Achiziţii publice

Achiziţii publice

Prin Decizia menţionată s-a admis recursul formulat împotriva Sentinţei Tribunalului Harghita.

Instanţa de control judiciar a reţinut că la termenul de judecată din data de 5.06.2014 instanța a pus în discuție excepția tardivității formulării căii de atac de către recurentă, astfel încât, în aplicarea dispoziţiilor art. 137 alin. 1 Cod procedură civilă,  urmează a analiza cu prioritate această excepție de procedură, sens în care reține următoarele:

Potrivit art. 287 indice 16 din OUG nr. 34/2006 astfel cum a fost modificat prin OUG 77 din 27.11.2012, hotărârea pronunţată în primă instanţă poate fi atacată numai cu recurs, în termen de 5 zile de la comunicare.

De asemenea, art. 3 litera z din același act normativ definește termenii utilizați în OUG 34/2006 și prevede că prin zile se înțeleg zilele calendaristice, în afara cazului în care se prevede expres că sunt zile lucrătoare. Termenul exprimat în zile începe să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului şi se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului; ziua în cursul căreia a avut loc un eveniment sau s-a realizat un act al autorităţii contractante nu este luată în calculul termenului. Dacă ultima zi a unui termen exprimat altfel decât în ore este o zi de sărbătoare legală, o duminică sau o sâmbătă, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare.

Raportând dispozițiile legale anterior citate la situația de fapt, se constată că sentinţa nr. 819/.11.03.2014,  pronunţată de Tribunalul Harghita  a fost comunicată recurentei, la domiciliul ales, la data de 6 mai 2014.

Prezentul recurs, formulat de recurenta, a fost  înregistrat efectiv la instanţă la data de 15 mai 2014, fiind depus la poştă la data de 12 mai 2014, astfel cum reiese și din confirmarea de primire depusă la dosar.

Termenul de 5 zile calendaristice prevăzut de legea specială a expirat într-o zi nelucrătoare astfel încât conform prevederilor art. 3 litera z teza finală urmează a fi avută în vedere prima zi lucrătoare, respectiv 12 mai 2014, dată la care cererea de recurs a fost depusă la serviciul poștal. În aplicarea dispozițiilor art. 104 cod procedură civilă, actul de procedură fiind trimis prin poștă are a fi considerat efectuat în termen. Trebuie menționat faptul că, potrivit art. 297 din OUG 34/2006, în măsura în care prezenta ordonanţă de urgenţă nu prevede altfel, sunt aplicabile dispoziţiile dreptului comun. Or, legea specială nu conține dispoziții exprese derogatorii de la codul de procedură civilă în ceea ce privește momentul de la care începe să curgă termenul pentru efectuarea actului de procedură în condițiile în car acesta este depus la oficiul poștal, motiv pentru care instanța va face aplicarea prevederilor art. 104 Cod procedură civilă și ca atare va respinge ca neîntemeiată excepţia tardivităţii recursului formulat de reclamantă Comuna.

Analizând raporturile juridice dintre părți din perspectiva legislației speciale incidente în cauză, Curtea constată că instanța de fond a făcut o greșită aplicare a dispozițiilor OUG 34/2006 respectiv a HG 925/2006, fiind incidente prevederile art. 304 pct. 9 Cod procedură civilă. Astfel, Curtea reține că între părți a intervenit contractul de lucrări nr. 1942/08.07.2009 având ca obiect „Construire stână agroturistică comuna Corbu-judeţul Harghita" de către executanta-pârâtă SC I SRL, în favoarea achizitoarei-reclamante COMUNA, preţul contractului fiind de 583.930,72 lei, inclusiv TVA 93.232,64 lei.

 Conform prevederilor contractuale, prețul contractului se actualizează utilizând formula de ajustare convenită (pct. 20 din contract).

La data de 23.04.2010 s-a încheiat actul adițional nr. 2 prin care părțile au stabilit pe de o parte că prețul contractului poate fi ajustat în condițiile prevăzute de art. 97 din HG 925/2006 prin utilizarea coeficientului de actualizare comunicat de Institutul Național de Statistică iar pe de altă parte că se majorează prețul contractului cu suma de 904722,72 lei fără TVA prin actele adiționale nr. 1 și 3 părțile au convenit efectuarea de lucrări suplimentare și corespunzător au modificat prețul inițial al contractului.

 În baza acestor acte adiționale, conform raportului de expertiză completat, recurenta COMUNA a achitat suma de 179.533,71 lei, suplimentar față de prețul inițial convenit.

Analizând legalitatea actelor adiționale a căror anulare s-a solicitat prin acțiunea introductivă, Curtea reține că OUG 34/2006  reglementează imperativ regimul contractelor de achiziție și în considerarea specificului acestor raporturi juridice – cu componentă de drept public dat fiind faptul că se discută gestiunea bunurilor din domeniul public – limitează de principiu posibilitatea de modificare a contractelor încheiate în urma parcurgerii procedurii de atribuire, tocmai pentru a se respecta scopul declarat al acestei reglementări, și precizat expres în articolul 2 din OUG 34/2006. În acest sens art. 25 prevede că  autoritatea contractantă are obligaţia de a estima valoarea contractului de achiziţie publică pe baza calculării şi însumării tuturor sumelor plătibile pentru îndeplinirea contractului respectiv, fără taxa pe valoarea adăugată, luând în considerare orice forme de opţiuni şi, în măsura în care acestea pot fi anticipate la momentul estimării, orice eventuale suplimentări sau majorări ale valorii contractului.

Prin HG 925/2006 au fost detaliate regulile privind posibilitatea de modificare a prețului sens în care articolul 97alineat 2 litera b  prevede că pe parcursul îndeplinirii contractului, preţul poate fi ajustat dacă pe piaţă au apărut anumite condiţii, în urma cărora s-a constatat creşterea/diminuarea indicilor de preţ pentru elemente constitutive ale ofertei, al căror efect se reflectă în creşterea/diminuarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractului. În continuare alineatul 3 prevede că pentru a se respecta principiul transparenţei, posibilitatea de ajustare a preţului trebuie să fie precizată atât în documentaţia de atribuire, cât şi în contractul care urmează să fie încheiat, prin clauze speciale în acest sens. În cazul prevăzut la alin. (2) lit. b), autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza totodată şi modul concret de ajustare a indicii care vor fi utilizaţi, precum şi sursa informaţiilor cu privire la evoluţia acestora, cum ar fi buletine statistice sau cotaţii ale burselor de mărfuri. Lipsa, modificarea sau completarea respectivelor informaţii/clauze determină inaplicabilitatea prevederilor referitoare la posibilitatea de ajustare a preţului contractului de achiziţie publică.

Curtea reține că, ajustarea prețului  contractului 1942/2009 era posibilă doar în condițiile restrictive prevăzute de textele legale anterior citate, așadar încă de la momentul întocmirii documentației de atribuie – pentru ca ceilalți operatori economici să poată depune oferte în cunoștință de cauză și cu luarea în considerare a posibilității de ajustare a prețului, și în plus cu indicarea precisă a indicilor utilizați. Or, în cauză nici măcar la momentul încheierii contractului autoritatea contractantă nu a înțeles să respecte aceste dispoziții legale, clauza de la punctul 20 fiind ineficientă în condițiile în care nu prevede contextul în care poate fi ajustat prețul și nici indicii utilizabili. Simpla trimitere la utilizarea unei formule de ajustare convenită de părți nu este suficientă pentru a permite ajustarea prețului întrucât s-ar încălca chiar obligația de estimare a valorii contractului. Cu atât mai mult, încheierea unui act adițional la o dată ulterioară chiar și datei la care s-a prevăzut finalizarea contractului, și în cuprinsul căreia se reia conținutul textului de lege – se menționează posibilitatea și nu consimțământul în privința ajustării prețului – fără a se justifica concret această măsură raportat la evoluția pieței, contravine dispozițiilor legale exprese. În acest context trebuie menționat faptul că părțile nu au înțeles și de altfel nici nu putea să facă aplicarea prevederilor alineatului 4 al articolului 97 care prevede, prin derogare de la articolul 3 că ajustarea preţului  este posibilă numai în următoarele cazuri:

a) atunci când survin circumstanţe imprevizibile şi independente de voinţa părţilor, altele decât cele prevăzute la alin. (2) lit. a) şi b); sau

b) atunci când durata de aplicare a procedurii de atribuire se prelungeşte, în mod neprevăzut, peste perioada preconizată iniţial şi din motive care exclud orice culpă a ofertantului/contractantului.

Având în vedere aspectele menționate anterior, Curtea constată că în fapt convenția părților privind posibilitatea de ajustare a prețului, intervenită ulterior încheierii contractului nu poate produce efecte sancțiunea aceasta fiind expres prevăzută de art. 97 alineat 3 teza finală (lipsa, modificarea sau completarea respectivelor informaţii/clauze determină inaplicabilitatea prevederilor referitoare la posibilitatea de ajustare a preţului contractului de achiziţie publică). Acceptând faptul că inaplicabilitatea este o formă a nulității actului juridic, Curtea reține că cererea reclamantei de constatare a nulității absolute a actului adițional nr. 2 apare ca întemeiată.

Deși formulată deficitar, cu referire expresă la actul adițional nr. 2,  cererea reclamantei vizează – raportat la motivarea în fapt și la precizările de acțiune și la suma a cărei restituire se solicită, nulitatea tuturor actelor adiționale la contractul de achiziţie publică nr. 1942/8.07.2009. Prin actele adiționale nr. 1 și 3 părțile au convenit modificarea proiectului și devizului respectiv modificarea soluțiilor tehnice ale proiectului, fiind acceptate oferte de preț pentru lucrări suplimentare.

Curtea constată că actele adiționale nr. 1 și 3 modifică substanțial însăși obiectul contractului de achiziție fără a respecta dispozițiile art. 97 din HG 925/2006, astfel cum acesta a fost anterior citat în sensul că nu sunt indicate și justificate circumstanţe imprevizibile şi independente de voinţa părţilor, care au determinat suplimentarea lucrărilor și implicit a prețului . Mai mult, dată fiind diferența  de valoare raportat la prețul inițial stabilit, se constată că, în sensul alineatului 5 al articolului 97, modul de ajustare a preţului contractului de achiziţie publică conduce la alterarea rezultatului procedurii de atribuire.

 Instanța de fond a înțeles să analizeze conținutul actelor adiționale prin raportare la prevederile art.122 lit. i din O.U.G. nr. 34/2006 în forma în vigoare la data încheierii Actului adiţional nr.2/23.04.2010, în sensul că valoarea cumulată a actelor adiţionale încheiate pentru lucrări suplimentare ori adiţionale nu trebuie să depăşească 20% din valoarea contractului iniţial.

Curtea constată că textul legal anterior citat, instituie o dispoziție derogatorie – și în consecință de strictă interpretare, care permite inițierea unei proceduri de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare cu respectarea următoarelor condiții:

- atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii:

- atribuirea să fie făcută contractantului iniţial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

- valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări şi/sau servicii suplimentare ori adiţionale să nu depăşească 20% din valoarea contractului iniţial;

Curtea reține că textul de lege anterior citat impune condiții ce trebuie îndeplinite cumulativ, nefiind suficientă doar respectarea procentului de majorare a prețului, cum eronat a reținut instanța de fond. În condițiile în care, astfel cum s-a arătat anterior, părțile nu au justificat circumstanțele imprevizibile care au determinat cu necesitate suplimentarea lucrărilor după cum autoritatea contractantă nici nu a demonstrat  că aceste lucrări nu putea fi în mod obiectiv separate de contractul inițial, nu se poate reține aplicabilitatea art.  122 lit. i din O.U.G. nr. 34/2006. Pe cale de consecință, se constată încălcarea dispozițiilor legale imperative care impun atribuirea contractelor de achiziție prin aplicarea procedurilor de licitaţie deschisă sau licitaţie restrânsă (art. 20 alin 1), proceduri considerate de legiuitor a fi conforme principiilor stabilite de art. 2 din OUG 34/2006. Astfel, alineatul 2 al art. 20 prevede că doar prin excepţie de la prevederile alin. (1), autoritatea contractantă poate aplica celelalte proceduri prevăzute la art. 18 alin. (1), după caz, numai în circumstanţele specifice prevăzute la art. 94, art. 110 alin. (1), art. 122 sau art. 124.

Articolul 122 litera i din OUG 34/2006 care prevede posibilitatea aplicării procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare (situația actelor adiționale încheiate de părți) astfel cum s-a arătat anterior nu este aplicabil în cauză sens în care Curtea constată nulitatea actelor adiționale nr. 1 și 3. 

Ca efect al constatării nulității actelor adiționale încheiate de părți, în aplicarea principiului restabilirii situației anterioare se impune obligarea pârâtei să restituie reclamantei suma de 179.533,71 lei (stabilită prin raportul de expertiză ca reprezentând plăți suplimentare la Contractul de achiziţie publică nr. 1942/8.07.2009, sumă la care de altfel reclamanta a și achiesat) plată care, în condițiile anulării actelor adiționale, a rămas fără suport juridic.

În acest context trebuie menționat faptul că apărările  pârâtei legate de efectuarea lucrărilor apar ca nerelevante având în vedere că legislația specifică (și prezumată a fi cunoscută de participanții la procedură) nu permite majorarea prețului contractului decât în condițiile restrictive, nerespectate în prezenta cauză. Convenția părților este lipsită de efecte conform art. 97 alineat 3 teza finală din HG 925/2006, principiul libertății de voință în materie contractuală fiind limitat în acest caz de interesul public ce guvernează materia procedurilor de achiziție publică –  art. 8 alin 3 din Legea 554/2004 prevede expres că la soluţionarea litigiilor legate de încheierea, modificarea, interpretarea, executarea şi încetarea contractului administrativ se are în vedere regula după care principiul libertăţii contractuale este subordonat principiului priorităţii interesului public.

În ceea ce privește acțiunea reconvențională astfel cum aceasta a fost precizată, Curtea constată că soluția instanței de fond este corectă dar pentru alte considerente. Astfel cum s-a arătat anterior, judecătorul fondului a făcut o greșită aplicare a textului art. 122 litera i din OUG 34/2006 în sensul că a avut în vedere doar condiția de a nu se depăși cu 20% valoarea contractului la momentul încheierii actelor adiționale, regulă pe care a aplicat-o și cererii reconvenționale. Or, astfel cum rezultă din actele depuse la dosar dar și din recunoașterile părților, suma de 108.128 lei a fost solicitată nu în baza contractului de achiziție publică nr. 1942/8.07.2009 ci ca lucrări separate, efectuate și dovedite prin facturile 4373149/2012 și 4373150/2012. Cele două facturi au fost emise în baza contractelor de prestări servicii 2269/2012 și 3385/20132, contracte încheiate în afara procedurilor impuse de OUG 34/2006. Pe cale de consecință judecătorul fondului trebuia să constate că deși obiectul contractelor se înscria în domeniul de reglementare al OUG 34/2006 părțile nu au făcut aplicarea acestor proceduri sens în care obligațiile pârâtei reconvenționale nu puteau fi analizate prin prisma art. 122 litera i din OUG 34/2006. Astfel, se constată că cererea reclamantei reconvenționale nu se circumscrie procedurii speciale și derogatorii  prevăzute de OUG 34/2006 neputând fi analizată în acest context. Deși se susține și se justifică o legătură între lucrările efectuate conform contractelor de prestări servicii încheiate în anul 2012 și contractul de achiziție publică, trebuie avut în vedere că dincolo de regulile de procedură de drept comun care impun doar legătura între pretențiile dintre cererea principală și cea reconvențională, în cazul de față trebuie analizată compatibilitatea între cererea reconvențională a cărei cauză juridică se subsumează principiului general al libertății contractuale  și cererea principală care vizează valabilitatea și efectele unui contract de achiziții publice în cadrul specific al prevalenței interesului public. Or, în mod evident cererea reclamantei reconvenționale fundamentată pe contracte încheiate în afara procedurii prevăzute de OUG 34/2006 nu poate fi admisă în prezenta cauză. Reținând că nu s-a solicitat constatarea nulității contractelor de prestări servicii încheiate în 2012 – sens în care Curtea nici nu are a se pronunța pe acest aspect – urmează totuși ca în aplicarea dispozițiilor speciale ale OUG 34/2006  care constituie fundamentul juridic al acestei cauze,  să procedeze la soluționarea pricinii fără a da eficiență acestor acte juridice, reiterând sancțiunea specifică prevăzută de HG 925/2006 – inaplicabilitatea clauzelor ce contravin acestei proceduri. Pe cale de consecință Curtea constată că reclamanta reconvențională nu se poate prevala de contractele de prestări servicii  și facturile 4373149/2012 și 4373150/2012 pentru a emite pretenții față de reclamanta din prezenta cauză, reclamantă care are calitatea de autoritate contractantă în sensul OUG 34/2006, neputând așadar să-și asume obligații în alt cadru decât cel stabilit expres de legiuitor.

Față de cele ce preced, Curtea va menține soluția de respingere a cererii reconvenționale, substituind motivarea instanței de fond.

Având în vedere că soluția instanței de fond a fost modificată în sensul admiterii integrale a cererii de chemare în judecată, pârâta va fi obligată să achite integral cheltuielile de judecată de la fond, în cuantum de 4309 lei.

În ceea ce privește cererea reclamantei de a se face compensarea între sumele achitate în plus în baza contractului de achiziție și sumele datorate în baza contractelor de prestări servicii, dincolo de faptul că este o cerere nouă în recurs întrucât compensația are caracter judiciar și nu legal, Curtea constată și că apare ca lipsită de obiect în condițiile respingerii cererii reconvenționale.

În condițiile admiteri recursului formulat de reclamantă și respingerii recursului formulat de pârâta reclamantă-reconvenţională, în aplicarea prevederilor art. 274 Cod procedură civilă,  recurenta-pârâtă va fi obligată să plătească recurentei-reclamante cheltuieli de judecată în recurs în cuantum de 2000 lei reprezentând onorariu avocațial.

Domenii speta

Spete similare