Dreptul naţional şi neretroactivitatea legii . Obligaţia judecătorului naţional de a da efect normei comunitare faţă de dreptul naţional şi jurisprudenţei comunitare .

Dreptul naţional şi neretroactivitatea legii .

Obligaţia judecătorului naţional de a da efect normei comunitare faţă de dreptul naţional şi jurisprudenţei comunitare .

Obligaţia judecătorului de a garanta accesul efectiv la justiţie şi unei persoane juridice.

Obligaţia judecătorului de a verifica şi a pune în discuţie calitatea de persoană juridică a unei entităţi şi a capacităţii de exerciţiu a drepturilor procesuale.

Inadmisibilitatea admiterii cererii de deschidere a procedurii de executare silită concursuală în absenţa titlului executoriu. 

Statutul şi atribuţiile practicianului în insolvenţă şi cazurile de excepţie in care  poate fi înlocuit.

Infracţiunea de bancrută prin înscrierea la masa falitei a unei creanţe inexistente.

Relevanţa calităţii de creditor necontestată pentru exercitarea dreptului de vot şi pentru legalitatea operaţiunilor de executare .

Inaplicabilitatea excepţiei autorităţii de lucru judecat şi obligaţia refacerii actelor şi operaţiunilor până la ultimul act de executare .

Secţia comercială - Decizia nr. 372/3 septembrie 2008

Întemeindu-se pe dispoziţiile art. 3 pct. 16 şi art. 76 din Legea nr. 85/ 2006, judecătorul sindic a admis contestaţia lichidatorului judiciar C. M. şi a respins declaraţiile de creanţă ale creditoarelor SA C.N.A.D.N. Bucureşti;  Filiala de Distribuţie şi Furnizare a Energiei Electrice ENEL, SA  Electrica Banat- Sucursala de Distribuţie şi Furnizare a Energiei Electrice –Deva, reţinând  în esenţă că lichidatorul judiciar desemnat în procedura executării silite concursuale a falitei „V.”SRL Petroşani, a solicitat tratarea cererilor de admitere a creanţelor prin prisma art. 76 din Legea nr.85/2006. (Sentinţa comercială nr. 183/26 februarie 2008, nepublicată).

Creditoarea SA „E.E” Bucureşti cu sediul în Deva, a declarat recurs susţinând că judecătorul sindic nu a dat efect dispoziţiilor imperative ale Codului de procedură civilă, şi nu a îndeplinit procedura de citare şi de comunicare, prin înmânarea actelor procedurale funcţionarului său, însărcinat cu primirea corespondenţei. Prin întâmpinare, lichidatorul judiciar a solicitat respingerea recursului susţinând că s-au respectat prevederile art.76 din Legea nr. 85/2006, iar declaraţia de creanţă a creditoarei este tardivă.

Recursul a fost admis, sentinţa s-a casat iar cauza a fost trimisă spre refacerea actelor de executare silită, reţinându-se considerentele ce urmează.

1.În temeiul art. 15 alin. 2 din Constituţia României şi art. 1 Cod civil, legea dispune numai pentru viitor, ea nu are putere retroactivă, cu excepţia legii penale sau contravenţionale mai favorabile.

În acelaşi sens, CEDO şi CJCE au interpretat dispoziţiile Tratatului de la Roma, invocând necesitatea respectării principiului certitudinii dreptului ca garanţie a accesului efectiv la instanţă.

Cu alte cuvinte, chiar dacă actul normativ intern ar încălca principiile constituţionale şi/sau ale legislaţiei europene, judecătorul naţional ar fi dator să dea efect prioritar legii europene.

În acest sens, sunt elocvente Deciziile CJCE  în cazurile Internazionale H. Walt Wilhelm, Van Gend en Loos, Costa-Enel şi Simmenthal, în care misiunea judecătorului naţional confruntat cu problema contrarietăţii între un act naţional şi o dispoziţie comunitară a fost definită extrem de clar "orice judecător naţional sesizat în cadrul competentei sale, are obligaţia de a aplica integral dreptul comunitar şi de a proteja drepturile pe care acesta le conferă particularilor, lăsând neaplicată orice dispoziţie eventual contrară a legii naţionale".

În speţă, pentru a respinge contestaţiile creditoarelor, judecătorul sindic a preluat ad literam, susţinerile şi interpretările lichidatorului judiciar, întemeiate pe textul Legii nr.85/2006, inexistentă la data deschiderii procedurii .

Judecata este însă greşită deoarece, procedura executării silite concursuale prin reorganizare s-a deschis la 22 decembrie 2004 sub imperiul Legii nr.64/1995, iar la 25 mai 2005 conform aceleaşi legi, s-a convertit în lichidare judiciară totală.

Prin urmare, în pofida practicii constante a Curţii de Apel Alba Iulia, judecătorul sindic a considerat aplicabile prevederile Legii nr.85/2006, deşi nici o dispoziţie a acestui act normativ nu instituie retroactivitatea. 

2. Conform art. 85 Cod procedură civilă, citarea părţilor în proces reprezintă garanţia respectării accesului efectiv la justiţie, şi a transparenţei actului de judecată. De aceea, nerespectarea acestei obligaţii reflectă încălcarea  unui drept fundamental ocrotit de art.6 din CEDO. În planul dreptului naţional, sancţiunea este nulitatea hotărârii date de judecător fără citarea părţilor conform legii.

Sub acest aspect în cazul Delcourt c/a Belgia, Curtea a statuat că într-o societate democratică, în sensul convenţiei, dreptul la o bună administrate a justiţiei ocupă un loc atât de important încât o interpretare restrictivă a art 6 alin.1 nu ar corespunde scopului şi obiectului acestei dispoziţii.

Prin urmare, elementele componente ale unei bune administrări a justiţiei îl constituie accesul la o procedură care prezintă toate atributele unei forme de control, iar accesul la un forum judiciar trebuie să fie real şi nu numai formal. În această idee, orice acţiune sau hotărâre judecătorească prin care o anumită procedură se califică în mod artificial ca fiind parcursă într-o manieră transparentă este contrară art. 6 alin. 1 din CEDO.

Cum, în temeiul art.91 şi art.92 indice 1 din Codul de procedură civilă, persoanele juridice se citează prin înmânarea citaţiei funcţionarului însărcinat cu primirea corespondenţei, citarea prin afişare sau prin publicitate este admisibilă doar în două cazuri de excepţie.

Această regulă, preluată de legea specială, este incidentă şi procedurii de executare silită concursuală  astfel că judecătorul sindic avea obligaţia să dispună luarea măsurilor  procedurale prin care să se convingă că recurenta, prin reprezentantul legal al acesteia, are cunoştinţă de termenul de depunere a declaraţiilor de creanţe.

Concret, era ţinut să dispună ca factorul poştal ori lichidatorul judiciar să înmâneze notificarea funcţionarului însărcinat cu primirea corespondenţei societăţii recurente, îndeplinirea acestei măsuri reprezentând parte din misiunea judecătorului naţional conformă legislaţiei europene, şi obligatorie chiar şi în ipoteza  în care legea internă ar fi contrară. 

3. Deschiderea procedurii executării silite concursuale reprezintă o măsură gravă care afectează nu numai societatea comercială dar şi pe creditorii acesteia din rândul cărora, fac parte şi asociaţii.  Pentru a exclude ca cererea de deschidere a procedurii să constituie un mijloc prin care un comerciant concurent să fie eliminat de pe piaţă, sau prin care persoane interesate să dobândească bunuri ale societăţii vizate, legea îl aşează pe debitor sub protecţia sa, scop în care, instituie o sumă de condiţii fără de care, deschiderea procedurii nu este admisibilă.

În speţă, deschiderea procedurii reorganizării a fost decisă în absenţa titlului executoriu, creanţa invocată de DGFP Hunedoara nerezultând dintr-o Decizie de impunere la a cărei întocmire şi comunicare se referă expres art.85, art.44 alin.2 lit. a-d şi alin.3 şi 4 art.133 şi urm din Codul de procedură fiscală.

În aceste condiţii, creanţa fiscală nu întruneşte calităţile impuse de lege urmând a fi supusă verificării, alături de toate celelalte creanţe care nu rezultă dintr-o hotărâre judecătorească irevocabilă sau dintr-un înscris căreia lege îi recunoaşte expres acest caracter.  Nici judecătorul sindic nici administratorul judiciar nu au dat efect acestor obligaţii prevăzute de lege.

4. În temeiul art. 42 Cod procedură civilă, persoanele care nu au exerciţiul drepturilor nu pot sta în judecată decât dacă sunt reprezentate, asistate sau autorizate în chipul arătat de legile sau statutele care rânduiesc capacitatea sau organizarea lor, iar în temeiul art. 43 lipsa capacităţii de exerciţiu a drepturilor procedurale poate fi invocată în orice stare a pricinii.

În speţă, judecătorul sindic nu s-a preocupat să lămurească statutul juridic al creditoarelor, şi persoana juridică în patrimoniul căreia se localizează creanţa invocată la masa falitei. Lămurirea se impunea inclusiv cu referire la recurentă, a cărei denumire preluată mecanic, este contrară Legii nr.31/1990 care nu recunoaşte sucursalelor sau direcţiilor, calitatea de subiect de drept.

Cu alte cuvinte, devreme ce numai persoana juridică recunoscută de lege ca atare, are capacitatea de exerciţiu adică, aptitudinea de a dobândi drepturi şi de a-şi asuma obligaţii pe care să le onoreze cu patrimoniu propriu, este esenţial să se cunoască dacă şi faţă de ce entitate s-au respectat obligaţiile impuse de Legea nr. 64/1995. 

Prin urmare, denumirile SA Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale, Filiala de Distribuţie şi Furnizare a Energiei Electrice ENEL sau SA  Electrica Banat- Sucursala de Distribuţie şi Furnizare a Energiei Electrice –Deva urmează a fi înlăturate, judecătorul sindic urmând a identifica firma fiecărei societăţi comerciale care se pretinde creditor, conform dispoziţiilor Legii nr.31/1990 şi ale Legii nr.26/1990 care se referă expres şi clar la calitatea de persoană juridică, ca instituţie fundamentală a dreptului, şi la formele exogene ale unei societăţi comerciale.

5. Conform art. 23 alin. 4 din Legea nr. 64/1995, statutul  de practician în reorganizare şi lichidare presupune profesionalism deosebit , capacităţi şi calităţi de diagnosticare a cauzelor încetării plăţilor, precum şi iniţierea unor măsuri de înlăturare a neajunsurilor.

Aceleaşi calităţi permit întocmirea planului de redresare  financiară a debitoarei, cu propunerea soluţiilor de reorganizare sau în cazul insolvenţei totale, identificarea prin inventariere faptică a bunurilor şi preluarea lor în posesie, valorificarea inventarului, recuperarea creanţelor faţă de debitorii falitei, stabilirea valorii bunurilor din activul patrimonial al falitei pornind de la valoarea înscrisă în ultimul bilanţ aprobat, stabilirea pasivului şi  lichidarea patrimoniului prin valorificarea activului în condiţiile stabilite de creditorii debitoarei, cu respectarea imperativului legal, şi plata pasivului în ordinea prevăzută de lege. 

Cum, atribuţiile administratorului judiciar şi ale lichidatorului stabilite de lege vizează profesia de practician în insolvenţă, numai în măsura în care  administratorul judiciar sau lichidatorul ori judecătorul sindic constată că atribuţiile ce urmează a fi exercitate depăşesc capacitatea profesională, competenţa or cunoştinţele necesare derulării procedurii, este oportună soluţia de abţinere sau de înlocuire a persoanelor arătate.

Cu alte cuvinte legiuitorul nu a recunoscut administratorului sau lichidatorului, calitatea de intermediari sau interpuşi între instanţă şi terţe persoane, ci aceea de autor al tuturor operaţiunilor efectuate în calitate de mandatar judiciar, sub direcţionarea instanţei judecătoreşti prin judecătorul sindic.

6. Celeritatea în derularea procedurii de executare este una din obligaţiile impuse expres de lege, iar respectarea fazelor şi etapelor procedurii este unul din criteriile descărcării de sarcinile şi răspunderile la care se referă legea specială.

În acest sens, conform art.75 şi următoarele din aceeaşi lege, administratorul judiciar este ţinut să îndeplinească operaţiunile referitoare la derularea procedurii în strictă concordanţă cu legea şi în ordinea prevăzută de aceasta.

Aceeaşi lege statuează concret obligaţia administratorului judiciar de a întocmi un raport amănunţit asupra cauzelor şi împrejurărilor care au condus la încetarea de plăţi a debitoarei, şi instituie în competenţa administratorului judiciar, promovarea acţiunilor cu scopul de a maximiza averea debitoarei.

În speţă, la 22 decembrie 2004 judecătorul sindic a pronunţat Sentinţa nr. 2483, iar din dispozitivul sentinţei se deduce că procedura deschisă este cea a reorganizării judiciare deoarece, a desemnat un administrator judiciar (nu lichidator) şi a ridicat dreptul de administrare al administratorului legal şi de a conduce activitatea societăţii debitoare.

În aceste condiţii, judecătorul sindic era dator să verifice dacă administratorul judiciar se achită de obligaţii, în ordinea prevăzută de lege, în procedura reorganizării judiciare şi, mai ales, dacă prin raportul întocmit a comunicat judecătorului sindic posibilitatea de redresare a debitoarei, mijloacele şi căile de obţinere a resurselor financiare necesare redresării, planul propus în acest sens, şi eventual, că nu există şanse de redresare financiară a debitoarei astfel că, propune trecerea de îndată, în faliment.

Din actele dosarului rezultă că timp de peste 1 an, din 22 decembrie 2004 şi până în luna martie 2005, administratorul judiciar nu a îndeplinit sub nici o formă obligaţiile pentru care a fost desemnat, lipsind listele de inventariere a patrimoniului, rapoartele, tabelul preliminar al creanţelor, tabelul definitiv, planul de redresare financiară, şi toate celelalte lucrări din care să rezulte că procedura a fost încredinţată unei persoane cu profesionalism în administrarea procedurii. 

Cu precădere, se reţine că înscrisurile intitulate „Raport” nu sunt corespunzătoare deoarece nu cuprind datele şi informaţiile cerute de lege, întocmite în limbajul contabil, specific impus de Legea nr.82/1991, iar celelalte operaţiuni nu au fost efectuate nefiind nici o dovadă în acest sens la dosar. 

De asemenea, nici după 4 ani de la deschiderea procedurii, nu se află la dosar dovezi din care să rezulte acţiunile, activităţile şi rezultatele obţinute pentru recuperarea de la debitorii falitei a datoriilor, nici rezultatul verificării izvorului juridic şi întinderii creanţelor invocate la masa societăţii aflate în procedură.

7. În temeiul art.42 şi 45 din Legea nr.64/1995 incidentă cauzei de faţă, de la data deschiderii oricăreia din cele două proceduri, de reorganizare judiciară pe bază de plan sau de lichidare judiciară patrimonială totală, se suspendă toate acţiunile judiciare şi extrajudiciare pentru realizarea creanţelor asupra debitorului sau bunurilor sale, şi totodată nici o dobândă, majorarea sau penalitate de orice fel ori cheltuială nu se mai adaugă creanţelor născute anterior.

Prin urmare, debitoarea a fost aşezată sub protecţia legii şi dată în administrarea judecătorului sindic, prin mandatarul judiciar desemnat, astfel că nu este admisibilă şi deci, nici opozabilă, nici o activitate extrajudiciară contra debitoarei şi nici o adăugare de dobânzi sau penalităţi peste data defiptă de lege.

Între aceste activităţi suspendate se înscrie şi controlul sau calcularea, adăugarea ori recalcularea datoriei de către organul fiscal ori de alte persoane, terţi care invocă datorii în sarcina societăţii debitoare, aceste activităţi neputând fi reflectate în operaţiunile contabile legate de patrimoniul acesteia, fiind lipsite de orice efect juridic  procesele-verbale încheiate după ce debitoarea s-a aflat sub protecţia legii prin puterea judecătorească, odată cu  deschiderea procedurii. 

În speţă, administratorul judiciar a trecut peste lege şi peste nivelul creanţelor DGFP şi ale celorlalţi creditori, pe care trebuia să le verifice la întocmirea planului de reorganizare, şi să le compare cu nivelul calculat şi înregistrat în contabilitatea societăţii debitoare, prin administratorul său legal (care trebuia citat la fiecare operaţiune), iar rezultatul acestei munci specifice practicianului, să fi fost prezentat judecătorului sindic pentru a verifica respectarea legii. 

În atingerea scopului acestei verificări, administratorul judiciar era ţinut să ceară organului fiscal şi fiecărui creditor, dovezi privind data naşterii fiecărei datorii, modul de calcul a întregii creanţe, şi să consulte actele doveditoare ale creditorilor, întrucât simplele afirmaţii cuprinse în înscrisuri intitulate „titlu executoriu” nu au valoarea juridică cerută de Codul d procedură fiscală.

Pe de altă parte, verificarea creanţelor urma să fie bazată pe dispoziţiile art.46  Cod comercial conform cărora, numai facturile acceptate fac dovada obligaţiilor comerciale, iar de menţiunile cuprinse într-o  factură, între care, semnătura administratorului cu puteri de reprezentare şi ştampila societăţii, depinzând aptitudinea acesteia de a fi considerată document primar aflat la baza întocmirii notei contabile şi a înregistrării operaţiunii în contabilitatea debitoarei conform cu Legea nr.82/1991 şi cu normele date în aplicarea acesteia. 

În acelaşi scop, era obligatorie prezentarea de către funcţionarii organului fiscal şi ai celorlalţi creditori, a tuturor explicaţiilor şi a evidenţei contabile din care să rezulte fără echivoc şi cu transparenţă, creanţele născute potrivit legii, în sarcina societăţii.

Aşadar, numai dacă va proceda la verificarea creanţelor urmând întocmai dispoziţiile Legii nr.64/1995 şi rigorile contabilităţii reglementate prin Legea nr.82/1991, extrem de clare şi detaliate în materia acestei operaţiuni, administratorul judiciar va justifica rolul său de mandatar al judecătorului sindic şi dreptul la o plată pentru munca depusă în favoarea derulării procedurii prin efectuarea operaţiunilor specifice într-o deplină paritate de tratament faţă de creditori şi debitoare.

8. Respectarea legii va conferi validitate operaţiunilor de gestionare a patrimoniului şi va permite judecătorului sindic să cerceteze respectarea dispoziţiilor Legii nr.82/1991 şi ale Legii nr.64/1995 cu referire la protecţia debitoarei, a creditorilor şi a persoanelor implicate în procedură, responsabile penal, pentru înscrierea în tabelul creanţelor a unor datorii inexistente.

Cum, administratorul judiciar în calitate de mandatar judiciar şi de reprezentant al intereselor creditorilor şi al debitoarei, nu-şi poate aroga o conduită autonomă, orice abatere de la obligaţiile legale şi de la diligenţa maximă cerută celui mai bun gospodar, atrage răspunderea pentru neglijenţă în exercitarea mandatului sau pentru agravarea pasivului.

În profilul arătat, din lucrările dosarului nu rezultă pentru care motive, nu s-a verificat validitatea  contractului de închiriere, în condiţiile în care, nu poată semnătura reprezentantului societăţii debitoare iar în absenţa acesteia, Legea nr.469/199 nu conferă efecte juridice, şi nici motivele pentru care nu s-au denunţat ori nu s-a înscris la masa falitei a creanţelor rezultate din celelalte contracte, mai ales cele rezultate din contratul pentru procurarea de rovignete, urmând a fi date explicaţii asupra situaţiei juridice a autovehiculelor din patrimoniul societăţii debitoare.

Evident că lichidatorul judiciar avea posibilitatea să se prevaleze de art. 67 alin. 5 din Legea nr. 64/1995 şi să menţină acele contracte cu persoanele societăţii strict necesare activităţilor de conservare a bunurilor şi de efectuare a operaţiunilor contabile până la data convertirii procedurii, restul activităţilor ţinând de obligaţia lichidatorului pentru care este şi plătit.

Judecătorul sindic nu a arătat propriile motive pentru care nu a dat curs cererilor făcute de creditoare, şi pe de altă parte, s-a sprijinit pe o excepţie trasă dintr-o lege inaplicabilă procedurii, recunoscând calitate procesuală lichidatorului în judecata contestaţiilor.

Pe de altă parte, pe toată derularea procedurii judecătorul sindic nu a dispus măsuri de intrare în legalitate, iar administratorul judiciar s-a aşezat în calitatea de intermediar în actul de justiţie, urmărind doar maximizarea câştigului propriu din lichidarea  societăţi comerciale, fiind evident că nu s-a conformat sub nici un aspect dispoziţiilor legii, impunându-se refacerea actelor de executare silită concursuală.

În efectuarea acestor operaţiuni, judecătorul sindic va cere mandatarului judiciar să respecte întocmai dispoziţiile Legii nr.64/1995 şi, în schimbul plăţii deja primite, fără a i se mai face vreo plată, să informeze periodic judecătorul sindic asupra tuturor problemelor ivite în efectuarea operaţiunilor.

Întrucât, până în prezent nu s-au respectat fazele procedurale şi nu au fost îndeplinite obligaţiile cerute de lege, judecătorul sindic se va raporta la prevederile Legii nr.64/1995 şi la dispoziţiile art.315 Cod procedură civilă, şi va acorda sprijin efectiv pentru refacerea actelor şi operaţiunilor de executare silită în faza preliminară lichidării, în faza lichidării şi în faza distribuirii sumelor rezultate din lichidare,  fără a se putea opune excepţia de lucru judecat prevăzută de art. 1201 cod civil, până la ultimul act de lichidare.

Activităţile vor fi prestate cu profesionalismul specific calităţii pentru care lichidatorul a fost deja remunerat, iar acesta va propune judecătorului sindic soluţii pentru depăşirea obstacolelor ivite.

Se înţelege că, toate operaţiunile urmează a fi aprobate de acele persoane a căror calitate de creditori, trebuie să rezulte fără echivoc din lege, şi în urma verificării validităţii şi opozabilităţii creanţelor. În rândul creditorilor legea înscrie şi pe asociaţii societăţii pe care lichidatorul judiciar nejustificat nu i-a notificat,  la dosar nefiind depusă, in extenso, fişa de identificare a societăţii debitoare.

Din punctul de vedere arătat, aprobarea creditorilor nu înlătură culpa pentru acţiuni, inacţiuni, greşeli sau neglijenţe având ca efect agravarea pasivului.

9. Pentru buna administrare a justiţiei, judecătorul sindic se va cere  grefei ca toate actele, documentele şi înscrisurile să fie legate în dosarul cauzei, iar filele să fie numerotate cronologic, nefiind admisibilă crearea unor „dosare” separate de dosarul instanţei, purtând denumirea „Declaraţii de creanţă” sau „ Rapoarte”.

Domenii speta

Spete similare