Funcţionari publici. Comisar Garda Financiară. hg nr. 1324/2009. Aviz conform

Tip : Sentinţă

Nr. /Data : 3708/c.a/10.10.2013

Autor : Tribunalul Iaşi – Secţia a II a Civilă şi de contencios administrativ şi fiscal

Domeniu asociat – Acte ale autorităţilor publice

Funcţionari publici. Comisar Garda Financiară. HG nr. 1324/2009. Aviz conform

Prin sentinţa nr. 3708/c.a./10.10.2013 pronunţată de Tribunalului Iaşi. Secţia a II a Civilă şi de Contencios Administrativ a fost respinsă excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtelor, a fost admisă acţiunea formulată de reclamantul GMA, în contradictoriu cu cu pârâţii Garda Financiară, prin Comisariatul General şi  Secţia Judeţeană Iaşi a Gărzii Financiare, a fost anulat  preavizul nr. 802840/23.06.2011 şi decizia nr. 54 din 22 iulie 2011, emise de Garda Financiară – Secţia Judeţeană Iaşi, s-a dispus reintegrarea reclamantului în funcţia publică deţinută anterior, au fost obligate pârâtele să plătescă reclamantului drepturile salariale aferente funcţiei din care a fost eliberat, indexate cu rata inflaţiei, precum şi celalte drepturi  aferente funcţiei, de la data eliberării din funcţie până la data reintegrării efective.

Pentru a se pronunţa astfel, Tribunalul Iaşi a reţinut următoarele:

Reclamantul a exercitat până la 25.07.2011 funcţia publică de comisar clasa I  în cadrul Gărzii Financiare - Secţia Judeţeană Iaşi, la data de 22.07.2011.

Urmare a unui concurs susţinut de angajator în baza Ordinului nr. 2253/23.06.2011  al Preşedintelui ANAF, a fost  emisă de către Comisarul Şef de Secţie al Gărzii Financiare - Secţia Judeţeană Iaşi Decizia nr. 54, prin care s-a dispus eliberarea reclamantului din funcţia publică de execuţie ca urmare a reorganizării Gărzii Financiare.

În preambulul acestei decizii s-a menţionat că reclamantul  a participat la examenul de testare profesională desfăşurat în perioada 11.07.2011 – 19.07.2011, pentru ocuparea funcţiei publice teritoriale de execuţie de comisar clasa I , grad profesional superior la Garda Financiară - Secţia Judeţeană Iaşi, fiind declarat „ Respins”.

 În primul rand, înainte de a trece la anliza fondului acţiunii reclamantului, instanţa reţine că,  prin decizia de casare  nr. 2177 din 4 iunie 2013, a Curţii de Apel Iaşi, a fost soluţionată irevocabil excepţia inadmisibilităţii invocată de către pârâtă, astfel că aceasta nu mai poate fi supusă analizei instanţei de fond în rejudecare. Raportat la aceeaşi decizie,  instanţa reţine că, s-a soluţionat irevocabil şi excepţia lipsei de interes, prin  reţinerea faptului că, avizul atacat este un act premergător al deciziei de concediere şi se impune a fi supus nalizei de legalitate, astfel că, nici această excepţie nu va mai fi analizată.

În primul rând, calitatea procesuală pasivă presupune existenţa  unei identităţi între persoana chemată în judecată ( pârâtul) şi cel care este subiect pasiv în raportul juridic dedus judecăţii .

Cu alte cuvinte, calitatea procesuală este titlul legal care îndreptăţeşte o persoană să fie parte în procesul civil .

Astfel, în cazul situaţiilor juridice pentru a căror realizare calea justiţiei este obligatorie, calitatea procesuală activă aparţine  celui ce se poate prevala de acest interes, iar calitatea procesuală pasivă  aparţine  celui faţă de care se poate realiza interesul  respectiv.

Reclamantul, fiind cel care porneşte acţiunea, trebuie să justifice atât calitatea procesuală activă , cat şi pe cea pasivă.

În condiţiile Legii nr. 554/2004, dobândeşte legitimare procesuală pasivă autoritatea publică emitentă a actului vătămător sau care refuză emiterea actului ce face obiect de cenzură în condiţiile acestui act normativ. Or, aşa după cum reclamantul a precizat expres, se solicită anularea preavizului nr. 802840/23.06.2011 şi a deciziei de concediere nr. 54 emisă în 22.07.2011.

În aceste condiţii, identitatea dintre pârâtă şi cel obligat în raportul juridic dedus judecăţii ( emitentul actului administrativ contestat) este evidentă, deci excepţia nu este fondată.

Pe de altă parte, şi Comisariatul general are calitate procesuală pasivă, raportat, pe de o parte  la scopul final al acţiunii reclamantului, care, în cauzl admiterii ar presupune reintegrarea acestui, caz în care pârâta va trebui să o execute iar pe de altă parte, la prevederile art. III alin 3 din HG n. 566/2011, invocate chiar de către pârât..

I. Cu privire la fondul cererii, Tribunalul va determina cu prioritate prevederile legale aplicabile la momentul deciziei de concediere, pentru a putea determina cadrul legal la care se raportează analiza legalităţii deciziei contestate şi a actelor premergătoare emiterii acesteia.

În aceste sens, este de reţinut că, potrivit HG nr. 566/2011 pentru modificarea si completarea Hotararii Guvernului nr. 1.324/2009 privind organizarea si functionarea Garzii Financiare: „(1) Încadrarea personalului în limita numărului de posturi şi în noua structură organizatorică se face în condiţiile legii, în termen de 45 de zile de la data intrării în vigoare a prezentei hotărâri.2) Până la data expirării termenului prevăzut la alin.(1), activitatea Gărzii Financiare este supusă dispoziţiilor cuprinse în actele normative privind organizarea şi funcţionarea acesteia, în vigoare până la data intrării în vigoare a prezentei hotărâri”.

De asemenea, art. 6 alin 1 din HG nr. 1324/2009 privind organizarea si functionarea Garzii Financiare prevedea că: “ (1) Secţiile judeţene şi Secţia Municipiului Bucureşti sunt conduse fiecare de un director coordonator, care numeşte, angajeazã, promoveazã, sancţioneazã şi elibereazã din funcţie personalul de execuţie din subordinea sa, cu avizul conform al comisarului general. Directorii coordonatori ai secţiilor judeţene şi al Secţiei Municipiului Bucureşti ale Gãrzii Financiare sunt ordonatori terţiari de credite. În lipsa directorului coordonator, comisarul general poate delega calitatea sa de ordonator terţiar de credite directorului coordonator adjunct.”

HG nr. 566/2011 a intrat în vigoare la data publicării în Monitorul Oficial, 9 iunie 2011, în conformitate cu prevederile art. 12 din legea nr. 24/2000,astfel că, HG nr. 1324/2009 şi-a menţinut efectele  încă 45 de zle de la 9 iunie 2011, până la 23 iulie 2011.

Cum  decizia de concediere nr. 54  a fost emisă în ziua de  22.07.2011, rezultă că, norma legală în vigoare, aplicabilă condiţiilor de legalitate a deciziei, este HG nr. 1324/2009.

II. Validitatea prevederilor HG nr. 1324/2009:

Prin decizia nr. 1629/03.12.2009, Curtea Constituţională a constatat că dispoziţiile art.I pct.1-5 şi 26, art.III, art.IV, art.V, art.VIII şi anexa nr.1 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.105/2009 privind unele măsuri în domeniul funcţiei publice, precum şi pentru întărirea capacităţii manageriale la nivelul serviciilor publice deconcentrate ale ministerelor şi ale celorlalte organe ale administraţiei publice centrale din unităţile administrativ-teritoriale şi ale altor servicii publice, precum şi pentru reglementarea unor măsuri privind cabinetul demnitarului din administraţia publică centrală şi locală, cancelaria prefectului şi cabinetul alesului local sunt neconstituţionale.

Este adevărat că, Decizia prin care Curtea Constituţională, în exercitarea controlului concret, posterior, rezolvă, prin admitere, excepţia de neconstituţionalitate este obligatorie şi produce efecteerga omnes şi nu numai inter partes litigantes, deşi este pronunţată în cadrul unui litigiu care există în faţa justiţiei între anumite părţi determinate. Prevederile legale declarate neconstituţionale de Curte ca urmare a soluţionării excepţiei nu mai pot face obiectul unei alte excepţii de neconstituţionalitate.

Ca o consecinţă a caracterului obligatoriu erga omnes al deciziilor Curţii Constituţionale, pronunţate în baza "prevederea normativă a cărei neconstituţionalitate a fost constatată nu mai poate fi aplicată de nici un subiect de drept (cu atât mai puţin de autorităţile şi instituţiile publice), încetându-şi de drept efectele, pentru viitor, şi anume de la data publicării deciziei Curţii Constituţionale în Monitorul Oficial al României, potrivit tezei a doua din fraza întâi a art.145 alin.(1) din Constituţie".

Din analiza considerentelor excepţiei de neconstituţionalitate menţionate mai sus,  rezultă că HG nr. 1324/2009 nu este afectată  de declararea ca neconstituţionale a unor articole  din OUG nr. 105/2009. Trecând peste faptul că, prin decizia nr. 1629/03.12.2009, Curtea Constituţională nu a constatat neconsntituţionalitatea întregii ordonanţe,  este de remarcat faptul că, dispoziţiile ce sunt afectate de această decizie privesc alte acte normative specifice.

De altfel, un argument  în plus în susţinera legalităţii HG nr. 1324/2009, este chiar  adoptarea HG nr. 566/2011, care modifică  prima hotărâre menţionată. Or, dacă actul normative nu ar mai fi existat, ca urmare a efectelor deciziei de neconstituţionalitate, acesta evident nu ar mai fi fost modificat printr-un act normativ ulterior.

În final, în susţinerea validităţii HG nr. 1324/2009, Tribunalul mai reţine că, nu se poate considera OUG nr. 105/2009 ca fiind actul primar faţă de HG nr. 1324/2009 deoarece, temeiurile în baza cărora a fost emisă hotărârea guvernului, le constituie art. 108 din Constituţia României, republicată, al art. 2, art. 3 alin. (3), art. 6^1, art. 8 alin. (1) şi al art. 13 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 91/2003 privind organizarea Gărzii Financiare. Însă, dispoziţiile legale  din conţinutul OUG nr. 105/2009, declarate ca fiind neconstituţionale nu se referă la niciunul din actele normative în baza cărora a fost emisă hotărârea de guvern.

III. Legalitatea deciziei de concediere nr. 54 din 22.07.2011 şi a actelor premergătoare:

În primul rand,  este de menţionat că, dat fiind caracterul de act premergător al avizului nr. 802840/23.06.2011, stability în mod irevocabil de Curtea de Apel Iaşi, prin decizia nr. 2177 din 4 iunie 2013, urmează ca la analiza legaltăţii deciziei nr. 54 din 22.07.2011, instanţa să aibă în vedere întreaga documentaţie care a stat la baza emiterii acesteia. Cum nu se identifică  critici distincte cu privire la preaviz, altele decât cele referitoare la legalitatea procedure de concediere, urmază ca analiza instanţei să fie una globală în ceea ce priveşte concedierea  reclamantului.

În al doilea rând, instanţa reţine că,  motivele referitoare la nelegalitatea procedurii de examiner nu pot face obiectul  analizei, întrucât aceasta ar pune în discuţie legalitatea  Ordinului nr. 2253/23.06.2011, ordin care, fiind un act administrativ emis de o autoritate de rang central, nu poate face obiectul cenzurii prezentei instanţe.

Prin urmare, oportunitatea şi legalitatea măsurilor dispuse prin acest Ordin nu pot fi puse în acest litigiu în discuţie de  către reclamant pentru a justifica nelegalitatea deciziei de eliberare din funcţie.

Analizând actele şi lucrările dosarului, prin prisma dispozţiilor legale incidente, Tribunalul reţine că, acţiunea reclamantului este fondată, urmând a fi admisă în consecinţă, decizia de concediere nr. 54 din 22.07.2011, fiind emisă fără avizul conform al comisarului general, aşa cum se prevede expres în rt. 6 alin 1 din HG nr. 1324/2009.

Astfel, aşa cum s-a argumentat mai sus, HG nr. 1324/2009 şi-a menţinut efectele  încă 45 de zle de la 9 iunie 2011, până la 23 iulie 2011 aşa încât, cum  decizia de concediere nr. 54  a fost emisă în ziua de  22.07.2011, rezultă că, norma legală în vigoare, aplicabilă condiţiilor de legalitate a deciziei, este HG nr. 1324/2009.

Avizele, ca esenţă, reprezintă manifestări unilaterale de voinţă care condiţionează (în cazul avizului conform) sau, după caz, fundamentează (în cazul avizului consultativ sau facultativ), manifestarea unilaterală de voinţă a organului administrativ.

În doctrina juridică se arată în mod unanim că avizul conform este acela care trebuie cerut de organul care emite actul, iar opiniile pe care le conţine sunt obligatorii.

Or, deşi dispoziţiile art. 6 alin 1 din HG nr. 1324/2009 prevedea obligativitatea avizului conform al comisarului general, la emiterea deciziei de concediere nu a exstat un asemenea aviz, emis de comisarul general ci,  a fost emis preavizul nr. 802840/23.06.2011, semnat de Comisarul Şef de secţie (fila 15 dosar). Este de reţinut că, avizul  nr. 894633 din 23 iunie 2011 emis de agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici ( fila 113), nu suplineşte lipsa avizului conform prevăzut de lege.

De asemenea,  pentru aceleaşi consideente,  rezultă că, preavizul nr. 802840/23.06.2011 este nelegal, având în vedere că, dispoziţiile art. 99 alin 1 din Legea nr. 188/199, republicată, pevăd că acest preaviz se emite de persoana care a competenţa legală de numire în funcţie. Or, potrivit art. 3 alin 4 din HG nr. 1324/2009, această persoană era Comisarul General.

În aceste condiţii, cum avizul conform al Comisarului General constituie o condiţie de legalitate a deciziei, urmează ca instanţa să dispună anularea preavizului nr. 802840/23.06.2011 şi a deciziei  nr. 54 din 22 iulie 2011, emise de Garda Financiară – Secţia Judeţeană Iaşi, reintegrarea reintegrarea reclamantului în funcţia publică deţinută anterior precum şi obligarea  pârâtelor să plătescă reclamantului drepturile salariale aferente funcţiei din care a fost eliberat, indexate cu rata inflaţiei, precum şi celalte drepturi  aferente funcţiei, de la data eliberării din funcţie până la data reintegrării effective.

Soluţia de admitere este în concordanţă şi cu reglementările

Convenţiei Europene pentru Drepturile Omului, respectiv cu cele ale art. 1 din Procolul 12 Adiţional la  Convenţie, potrivit cu care : „1.exercitarea oricărui drept prevăzut de lege trebuie să fie asigurată fără nici o discriminare bazată, în special, pe sex, pe rasă, pe culoare, limbă, religie, opinii politice sau orice alte opinii, origine naţională sau socială, aparteneţă la o minoritate naţională, avere, naştere sau oricare altă situaţie 2.Nimeni nu va fi discriminat de o autoritate publică pe baza oricăruia dintre motivele menţionate în paragraful 1”.

Astfel, în interpretarea dispoziţiilor art. 14 prin raportare la dispoziţiile art. 1 din Protocolul 12 la Convenţie, referitor la interzicerea discriminării din Convenţia pentru Apărarea Drepturilor Omului şi a Libertăţii Fundamentale, în hotărârea dată în cazul Fredin c/Suede, Hoffman c/Autriche, Spadea et Scalambrino c/Italie, Stubbings et autres c/Royaume-Uni, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a apreciat că „ diferenţa de tratament devine discriminare atunci când se induc distincţii între situaţii analoge şi comparabile, fără ca acestea să se bazeze pe o justificare obiectivă sau rezonabilă”. Conform  articolului 14 din Convenţie, o discriminare constă în a trata într-un mod diferit, fără justificare obiectivă şi rezonabilă, persoane aflate în situaţii comparabile (Willis împotriva Regatului Unit, nr. 36042/97, § 48, CEDO 2002-IV). De asemenea, lista care cuprinde articolul 14 îmbracă un caracter indicativ şi nelimitativ (a se vedea Engel şi alţii împotriva Olandei, decizie din 8 iunie 1976, seria A, nr. 22, p. 30, § 72 şi Rasmussen împotriva Danemarcei, decizie din 28 noiembrie 1984, seria A, nr. 87, p. 13, § 34).

Aceasta înseamnă că, pentru ca o asemenea încălcare să se producă, trebuie stabilit că persoane aflate în situaţii analoge sau comparabile beneficiază de un tratament preferenţial şi că această distincţie nu îşi găseşte nici o justificare obiectivă sau rezonabilă .

În speţa de faţă, instanţa constată că, în situaţii identice, în cause similare cu cea de faţă, în care se reclamana lipsa avizului conform al Comisarului General, s-a apreciat, în mod constant, ca fiind cauză de nuliate a deciziei de concediere, lipsa avizului conform, aşa după rezultă din hoărârile judecătoreşti expuse pe larg sau sub formă de extras de pe portalul instanţelor de judecată ( filele 185,-228) .

Curtea Europeană a Drepturilor Omului, legat de articolul 14 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului privind interzicerea discriminării, diferenţa de tratament devine discriminare, în sensul articolului 14 din Convenţie, atunci când autorităţile statale induc distincţii între situaţii analoage şi comparabile fără ca acestea să se bazeze pe o justificare rezonabilă şi obiectivă. Instanţa europeană a decis în mod constant că pentru ca o asemenea încălcare să se producă „trebuie stabilit -că persoane plasate în situaţii analoage sau comparabile, în materie, beneficiază de un tratament preferenţial şi că această distincţie nu-şi găseşte nici o justificare obiectivă sau rezonabilă (vezi CEDH, 18 februarie 1991, Fredin c/Suede, parag.60, 23 iunie 1993, Hoffman c/Autriche, parag.31, 28 septembrie 1995, Spadea et Scalambrino c/Italie, 22 octombrie 1996 Stubbings et autres c/Royaume-Uni, parag.75) .

Or,  în cauza de faţă, nu pot fi  tratate în mod diferit două situaţii identice, deoarece, procedând astfel, discriminarea este evidentă prin înlăturarea

şansei reclamantului de a-şi valorifica drepturile prevăzute de lege şi în final prin imposibilitatea ca aceasta să beneficieze de drepturile sale recunoscute de lege.

Domenii speta

Spete similare