Achiziții publice. Plângere împotriva deciziei c.n.s.c. Prelungirea perioadei de derulare a procedurii, din cauza deficiențelor în evaluarea ofertelor

Achiziții publice. Plângere împotriva deciziei C.N.S.C. Prelungirea perioadei de derulare a procedurii, din cauza deficiențelor în evaluarea ofertelor. Consecințe. Nerespectarea unei decizii anterioare pronunțate de C.N.S.C., în aceeași procedură, împotriva căreia nu s-a exercitat calea de atac a plângerii la instanța de contencios administrativ. Respingerea, ca neconformă, a ofertei petiționarei prin reluarea, a treia oară (cu ocazia evaluării și reevaluărilor), de către autoritatea contractantă,  a motivului vizând întocmirea ofertei financiare fără respectarea cuantumului aferent procentului de cheltuieli diverse și neprevăzute.

-O.U.G.  nr. 34/2006, art. 280 alin. 1, art. 29 alin. 21 ,  art. 122 lit. i, art. 252 lit. j

Prelungirea considerabilă a duratei procedurii achiziţiei publice, cu efecte vizând îndeplinirea obligațiilor asumate privind absorbția fondurilor de coeziune, a fost cauzată de nesocotirea, de către autoritatea contractantă, a deciziei C.N.S.C., prin care s-a stabilit că printre cerințele documentației de atribuire nu există nici explicit, nici implicit, obligația ofertantului de a prezenta și asuma cheltuielile diverse și neprevăzute la o anumită valoare sau procent minim, simpla defalcare a valorii estimate neputând fi considerată o cerință imperativă, Formularul nr. 11 din oferta financiară asigurând autoritatea contractantă de asumarea, de către ofertanți, a cheltuielilor diverse și neprevăzute, întrucât suma ofertată este „plătibilă după recepția lucrărilor”, iar prin menționarea valorii „0” (zero) pentru diverse și neprevăzute, ofertantul contestator și-a asumat, în fapt, suportarea din resurse proprii a eventualelor cheltuieli de acest tip, dar nu a încălcat prevederile documentației.

În cazul reluării pentru a treia oară, de către autoritatea contractantă, în raportul de (re)evaluare, a motivului vizând întocmirea ofertei financiare fără respectarea cuantumului aferent procentului de cheltuieli diverse și neprevăzute - deşi chestiunea a fost tranşată, în mod clar, printr-o decizie a C.N.S.C. şi reluată printr-o decizie a curţii de apel, instanța constatând că autoritatea contractantă nu-i putea solicita petiționarei, cu ocazia reevaluării, clarificări legate de obligația asumării, în cadrul ofertei financiare, a unui procentaj cu titlu de „cheltuieli diverse și neprevăzute” -,  nu pot fi ignorate dezlegările de drept date prin hotărârea judecătorească irevocabilă care a statuat că este nelegală respingerea ofertei ca neconformă pentru motivul menționat.

Prin Decizia nr. 4082/C6/4624 din 14 noiembrie 2013, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (C.N.S.C.) a hotărât: respingerea excepţiei lipsei calităţii procesuale active a SC I. SRL şi a excepţiei inopozabilităţii Deciziei Curţii de Apel Târgu-Mureş nr.5838/R din 27 septembrie 2013, invocate de intervenienta SC P. C. SRL, precum şi a excepţiei nemotivării în fapt şi în drept a contestaţiei, invocată de C. A. SA; admiterea contestaţiei formulate de SC I. SRL în contradictoriu cu C. A. SA şi anularea raportului de reevaluare a procedurii nr.215082/VII/A/5/16.10.2013, în ceea ce priveşte evaluarea ofertei depuse de asocierea al cărei lider este SC I. SRL, a deciziei de atribuire a contractului şi a actelor subsecvente, procedura urmând a fi continuată de la etapa de evaluare a ofertelor depuse de ofertanţii încă implicaţi în procedură, cu respectarea Deciziei nr. 5838/R din 27 septembrie 2013, pronunţată de Curtea de Apel Târgu-Mureş; respingerea, ca rămasă fără obiect, a cererii de suspendare a procedurii până la soluţionarea contestaţiei formulate de SC I. SRL; respingerea cererii de intervenţie principală formulată de SC P. C. SRL.

În considerentele Deciziei, Consiliul a reţinut, în esenţă, următoarele:

• contestatoarea a criticat adresa nr. 215098/VII/A/16 octombrie 2013 privind comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, emisă de autoritatea contractantă C. A. SA, solicitând obligarea acesteia să respecte Decizia nr. 5838/R/2013, pronunţată de Curtea de Apel Târgu-Mureş în dos. nr. 321/43/2013, în sensul reevaluării ofertelor prin aplicarea algoritmului de calcul al punctajelor conform fişei de date a achiziţiei; contestatoarea a solicitat şi suspendarea procedurii de atribuire, până la soluţionarea pe fond a contestaţiei; SC P. C. SRL a înregistrat la C.N.S.C., sub nr. 36809/30 octombrie 2013, o cerere de intervenţie principală prin care a susţinut că nu îi este opozabilă Decizia nr. 5838/R/2013, pronunţată de Curtea de Apel Târgu-Mureş, întrucât a fost dată cu nesocotirea calităţii de parte în acel dosar, dobândită prin Decizia C.N.S.C. nr. 3115/C2/3149/30 august 2013, ca urmare a admiterii, de către Consiliu, a cererii de intervenţie în interes propriu; totodată, intervenienta a invocat excepţia lipsei calităţii procesuale active a contestatoarei, solicitând respingerea contestaţiei ca inadmisibilă, deoarece asociatul care a participat la acordul de asociere este SC G. SRL EL P. S. M., S. CLUJ-NAPOCA, şi nu SC G. S.L. S., intervenienta formulând critici şi cu privire la Decizia nr. 5838/R/2013 a Curţii de Apel, precum şi argumente în susţinerea legalităţii motivelor de respingere a ofertei contestatoarei;

• referitor la calitatea procesuală activă, C.N.S.C. a constatat că în persoana contestatoarei se regăsesc atât interesul legitim, cât şi riscul de a suferi un prejudiciu, în condiţiile în care a participat cu ofertă comună la procedură şi urma să execute o parte din contractul licitat, în ipoteza în care acesta ar fi fost atribuit asocierii din care contestatoarea face parte; O.U.G. nr. 34/2006 nu prevede necesitatea depunerii contestaţiei numai de către toţi asociaţii, împreună, ci conferă legitimare procesuală activă oricărei persoane care se consideră vătămată, aşa încât C.N.S.C. a reţinut că SC I. SRL putea învesti consiliul şi sta în faţa acestuia nomine proprio; în plus, s-a reţinut că acest ofertant a depus anterior două contestaţii soluţionate de C.N.S.C. şi o plângere soluţionată de Curtea de Apel Târgu-Mureş, fără să se pună în discuţie calitatea procesuală activă; deci, în temeiul art. 278 alin. 5 din O.U.G. nr. 34/2006, Consiliul a respins excepţia lipsei calităţii procesuale active a SC I. SRL;

• în privinţa „nemotivării în fapt şi în drept a contestaţiei”, invocată de autoritatea contractantă, C.N.S.C. a reţinut că în contestaţie s-au expus argumentele concrete care au determinat ofertantul să ceară concursul organismului administrativ-jurisdicţional, iar în privinţa motivării în drept, este suficient să se arate că aceasta se întemeiază pe un anume act juridic, fără a fi necesară indicarea punctuală a textelor de lege; deci, C.N.S.C. a respins această excepţie, în temeiul art. 278 alin. 5 din O.U.G. nr. 34/2006; excepţia inopozabilităţii Deciziei nr. 5838/R/2013 a Curţii de Apel Târgu-Mureş a fost unită cu fondul;

• prin Raportul de evaluare nr. 215082/VII/A/5/16 octombrie 2013, autoritatea contractantă SC C. A. SA a desemnat câştigătoare oferta depusă de Asocierea formată din SC P. C. SRL şi SC P. R. GmbH, oferta contestatoarei fiind respinsă ca neconformă, rezultatul procedurii fiind comunicat către SC I. SRL prin Adresa nr. 215098/VII/A/16 octombrie 2013; C.N.S.C. a reţinut că, potrivit Deciziei nr. 5838/R/2013, pronunţată de Curtea de Apel Târgu-Mureş, autoritatea contractantă avea obligaţia de a evalua ofertele exclusiv prin aplicarea criteriului de atribuire, fără a mai putea reţine alte motive de respingere a ofertei contestatoarei, autoritatea contractantă nemaiputând, deci, să revină şi să stabilească motive de respingere a ofertei pe care nu le-a avut în vedere cu ocazia evaluării iniţiale; faţă de faptul că, astfel cum rezultă din Raportul de evaluare nr. 215082/VII/A/5/16 octombrie 2013, autoritatea contractantă a procedat la o nouă evaluare a ofertei contestatoarei stabilind, din nou, că este neconformă, dar în baza altor motive, rezultă nerespectarea Deciziei nr. 5838/R/2013, pronunţată de Curtea de Apel Târgu-Mureş; autoritatea contractantă avea, potrivit celor stabilite de instanţă, obligaţia de a identifica toate motivele de neconformitate, cu ocazia primei evaluări, şi nu să procedeze la identificarea unor motive, la prima evaluare, apoi, la identificarea altor motive, la cea de-a doua evaluare, ş.a.m.d.; susţinerea intervenientei referitoare la inopozabilitatea faţă de aceasta a Deciziei nr. 5838/R/2013, pronunţată de Curtea de Apel Târgu-Mureş nu are relevanţă deoarece C.N.S.C. nu are competenţa de a cenzura legalitatea hotărârilor instanţelor de control judiciar, ci doar obligaţia de a ţine seama de dezlegările acestora, în soluţionarea unor contestaţii ulterioare; pe de altă parte, Consiliul nu putea să ţină seama de Decizia C.N.S.C. nr. 3115/C2/3149/30.08.2013, aşa cum a solicitat intervenienta, deoarece această hotărâre a fost anulată prin Decizia nr. 5838/R/2013 a Curţii de Apel Târgu-Mureş, iar efectul pozitiv al lucrului judecat se impune într-un al doilea proces ce are legătură cu chestiunea litigioasă dezlegată anterior, fără posibilitatea ca această dezlegare să fie contrazisă;

• criticile contestatoarei vizând oferta desemnată câştigătoare, formulate prin concluziile scrise, nu au fost analizate de C.N.S.C., reţinându-se că exced obiectului contestaţiei şi că, pentru motivarea/completarea acesteia nu se poate reţine un alt termen decât cel prevăzut de art. 2562 din O.U.G. nr. 34/2006, în acest sens Consiliul invocând Hotărârea C.J.U.E. din 12 decembrie 2001, pronunţată în cauza C-470/99 (având ca obiect pronunţarea unei hotărâri preliminare, cerere formulată de Vergabekontrollsenat des Landes Wien – Austria) şi Hotărârea C.J.U.E. din 11 octombrie 2007, pronunţată în cauza C-241/06; art. 274 alin. 4 din O.U.G. nr. 34/2006 îi garantează contestatoarei accesul la documentele dosarului achiziţiei publice depuse la C.N.S.C. de autoritatea contractantă, neconstituind un motiv de derogare de la caracterul imperativ al termenului în care trebuie invocate neregularităţile procedurii de atribuire, pe calea contestaţiei; deci, după expirarea termenului de contestare, Consiliul nu poate fi legal învestit cu motive de nelegalitate, cu atât mai mult cu cât, pe de o parte, pentru acestea nu s-ar respecta nici principiul contradictorialităţii şi nici cel al transparenţei, iar, pe de altă parte, C.N.S.C. nu ar putea analiza aceste motive în termenul mai mic de 20 de zile rămas la dispoziţia sa, rezultând din art. 275 alin. 5, art. 276 din O.U.G. nr. 34/2006.

Împotriva Deciziei nr. 4082/C6/4624 din 14 noiembrie 2013 a formulat plângere SC C. A. SA, invocând disp. art. 281 alin. 1, art. 283 alin. 1 din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi art. 1 din Legea nr. 554/2004, solicitând a se dispune admiterea plângerii, anularea Deciziei şi menţinerea Raportului procedurii nr. 215082/VII/A/5/16.10.2013 şi a comunicărilor privind rezultatul procedurii nr. 215098/VII/A/5/16.10.2013, în vederea asigurării premiselor de continuare a procedurii de achiziţie publică, prin semnarea contractului de achiziţie publică. În esenţă, petiţionara a formulat următoarele argumente: contractul de lucrări care urmează a se atribui face parte dintr-un obiectiv strategic în desfăşurarea activităţii autorităţii contractante, cu finanţare externă din fonduri de coeziune, având ca obiectiv dezvoltarea durabilă a comunităţii servite de acest proiect; dorinţa autorităţii contractante de a concretiza şi finaliza acest proiect cu respectarea legii şi în termenul de eligibilitate a fondurilor de coeziune este legitimă şi corectă; decizia C.N.S.C. prelungeşte finalizarea procedurii de achiziţie publică, fiind de natură să producă pagube pentru comunitate, faţă de interesul public evident al proiectului, prelungirea procedurii ducând, inevitabil, la imposibilitatea autorităţii contractante de a-şi îndeplini obligaţiile asumate referitor la absorbţia fondurilor de coeziune; în plus, având în vedere obligaţiile asumate de autoritatea contractantă şi de ţara noastră faţă de organismele europene, este inadmisibilă atribuirea acestui contract unei societăţi care prezintă o ofertă superficială, cu termene nerealiste, imposibil de realizat şi, de aici, cu riscul unei calităţi îndoielnice în privinţa lucrărilor; autoritatea contractantă a procedat la reevaluarea ofertelor potrivit Deciziei nr. 5838/R/2013, pronunţată de Curtea de Apel Târgu-Mureş, stabilind caracterul neconform şi neeligibil al ofertei depuse de SC I. SRL; C.N.S.C. a reluat aproape fidel motivarea instanţei, fără a ţine seama de Decizia nr. 3115/C2/3149/30 august 2013, pe care a pronunţat-o anterior, stabilind că oferta SC I. SRL este neconformă, fapt ce reiese şi din motivele expuse de comisia de evaluare în raportul din 16 octombrie 2013; astfel cum s-a precizat şi în Procesul verbal de deschidere a ofertelor nr. 203412/VII/A/5/12 martie 2013, comisia de evaluare a constatat că asociatul SC T. SRL a depus certificatul fiscal nr. 25714/28 februarie 2013, emis de A.F.P. Târgu-Mureş la data de 28 februarie 2013, deşi potrivit Fişei de date a achiziţiei, Secţiunea III.2.1., pct. 5.1., fiecare dintre membrii unei asocieri de operatori economici avea obligaţia de a depune documentele enumerate în această secţiune; în urma Deciziei C.N.S.C. nr. 2359/C10/2143/4 iulie 2013, autoritatea contractantă i-a solicitat asociatului SC T. SRL, prin adresa nr. 209738/VII/A/5/10 iulie 2013, să prezinte certificatele privind îndeplinirea obligaţiilor fiscale scadente în luna anterioară celei în care se depun ofertele, certificatul fiscal depus în ofertă atestând situaţia acestui operator economic până la data de 31 ianuarie 2013, şi nu până la data de 28 februarie 2013, cum s-a solicitat în Fişa de date a achiziţiei; prin adresa nr. 209963/15 iulie 2013, ofertantul a răspuns acestor clarificări, depunând, din nou, acelaşi certificat fiscal nr. 25714, eliberat de A.F.P. Târgu-Mureş la data de 28 februarie 2013, atestând situaţia financiară la 31 ianuarie 2013, precum şi o fişă sintetică totală, eliberată la 11 iulie 2013, aferentă perioadei 2004-2007, fără relevanţă, în cauză; în această fişă, la pagina 2, sunt trecute debitele SC T. SRL şi este inserată o menţiune olografă „scadente la 20.03.2013”, fără ca documentul să fie înregistrat, semnat, ştampilat şi fără să fie depus certificatul de atestare solicitat de autoritatea contractantă, în original, în copie legalizată sau în copie conformă cu originalul, pentru luna februarie 2013; întrucât, prin răspunsul la clarificări, asociatul SC T. SRL nu a făcut proba lipsei datoriilor la bugetul general consolidat al statului, oferta SC I. SRL a fost neeligibilă şi neconformă; Decizia nr. 5838/R/2013 a Curţii de Apel Târgu-Mureş a stabilit un precedent juridic referitor la definirea termenului de reevaluare, într-o interpretare proprie, fără a avea o bază legală şi fără a lua în considerare efectele în procedura achiziţiei publice; petiţionara SC C. A. SA a redat, cronologic, etapele de evaluare parcurse în această procedură, actele pronunţate de C.N.S.C., cu privire la contestaţiile formulate împotriva rezultatelor procedurii de atribuire şi a comunicărilor acestor rezultate, precum şi hotărârile instanţei de judecată, pronunţate în soluţionarea plângerilor depuse împotriva deciziilor C.N.S.C., cu indicarea concretă a motivelor pentru care ofertele depuse de SC S. SA şi SC L. P. SRL au fost declarate neconforme şi cu reluarea motivelor pentru care oferta SC I. SRL a fost declarată neconformă; motivul referitor la condiţia de calificare ţinând de lipsa datoriilor la bugetul consolidat al statului şi la bugetul local, constituind unul dintre motivele pentru care oferta SC I. SRL a fost declarată neconformă, fiind relevat de autoritatea contractantă încă prin Raportul de evaluare nr. 210156/VII/A/5/18 iulie 2013, nu şi-a găsit nici până acum răspuns din partea C.N.S.C. şi a Curţii de Apel Târgu-Mureş, care nu s-au pronunţat cu privire la legalitatea sau nelegalitatea acestui motiv de neconformitate; în situaţia în care autoritatea contractantă va fi obligată să semneze un contract de achiziţie publică cu SC I. SRL, Autoritatea de Management POS Mediu va sancţiona SC C. A. SA cu o corecţie financiară de 25% din valoarea contractului, tocmai datorită faptului că există motive de neconformitate ale ofertei care nu au fost luate în considerare şi asupra cărora nu s-a pronunţat nici C.N.S.C., nici Curtea de Apel Târgu-Mureş.

Prin întâmpinarea depusă la 2 decembrie 2013 (f. 88-101), SC I. SRL, în calitate de lider al Asocierii, a solicitat a se dispune respingerea plângerii depuse de SC C. A. SA, formulând, în esenţă, următoarele apărări: menţiunile cuprinse în adresa nr. 215098/VII/A/5/16 octombrie 2013, prin care autoritatea contractantă i-a comunicat intimatei respingerea ofertei ca neconformă, confirmă faptul că, la data deschiderii ofertelor şi pe tot parcursul evaluării, comisia a evaluat cu preponderenţă o singură ofertă, declarată, de altfel, câştigătoare, căreia i-a trecut cu vederea multitudinea de lipsuri reieşind din înscrisurile depuse la dosarele C.N.S.C. nr. 2143/C10/2013, nr. 3149/C2/2013, nr. 4624/C6/2013; motivele la care autoritatea contractantă a făcut referire în plângere au fost anulate fie prin Decizia C.N.S.C. nr. 2359/249/C10/2143/4 iulie 2013, fie prin Decizia nr. 5838/R/2013, pronunţată de Curtea de Apel Târgu-Mureş; intimata a criticat modul tendenţios în care autoritatea contractantă a încercat, prin nelegalitate şi consecvenţă în alegerea deciziilor în mod conjunctural, să declare oferta asocierii al cărei lider este SC I. SRL ca fiind neconformă, deși, la data de 15 iulie 2013, când intimata a depus, conform art. 182 alin. 1 din O.U.G. nr. 34/2006, răspunsul la clarificări, autoritatea contractantă a acceptat ca fiind suficient de relevantă şi edificatoare fişa sintetică totală, în raportul procedurii şi în comunicarea privind rezultatul procedurii nr. 210269/VII/A/5/19 iulie 2013, acest act nefiind indicat ca neconform/neeligibil; pe parcursul derulării procedurii, autoritatea contractantă a omis, cu bună-ştiinţă, luarea în considerare a neconformităţilor identificate în privinţa ofertei depuse de Asocierea al cărei lider este SC P. C. SRL, dând dovadă de „toleranţă şi condescendenţă” în evaluarea ofertei câştigătoare, cu nerespectarea obligaţiilor ce îi reveneau în raport de cerinţele explicite ale documentaţiei de atribuire şi în raport de principiul tratamentului egal, dat fiind că a declarat câştigătoare o ofertă care nu respectă cerinţele minime de calificare (art. 36 alin. 1 lit. b din H.G. nr. 925/2006); în consecință, SC I. SRL a solicitat instanței, prin întâmpinare, să dispună „obligarea autorității contractante să evalueze și să ia în considerare oferta depusă, ea nefiind incidentă la prevederile Art. 36 și Art. 361 din HG 925/2006, cu toate completările ulterioare”, precum și „reluarea procedurii de achiziție publică începând cu reevaluarea ofertei depuse de către subscrisa”, SC I. SRL solicitând, de asemenea, ca instanța să impună („să impuneți”) „Comisiei de evaluare (în cadrul deciziei de o veți lua – adică decizia ce urmează a se pronunța în acest dosar – n.n.), ca în perioada de reevaluare a ofertelor să aplice pentru toți ofertanții, nediscriminatoriu și numai în baza unui tratament egal, toate cerințele explicite din cadrul Documentației de atribuire și prevederile stabilite de Art. 34 și Art. 35 din HG 925/2006 cu toate completările ulterioare, în așa fel încât oferta stabilită ca fiind câștigătoare, să fie desemnată numai dintre ofertele acceptabile, conforme și prin urmare admisibile” (f. 98-99, dos. Curții de Apel Tg.-Mureș). 

Împotriva Deciziei C.N.S.C. nr. 4082/C6/4624 din 14 noiembrie 2013 a formulat plângere şi SC P. C. SRL, la data de 28 noiembrie 2013, în calitate de lider al Asocierii SC P. C. SRL şi SC P. R. GmbH, invocând disp. art. 281 din O.U.G. nr. 34/2006, solicitând a se dispune admiterea plângerii formulate şi precizate, anularea Deciziei şi continuarea procedurii de atribuire.

Plângerea a fost înregistrată pe rolul Curții de Apel Tg.-Mureș, constituindu-se dosarul nr. 441/43/2013.

În esenţă, petiţionara a susţinut următoarele motive: petiţionara a pus întrebarea dacă, în lumina dispoziţiilor legale sau a principiilor de drept, există vreo normă juridică statuând în concret faptul că reevaluarea se poate face doar în anumite limite şi că, reevaluându-se ofertele, chiar dacă se constată existenţa unor neconformităţi (neobservate iniţial sau evidenţiate ulterior, de un alt participant la procedură), evidente şi de neînlăturat, vizând eligibilitatea şi conformitatea, totuşi, comisia să fie îndrituită să valideze o ofertă neeligibilă/neconformă, pe singurul motiv al neobservării de la început a tuturor neregulilor; în acest fel, s-ar crea o practică periculoasă ce ar permite comisiilor să nu observe, cu bună-ştiinţă, toate deficienţele, de la început, mergând pe ideea că le-ar putea observa ulterior; un asemenea raţionament încalcă o serie întreagă de dispoziţii din O.U.G. nr. 34/2006, H.G. nr. 925/2006; oferta SC I. SRL nu îndeplineşte condiţiile minime de calificare aduse în discuţie de petiţionară prin cererea de intervenţie principală formulată în faţa C.N.S.C.; în acest sens, a fost invocată nedepunerea certificatului fiscal, aspect peste care autoritatea contractantă nu putea trece la o nouă reevaluare, dat fiind că, răspunzând la solicitarea de clarificări nr. 209738/VII/A/5/10 iulie 2013, SC T. SRL a depus certificatul de atestare fiscală cu datoriile scadente la 30 ianuarie 2013, cu toate că în Fişa de date a achiziţiei şi în solicitarea de clarificări s-a cerut certificatul de atestare fiscală cu datoriile scadente la data de 28 februarie 2013; deci, conform art. 79 alin. 1, art. 81 din H.G. nr. 925/2006, art. 170, art. 181 alin. 1 lit. c din O.U.G. nr. 34/2006, oferta trebuia respinsă ca inacceptabilă/ neeligibilă; faptul că acest aspect nu a fost analizat de C.N.S.C. nu a fost determinat de culpa petiţionarei, care l-a invocat, considerând pertinent ca, în temeiul art. 182 alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, C.N.S.C. să dispună autorităţii contractante verificarea situaţiei financiar-fiscale a SC T. SRL la data de 28 februarie 2013 întrucât, în cazul evident al existenţei datoriilor fiscale, suntem în prezenţa falsului în declaraţii şi, pe de altă parte, prin cererea de intervenţie s-a solicitat Consiliului să sesizeze Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice; prin validarea unei asemenea oferte s-ar încălca art. 36 lit. b, art. 37, art. 79 alin.1, art. 81 din H.G. nr. 925/2006, art. 181 lit. c, e, art. 170, art. 200 alin. 2 teza a II-a din O.U.G. nr. 34/2006, cu atât mai mult cu cât, petiţionara nu are nicio culpă pentru neobservarea, de la început, de către autoritatea contractantă, a aspectului relevat de Asocierea SC P. C. SRL şi SC P. R. GmbH; prin nerespectarea cerinţelor documentaţiei de atribuire şi acceptarea unei oferte inadmisibile s-ar încălca principiile transparenţei şi tratamentului egal, petiţionara făcând trimitere la hotărârea C.J.U.E. dată în cauza C-183/00, Strabag Benelux NV v. Consiliul Uniunii Europene; de asemenea, petiţionara a suspus atenţiei C.N.S.C., prin cererea de intervenţie, aspecte referitoare la calitatea juridică şi la cea de subiect de drepturi şi obligaţii a Asocierii SC I. SRL - SC T. SRL - SC G. SRL EL P. S. M., S. CLUJ-NAPOCA, dar care nu au fost analizate de Consiliu; conform acordului de asociere, la licitaţie a participat asocierea formată din membri anterior enumeraţi, dar SC G. SRL EL P. S. M., S. CLUJ-NAPOCA nu poate fi considerată persoană fizică sau juridică în cadrul asocierii fiind, conform art. 43 din Legea nr. 31/1990, rep., doar o structură fără personalitate juridică care, într-o primă fază, a participat în nume propriu, deoarece nu rezultă participarea în numele firmei mamă; prin raportare la prevederile O.U.G. nr. 34/2006 invocate de petiţionară, inclusiv art. 3 lit. r, depunerea ulterioară, la data de 5 iunie 2013, a unui act adiţional prin care firma mamă i-a acordat sucursalei dreptul de a participa la licitaţii nu schimbă esenţa problemei, potrivit legislaţiei române sucursala nefiind persoană juridică (sau fizică); în prima etapă, comisia de evaluare a considerat că oferta SC I. SRL nu îndeplinea cerinţe minime de calificare şi, doar în urma primei decizii a C.N.S.C., a trecut la evaluarea propriu-zisă a ofertei, solicitând clarificări, în urma cărora oferta SC I. SRL a fost respinsă ca neconformă.

Examinând actele şi lucrările dosarului, Curtea de Apel, învestită cu soluţionarea plângerilor, în temeiul disp. art. 283 alin. 1 din O.U.G. nr. 34/2006, a reţinut următoarele aspecte:

În dosarul nr. 441/43/2013 al Curții de Apel Tg.-Mureș, având ca obiect plângerea formulată de SC P. C. SRL, la data de 28 noiembrie 2013, în calitate de lider al Asocierii SC P. C. SRL şi SC P. R. GmbH, împotriva Deciziei C.N.S.C. nr. 4082/C6/4624 din 14 noiembrie 2013, s-a dispus, prin Încheierea nr. 378/R/CC/19 decembrie 2013, în temeiul disp. art. 230 Cod proc. civ., art. 286 alin. 1, art. 2871 din O.U.G. nr. 34/2006, ca urmare a admiterii cererii petiționarei, preschimbarea primului termen de judecată, de la data de 21 ianuarie 2014, la data de 7 ianuarie 2014 (f. 57-58, dos. nr. 441/43/2013 al Curții de Apel Tg.-Mureș).

În ședința publică din 7 ianuarie 2014, reprezentantul intimatei SC I. SRL a invocat excepția conexității, față de existența, pe rolul Curții de Apel Tg.-Mureș, și a dosarului nr. 437/43/2013, cu termen de judecată la data de 10 ianuarie 2014, având ca obiect plângerea formulată de autoritatea contractantă SC C. A. SA împotriva aceleiași decizii, respectiv Decizia C.N.S.C. nr. 4082/C6/4624 din 14 noiembrie 2013, iar prin Încheierea din 7 ianuarie 2014, instanța, ținând seama de strânsa legătură între cele două cauze menționate, a dispus trimiterea cauzei la completul cel dintâi învestit (f. 111, dos. nr. 441/43/2013 al Curții de Apel Tg.-Mureș). Prin Încheierea din 10 ianuarie 2014 (f. 113), instanța a admis, motivat, excepția de conexitate invocată de intimata SC I. SRL, dispunând conexarea dosarului nr. 441/43/2013 al Curții de Apel Tg.-Mureș la dosarul nr. 437/43/2013 al Curții de Apel Tg.-Mureș.

În ce privește limitele învestirii instanței, Curtea a constatat că petiționarele SC C. A. SA și SC P. C. SRL - în calitate de lider al asocierii SC P. C. SRL şi SC P. R. GmbH -, nu au formulat critici referitoare la dispozițiile de respingere a excepției lipsei calității procesuale active a SC I. SRL și a excepției nemotivării, în fapt și în drept, a contestației, cuprinse în Decizia C.N.S.C. nr. 4082/C6/4624 din 14 noiembrie 2013. Prin urmare, Curtea nu a fost învestită cu analizarea modalității de soluționare a acestor excepții – cu privire la care nu a identificat motive de ordine publică.

Referitor la fondul cauzei și, cu precădere, la susținerea petiționarei SC C. A. SA, în calitate de autoritate contractantă, vizând faptul că „decizia consiliului prin care se dispune reevaluarea ofertei SC I. SRL prelungește finalizarea acestei proceduri de achiziție publică, fiind de natură să producă pagube pentru comunitatea noastră, ținând cont de importanța acestui proiect, respectiv interesul public evident, în sensul în care prelungirea derulării acestei proceduri conduce inevitabil la imposibilitatea Autorității Contractante de a-și îndeplini obligațiile asumate privind absorbția fondurilor de coeziune, iar acest lucru poate conduce la aplicarea de corecții financiare din partea Uniunii Europene” (f. 2, dos. nr. 437/43/2013), Curtea a reținut că înscrisurile dosarului infirmă aceste alegații.

Astfel cum rezultă, în mod punctual, din documentele dosarului, prelungirea procedurii de atribuire s-a datorat modalității în care autoritatea contractantă și-a îndeplinit atribuțiile prevăzute de normele speciale. În acest sens, Curtea a avut în vedere următoarele aspecte relevante:

i) documentația de atribuire nr. 80923, referitoare la Contractul de executare de lucrări MS-B&p-RB-04 – Aducțiune Band & Pănet – Construcție conductă de aducțiune, stații de pompare apă potabilă, rezervor apă potabilă Pănet, a fost transmisă în SEAP la data de 21 februarie 2013, ora 16,29, fiind respinsă de A.N.R.M.A.P. la data de 22 februarie 2013, ora 12,02, solicitându-i-se autorității contractante, cu referire la disp. art. 29 alin. 21 din O.U.G. nr. 34/2006, corob. cu art. 122 lit. i, art. 252 lit. j din O.U.G. nr. 34/2006 (astfel cum a fost completată prin O.U.G. nr. 77/2012) să completeze documentația de atribuire prin cuprinderea, în nota justificativă privind determinarea valorii estimate (încărcată în SEAP), a sumei defalcate din valoarea estimată totală a contractului de achiziție publică, reprezentând valoarea aferentă procentului de diverse și neprevăzute, raportată la valoarea estimată a contractului (vol. 1 al dosarului întocmit de autoritatea contractantă);

ii) la data de 22 februarie 2013, ora 13,21, autoritatea contractantă a transmis, din nou, în SEAP, documentația de atribuire nr. 81080, fiind acceptată de A.N.R.M.A.P. la data de 25 februarie 2013, ora 11,45; tot la data de 25 februarie 2013, ora 13,29, a fost transmisă în SEAP invitația de participare nr. 343161, procedura aplicată fiind „cerere de oferte” (vol. 1 al dosarului întocmit de autoritatea contractantă);

iii) procesul verbal de deschidere a ofertelor pentru „MS-B&p-RB-04 – Aducțiune Band Pănet” a fost întocmit sub nr. 203412/VII/A/5/12 martie 2013, constatându-se că, „în termenul-limită” au depus oferte patru operatori economici (vol. 1 al dosarului întocmit de autoritatea contractantă);

iv) potrivit Raportului procedurii nr. 206917/VII/A/5/20 mai 2013, trei oferte au fost respinse – ofertele SC I. SRL și SC S. SA, ca neconforme, pentru că, fiecare, „nu și-a întocmit oferta financiară respectând cuantumul aferent procentului de diverse și neprevăzute, respectiv suma de 872.464 lei”, iar oferta SC L. P. SRL pentru că „nu a răspuns solicitării de clarificări a Autorității Contractante în mod corespunzător și nu a transmis fișele tehnice de la producători”; comisia de evaluare a declarat câștigătoare oferta depusă de Asocierea SC P. C. SRL şi SC P. R. GmbH (f. 6-9 din Raport, vol. I al dosarului întocmit de autoritatea contractantă);

v) prin Decizia nr. 2359/249 C10/2143 din 4 iulie 2013, C.N.S.C. a admis contestația formulată de SC I. SRL, în calitate de lider al Asocierii SC I. SRL - SC T. SRL - SC G. SRL EL P. S. M., S. CLUJ-NAPOCA, dispunând anularea deciziei de respingere a ofertei depuse de această Asociere pentru motivul consemnat în adresa nr. 206940/VII/A/5/20 mai 2013, reprezentând comunicarea rezultatului procedurii, Consiliul dispunând și anularea raportului procedurii nr. 206917/VII/A/5/20 mai 2013, și a tuturor comunicărilor subsecvente; de asemenea, Consiliul a dispus continuarea procedurii, după îndeplinirea dispozițiilor menționate, prin reevaluarea ofertelor și stabilirea ofertei câștigătoare potrivit criteriului de atribuire stabilit în documentație - în termen de 10 zile de la comunicarea deciziei care este obligatorie pentru autoritatea contractantă, în conformitate cu dispozițiile art. 280 alin. 1 din O.U.G. nr. 34/2006 (f. 2 din Decizia nr. 2359/249 C10/2143 din 4 iulie 2013); Consiliul a reținut, în esență, că printre cerințele documentației de atribuire nu există nici explicit, nici implicit, obligația ofertantului de a prezenta și asuma cheltuielile diverse și neprevăzute la o anumită valoare sau procent minim, simpla defalcare a valorii estimate de la cap. II.1.5) și II.2.1) din Fișa de date a achiziției neputând fi considerată o cerință imperativă, iar Formularul nr. 11 din oferta financiară asigură autoritatea contractantă de asumarea, de către ofertanți, a cheltuielilor diverse și neprevăzute, întrucât suma ofertată este „plătibilă după recepția lucrărilor”, eventualele cheltuieli diverse și neprevăzute fiind anterioare recepției lucrărilor și căzând automat în sarcina ofertantului; prin menționarea valorii „0” (zero) pentru diverse și neprevăzute, ofertantul contestator și-a asumat în fapt suportarea din resurse proprii a eventualelor cheltuieli de acest tip, dar nu a încălcat prevederile documentației (f. 13 din Decizia nr. 2359/249 C10/2143 din 4 iulie 2013, vol. II al dosarului întocmit de autoritatea contractantă); Decizia C.N.S.C. a rămas definitivă în sistemul căilor de atac, neformulându-se plângere împotriva acesteia;

vi) potrivit Raportului de reevaluare nr. 210156/VII/A/5/18 iulie 2013, oferta SC L. P. SRL a fost respinsă pentru motive similare celor cuprinse în Raportului procedurii nr. 206917/VII/A/5/20 mai 2013, cu mențiunea că nu s-au identificat, de către comisia de evaluare, toate fișele tehnice de la producători, nici în urma răspunsului la clarificări nr. TM-42819 aprilie 2013, înregistrat la autoritatea contractantă sub nr. 205663/19 aprilie 2013 (f. 16, din Raportul de reevaluare, vol. VII al dosarului întocmit de autoritatea contractantă); oferta SC S. SA a fost respinsă, din nou, pentru motivul că „nu și-a întocmit oferta financiară respectând cuantumul aferent procentului de diverse și neprevăzute, respectiv suma de 872.464 lei”, cât și pentru motivul neîndeplinirii cerinței din Fișa de date a achiziției privind obligația dovedirii existenței disponibilităților bănești – resurse reale, negrevate de datorii sau linii de credit, pentru minim 3 luni de derulare a contractului, conform graficului de execuție – în valoare de 1.984.641 lei, pentru motivul nesemnării documentelor ofertei de către persoana indiciată ca fiind reprezentantul legal al societății (dl. P. E.) și pentru motivul netransmiterii, în termenul acordat și prelungit de autoritatea contractantă, a răspunsului față de solicitările de clarificări nr. 1080/11 iulie 2013 (f. 13-16, din Raportul de reevaluare, vol. VII al dosarului întocmit de autoritatea contractantă); oferta SC I. SRL a fost respinsă, din nou, pentru că „nu și-a întocmit oferta financiară respectând cuantumul aferent procentului de diverse și neprevăzute, cotând cu 0 Lei cuantumul aferent procentului de diverse și neprevăzute”, cât și pentru motive vizând condițiile obligatorii pe care SC G. SRL EL P. S. M., S. CLUJ-NAPOCA trebuia să de îndeplinească la data semnării Acordului de Asociere nr. 127/11 martie 2013, privind dreptul de reprezentare a societății mame, mandatul special, procura specială, delegarea de competențe, un document din partea firmei mame prin care reprezentantul legal al SC G. SRL EL P. S. M., S. CLUJ-NAPOCA să fi avut dreptul, la data de 11 martie 2013, de a angaja răspunderea firmei mame, în cadrul Acordului de Asociere, dat fiind că „experiența similară”, media cifrei de afaceri și scrisoarea din partea băncilor referitoare la accesul la finanțarea în sumă de 1.907.846 lei pentru o perioadă de 3 luni, urmau a fi demonstrate de către Asociere, prin resursele firmei mame, G. SL Spania; în aceste condiții, Acordul de Asociere nr. 127/2013 este lovit de nulitate, iar liderul Asocierii, prin ceilalți membri, nu a demonstrat îndeplinirea cerințelor de calificare mai înainte menționate (f. 7-11, vol. VII al dosarului întocmit de autoritatea contractantă); prin urmare, comisia de evaluare a declarat, din nou, câștigătoare oferta depusă de Asocierea SC P. C. SRL şi SC P. R. GmbH (f. 17-18 din Raportul de reevaluare, vol. VII al dosarului întocmit de autoritatea contractantă);

vii) prin Decizia nr. 3115/C2/3149/30 august 2013, C.N.S.C. a respins, ca nefondată, contestația formulată de SC I. SRL, împotriva rezultatului procedurii comunicat prin adresa nr. 210269/VII/A/5/19 iulie 2013, admițând cererea de intervenție formulată de SC P. C. SRL și dispunând continuarea procedurii de achiziție publică, reținând, în esență, că prin răspunsul transmis cu adresa nr. 310/17 iulie 2013, la clarificările solicitate de autoritatea contractantă, în etapa reevaluării, contestatoarea SC I. SRL și-a menținut valoarea totală ofertată pentru obiectivul „conducte de apă”, respectiv suma de 4.322.522,06 lei, alegând, prin propria voință, să modifice prețurile unitare ale celor 23 de operațiuni aferente obiectivului „conducte de apă”, în încercarea de a justifica faptul că a inclus sumele alocate pentru diverse și neprevăzute, în condițiile în care contestatoarea însăși a declarat inițial, în ofertă, că valoarea acestor cheltuieli este 0 (zero); deci, contestatoarea și-a modificat, prin exercițiul de calcul cuprins în adresa nr. 310/17 iulie 2013, propunerea financiară, încălcând disp. art. 79 alin. 3 din H.G. nr. 925/2006 (f. 22-26 din Decizie, vol. VIII al dosarului întocmit de autoritatea contractantă);

viii) prin Decizia nr. 5838/R/27 septembrie 2013, pronunțată în dosarul nr. 321/43/2013, Curtea de Apel Tg.-Mureș a admis plângerea formulată de SC I. SRL împotriva Deciziei C.N.S.C. nr. 3115/C2/3149/30 august 2013, anulând-o, cu consecința admiterii contestației formulate de SC I. SRL, împotriva Raportului procedurii comunicat prin adresa nr. 210269/VV/A/5/19 iulie 2013, emis de autoritatea contractantă SC C. A. SA, pe care a obligat-o să reevalueze ofertele prin aplicarea algoritmului de calcul al punctajelor, conform Fișei de date a achiziției; în esență, instanța a reținut că autoritatea contractantă era ținută să procedeze la reevaluarea ofertelor, fără, însă, a putea declara, din nou, ca neconformă, oferta Asocierii reprezentate de SC I. SRL, față de Decizia C.N.S.C. nr. 2359/249 C10/2143 din 4 iulie 2013 – neatacată -, așa încât această ofertă trebuia evaluată în fond, fără a se solicita clarificări asupra cărora C.N.S.C. a statuat deja, în mod irevocabil, relativ la declararea cheltuielilor „diverse și neprevăzute” în cuantum de 0 lei; referitor la celelalte motive pentru care oferta Asocierii reprezentate de SC I. SRL a fost declarată neconformă, instanța a reținut că autoritatea contractantă nu putea reveni asupra acestui aspect, după ce, inițial, oferta acestei Asocieri nu a fost declarată neconformă pentru aspecte vizând cerințe de formă și de fond ale Acordului de Asociere nr. 127/11 martie 2013 (f. 150-151, dos. nr. 321/43/2013 al Curții de Apel Tg.-Mureș);

ix) prin Decizia nr. 521/R/24 ianuarie 2014, pronunțată în dos. nr. 365/43/2013, Curtea de Apel Tg.-Mureș a admis contestația în anulare formulată de SC P. C. SRL, în calitate de lider al Asocierii SC P. C. SRL şi SC P. R. GmbH, anulând Decizia nr. 5838/R/27 septembrie 2013, pronunțată de Curtea de Apel Tg.-Mureș în dosarul nr. 321/43/2013 și dispunând rejudecarea plângerii, reținând, în esență, că potrivit disp. art. 283-2851, corob. cu art. 279 alin. 3, art. 281 alin. 3 teza finală din O.U.G. nr. 34/2006, plângerea împotriva deciziei pronunțate de C.N.S.C. are natura unei căi de atac, așa încât, părțile care au figurat în procedura urmată în fața Consiliului trebuie citate și la judecarea plângerii, fiind interesate în soluționarea căii de atac, iar, în speță, contestatoarea SC P. C. SRL nu a fost citată la judecarea plângerii, fiind incident motivul prevăzut de art. 503 Cod proc. civ.;

x) prin Decizia nr. 1114/R/14 februarie 2014, pronunțată în dos. nr. 365/43/2013, Curtea de Apel Tg.-Mureș a admis plângerea formulată de SC I. SRL, în calitate de lider al Asocierii formate din SC I. SRL - SC T. SRL - SC G. SL, prin SC G. SRL EL P. S. M., S. CLUJ-NAPOCA, anulând Decizia C.N.S.C. nr. 3115/C2/3149/30 august 2013, cu consecința admiterii contestației formulate de SC I. SRL, în calitate de lider al Asocierii menționate, a anulării în parte a Raportului procedurii nr. 210156/VII/A/5/18 iulie 2013, a comunicării privind rezultatul procedurii nr. 210269/VII/A/5/19 iulie 2013, transmisă către SC I. SRL, precum și a celorlalte acte subsecvente emise de autoritatea contractantă SC C. A. SA; Curtea a menținut Raportul procedurii nr. 210156/VII/A/5/18 iulie 2013 și actele menționate numai în ce privește dispozițiile vizând respingerea, ca neconforme, a ofertelor depuse de SC S. SA și SC L. P. SRL; cererea de intervenție în interes propriu formulată de SC P. C. SRL, în calitate de lider al Asocierii formate din SC P. C. SRL şi SC P. R. GmbH, a fost respinsă; Curtea a dispus continuarea procedurii prin reevaluarea ofertelor depuse de ofertanții încă implicați în procedură; intimata SC C. A. SA și intervenienta SC P. C. SRL – în calitate de lider al Asocierii - au fost obligate la plata către petiționara SC I. SRL – în calitate de lider al Asocierii -, la plata sumei de 4.960 lei, cu titlu de cheltuieli de judecată.

Astfel cum s-a reținut în Decizia nr. 1114/R/14 februarie 2014, Curtea de apel a constatat că autoritatea contractantă nu putea solicita petiționarei – cu ocazia reevaluării – n.n. - clarificări legate de obligația asumării, în cadrul ofertei financiare, a unui procentaj cu titlu de „cheltuieli diverse și neprevăzute”, câtă vreme prin Decizia nr. 2359/249 C10/2143 din 4.7.2010 a Consiliului, s-a reținut că autoritatea contractantă „nu a precizat în documentația de atribuire obligația ofertanților de a prezenta și a asuma cheltuielile diverse și neprevăzute la o anumită valoare, motiv pentru care nu este în situația de a decide respingerea uneia sau mai multor oferte pentru neincluderea valorii de 872.464 lei pentru cheltuieli diverse și neprevăzute, deci nu este întrunit, în consecință, temeiul aplicării prevederilor art. 36 alin. 2 lit. 1 din H.G. nr. 925/2006 privind neconformitate ofertei pentru că nu ar satisface cerințele caietului de sarcini” (f. 9 din Decizia nr. 1114/R/2014).

Așa fiind, Curtea de Apel a conchis că Decizia C.N.S.C. nr. 2359/249 C10/2143 din 4 iulie 2013 a fost acceptată de autoritatea contractantă prin neatacarea acesteia cu plângere, devenind obligatorie față de toate părțile implicate în procedură, iar prin clarificările solicitate cu ocazia reevaluării, în aplicarea Deciziei C.N.S.C., autoritatea contractantă a nesocotit caracterul obligatoriu al Deciziei nr. 2359/249 C10/2143 din 4.7.2010 (f. 9, din Decizia nr. 1114/R/2014).

În condițiile punctuale relevate, Curtea a constatat, în acest dosar și relativ la motivul prelungirii duratei procedurii achiziției publice – invocat de autoritatea contractantă -, cu efecte vizând îndeplinirea obligațiilor asumate privind absorbția fondurilor de coeziune, că derularea căilor de atac și, în consecință, prelungirea considerabilă a duratei procedurii, a fost cauzată de nesocotirea, de către autoritatea contractantă, a Deciziei nr. 2359/249 C10/2143 din 4 iulie 2013, prin care C.N.S.C. a stabilit că printre cerințele documentației de atribuire nu există nici explicit, nici implicit, obligația ofertantului de a prezenta și asuma cheltuielile diverse și neprevăzute la o anumită valoare sau procent minim, simpla defalcare a valorii estimate neputând fi considerată o cerință imperativă, Formularul nr. 11 din oferta financiară asigurând autoritatea contractantă de asumarea, de către ofertanți, a cheltuielilor diverse și neprevăzute, întrucât suma ofertată este „plătibilă după recepția lucrărilor”, iar prin menționarea valorii „0” (zero) pentru diverse și neprevăzute, ofertantul contestator și-a asumat, în fapt, suportarea din resurse proprii a eventualelor cheltuieli de acest tip, dar nu a încălcat prevederile documentației (f. 13 din Decizia nr. 2359/249 C10/2143 din 4 iulie 2013, vol. II al dosarului întocmit de autoritatea contractantă).

Cu toate acestea, în Raportul de reevaluare nr. 210156/VII/A/5/18 iulie 2013, autoritatea contractantă a cuprins, din nou, și motivul respingerii ofertei SC I. SRL pentru că „nu și-a întocmit oferta financiară respectând cuantumul aferent procentului de diverse și neprevăzute, cotând cu 0 Lei cuantumul aferent procentului de diverse și neprevăzute”, adică un motiv identic cu cel reținut în Raportul procedurii nr. 206917/VII/A/5/20 mai 2013, ignorând dezlegarea, cu titlu definitiv, dată de C.N.S.C. prin Decizia nr. 2359/249 C10/2143 din 4 iulie 2013.

Această conduită a autorității contractante – care, cu ocazia reevaluării a solicitat clarificări referitoare la aspectul menționat, în pofida considerentelor Deciziei C.N.S.C. - a dus la formularea contestației de către SC I. SRL, în calitate de lider al Asocierii, și la reanalizarea situației ofertei financiare prin raportare la „cheltuielile diverse și neprevăzute”. De această dată, C.N.S.C., prin Decizia nr. 3115/C2/3149/30 august 2013, a reținut, într-o altă abordare și fără a sancționa nerespectarea deciziei sale anterioare, de către autoritatea contractantă, cu ocazia reevaluării și a solicitării clarificărilor, faptul că SC I. SRL și-a modificat, prin exercițiul de calcul cuprins în adresa nr. 310/17 iulie 2013 (prin care a răspuns clarificărilor solicitate de autoritatea contractantă), propunerea financiară, în încercarea de a justifica faptul că a inclus sumele alocate pentru diverse și neprevăzute, în condițiile în care el însuși a declarat inițial că valoarea acestor cheltuieli este 0 (zero) lei. Această soluție a C.N.S.C. a dus la formularea plângerii și, apoi, la pronunțarea Deciziilor nr. 5838/R/27 septembrie 2013, nr. 521/R/24 ianuarie 2014, nr. 1114/R/14 februarie 2014 ale Curții de Apel Tg.-Mureș.

În ce privește Raportul de reevaluare nr. 215082/VII/A/5/16 octombrie 2013, ale cărui concluzii i-au fost comunicate petiționarei Asocierea SC P. C. SRL şi SC P. R. GmbH cu adresa nr. 215099/VII/A/5/16 octombrie 2013 (vol. IX al dosarului întocmit de autoritatea contractantă), Curtea a reținut că, referitor la respingerea, ca neconformă, a ofertei SC L. P. SRL, autoritatea contractantă a înscris în Raport, în mod identic, motivul redat în Raportul de reevaluare nr. 210156/VII/A/5/18 iulie 2013, vizând nedepunerea tuturor fișelor tehnice (f. 17 din Raport).

Referitor la respingerea ofertei SC S. SA, ca neconformă, Curtea a constatat că autoritatea contractantă a reluat, a treia oară, motivul vizând întocmirea ofertei financiare fără respectarea cuantumului aferent procentului de diverse și neprevăzute, respectiv suma de 872.464 lei, deși această chestiune a fost tranșată, în mod clar, prin Decizia C.N.S.C. nr. 2359/249 C10/2143 din 4 iulie 2013 și reluată prin Decizia nr. 5838/R/27septembrie 2013, a Curții de Apel Tg.-Mureș – sub aspectul nelegalității invocării aceluiași motiv, de către autoritatea contractantă, respectiv sub aspectul lipsei de temei pentru solicitarea clarificărilor asupra cărora C.N.S.C. a statuat deja, în mod irevocabil, relativ la cheltuielile „diverse și neprevăzute” în cuantum de 0 lei -, iar la data întocmirii Raportului de reevaluare nr. 215082/VII/A/5/16 octombrie 2013, această hotărâre judecătorească își producea efectele. De asemenea, oferta SC S. SA a fost respinsă, prin Raportul de reevaluare nr. 215082/VII/A/5/16 octombrie 2013 (f. 14-16, vol. IX al dosarului întocmit de autoritatea contractantă) și pentru celelalte trei motive reținute, în mod identic, în Raportul de reevaluare nr. 210156/VII/A/5/18 iulie 2013, (f. 13-16, din Raport, vol. VII al dosarului întocmit de autoritatea contractantă).

Prin Raportul de reevaluare nr. 215082/VII/A/5/16 octombrie 2013, comisia de evaluare a desemnat oferta depusă de Asocierea SC P. C. SRL şi SC P. R. GmbH ca fiind câștigătoare (f. 19 din Raport, vol. IX al dosarului întocmit de autoritatea contractantă). 

În legătură cu motivele respingerii ofertei Asocierii SC I. SRL - SC T. SRL - SC G. 21 SL, prin SC G. SRL EL P. S. M., S. CLUJ-NAPOCA, Curtea a reținut că acestea sunt identice (Cap. 2, pct. 2.3. lit. c – Evaluarea propunerilor financiare, pct. I - S.C. I. S.R.L. lit. A), nu doar ca formulare, ci și ca format al documentului (așezare în pagină, alineate), cu cele reținute în Raportul de reevaluare nr. 210156/VII/A/5/18 iulie 2013 – cu mențiunea că Raportul de reevaluare nr. 215082/VII/A/5/16 octombrie 2013 nu mai reia motivul vizând neconformitatea pentru neîntocmirea ofertei financiare cu respectarea cuantumului aferent procentului de diverse și neprevăzute, respectiv a sumei de 872.464 lei (inclus la Cap. 2 pct. 2.3. lit. c, pct. I lit. B în Raportul din 18 iulie 2013). La Cap. 2, pct. 2.3. lit. c – Evaluarea propunerilor financiare, pct. I - S.C. I..R.L. lit. B din Raportul de reevaluare nr. 215082/VII/A/5/16 octombrie 2013 sunt expuse motive ținând de neconformitatea ofertei SC I. SRL, din cauza neprezentării, de către asociatul SC T. SRL, a certificatului fiscal cerut în condițiile înscrise în Fișa de date a achiziției, respectiv formular tip emis de organismele competente privind îndeplinirea obligațiilor scadente în luna anterioară celei în care se depun ofertele, în original, copii legalizate sau copii „conform cu originalul”, comisia de evaluare reținând că SC T. SRL a depus certificatul fiscal nr. 25714/28 februarie 2013, emis de A.F.P. Tg.-Mureș, în care se face referire la obligațiile de plată exigibile la data de 31 ianuarie 2013, deși ofertanții aveau obligația de a depune certificate fiscale din care să rezulte lipsa obligațiilor de plată, către bugetul general consolidat al statului și către bugetele locale, exigibile la data de 28 februarie 2013; această obligație era prevăzută la Secțiunea III.2.1. pct. 5.1. din Fișa de date a achiziției; fișa sintetică totală prezentată de SC T. SRL, odată cu răspunsul la clarificări, transmis cu adresa nr. 209963/15 iulie 2013, a fost eliberată la 11 iulie 2013 și se referă la perioada 2004-2007, în fișă fiind inserată o mențiune olografă „scadente la 20.03.2013”, fără ca documentul să fie semnat, ștampilat și fără ca SC T. SRL să depună certificatele de atestare privind îndeplinirea obligațiilor scadente în luna anterioară celei în care s-au depus ofertele – deși SC I. SRL a respectat această obligație (f. 12-13 din Raport, vol. IX al dosarului întocmit de autoritatea contractantă).

Având în vedere Decizia nr. 521/R/24 ianuarie 2014, pronunțată în dos. nr. 365/43/2013, prin care Curtea de Apel Tg.-Mureș a admis contestația în anulare formulată de SC P. C. SRL, în calitate de lider al Asocierii SC P. C. SRL şi SC P. R. GmbH, anulând Decizia nr. 5838/R/27 septembrie 2013, pronunțată de Curtea de Apel Tg.-Mureș în dosarul nr. 321/43/2013 și dispunând rejudecarea plângerii, instanța va da eficiență juridică motivului invocat de autoritatea contractantă SC C. A. SA, prin plângere, referitor la inaplicabilitatea („inopozabilitatea”) Deciziei nr. 5838/R/2013.

Concluzia se impune cu atât mai mult cu cât, cu ocazia rejudecării plângerii, Curtea a menționat, în Decizia nr. 1114/R/14 februarie 2014, că nu poate primi susținerea liderului SC I. SRL, referitoare la faptul că neobservarea, de către autoritatea contractantă, a tuturor motivelor de inacceptabilitate/neconformitate a ofertelor, cu ocazia evaluării acestora pentru prima dată, s-ar opune reevaluării ulterioare, sub aspectul admisibilității, în situația în care, în urma unei decizii a C.N.S.C. sau a instanței de judecată, autoritatea contractantă ar fi obligată la reevaluarea ofertelor – motivul invocat de SC I. SRL putând fi acceptat doar în măsura în care o asemenea soluție ar decurge dintr-o prevedere expresă a legii, dintr-o decizie a C.N.S.C. sau dintr-o hotărâre judecătorească pronunțate într-o procedură concretă de atribuire, iar, speță, o astfel de soluție nu decurge din Decizia C.N.S.C. nr. 2359/249 C10/2143 din 4 iulie 2013. 

Referitor la neconformitatea ofertei Asocierii formate din SC I. SRL - SC T. SRL - SC G. SL, prin SC G. SRL EL P. S. M., S. CLUJ-NAPOCA pentru motive în legătură cu lipsa împuternicirii acordate de firma mamă, SC G. SL, către SC G. SRL EL P. S. M., S. CLUJ-NAPOCA și către reprezentantul acesteia, respectiv motive, din această perspectivă, vizând Acordul de asociere nr. 127/2013 (cuprinse în Raportul de reevaluare nr. 215082/VII/A/5/16 octombrie 2013, la Cap. 2, pct. 2.3. lit. c – Evaluarea propunerilor financiare, pct. I - S.C. I. S.R.L. lit. A), Curtea a reținut că aceste aspecte au fost analizate și dezlegate prin Decizia nr. 1114/R/14 februarie 2014 (f. 10-16 din Decizie). De asemenea, Curtea a reținut că argumentele prezentate de autoritatea contractantă în Raportul de reevaluare nr. 210156/VII/A/5/18 iulie 2013 (Cap. 2, pct. 2.3. lit. c – Evaluarea propunerilor financiare, pct. I - S.C. I. S.R.L. lit. A), analizate de instanță prin Decizia nr. 1114/R/2014, sunt identice – astfel cum s-a precizat, deja – cu cele cuprinse de autoritatea contractantă în Raportul de reevaluare nr. 215082/VII/A/5/16 octombrie 2013 (Cap. 2, pct. 2.3. lit. c – Evaluarea propunerilor financiare, pct. I - S.C. I.R.L. lit. A). Așadar, argumentele punctuale pentru care Curtea a reținut ca fiind nelegală respingerea ofertei ca neconformă pentru aceste motive se aplică, pe deplin, și în prezenta cauză, instanța neavând îndrituirea de a ignora dezlegările în drept date printr-o hotărâre judecătorească irevocabilă.

Aceeași este situația și cu privire la argumentele prezentate de autoritatea contractantă în Raportul de reevaluare nr. 215082/VII/A/5/16 octombrie 2013 (Cap. 2, pct. 2.3. lit. c – Evaluarea propunerilor financiare, pct. I - S.C. I. S.R.L. lit. B) – referitoare la neconformitatea ofertei fundamentată pe lipsa certificatului fiscal al asociatului SC T. SRL -, de vreme ce și aceste motive au fost analizate, dându-li-se dezlegare, în fapt și în drept, prin Decizia nr. 1114/R/14 februarie 2014 a Curții de Apel Tg.-Mureș (f. 16-20), infirmându-se susținerile autorității contractante.

În fine, Curtea nu va proceda la analizarea cererilor cuprinse în întâmpinarea depusă de intimata SC I. SRL, în calitate de lider al Asocierii, prin care s-a solicitat instanței să dispună „obligarea autorității contractante să evalueze și să ia în considerare oferta depusă, ea nefiind incidentă la prevederile Art. 36 și Art. 361 din HG 925/2006, cu toate completările ulterioare”, precum și „reluarea procedurii de achiziție publică începând cu reevaluarea ofertei depuse de către subscrisa”, SC I. SRL solicitând, de asemenea, ca instanța să impună („să impuneți”) „Comisiei de evaluare (în cadrul deciziei de o veți lua – adică decizia ce urmează a se pronunța în acest dosar – n.n.), ca în perioada de reevaluare a ofertelor să aplice pentru toți ofertanții, nediscriminatoriu și numai în baza unui tratament egal, toate cerințele explicite din cadrul Documentației de atribuire și prevederile stabilite de Art. 34 și Art. 35 din HG 925/2006 cu toate completările ulterioare, în așa fel încât oferta stabilită ca fiind câștigătoare, să fie desemnată numai dintre ofertele acceptabile, conforme și prin urmare admisibile” (f. 98-99, dos. Curții de Apel Tg.-Mureș). În contextul procedural în care SC I. SRL nu a exercitat calea de atac a plângerii, nu poate învesti instanța, prin întâmpinare cu soluționarea „capetelor de cerere” menționate. 

Având în vedere argumentele expuse, urmează ca instanța să admită plângerile formulate de autoritatea contractantă SC C. A. SA, şi de intervenienta în interes propriu SC P. C. SRL, în calitate de lider al Asocierii SC P. C. SRL-SC P. R. GMBH, împotriva Deciziei C.N.S.C. nr. 4082/C6/4624 din 14.11.2013 – art. 285 alin. 1 lit. a din O.U.G. nr. 34/2006 -,  modificând-o în parte, în sensul admiterii în parte a contestaţiei formulate de SC I. SRL, în calitate de lider al Asocierii formate din SC I. SRL - SC T. SRL - SC G. SL, prin SC G. SRL EL P. S. M. S. CLUJ-NAPOCA şi a cererii de intervenţie în interes propriu formulate de SC P. C. SRL, în calitate de lider al asocierii SC P. C. SRL - SC P. R. GMBH, cu consecinţa eliminării din dispozitivul Deciziei a menţiunii „(…) cu respectarea deciziei nr. 5838/R din 27.09.2013, pronunţată de Curtea de Apel Târgu Mureş – Secţia a II-a Civilă, de Contencios Administrativ şi Fiscal (…)”, precum şi a considerentelor din Decizie care se referă la această menţiune. Întrucât intimata SC I. SRL, în calitate de lider al Asocierii formate din SC I. SRL-SC T. SRL-SC G. SL, prin SC G. SRL EL P. S. M. S. CLUJ-NAPOCA, a căzut în pretenții, în contextul admiterii plângerilor menționate, instanța nu poate face aplicarea disp. art. 453 alin. 1 Cod proc. civ., urmând a respinge cererea intimatei având ca obiect obligarea petiţionarelor la plata cheltuielilor de judecată.

Domenii speta

Spete similare