Restituirea dosarului in vederea refacerii actului de sesiizare

Dosar nr. 2803/88/2008

SENTINTA PENALA NR.59

Sedinta publica din 19 februarie  2009

Cu privire la cauza  penala de fata constata urmatoarele :

Prin rechizitoriul nr. 88D/P/2006 al D.I.I.C.O.T. - Biroul teritorial Tulcea s-a dispus punerea în miscare a actiunii penale si trimiterea în judecata a inculpatilor:

1. ...., pentru savârsirea infractiunilor prevazute de art. 24 al. 2 din Legea nr. 365/2002, art. 25 din Legea  nr. 365/2002 si art. 46 al. 2 din Legea nr. 161 /2003 cu aplicarea art. 33 lit. a si b Cod penal.

2. .... pentru savârsirea infractiunilor prevazute de art. 24  alin. 2 din Legea nr. 365/2002 cu aplicarea art. 41 alin 2 Cod penal,  art. 25 din Legea nr.  365/2002, art. 27 alin. 1 din Legea nr. 365/2002 cu aplicarea art. 41 din Codul penal, art. 27 alin. 2 din Legea nr. 365/2002 cu aplicarea art. 41 din Codul penal, art. 27 alin. 3 din Legea nr. 365/2002 si art. 46 alin. 2 din Legea nr. 161/2003, toate cu aplicarea art. 33 lit. a si b Cod penal.

3. .... pentru savârsirea infractiunilor prevazute de art. 25 din Legea nr. 365/2002, art. 27 alin. 1 din Legea nr. 365/2002 cu aplicarea art. 41 alin. 2 Cod penal, art. 27 alin. 2 din Legea nr. 365/2002 cu aplicarea art. 41 alin 2 din Codul penal, art. 42 alin. 1 din Legea nr. 161/2003 cu aplicarea art. 41 alin. 2 Cod  penal, art. 42 alin. 2 din Legea nr. 161/2003 cu aplicarea art. 41 alin. 2 Cod penal, art. 44 alin. 2 din Legea nr. 161/2003 cu aplicarea art. 41 al. 2 Cod penal, art. 46 alin. 2 din Legea nr. 161/2003  si art. 48 din Legea nr. 161/12003 cu aplicarea art. 41 alin. 2 Cod penal, toate cu aplicarea art. 33 lit. a si b Cod penal si

4. ..... pentru savârsirea infractiunilor prevazute de art. 27 al. 1 din Legea nr. 365/2002 si art. 27 alin. 2 din Legea nr. 365/2002, ambele cu aplicarea art. 33 lit. a Cod penal.

La termenul de judecata din 17.02.2009, avocatii inculpatilor au solicitat restituirea cauzei la procuror pentru completarea si refacerea urmaririi penale , invocându-se încalcari ale dispozitiilor legale referitoare la dreptul la aparare, la competenta materiala  a lucratorilor de politie, la perchezitia informatica si unele aspecte civile ale cauzei.

Astfel s-a aratat ca în prima declaratie luata învinuitului ....,. acestuia i s-au prezentat atât învinuirea cât si  dreptul de a avea un aparator din oficiu sau ales si de a nu declara nimic însa, ulterior, când s-a pus în miscare actiune penala, procurorul nu i-a mai adus la cunostinta drepturile.

S-a mai sustinut ca a fost încalcat dreptul la aparare si în ceea ce îi priveste pe ceilalti inculpati. Astfel, desi învinuitul ..... a declarat  ca doreste sa fie asistat de un avocat ales, s-a trecut peste vointa acestuia, procurorul procedând la audiere în prezenta avocatului din oficiu.

S-a mai sustinut ca la efectuarea perchezitiilor domiciliare au participat si alte organe decât cele care au fost delegate, iar perchezitia informatica este lovita de nulitate absoluta motivat de faptul ca autorizatia nr. 6 din 8.08.2008 nu a avut în vedere decât perchezitia domiciliara, nu si perchezitia informatica. S-a mai sustinut ca procurorul a solicitat obligarea în solidar a inculpatilor la plata sumei de  9.300 lei, desi nu s-au identificat partile vatamate, titularii conturilor si bancile de unde s-au efectuat operatiunile de extragere a sumelor de bani.

 În drept, au fost invocate prevederile art. 300 al. 2, art. 339 al. 2, art. 197 al. 2 si art. 171 Cod pr. penala, art. 6 Cod pr.  penala  si art. 6 din C.E.D.O.

De asemenea, s-a solicitat, în temeiul art. 300 Cod pr. penala, art. 260 si art. 263 Cod pr. penala, restituirea cauzei la procuror în vederea refacerii actului de sesizare al instantei.

În motivarea acestei cereri s-a aratat ca rechizitoriul nu cuprinde descrierea faptelor retinute în sarcina inculpatului ...., în sensul ca nu se precizeaza câte operatiuni (tranzactii) a efectuat inculpatul, daca pentru acest tranzactii bancomatul respectiv a efectuat plata (cu relevanta asupra corectei încadrari juridice si a existentei faptei, întrucât în cazul neefectuarii tranzactie nu ne aflam în prezenta infractiunii consumate, ci eventual, a tentativei), ce suma a extras inculpatul .... si care sunt cardurile utilizate de acesta.

De asemenea, nu sunt indicate persoanele fizice sau juridice din conturile carora au fost efectuate tranzactiile cu consecinta imposibilitatii de a verifica cerinta esentiala prevazuta de art. 27 din Legea nr. 365/2002 respectiv daca operatiune bancara s-a efectuat cu consimtamântul titularului.

Este absolut necesar ca procurorul sa precizeze care sunt persoanele vatamate, pentru a se  putea verifica existenta ori inexistenta consimtamântului în efectuarea tranzactiilor si pentru a se stabili daca acestea formeaza pretentii pecuniare.

Mai mult, s-a sustinut ca actul de sesizare nu a stabilit ce suma a fost extrasa de fiecare inculpat autor al infractiunii prevazuta. de art. 27 din Legea nr. 365/2002.

Analizând cererile formulate, în raport de sustinerile partilor, ale procurorului si având în vedere actele de urmarire penala, instanta constata ca dispozitiile procedurale referitoare la completarea urmaririi penale au fost abrogate iar în ceea ce priveste refacerea urmaririi penale, masura nu se impune deoarece nu au fost încalcate dispozitiile privitoare la competenta dupa materie sau dupa calitatea persoanei. În cauza, cercetarea penala a fost efectuata de D.I.I.C.O.T - Biroul teritorial Tulcea deci, de organul competent, iar faptul ca la efectuarea unor acte (cum ar fi perchezitia domiciliara), au participat si lucratori de politie ce nu erau delegati în mod expres, în opinia instantei nu constituie o nulitate absoluta care sa poata fi invocata în orice moment al procesului penal, independent de existenta ori inexistenta unei vatamari.

Referitor la lipsa unei autorizatii în vederea efectuarii perchezitiei informatice, instanta apreciaza ca dispozitiile prevazute de art. 56 din Legea nr. 161/2003 trebuie interpretate în sensul ca impun existenta autorizatiei de perchezitie (facând astfel trimitere la dispozitiile din Codul de procedura penala) nicidecum existenta a doua autorizatii , una pentru perchezitie domiciliara si alta pentru perchezitie informatica.

Odata ridicat în baza autorizatiei instantei, sistemul informatic poate fi cercetat fara a se dispune o alta perchezitie. Interpretarea potrivit careia pentru cercetarea sistemului ar fi necesara autorizarea unei perchezitii este excesiva si pur formala. În fond, perchezitia este autorizata în vederea strângerii probelor.

Sistemul informatic, în afara datelor pe care le contine, nu reprezinta o proba în sine. De aceea, simpla sa ridicare nu este justificata decât în masura în care este completata cu accesul la informatiile pe care le contine. Pe de alta parte, daca ridicarea sistemului nu s-a încadrat în dispozitia instantei privind autorizarea perchezitiei, cu alte cuvinte este o masura excesiva, ea nu mai poate fi validata retroactiv printr-o noua autorizatie a perchezitiei.

Cu privire la obligatia organului judiciar de a-l încunostinta pe învinuit sau inculpat despre drepturile pe care le are, se constata ca aceasta trebuie îndeplinita înainte de a i se lua prima declaratie si nu de mai multe ori, sau ori de câte ori este ascultat.

Inculpati au fost încunostintati  cu privire la drepturile pe care le au. În ceea ce îl priveste pe inculpatul ...., se constata ca acesta a fost de acord sa dea declaratii în prezenta avocatului desemnat din oficiu.

Pe de alta parte, trebuie subliniat faptul ca existenta unor mijloace de proba obtinute în mod ilegal este sanctionata conform art. 64 al. 2 Cod pr. penala, în sensul ca acestea nu pot fi folosite în procesul penal.

Cu atât mai mult, nu este justificata refacerea urmaririi penale pentru neindicarea sau indicarea gresita a cuantumului prejudiciului, sau a proportiei raspunderii civile a inculpatilor situatie ce rezulta din interpretarea prevederilor art. 332 Cod pr. penala.

În consecinta, cererile privind restituirea cauzei la procuror în vederea refaceri urmaririi penale, ori a completarii acesteia, sunt apreciate ca nefondate - pentru considerentele expuse mai sus - urmând a fi respinse ca atare.

Apreciind supra cererii de restituire a cauzei la procuror în vederea refaceri actului de sesizare, instanta constata ca aceasta este întemeiata  întrucât neregularitatile constatate nu pot fi înlaturate prin acordarea unui termen ci numai prin refacerea actului, pentru urmatoarele considerente :

Având  în vedere importanta pe care o prezinta rechizitoriul - atât ca act de sesizare a instantei cât si ca act de inculpare - legea a acordat o atentie deosebita reglementarii si formei acestuia.

Conform dispozitiilor art. 263 Cod pr. penala, rechizitoriul trebuie sa cuprinda, printre altele, fapta retinuta în sarcina inculpatului, încadrarea juridica si probele pe care se întemeiaza învinuirea.

Respectarea cerintelor impuse de art. 263 Cod pr. penala asigura îndeplinirea conditiilor unui proces echitabil, deoarece numai cunoscând învinuirile care i se aduc, inculpatul  îsi poate exercita dreptul la aparare în mod corespunzator.

Chiar daca a fost criticat modul de prezentare a faptelor încadrate în dispozitiile art. 27 al. 1 si al 2 din Legea nr. 365/2002 - referitoare la efectuarea operatiunilor de retragere de numerar prin utilizarea de carduri  falsificate si a unor date de identificare fictive - în sensul ca nu a fost stabilita pentru fiecare inculpat forma infractiunii, instanta constata ca faptele sunt totusi prezentate prin actul de acuzare (pag. 1-2).

Nu aceeasi este situatia în cazul celorlalte infractiuni, deoarece din cuprinsul rechizitoriului, se constata ca dupa prezentarea mijloacelor de proba administrare (perchezitie informatica si domiciliara) si a constatarilor specialistilor în domeniu este prezentata situatia de fapt dar si încadrarea juridica prin reproducerea textelor de lege, fara a mai fi aratate si faptele retinute în sarcina inculpatilor, data sau perioada savârsirii lor.

Astfel,  era necesar sa fie aratate :

- în cazul infractiunii prevazute de art. 24 al. 2 din Legea nr. 365/2002 retinuta în sarcina inculpatilor .... si ...., nu rezulta pentru fiecare dintre inculpati, care sunt instrumentele de plata electronica care fac obiectul infractiunii, care este perioada în care au fost detinute si puse în circulatie.

- care sunt echipamentele hardware pe de o parte si care sunt echipamentele software care fac obiectul infractiunilor prevazute de art. 25 din Legea nr. 365/2002 si în ce perioada au fost detinute de inculpati

- care sunt dispozitivele,  programele informatice care fac obiectul infractiunilor prevazute de art. 46 al. 2, art. 42 al. 2, 42 al. 1, art. 44 al. 2 si  art. 48 din Legea nr. 161/2003, în fiecare caz în parte, pentru fiecare dintre inculpati si în ce perioada a fost savârsita fapta retinuta.

Pentru aceste motive, urmeaza a respinge ca nefondate cererile de restituire a cauzei la procuror în vederea refacerii ori a completarii urmaririi penale.

În temeiul art. 300 Cod pr. penala cu aplicarea art. 263 Cod pr. penala, se va dispune restituirea dosarului Biroului Teritorial Tulcea al D.I.I.C.O.T, în vederea refacerii actului de sesizare.

Domenii speta

Spete similare