Infracţiunile de viol în forma tentativei şi agresiune sexuală. Încadrare juridică

Situaţia în care inculpatul comite în aceleaşi împrejurări acte de tentativă la viol precedate sau urmate de acte de agresiune sexuală. Absorbţia juridică a infracţiunii de agresiune sexuală, mai gravă, de infracţiunea de tentativă la viol în baza art. 219 alin. 4 C. pen,  potrivit cărora dacă actele de agresiune sexuală au fost precedate sau urmate de săvârşirea actelor sexuale prev. de art. 218 alin. 1 şi alin. 2 C. pen., fapta constituie viol.

Art. 218 alin. 1, 4 şi art. 219 C. pen.

Prin sentinţa penală nr. x, Judecătoria Târgu Mureş  a dispus după cum urmează:

In baza art. 386 alin. 1 Cod proc. pen., văzând şi disp. art. 219 alin. 4 C. pen., schimbã încadrarea juridicã a faptelor reţinute în sarcina inculpatului XX prin Rechizitoriul Parchetului de pe lângă Judecătoria Tg. Mureş din infracţiunile de tentativă la viol, prev. de art. 32 C. pen. rap. la art. 218 alin. 1 şi alin. 3 lit. c C. pen. şi agresiune sexuală, prev. de art. 219 alin. 1 şi alin. 2 lit. c C. pen., cu aplicarea art. 38 alin. 1 C. pen. în infracţiunea de tentativă la viol, prev. de art. 32 C. pen. rap. la art. 218 alin. 1 şi alin. 3 lit. c C. pen..

In baza art. 396 alin. 1 şi 2 Cod procedură penală, în condiţiile art. 375 rap. la art. 396 alin. 10 C.pr. pen., cu aplicarea art. 79 alin. 1 C. pen., condamnã pe inculpatul XX[xxxrest preventiv], la pedeapsa de 3 ani şi 6 luni închisoare, pentru sãvârşirea infracţiunii de tentativă la viol, prev. de art. 32 C. pen. rap. la art. 218 alin. 1 şi alin. 3 lit. c C. pen. (fapta din 14.09.2015).

În baza art. 67 alin. 1 C. pen. rap. la art. 68 alin. 1 lit. c C. pen., interzice inculpatului, ca pedeapsă complementară, drepturile prevăzute de art. 66 alin 1 lit. a, b, f şi n C. pen. (dreptul de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice, dreptul de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat, dreptul de a fi tutore sau curator şi dreptul de a comunica cu victima minoră XXXX – dom. în xxx), pe o perioadã de 3 ani dupã executarea pedepsei principale.

În baza art. 65 alin. 1 C. pen., interzice inculpatului exercitarea drepturilor prevăzute de art. 66 alin. 1 lit a, b, f şi n C. pen., ca pedeapsă accesorie, de la rămânerea definitivă a prezentei sentinţe şi până la executarea sau considerarea ca executată a pedepsei principale.

În baza art. 404 alin. 4 lit. a C.pr. pen. rap. la art. 72 alin. 1 C. pen., deduce din pedeapsa aplicată inculpatului durata reţinerii din 24.09.2015 şi a arestului preventiv, începând cu data de 25.09.2015 la zi.

In baza art. 399 alin. 1 rap. la art. 223 alin. 2 C.pr. pen., menţine mãsura arestului preventiv dispusã faţã de inculpat.

În baza art. 7 alin. 1 din Legea nr. 76/2008 (vãzând şi Anexa nr. 1 pct. 17) dispune prelevarea de probe biologice de la inculpatul XX, după rămânerea definitivă a prezentei hotărâri. 

In conformitate cu art. 5 alin. 5 din Legea nr. 76/2008, se aduce la cunoştinţa inculpatului cã probele biologice recoltate vor fi utilizate pentru obţinerea şi stocarea în Sistemul Naţional de Date Genetice Judiciare a profilului genetic.

In baza art. 397 alin. 1 Cod proc. pen., ia act că nu există constituire de parte civilă în procesul penal.

In baza art. 274 alin. 1 C.pr. pen., obligă pe inculpat la plata sumei de 800 lei cu titlu de cheltuieli judiciare avansate de stat (500 lei pentru faza de urmărire penală).

În motivare, prima instanţă arată că inculpatul XX este partenerul de viaţă al numitei XX, bunica persoanei vătămate XXXX în vârstă de 7 ani, şi locuieşte împreună cu aceasta şi cu părinţii săi în imobilul situat în xxx.

La data de 14.09.2015, martora XX şi părinţii persoanei vătămate erau plecaţi de acasă, aceasta din urmă rămânând singură cu numita XX, fiica martorei şi cu inculpatul, care se afla sub influenţa consumului de băuturi alcoolice. Minora îl percepe pe inculpat ca fiind bunicul său vitreg.

În timp ce se afla cu aceasta într-una dintre camerele imobilului situat la adresa mai sus indicată, inculpatul i-a dat şi persoanei vătămate să consume alcool, respectiv vin, deşi aceasta a refuzat iniţial. După ce persoana vătămată a băut vinul din pahar, inculpatul a blocat uşa de acces în cameră cu un dispozitiv de închidere improvizat, respectiv un cui îndoit, iar apoi a dezbrăcat-o pe persoana vătămată de pantalonii scurţi şi de lenjeria intimă, aceasta rămânând doar cu un maiou. A aşezat-o pe minoră pe pat, pe spate, după care inculpatul şi-a dat la rândul său pantalonii şi lenjeria intimă jos, până la nivelul genunchilor, şi s-a urcat peste persoana vătămată, depărtându-i acesteia picioarele. In aceste împrejurări, inculpatul a apăsat-o de mai multe ori şi a atins-o cu mâna în zona organelor genitale. Deşi nu a existat un raport sexual sau vreun alt act de penetrare, din modul în care a acţionat inculpatul se deduce fără echivoc că acesta a intenţionat să întreţină un raport sexual cu minora.

Acţiunea inculpatului a fost însă întreruptă de întoarcerea acasă a martorei XX, care a observat că uşa de acces în camera inculpatului era blocată. Cum nu a găsit-o nici pe nepoata sa în cealaltă cameră, iar la întrebarea expresă a martorei, inculpatul a negat categoric că aceasta s-ar afla în camera sa, martora XX s-a speriat şi a forţat cu umărul uşa de acces, intrând în camera inculpatului. Atunci a văzut-o pe minoră întinsă pe pat, îmbrăcată doar cu un maiou, în timp ce inculpatul era complet îmbrăcat, dar avea pantalonii descheiaţi. Martora a scos-o imediat pe minoră din încăpere, moment în care a constatat că aceasta mirosea puternic a alcool, iar când a întrebat-o ce s-a întâmplat, aceasta i-a relatat că inculpatul i-a dat să bea alcool, după care a aşezat-o pe pat şi s-a urcat peste ea. Persoana vătămată minoră XXXX, fiind audiată în cursul urmăririi penale în prezenţa reprezentantului legal, al avocatului desemnat din oficiu şi al psihologului, a arătat că nu se înţelege prea bine cu inculpatul, iar la data respectivă, în timp ce se afla singură cu inculpatul în camera unde el obişnuieşte să doarmă, deşi ea a refuzat, i-a dat să bea vin şi bere, ţinând el paharul în mână şi forţând-o să bea, motiv pentru care a început să se simtă ameţită. A arătat că şi inculpatul a consumat vin, din alt pahar mai mic. Totodată, minora a relatat că ulterior i-a spus să nu povestească la nimeni ceea ce i se întâmplă, după care inculpatul a aşezat-o pe pat, a dezbrăcat-o de pantalonii scurţi, i-a tras lenjeria intimă până în zona genunchilor, după care s-a aşezat lângă ea, şi-a dat şi el pantalonii şi lenjeria intimă jos până la genunchi, s-a urcat peste ea, depărtându-i picioarele, şi a început să o apese de mai multe ori cu abdomenul.

In cursul judecăţii, inculpatul a revenit asupra poziţiei sale procesuale iniţiale şi a recunoscut integral acuzaţiile reţinute în sarcina sa, inclusiv intenţia de a întreţine raporturi/acte sexuale cu minora.

In drept, prima instanţă reţine că, potrivit disp. art. 219 alin. 4 C. pen., dacă actele de agresiune sexuală au fost precedate sau urmate de săvârşirea actelor sexuale prev. de art. 218 alin. 1 şi alin. 2 C. pen., fapta constituie viol. Prin urmare, în condiţiile în care actele de natură sexuală au fost comise în aceleaşi împrejurări cu un raport sexual sau cu un act sexual oral/anal, nu se poate reţine concursul între infracţiunea de viol şi infracţiunea de agresiune sexuală, cea din urmă fiind absorbită în mod natural în infracţiunea de viol. De asemenea, este irelevant că infracţiunea de viol a fost consumată ori a rămas la stadiu de tentativă, legea nefăcând nicio distincţie în acest sens, motiv pentru care nu ne putem însuşi argumentele expuse în actul de sesizare.

In împrejurările în care actele de natură sexuală, constând în atingerile organelor genitale cu mâna, comise de inculpat asupra victimei minore, nu sunt de sine stătătoare, ca urmare a unei rezoluţii infracţionale distincte, ci au avut loc în contextul în care inculpatul intenţiona să aibă un raport sexual cu aceasta, cele două infracţiuni nu pot fi reţinute în concurs, deoarece s-ar acorda duble valenţe juridice aceluiaşi fapt.

Astfel, prima instanţă constată că se impune schimbarea încadrării juridice reţinută în rechizitoriu, şi, deşi aceasta nu a fost pusă în discuţia contradictorie a părţilor, apreciem că nu se aduce nicio vătămare drepturilor procesuale ale acestora; pe de-o parte, inculpatul şi-a formulat apărarea în mod corespunzător raportat la o acuzaţie mai gravă, respectiv un concurs de infracţiuni, iar partea civilă a arătat că nu mai are nicio pretenţie civilă faţă de inculpat, independent deci de încadrarea juridică reţinută. In fine, reţine că în acest sens este şi optica instanţei supreme (cu titlu de exemplu ICCJ, Secţia penală, Decizia penală nr. 2423/2009), prin care s-a statuat că omisiunea instanţei de a pune în discuţia părţilor noua încadrare juridică dată faptei se sancţionează cu nulitatea relativă, potrivit art. 197 alin. 1 Cod proc. pen. 1968, numai atunci când prin omisiunea instanţei s-a adus părţii o vătămare care nu poate fi înlăturată decât prin anularea actului. In măsura în care s-au făcut toate apărările necesare cu privire la actele materiale care alcătuiesc infracţiunea reţinută în final, nu există o vătămare.

Împotriva acestei sentinţe au formulat apel inculpatul XXşi Parchetul de pe lângă Judecătoria Târgu Mureş.

În motivare, parchetul critică schimbarea încadrării juridice operată de prima instanţă, atât din punctul de vedere al nerespectării procedurii instituite pentru un asemenea act procesual, cât şi pe fond, arătând că în cauză sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunilor de tentativă la viol, prev. de art. 32 C. pen. rap. la art. 218 alin. 1 şi alin. 3 lit. c C. pen. şi agresiune sexuală, prev. de art. 219 alin. 1 şi alin. 2 lit. c C. pen., cu aplicarea art. 38 alin. 1 C. pen.. De asemenea, solicită aplicarea unei pedepse mai severe.

Inculpatul nu şi-a motivat apelul, dar a arătat în faţa instanţei că doreşte împăcarea cu victima.

Apelul inculpatului este nefondat, iar cel al parchetului este fondat,  pentru următoarele considerente:

Inculpatul a recunoscut acuzaţiile din rechizitoriu, iar declaraţiile sale se coroborează cu declaraţiile victimei, ale martorei XX şi cu ansamblul probatoriului.

Solicitarea inculpatului, ca instanţa să ia act de împăcarea cu victima, nu poate fi primită, întrucât calificarea juridică dată faptei sale face inaplicabilă regula disponibilităţii acţiunii penale, prevăzută pentru forma simplă a infracţiunii de viol.

În discuţie este, în apel, în primul rând încadrarea juridică a faptei.

Prima instanţă şi parchetul îşi pun problema, cum trebuie soluţionată situaţia în care făptuitorul comite în aceleaşi împrejurări acte de tentativă la viol precedate sau urmate de acte de agresiune sexuală. Parchetul consideră, şi aduce în sprijinul său argumente de logică juridică şi doctrina penală, că nu poate opera absorbţia juridică a infracţiunii de tentativă la viol în infracţiunea consumată, mai gravă, de agresiune sexuală.  Prima instanţă consideră că, dimpotrivă, trebuie să opereze absorbţia şi invocă dispoziţiile art. 219 alin. 4 C. pen., potrivit cărora dacă actele de agresiune sexuală au fost precedate sau urmate de săvârşirea actelor sexuale prev. de art. 218 alin. 1 şi alin. 2 C. pen., fapta constituie viol.

Ambele opinii au atât merite, cât şi lipsuri.

În ce priveşte doctrina penală, invocată de parchet, ea este la acest moment împărţită. Valerian Ciclei, C. pen. – comentariu pe articole, Editura C.H. Beck, p. 456 -457, citat de parchet, arată că absorbţia actelor de agresiune sexuală în infracţiunea de viol are loc doar în cazul formei consumate a infracţiunii de viol, nu şi în cazul tentativei, ceea ce rezultă din exprimarea legiuitorului şi din absurditatea soluţiei contrare. De aceeaşi opinie pare să fie Mihail Udroiu, Drept penal. Partea specială. Noul C. pen., Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2014, p. 151, din moment ce arată că nu se reţine concursul între infracţiunile de viol şi agresiune sexuală comise în aceleaşi împrejurări în cazul săvârşirii unui raport sexual, respectiv a unui act de penetrare vaginală sau anală. Pe altă poziţie se situează, aparent, Sergiu Bogdan (coordonator), Doris Alina Şerban, George Zlati, Noul C. pen.. Partea specială. Analize, explicaţii, comentarii. Pespectiva clujeană, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2014, p. 162, care se exprimă în sensul că infracţiunea de viol absoarbe infracţiunea de agresiune sexuală în ipotezele în care în vechea reglementare s-ar fi reţinut concursul de infracţiuni între perversiunea sexuală şi viol.

Această a doua opinie, care este cea adoptată de prima instanţă, are meritul de a se raporta la dispoziţii exprese din Codul penal. Ea răspunde şi cerinţei ca făptuitorul să nu fie de două ori pedepsit pentru una şi aceeaşi faptă.

Ea duce, pe de altă parte, la consecinţe inechitabile, parte din ele invocate de parchet. Este, într-adevăr, o situaţie de evitat, din punctul de vedere al unei politici penale coerente, ca o infracţiune mai gravă să fie absorbită în una mai puţin gravă. În această opinie, cel care, în afară de săvârşirea infracţiunii de agresiune sexuală, încearcă să şi violeze victima, trebuie premiat (prin reducerea cu aproape jumătate a limitelor de pedeapsă). Sau, cel care se desistă din săvârşirea infracţiunii de viol după săvărşirea unor acte de agresiune sexuală este mai sever pedepsit decât cel care este împiedicat în ciuda voinţei lui, spre exemplu de o rudă a victimei, ca în cauza de faţă, să o consume. În urma desistării pierde, conform art. 34 C. pen., „beneficiul” reţinerii infracţiunii de tentativă de viol, care paralizează pedesirea lui pentru agresiunea sexuală.

Nici invocarea art. 219 alin. 4 C. pen. nu este la adăpostul oricăror discuţii. Ea rezultă dintr-o interpretare extensivă a legii, potrivit căreia, din momentul în care legiuitorul s-a referit la actele de viol, a avut în vedere şi tentativa la aceste acte. Distincţia poate fi irelevantă, după cum susţine prima instanţă, dar ea rezultă din interpretarea literală a textului legal.

Interpretarea dispoziţiilor art. 219 alin. 4 C. pen. se vădeşte, aşadar, ca fiind o problemă dificilă. Ea nu este soluţionată nici în doctrina penală şi nici nu există încă o jurisprudenţă formată pe marginea ei, după cunoştinţele instanţei.

Dacă încadrarea juridică a faptelor din cauză ar necesita tranşarea conflictului dintre cele două interpretări posibile, sarcina instanţei ar fi una dificilă.

Dar în prezenta cauză această problemă are un caracter mai degrabă ipotetic şi, ca urmare, nu este necesar să fie soluţionată.

Ceea ce este în mod cert stabilit în cauză este că, în încercarea de a realiza un act de penetrare sexuală, adică un raport sexual, inculpatul a apăsat-o pe victimă pe organul genital. În acest sens este declaraţia victimei, preluată cu ocazia descrierii faptei în rechizitoriu, şi care, astfel, a făcut obiectul recunoaşterii inculpatului cu ocazia cererii de aplicare a procedurii simplificate. În declaraţia victimei, aşa cum este citată de parchet, victima nu se referă la o apăsare cu mâna. Nici dacă se verifică declaraţia victimei în probatoriul dosarului nu rezultă o asemenea referire. În declaraţia dată, victima spune despre inculpat, într-un loc: „…m-a apăsat de mai multe ori”. În alt loc, la întrebarea anchetatorului „Moşu a pus mâna pe tine?”, răspunde: „A pus mâna când m-a dezbrăcat şi m-a atins la burtă cu burta lui când s-a urcat pe mine” (fila 12 dosar urmărire penală).Din această ipoteză de fapt se poate deduce mai degrabă o simplă absorbţie naturală a actelor de apăsare în actele de raport sexual – rămase în forma tentativei – decât o acţiune separată, care ar pune problema unei absorbţii juridice în baza art. 219 alin. 4 C. pen.. Chiar prima instanţă, în argumentarea soluţiei date, deşi pleacă de la aceste din urmă dispoziţii, se referă la absorbţia naturală a actelor de agresiune sexuală în cele de tentativă de viol. Ca atare, deşi în mod inadvertent găsită, soluţia primei instanţe este, în fond, justă.

Parchetul arată, ce e drept, în alte părţi din cuprinsul rechizitoriului, că inculpatul a atins-o cu mâna pe persoana vătămată „în aceleaşi împrejurări” cu săvârşirea actelor de tentativă de viol. Admiţând, arguendo, că o asemenea ipoteză de fapt ar putea fi aptă să declanşeze discuţia cu privire la aplicabilitatea art. 219 alin. 4 C. pen., instanţa de apel reţine că ea se contrazice cu cealaltă versiune a faptelor, prezentată în paragraful de mai sus, şi că reţinerea ei rămâne neexplicată în rechizitoriu. Aşa cum s-a arătat, ea nu rezultă din declaraţia victimei. Este posibil ca parchetul să fi ajuns la ea pe baza declaraţiilor iniţiale ale inculpatului, date în faza în care acesta nu recunoaştea săvârşirea infracţiunii de tentativă de viol. Dar, aşa cum a arătat prima instanţă, în cursul judecăţii inculpatul a revenit asupra acelor declaraţii iniţiale.

În lumina acestor considerente, motivul de apel invocat de parchet potrivit căruia în sarcina inculpatului trebuia reţinută şi infracţiunea de agresiune sexuală pentru că a atins cu mâna organul genital al victimei  nu poate fi primit.

Parchetul mai arată că, indiferent de temeinicia schimbării încadrării juridice a faptei, aceasta este nelegală fiindcă nu a fost pusă în discuţie conform art. 386 alin. 1 Cod pr. pen.. Omisiunea este neîndoielnică, şi a fost admisă de prima instanţă. Se poate reţine şi că, ceea ce prima instanţă nu mai admite, omisiunea a adus o vătămare intereselor procesuale implicate. După cum s-a văzut, opinia primei instanţe asupra modului de aplicare a dispoziţiilor art. 219 alin. 4 C. pen. este cel puţin controversată. Atât instanţa, cât şi parchetul şi părţile ar fi beneficiat, fără îndoială, de pe urma punerii ei în discuţie. Totuşi, pentru a se reţine nulitatea sentinţei trebuie, potrivit art. 282 alin. 1 Cod pr. pen., ca vătămarea produsă să nu poată fi înlăturată altfel. Or, vătămarea a fost înlăturată prin punerea în discuţie a încadrării juridice a faptei în apel. Aşadar, şi din acest punct de vedere apelul este nefondat.

Sub aspectul individualizării pedepsei, însă, se impune modificarea sentinţei. Inculpatul a încercat să violeze o fetiţă de 7 ani, după ce a obligat-o să consume alcool. A fost oprit numai de intervenţia în forţă a unei rude a minorei. Ca urmare, pentru realizarea prevenţiei generale şi a celei speciale este necesară aplicarea maximului pedepsei permise de lege în cauză, şi anume 4 ani închisoare.

În plus, inculpatul locuieşte cu victima, care are 7 ani, este nepoata concubinei lui şi pe care a tratat-o ca pe un obiect. Bunica victimei, şi concubina inculpatului, martora XX, declară că inculpatul i-a spus să nu o mai intereseze agresarea minorei, că îi „este frică de el, pentru că tot timpul e băut” şi îi este „frică să nu facă vreo prostie cu fetiţa”. Ca urmare, se impune, în baza art. 67 alin. 1 rap. la art. 68 alin. 1 lit. c C. pen., ca inculpatului să îi fie interzisă ca pedeapsă complementară, pe o perioadă de 5 ani după executarea pedepsei principale, sau după ce aceasta se consideră a fi executată, exercitarea drepturilor prevăzute de disp. art. 66 alin. 1 lit. a, b, f , n şi o C. pen., respectiv  dreptul de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice, dreptul de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat, dreptul de a fi tutore sau curator, dreptul de a comunica cu victima minoră XXXX, dreptul de a se apropia de locuinţa victimei, respectiv de şcoala unde aceasta învaţă.

Aceleaşi drepturi îi sunt interzise până la executarea sau considerarea ca executată a pedepsei închisorii, ceea ce decurge din prevederile art. 65 alin. 1, 3 C. pen..

Pentru aceste considerente, instanţa va respinge, ca nefondat, apelul  inculpatului, în baza art. 421 pct. 1 lit. b Cod pr. pen.. Va admite apelul parchetului, în baza art. 421 pct. 2 lit. a C. pr. pen., va desfiinţa parţial sentinţa atacată şi în rejudecare va dispune potrivit celor de mai sus. Va menţine restul dispoziţiilor din sentinţa atacată, compatibile cu prezenta decizie. 

Va aplica dispoziţiile art. art. 422 Cod pr. pen. cu privire la durata arestării preventive şi dispoziţiile art. 275 alin. 2, 3 Cod pr. pen. cu privire la cheltuielile judiciare din apel.

Domenii speta

Spete similare