." S.R.L a înregistrat în contabilitate factura fiscală în copie (în fapt o factură proformă), în luna decembrie 2002, deducând TVA aferent în sumă de 319.359.600 lei.

La data controlului Gărzii Financiare, factura nu fusese stornată sau anulată din contabilitatea S.C. „S." S.R.L, întrucât, potrivit declaraţiilor dlui. M.Ş., acesta nu avea cunoştinţă despre anularea facturii de către S.C. „A.I." S.A. Bacău, factura reprezentând o compensare cu energia electrică.

De asemenea, S.C. „A.I." S.A. Bacău nu livrase produsele către S.C. „S." S.R.L., întrucât aceasta fusese prejudiciată de un beneficiar.

Se reţine astfel încălcarea H.G. nr.831/1997, potrivit căreia facturile fiscale se întocmesc legal la livrarea produselor şi a mărfurilor şi la prestarea serviciilor.

Deşi dl. M.Ş. a stornat factura, în urma controlului - ocazie cu care a şi luat cunoştinţă despre anularea acesteia de către furnizor, acest lucru a rămas fără relevanţă în ochii organelor judiciare, în privinţa reţinerii infracţiunii de evaziune fiscală prevăzută la art.13 din Legea nr. 87/1994, considerându-se că stornarea a fost rezultatul controlului financiar şi nu expresia voinţei d-lui M.Ş..

Prin înregistrarea facturii se consideră de către organele de control, consideraţie preluată şi de rechizitoriu, că s-a dedus nelegal TVA în valoare de 319.359.600. lei.

Procesul-verbal de control al Gărzii Financiare reclamă că deşi S.C. ,A.I." S.A. a anulat factura, S.C. „S." S.R.L. a înregistrat-o în copie în contabilitate, deducând nelegal TVA.

Expertiza din faza de urmărire penală constată: deşi pot fi făcute înregistrări în contabilitate şi deduceri TVA numai în baza unor facturi originale, totuşi în luna iulie 2003, luând cunoştinţă de anularea facturii de către S.C. „A.I." S.A., S.C. „S." S.R.L. o stornează din contabilitate, iar TVA-ul ce fusese dedus s-a virat integral la bugetul de stat cu O.P. nr.472/21.08.2003 (fila 16 din raportul de expertiză).

Concluzia expertizei este că eroarea produsă a fost corectată de S.C. „S." S.R.L. (fila 17 din raportul de expertiză).

Opinia primului supliment la raportul de expertiză efectuat în faza de judecată stabileşte că, potrivit opiniei experţilor, nu există nici o dovadă scrisă din care să rezulte că S.C. „A.I." S.A. a înştiinţat S.C. „S." S.R.L. despre anularea facturii fiscale seria BC VCR nr.2107078/31.10.2002 , ba mai mult, există date clare că aceasta nu era anulată la data de 08.11.2002 (data transmiterii pe fax către S.C. „S." S.R.L. ) şi nici la data de 15.11.2002 (data compensării). Rezultă, pe baza documentelor existente, că S.C. „S." S.R.L.  a luat la cunoştinţă despre  anularea facturii cu  ocazia controlului financiar din iulie 2003, şi ca urmare, în luna iulie 2003 a rectificat evidenţele contabile (fila 15 din supliment).

De asemenea, expertiza clarifică aspectul potrivit căruia obligaţia de remitere a facturii către beneficiar aparţine furnizorului-emitent, în cazul de faţă, S.C. ,A.I." S.A. (fila 15 din suplimentul la raportul de expertiză contabilă).

De asemenea, potrivit art.16 din Legea nr.345/2002, privitoare la TVA, datorită faptului că suma de 2.000.000.000.1ei (contravaloarea facturii) a fost compensată (încasată), indiferent că avea la bază o factură sau nu, şi că marfa era livrată sau nu, S.C. „A.I." S.A. avea obligaţia legală să colecteze TVA şi să-1 achite la organul fiscal; concomitent, S.C. „S." S.R.L. era îndreptăţită să deducă TVA (fila 16 din supliment).

În legătură cu tranzacţiile operate între S.C. „S." S.R.L. şi S.C'R.I." S.R.L. în decembrie 2001 şi în 2002, se impută fictivitatea acestora, alegându-se că achiziţia şi demontarea căii ferate au fost efectuate de fapt de S.C. „S." S.R.L., ea fiind cea care deţinea agrementele eliberate de autorităţi pentru efectuarea construcţiilor de cale ferată, S.C'R.I." S.R.L. neavând nici un astfel de agrement, iar pe de altă parte, S.C. „S." S.R.L. deţinea utilajele, instalaţiile, mijloacele fixe şi personalul specializat în astfel de lucrări, în timp ce S.C'R.I." S.R.L. nu deţinea nici un mijloc fix în patrimoniul societăţii şi avea doar doi angajaţi.

De asemenea, se mai reţine că prin tranzacţiile efectuate, M.Ş. a favorizat S.C'R.I." S.R.L. , iar sumele plătite către aceasta sunt nejustificate, activităţile fiind desfăşurate, în realitate de S.C. „S." S.R.L. .

Prin activităţile desfăşurate, inculpatul M.Ş. este acuzat că a urmărit plata unui impozit de 1,5% la S.C'R.I." S.R.L. (societate care întrunea condiţiile legale pentru microîntreprinderi) şi diminuarea impozitului pe profit la S.C. „S." S.R.L. (societate plătitoare de impozit pe profit de 25%).

Toate aceste concluzii, formate pe baza procesului-verbal de control al Gărzii Financiare, sunt însă, iarăşi infirmate de rapoartele de expertiză.

Astfel, expertiza din faza de urmărire penală concluzionează că între documentele încheiate şi înregistrate de ambele societăţi comerciale există concordanţă, că activităţile de demontarea a căilor ferate, din cele două tranzacţii, s-au efectuat, materialele obţinute fiind folosite în operaţiuni ulterioare, facturate şi încasate de la beneficiari filele (24-25 din expertiză).

Concluzia finală a expertizei este că tranzacţiile au fost reale, astfel încât S.C. „S." S.R.L. nu datorează nimic bugetului de stat (fila 25, respectiv fila 29 din expertiză).

Opinia primului supliment la expertiza din faza de judecată coincide cu opinia expertizei din faza de urmărire penală.

Potrivit suplimentului „S.C. „S." S.R.L. nu datorează nici o sumă bugetului de stat din cele două tranzacţii."(fila 25 din supliment).

În cel de al doilea supliment la expertiza din faza de judecată, experţii arată că facturile emise de S.C'R.I." S.R.L. către S.C. „S." S.R.L. sunt înregistrate în contabilitatea ambelor societăţi şi nu sunt fictive (fila 7 din al doilea supliment la raportul de expertiză contabilă).

Partea civilă ANAF prin DGFPS Bacău nu a depus motivele sale de apel.

Tribunalul, analizând hotărârea apelată sub toate aspectele, în fapt, în drept, precum şi din perspectiva motivelor de apel invocate de părţi, constată că apelurile sunt fondate, urmând  a fi admise pentru următoarele considerente :

Prin decizia penală nr.618/A/21.12.2007 pronunţată de Tribunalul Bacău în dosarul nr.301/32/2007, instanţa a admis apelurilor formulate de inculpatul M.Ş., partea responsabilă civilmente S.C.S. SRL Bacău, partea civilă civilă M.F.P. Bucureşti – ANAF – prin Direcţia Generală a Finanţelor Publice Bacău, împotriva sentinţei penale nr.504/17 februarie 2006 a Judecătoriei Bacău, pronunţată în dosarul nr.16053/2004 pe care a desfiinţat-o în totalitate.

A trimis cauza spre rejudecare la aceeaşi instanţă, Judecătoria Bacău.

A menţinut actele procedurale efectuate în cauză până la termenul din 31.10.2005, inclusiv.

La pronunţarea acestei soluţii s-a avut în vedere motivele de apel invocare prin cererile de apel, de către partea responsabilă civilmente S.C.”S.” SRL, inculpatul şi partea civilă ANAF.

A fost criticată soluţia iniţială între altele, întrucât instanţa a dispus condamnare  apelantului-inculpat şi pentru fapte comise anterior anului 2002. Deşi în rechizitoriu se face menţiunea că inculpatul este trimis în judecată  pentru faptele comise în perioada 2002-iunie2003, instanţa de judecată a avut în vedere şi acte materiale dinainte de această perioadă pentru care procurorul nu pusese în mişcare acţiunea penală şi inculpatul nu fusese trimis în judecată. Nefiind pusă în mişcare acţiunea penală, instanţa de judecată nu poate proceda la tragerea la răspundere penală a învinuitului, şi pe cale de consecinţă la condamnarea acestuia. Prin înscrisul comunicat instanţei la data de 22.11.2005, intitulat „Proces verbal de îndreptare a erorii materiale” şi emis de Parchetul de pe lângă Judecătoria Bacău, instanţa de judecată a dispus condamnarea avându-se în vedere acest act, fără a pune în discuţia părţilor această modificare, pentru ca în raport de aspectele menţionate părţile din  proces, şi în mod principal inculpatul, să-şi facă apărările necesare.

În rejudecare , cauza a fost înregistrată la nr.2247/180/18.02.2008, iar la 02.12.2008 a fost pronunţată această a doua hotărâre nr.2418 care formează obiectul prezentului dosar în apel.

Din studierea celor două sentinţe penale date cauzei (prima 505/17.02.2006 – desfiinţată de Tribunalul Bacău prin decizia penală nr.618/a/21.12.2007) şi nr.2418/02.12.2008, constatăm că sunt identice, mai puţin pedeapsa rezultantă de executat aplicată inculpatului. Dacă în prima sentinţă penală i se dispusese suspendarea condiţionată a executării pedepsei pentru 2 ani închisoare, în cea de-a doua sentinţă pedeapsa a coborât la 1 ani şi 6 luni închisoare cu aplicarea art.81, 82 Cod penal.

Ceea ce constatăm la prezenta sentinţă penală apelată, este identitatea motivării acesteia cu prima sentinţă penală.

Deşi sentinţa penală nr.505/17.02.2006 a Judecătoriei Bacău a fost desfiinţată, în motivarea sa Tribunalul Bacău arătând că este nelegal, ce anume impune primei instanţe să facă,  în rejudecare, constatăm că după cel de-al doilea ciclu procesual, motivarea sentinţei penale este absolut identică cu prima hotărâre.

Aşadar, s-a efectuat sau nu o nouă cercetare judecătorească, după desfiinţare ? Aşa cum se prezintă actuala sentinţă penală, este lesne de înţeles că nu.

Deducem că prima instanţă nu a respectat normele procedurale penale aplicabile, respectiv art.385 Cod pr.penală.

Hotărârea este viciată din două considerente : pentru lipsa propriei cercetări judecătoreşti şi pentru nerespectarea deciziei de desfiinţare neefectuând actele de cercetare în vederea lămuririi criticilor aduse prin motivele de apel formulate la acea dată, însuşite de tribunal prin motivarea dată la 21.12.2007.

În prezent, tribunalul în soluţionarea acestor apeluri, este ţinut de aceleaşi critici pe care anterior, instanţa de control judiciar le-a precizat în decizia penală 618 din 21.12.2007, atâta timp cât prima instanţă nu a elucidat, nu a îndeplinit nimic din ceea ce i s-a dispus, cu atât mai mult cu cât, actualele motive de apel, formulate de părţi, coincid cu cele precizate prima dată.

Pentru considerentele arătate, urmează a fi admise apelurile, desfiinţată sentinţa penală apelată iar în a II-a rejudecare, prima instanţă va elucida aspectele legate de data săvârşirii faptelor reţinute /sau nu, prin rechizitoriu (anii 2002-2003, anterior 2002), valabilitatea îndreptării erorii materiale efectuată prin procesul verbal înaintat instanţei de către parchet la 22.11.2005.

În ipoteza considerării acestui înscris ca fiind valabil, ( ce vizează acte materiale presupus concise înainte de iunie 2002) să se aducă la cunoştinţă inculpatului în vederea  pregătirii apărării pentru respectarea principiilor oralităţii şi contradictorialităţii şedinţei de judecată.

De asemenea, vor fi lămurite aspectele legate de necesitatea / sau nu a unei plângeri penale din partea titularului acţiunii în răspundere penală a directorului, în speţă a adunării generale a acţionarilor S.C.”S.”SRL, în privinţa infracţiunii prev. de art.266 pct.2, în prezent art.272 pct.2 din Legea 31/1990 pentru care  inculpatul a fost trimis în judecată.

În latura civilă a cauzei, urmează a fi determinată calitatea lui S.C.”S.” SRL fie de parte civilă, fie de parte responsabilă civilmente, luând în considerare criticile pe care inculpatul şi această societate, le-a formulat, prin motivele de apel dispuse la Tribunal, cât şi probatoriul administrat pe latură civilă (inclusiv expertizele contabile).

În baza art.379 pct.2 lit.b din C.pr.pen.se vor admite apelurile declarate de apelantul inculpat M.Ş., partea responsabilă civilmente S.C.S. SRL şi ANAF prin DIRECŢIA GENERALĂ A FINANŢELOR PUBLICE BACĂU, în calitate de partea civilă, împotriva sentinţei penale nr.2418/02.12.2008, pronunţată de Judecătoria Bacău în dosarul nr.2247/180/2008.

Se va desfiinţa în totalitate sentinţa penală apelată şi se va dispune trimiterea cauzei spre rejudecare la aceiaşi instanţă – Judecătoria Bacău.

Se va constata că apelantul inculpat a avut apărător ales.

În temeiul art.192 alin.3 C.pr.pen. cheltuielile judiciare avansate de stat vor rămâne în sarcina acestuia.

Domenii speta

Spete similare