Aplicarea teoriei impreviziunii în contractele de achiziții publice. Condițiile adaptării contractului.

Aplicarea teoriei impreviziunii în contractele de achiziții publice. Condițiile adaptării contractului.

 Având în vedere că în cauză, contractul de lucrări este încheiat în baza OUG nr.34/2006, prevederile care reglementează adaptarea contractului pot fi doar cele speciale reglementate de OUG 34/2006 - art.252, fără ca acestea să poată fi complinite cu prevederile dreptului comun referitoare la impreviziune, în speță dispozițiile art.1271 din Codul Civil invocate de reclamantă.

 Secţia de contencios administrativ şi fiscal – Decizia nr. 1744/21 noiembrie 2016

Prin sentinţa nr…/CA/2016  Tribunalul  Sibiu  a respins  acţiunea  în contencios - administrativ formulată şi precizată  de reclamanta  S.C D. SA, prin administrator judiciar Casa de Insolventa T. Filiala C. SPRL împotriva pârâtei  SOCIETATEA  NAŢIONALĂ  DE  GAZE  NATURALE  R.  S.A. A obligat reclamanta la plata către parata a sumei de  11050 lei cheltuieli de judecată.

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamanta  S.C D.  SA  prin care a solicitat  admiterea recursului, anularea sentinţei atacate şi rejudecând cauza în fond, să se admită cererea de chemare în judecată astfel cum a fost aceasta precizată.

În expunerea motivelor, s-au arătat în esență următoarele:

OUG  nr.34/2006 reprezintă legea specială în ceea ce priveşte contractul de lucrări pentru sonda 1  Idiciu, însă aceasta trebuie coroborata si cu prevederile Codului civil, iar aplicabilitatea OUG nr.34/2006 nu exclude completarea acesteia cu prevederile Codului civil în ceea ce priveşte aspectele nereglementate de  Ordonanţa.

Reţinerea instanței de fond, conform căreia în cauza au autoritate de lucru judecat cele statuate prin Decizia pronunțată în dosarul nr…/…/2013 cu privire la natura juridică a contractului de execuţie lucrări este neîntemeiată și nelegală, litigiul care a făcut obiectul dosarului nr…/…/2013 purtându-se între alte părți. Astfel, consideră că, în cauza, nu exista autoritate de lucru judecat cu privire la natura contractului  de achiziţie publică, nefiind îndeplinite condiţiile prescrise de lege în acest sens.

S-a mai reținut de către instanța de fond şi faptul ca in caietul de sarcini au fost estimate mai multe dificultăţi de foraj, dificultăţi menționate şi în raportul de expertiza efectuat în cauza, unde s-a arătat că din rapoartele de foraj rezultă că pe intervalul 1300 m - 3200 m s-au obiectivat dificultăţi de foraj generate de tendința de deviere naturala a găurii de sonda, care nu au fost estimate in proiect. Tot în expertiză se relevă că, în proiect s-a prevăzut efectuarea unor măsurători de deviaţie la trei adâncimi,  respectiv: 1300 m,  3330 m și 3900 m și la marşurile de schimbare a sapelor, iar recurenta nu a realizat aceste măsurători.

Apreciază că efectuarea acestor măsurători nu ar fi putut conduce la reducerea duratei sondei, nefiind probat raportul de cauzalitate între cele două.

La înaintarea ofertei recurenta nu a putut avea în vedere decât durata estimată de către proiectant a lucrărilor pana la atingerea adâncimii-ținta. Este de menționat şi faptul că fiecare zi de foraj suplimentară, care nu este datorată culpei executantului (antreprenorului general) generează costuri suplimentare cu personal, combustibil, uleiuri, fluid de foraj, apa tehnologică, etc.

În cazul în care proiectul nu prevede o posibilitate de prelungire a duratei, antreprenorul general este lipsit de orice mijloace de a estima costul real al lucrărilor anterior executării forajului şi de adaptare a ofertei la condiţiile concrete şi imprevizibile. Riscurile avute în vedere de recurentă la încheierea contractului sunt indisolubil legate de proiectul pus la dispoziţie de către intimata-parata, în limita informaţiilor furnizate în acel moment.

Chiar în contract, în  art.4.3 coroborat cu art.4.1 se prevede pe de-o parte faptul că preţul pentru lucrările executate este de 10.900.000 lei, iar, pe de altă parte lucrările sunt descrise la art.4.1 ca fiind  "Lucrări pregătitoare provizorii foraj si probe de producţie la sonde 1 Idiciu, in perioada convenita si in conformitate cu obligaţiile asumate în prezentul contract", cu precizarea că, perioada convenita, respectiv termenul de execuţie este prevăzut la art.5.1 din contract, anume 9 luni.

Ori, însăși premisele pe care le-au avut părţile în vedere la încheierea contractului, s-au schimbat în mod esenţial, in sensul ca durata de execuţie s-a majorat cu un număr de  37  zile fără a exista o culpa a antreprenorului general pentru aceasta durata suplimentara.

Instanța de fond, a mai reținut si faptul că ar fi aplicabile în cauză prevederile art.252 lit.j din OUG nr.34/2006, care prevăd că în caz de lucrări suplimentare se aplică procedura de negociere fără publicarea de anunţ prealabil.

Societatea a încercat negocierea cu autoritatea contractanta, însă negocierile au eşuat. În aceste condiţii, interpretarea dată de instanţa de fond duce tocmai inaplicabilitatea textului legal, antreprenorul neavând un drept realizabil, ci doar posibilitatea de participare la o negociere a cărui rezultat este stabilit unilateral.

Raportat la concluziile expertizei, s-a mai reținut de către instanța de fond și de expert în expertiza administrată în cauza și faptul că după adâncimea de 1900 m, scăderea vitezei de forare s-a datorat utilizării motorului de fund pentru dirijarea sondei. Aceasta soluţie tehnica a fost impusa de  către  intimata-parata, care ar trebui sa își asume și orice consecinţe în execuţie datorate acestei soluţii tehnice. Menţionează că obiectul Actului adiţional nr.2 încheiat între părți este în întregime diferit față de obiectul prezentului dosar.

În sentința s-a mai reținut în mod neîntemeiat că, cauzele depăşirii duratei proiectate sunt orele de reparaţii și mentenanță.

Cu toate acestea, prin  Raportul de expertiza administrat în cauza se relevă fără dubiu ca, pe de-o parte este exclusa oriceculpa a executantului în apariţia dificultăţilor de foraj prezentate apărute la sonda 1 Idiciu, iar pe de altă parte, din răspunsul la obiectivele  6 si 14 din Raportul de expertiză, se arată că din totalul de 1572 ore care excede duratei proiectate a respectivului interval, numai 887,5 ore reprezintă intervalul de timp productiv pentru efectuarea lucrărilor suplimentare generate de cauzele geo-fizice, iar nu tehnice (sape) - aceasta fiind în fapt perioada pentru care recurenta a solicitat sumele ce fac obiectul prezentului litigiu.

În acest context, instanța de fond concluzionează că nu există împrejurări/circumstanțe imprevizibile care să justifice prelungirea duratei de foraj și că acesta reprezenta un risc cunoscut de reclamantă, astfel că nu se impune aplicarea art.14.1 din contract privind modificarea preţului cu cheltuieli suplimentare datorate prelungirii contractului prin apariţia dificultăţilor de foraj.

Consideră că un motiv fondat pentru formularea prezentei căi de atac este faptul ca instanța nu a luat în considerare nici măcar unul dintre aceste aspecte privind solul de la asemenea adâncimi.

Referitor la natura juridica a contractului de lucrări (foraj), se arată că instanța  a afirmat  aplicabilitatea exclusiva a prevederilor Ordonanţei, întrucât Contractul este unul administrativ al cărui preț nu poate fi ajustat, astfel că este inadmisibilă orice asociere de regim juridic cu antrepriza, fiind de plano inaplicabile prevederilor Noului Cod civil în general și cele din materia impreviziunii, în special.

Este adevărat ca, potrivit art. 3, alin. (1) lit. f, art. 31 lit. a), art. 4, alin. (1), art. 241, alin. (1) lit. a) si alin., (2) din Ordonanţa, contractul de lucrări de foraj încheiat ca efect al atribuirii printr-o procedură de achiziţie publică este un contract sectorial (administrativ) de achiziţie publică, apartenent tipologiei contractului de lucrări. Nu poate fi ignorat ca, potrivit prevederilor art. 3, alin. (1) lit. e) din Legea nr.51/1990 privind autorizarea executării lucrărilor de construcții, se pot realiza ”[...] numai cu respectarea autorizaţiei de construire, precum şi a reglementărilor privind proiectarea şi executarea construcţiilor, e) lucrări de foraje şi excavări necesare pentru efectuarea studiilor geotehnice şi a prospecţiunilor geologice, proiectarea şi deschiderea exploatărilor de cariere şi balastiere, a sondelor de gaze şi petrol (s.n.), precum şi a altor exploatări de suprafaţă, subterane sau subacvatice;”.

Aşadar, lucrările de foraj sunt lucrări de construcții supuse autorizării.

Mai mult, în jurisprudența sa  Curtea de Justiție a Uniunii Europene a definit contractele de achiziţii publice de lucrări ca fiind contracte cu titlu oneros încheiate, în scris, între un antreprenor si o autoritate contractanta. Aşadar, jurisprudența CJUE recunoaşte expressis verbis dubla natură juridică de antrepriza și contract administrativ pentru contractele de achiziţie publică de lucrări.

De asemenea, trebuie observat că Ordonanţa, nu reglementează de plano integral regimul juridic al unui atare contract, preocuparea legiuitorului vizând primordial  procedura de atribuire a respectivelor contracte administrative (art. 9 lit. a din Ordonanţa), urmând ca în lipsa unor prevederi derogatorii de la dreptul comun în legislaţia speciala din materia achiziţiilor publice, dreptul comun să guverneze Contractul sub aspectul conținutului concret al raportului juridic obligațional izvorât din acesta.

 În materia contractelor sectoriale de achiziţie publica legiuitorul a reglementat posibilitatea atribuirii acestuia sau, a fortiori a unui act adiţional la un atare contract (accesorium  sequitur  principale), prin procedura negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare [art. 250, alin. (1) lit. d) din Ordonanţa, printre alte cazuri, in ipoteza reglementata de dispoziţiile art. 252 lit. j) din Ordonanţa. 

Instituția impreviziunii este deplin compatibilă și aplicabilă în materia contractelor sectoriale de achiziţie publică, fiind permisă adaptarea convenţională  a Contractului prin intermediul procedurii de negociere fără publicarea unui anunţ de participare în cazul în care contractarea unor lucrări suplimentare/adiționale a devenit necesară pentru îndeplinirea contractului datorita unor circumstanţe imprevizibile (cazul din speţa).

De altfel, referitor la aceeaşi Sonda 1 Idiciu și pentru aceleaşi cauze tehnice care ar fi impus identitate de tratament juridic, pârâta a inițiat și derulat, în doua rânduri, procedura negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, conform prevederilor art. 252 lit. j) din Ordonanţa.

Potrivit art. 9, alin. (3) fraza I din Contract, executantul nu va fi răspunzător  pentru proiectul și caietele de sarcini care nu au fost întocmite de el, întrucât, potrivit art. 10.4. din  Contract, achizitorul are obligaţia de a pune la dispoziţia executantului întreaga documentaţie necesară pentru execuţia lucrărilor contractate, achizitorul fiind pe deplin responsabil de exactitatea documentelor  și  a  oricăror alte informaţii furnizate executantului, potrivit art. 10.7. din Contract.

În acest cadrul contractual, prevederile art. 14.1 din Contract, statuează ca: "In cazul in care: i) volumul sau natura lucrărilor neprevăzute; sau ii) condiţiile climaterice excepţional de nefavorabile; sau iii) oricare alt motiv de întârziere care nu se datorează executantului si nu a survenit prin încălcarea contractului de către acesta îndreptățesc executantul de a solicita prelungirea termenului de execuţie a lucrărilor sau a oricărei părți a acestora, atunci, prin consultare, părţile vor stabili: (1) orice prelungire a duratei de execuţie la care executantul are dreptul; (2) totalul cheltuielilor suplimentare, care se va adăuga la preţul contractului".

În ceea ce priveşte dispoziţiile legale incidente în speţă, se invocă prevederile  art. 1867 NCC, 1271 NCC şi art.252  lit. j  din Ordonanță  aplicabile în materia contractelor sectoriale de achiziţie publică.

Clauza  înscrisă  în art. 14.1. din Contract, activată în mod indubitabil în contextul factual constituie  o  atare  clauza de impreviziune, care face o aplicaţia prevederilor art. 1271 NCC, respectiv art. 252 lit. j) din Ordonanța, precum și o derogare de la prevederile art.1867, alin.(1) și (2) NCC.

In speţa, raportat la probatoriul administrat, se observă  faptul ca dificultăţi tehnice apărute în cursul forajului se circumscriu situației premise apte  să  declanşeze mecanismul impreviziunii  în temeiul art. 14.1. din Contract, întrucât contextual factual invocat în modelul juridic al reclamantei răspunde exigentelor art. 1271 NCC și art. 252 lit. j) din Ordonanță.

Concluzia se impune cu prisosinţă de vreme ce recurenta şi-a îndeplinit integral obligaţiile asumate potrivit Contractului, dar pentru o atare executare au fost necesare lucrări suplimentare a căror c/v. este în cuantum de 3,840,149.47 lei (fără TVA), în  timp ce preţul  forfetar  al  Contractului  este de 10,750,731.51 lei (fără TVA).

În speţa, recurenta şi-a îndeplinit toate obligaţiile contractuale, aspect evocat de lipsa unei constatări contrare din partea supervizorului pârâtei din şantierul de foraj, însa atingerea obiectivului proiectat s-a realizat în condiţii de execuţie diferite de Proiect, excesiv de oneroase, datorita dificultăţilor de foraj nemenționate în Proiect.

Cu toate acestea, executarea Contractului a devenit excesiv de oneroasă pentru reclamanta datorita respectivelor dificultăţi de foraj nemenționate în Proiect, care au statutul de schimbare excepţională a împrejurărilor avute în vedere la momentul contractării, de vreme ce exced Proiectului, iar, raportul dintre c/v lucrărilor suplimentare și preţul forfetar, explicat mai sus, ar face vădit injustă și nelegală obligarea debitorului la executarea obligaţiilor în condiţiile de preț forfetar stipulate în Contract.

Astfel fiind, raportat la probațiunea administrată și amplu analizată recurenta solicită să se ia act ca toate condiţiile schimbării excepţionale a împrejurărilor din momentul contractării, reglementate de prevederile art. 1271, alin. (3) lit. a-d NCC, sunt cumulativ îndeplinite în sensul că:

- Schimbarea împrejurărilor a intervenit după încheierea Contractului;

- Schimbarea împrejurărilor, precum şi întinderea acesteia nu au fost şi nici nu puteau fi avute în vedere de către debitor, în mod rezonabil, în momentul încheierii Contractului, având în vedere caracterul excepţional al schimbării condiţiilor geo-tehnice din gaura de sonda, care exced de plano Proiectului, dar concomitent  nu pot fi circumscrise forţei majore, astfel cum a statuat Raportul de Expertiză; 

-Niciuna dintre părți nu şi-a asumat contractual riscul schimbării împrejurărilor şi nici nu putea fi în mod rezonabil considerat că şi-ar fi asumat un atare risc, de vreme ce prevederile art.14.1. din Contract, interpretate conform  art. 1266 alin. (1) NCC si art. 252 lit. j) din Ordonanța, exclud de plano orice teorie contrară;

- Recurenta a încercat, într-un termen rezonabil şi cu bună-credinţă, negocierea adaptării rezonabile şi echitabile a Contractului.

În drept, a invocat prevederile art.466  și următoarele  din NCPC, art.28716  alineat 1 din Ordonanţa de Urgenta nr.34/2006 privind achiziţiile publice, art. 115 alin.1 din Legea nr.85/2014 și orice altă dispoziţie legală incidenţa în această materie.

Intimata – pârâtă Societatea Naţională de Gaze Naturale R. SA a depus întâmpinare, fila …, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat si menţinerea sentinţei atacate ca fiind legală.

În motivare se arată că, în mod legal, instanța de fond a reținut, in urma analizării naturii juridice a contractului de achiziţie publica de lucrări (foraj), ca acest contract este un contract administrativ, respingând susţinerile recurentei reclamante ca ar avea o natura mixta, respectiv contract sectorial de antrepriza pentru lucrări de construcții.

În mod legal, instanța de fond a reținut ca având în vedere natura de act administrativ a contractului de achiziţie publica de lucrări, in prezenta cauza nu se aplica teoria impreviziunii, ci doar prevederile speciale care reglementează adaptarea contractului prevăzute de dispoziţiile art.252 din  OUG nr. 34/2006, fără ca aceste dispoziţii speciale sa se completeze cu dispoziţiile dreptului comun cu privire la impreviziune.

În cauza, s-a dispus si efectuat o expertiza tehnica specialitatea “petrol și gaze” care nu a fost contestata de nici una dintre părți.

Prin raportul de expertiza efectuat, expertul răspunzând la obiectivul nr. 9, a arătat ca lucrările suplimentare au făcut obiectul Actului adiţional nr. 2 la contractul de lucrări nr…/26.09.2012 pentru “Lucrări suplimentare pentru combaterea tendinței de deviere naturala a sondei 1 Idiciu”.

Precizează că lucrările suplimentare sunt acele lucrări neprevăzute în caietul de sarcini, pe care beneficiarul le solicită executantului în timpul derulării contractului. Nu pot fi considerate lucrări suplimentare lucrările efectuate de către executant fără acordul beneficiarului si pretinse acestuia din urma după executarea lor. În categoria lucrărilor suplimentare s-ar putea include, spre exemplu solicitarea de adâncire a sondei (sau a unei faze de foraj), prelevarea de carote mecanice neincluse în caietul de sarcini, executarea unor reprize de investigaţii geofizice în sondă altele decât cele cuprinse în caietul de sarcini. In niciun caz nu intră în această categorie neîncadrarea în parametrii de performanţă estimaţi în faza de proiectare şi asumaţi de către contractant prin depunerea ofertei intr-o procedura de achiziţie publica lucrări.

În cauza, condiţiile geologice nu au fost diferite de cele estimate  în caietul de sarcini, fapt dovedit in raportul de expertiza la obiectivul nr. 4, în care se precizează că „rocile descrise în Masterlogul cabinei MLU-Mud Logging Unit pe cele două intervale (în urma analizei microscopice a detritusului la site) nu diferă substanţial”, în realitate în acest memoriu tehnic nu sunt menționate incertitudini de natura geologică.

Chiar daca în timpul forajului s-ar constata condiţii geologice diferite de cele estimate în fazele de proiectare (geologica şi de execuţie), cu alte cuvinte dacă  pentru lipsa de performanta „ar fi de vina pământul”, nu exista nicio clauză sau normă legală pentru care beneficiarul lucrării ar trebui sa suporte aceste diferenţe.

Încă din faza de clarificare a cerinţelor caietului de sarcini, toţi ofertanţii participanţi au luat la cunoştinţă despre faptul că există incertitudini de natură geologică (adresa nr…/16.08.2012).  De asemenea, expertul afirma la p. 10 din expertiza (obiectivul nr. 4) ca „viteza mecanica depinde atât de condiţiile geologice existente în teren cât  și de tehnologia de foraj aplicată” şi ca „vitezele mecanice au scăzut semnificativ şi datorită regimurilor de foraj specifice pentru dirijarea sondei cu motorul de fiind (…) implicit conducând la mărirea duratei de săpare a sondei.” Dar, această „mărire a duratei” a făcut obiectul actului adiţional, așa încât nu mai poate fi folosita ca justificare pentru a solicita cheltuieli suplimentare.

În acelaşi raport de expertiza, expertul a constatat ca recurenta - reclamantă a folosit sape de foraj cu alte coduri IADC decât cele ofertate și menționate  în proiect, ca aceste sape  aveau diferite grade de uzura înainte de a fi introduse în sonda, prin răspunsurile la obiectivele nr. 8 - p.15 (sa se precizeze daca sapele de foraj au corespuns codurilor IADC stabilite prin proiect), obiectivul nr. 10 - p.17 (să se stabilească daca sapele de foraj folosite de către reclamanta  D. SA au fost noi/adecvate executării lucrării de foraj) obiectivul nr. 11 - p. 17-18 (să  se stabilească cate sape de foraj au fost folosite în executarea forajului  și dacă acestea au fost conforme ofertei tehnice depuse de către D. SA), obiectivul nr. 12 - p. 18 (să se stabilească cauza multiplelor marşuri de înlocuire a sapelor), obiectivul nr. 13 - p. 18-19 (să  se determine dacă  în gaura de sonda au rămas sape de foraj/componente/role ale sapelor și cauzele pentru care acestea au rămas acolo...) care a concluzionat ca sapele au avut un grad de uzura avansat („numai doua sape au fost noi (cod IADC 117 și 137) iar restul de 13 sape au fost recuperate și refolosite”).

Există o serie de factori obiectivi ce influenţează procesul de foraj al sondei, ei fiind definiţi de condiţiile geologice existente in-situ (litologia şi tectonica stratelor  geologice ale rocilor traversate, înclinarea  stratelor, existenţa fluidelor în porii formaţiunilor geologice traversate, nivelul de presurizare al acestor fluide, etc.), condiţii necunoscute, dar estimate funcţie de nivelul de cunoaştere al momentului, în faza de proiectare geologică şi proiectare a forajului sondei. în mod transparent, în procesul de achiziţie publică a lucrărilor, prin intermediul caietului de sarcini publicat pe SEAP (pentru lucrări de suprafaţă şi pentru lucrări de adâncime), SNGN Romgaz SA a pus la dispoziţia ofertanţilor toate informaţiile disponibile (fie ele de natură geologică sau nu), dar şi cerinţele sale referitoare la sondă, privită ca şi obiectiv de investiţii prin care, dacă se confirmă existenţa hidrocarburilor (gaze naturale), îşi propune să le aducă la suprafaţă în vederea introducerii lor în sistemul naţional de transport gaze naturale.

De asemenea, o alta categorie de factori care influenţează în mod covârşitor performanţa în foraj sunt factorii subiectivi care pot influenţa procesul de foraj al unei sonde, cel puţin în aceeaşi măsură cu factorii obiectivi. în această categorie de factori sunt incluşi: dotarea tehnică echipamente dispozitive şi consumabile a contractantului de foraj; regimul de foraj (apăsare pe sapă, turaţie debit de circulaţie, etc.) folosit; alocarea resurselor necesare unei bune derulări a proceselor ce contribuie la realizarea obiectivelor; nivelul de experienţă şi pregătire profesională a echipelor; îndeplinirea obligaţiilor contractuale asumate cu bună-credinţă.

Aşadar, este alegerea executantului asupra dotării tehnice cu echipamente și consumabile, a regimului de foraj pentru a realiza lucrarea in mod corespunzător, în caz contrar urmând a suporta riscurile neexecutării obligaţiilor corespunzătoare asumate prin contract. Unele așa-numite dificultăţi de foraj pot fi chiar rezultat al acţiunii umane incorecte sau neadaptate condiţiilor geologice obiective întâlnite. De exemplu, o poziţionare neadecvata a stabilizatorilor în cadrul garniturii de foraj poate conduce la obţinerea unui traiect nedorit al găurii de sonda, la fel cum o lipsa de centrare a turlei instalației de foraj poate duce la realizarea unei găuri de sonda deviata încă de la primii metri săpați.

Ca dovada a celor afirmate mai sus sunt răspunsurile la clarificările solicitate in faza de atribuire a contractului (adresa nr…/…), deci anterior încheierii contractului: în condiţiile respectării cerinţei „cu acţionare independentă”, se poate folosi o instalaţie de foraj F.320 E; da, oferta poate conţine o normare a forajului diferită de cea din caietul de sarcini, fără ca aceasta să fie considerata oferta alternativa; da, se accepta utilizarea sapelor PDC, in locul celor estimate în caietul de sarcini. De unde se poate constata faptul ca ofertanţii printre care și recurenta - reclamanta au avut un mare  grad de libertate la întocmirea ofertei, putând să-și impună propriile constrângeri contractuale, atât din punct de vedere al duratei de realizare, cât  și din punct de vedere al echipamentelor (sape de foraj) cu care îşi propun să opereze.

Față  de cele expuse, în mod legal, instanța de fond, a concluzionat că “apariţia dificultăţilor de foraj nu reprezintă o împrejurare imprevizibila, ci este un risc normal în efectuarea unor lucrări de foraj, astfel ca nu se impune a se apela la clauza contractuala de la art.14.1 privind modificarea preţului cu cheltuieli suplimentare datorate prelungirii duratei contractului prin apariţia dificultăţilor de foraj, nefiind incidente condiţiile art. 252 lit.j) din OUG nr. 34/2006, în sensul că  nu este îndeplinita condiţia generala a existentei unor circumstanţe imprevizibile ce fac necesara achiziţia unor lucrări care nu au fost incluse în contractual iniţial” și ca “nefiind îndeplinita aceasta condiţie generala, nu mai este cazul a se analiza si celelalte cerinţe necesar a fi îndeplinite cumulative”, astfel încât se impune respingerea recursului ca nefondat si menţinerea sentinței nr…/23.02.2016 pronunțata de Tribunalul Sibiu ca fiind legală.

În drept, a invocat dispoziţiile art. 490 al.2) NCPC raportat la art. 205 NCPC.

Analizând recursul formulat, Curtea a constatat următoarele:

Potrivit  art.488 alin.1 NCPC  casarea  unor hotărâri se poate cere numai pentru motivele de nelegalitate enumerate la pct.1-8, motivele invocate încadrându-se în prevederile art.488 alin.1 pct.8 NCPC, respectiv greşita aplicare a dispoziţiilor de drept material incidente în cauză.

Referitor la criticile formulate de reclamantă privind natura juridică a contractului, în acord cu prima instanță, se reține că, contractul pretins a fi adaptat este un contract administrativ, fiind încheiat într-o procedură de  achiziţie publică de executare lucrări.

Contractul administrativ poate fi definit ca un acord de voinţă între o autoritate administrativă sau un alt subiect de drept autorizat de aceasta şi un particular, prin care particularul se angajează, în schimbul unei sume de bani, să asigure funcţionarea unui serviciu public, ori să efectueze o lucrare publică a căror organizare reprezintă obligaţii legale ale administraţiei.

În cauză s-a încheiat un contract de achiziție publică de lucrări, definit de dispozițiile art.3 lit. f din  OUG nr.34/2006, forma în vigoare la data încheierii acestuia,  ca fiind contractul comercial care include şi categoria contractului sectorial, astfel cum este definit la art. 229 alin. (2), cu titlu oneros, încheiat în scris între una sau mai multe autorităţi contractante, pe de o parte, şi unul sau mai mulţi operatori economici, pe de altă parte, având ca obiect execuţia de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii, în sensul prezentei ordonanţe de urgenţă.

Așadar, pornind de la definițiile anterior prezentate, se reține că prezentul contract de lucrări este încheiat în baza OUG nr.34/2006, între pârâta SNGN  R.M.  SA, în calitate de autoritate contractantă – achizitor și reclamanta SC  D. SA, în calitate de executant, în urma unei licitații publice deschise organizate în vederea executării lucrărilor pregătitoare provizorii foraj și probe de producție la sonda 1 Idiciu, clauzele sale fiind cuprinse într-un caiet de sarcini întocmit de autoritatea contractantă în baza legii și în vederea satisfacerii interesului general.

În ceea ce privește pretinsa autoritate de lucru judecat reținută de tribunal cu privire la natura contractului, având în vedere o speță similară care a avut ca obiect un alt litigiu derulat între aceeași pârâtă și o altă societate de foraj, se constată că deși prima instanță a reținut doar efectul pozitiv al puterii de lucru judecat al hotărârii pronunțate în cauză, dispozițiile  art.431 alin.2  NCPC  nu sunt incidente în cauză, în speța de față fiind vorba despre calificarea unui alt contract de achiziție publică.

Cu toate acestea, în mod corect a reținut judecătorul fondului împrejurarea că sunt nefondate susținerile recurentei privind natura mixtă a contractului, față de considerentele anterior expuse, neputând fi primită susținerea potrivit căreia contractul în cauză ar avea o dublă natură juridică întrucât este încheiat între un antreprenor și o autoritate contractantă.

În raport de toate aceste considerente, în contractul de faţă, în acord cu prima instanță, se reține că  prevederile care reglementează adaptarea contractului pot fi doar cele speciale reglementate de  OUG  nr.34/2006-art.252, fără ca acestea să poată fi complinite cu prevederile dreptului comun referitoare la impreviziune, în speță dispozițiile art.1271 din Codul civil invocate de reclamantă.

Conform art.252 din OUG nr.34/2006 pentru atribuirea contractului sectorial, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai în următoarele cazuri: j) atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii: - atribuirea să fie făcută contractantului iniţial; lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale nu pot fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconvenienţe majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia.

De altfel aceste prevederi valorifică jurisprudenţa CJUE în materia Directivei privind achiziţiile publice. Articolul 31 (2)(b) şi 31 (4)(a) din Directiva privind achiziţiile publice autorizează utilizarea, atunci când sunt îndeplinite anumite condiţii, procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare în legătură cu achiziţionarea de produse suplimentare, servicii sau lucrări care nu au fost acoperite de contractul existent. Acest lucru implică faptul că prin modificările contractelor existente se poate solicita o nouă procedură de atribuire a contractului. În caz contrar, prevederile art.31(2)(b) şi 31(4)(a) ar  fi  fost inutilă. Rezultă din jurisprudenţa constantă a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene (CEJ), că normele privind achiziţiile publice se aplică chiar şi după încheierea contractului. Poate fi rezumat din jurisprudenţa CEJ că principiile egalităţii de tratament şi transparenţei se aplică chiar şi după încheierea contractului, şi că aceste principii stabilesc limite schimbărilor pe care autoritatea contractantă le poate face într-un contract existent. Dacă modificările  sunt  semnificative,  este  nevoie  de  o nouă  procedură  de atribuire a contractului.

 Liderul de autoritate pe această temă este aşa-numita cauză Pressetext, în care CEJ a constatat că, în scopul protejării principiilor transparenţei în proceduri şi al unui tratamentul egal faţă de ofertanţi, modificările aduse unui contract existent trebuie să fie considerate drept un nou contract în cazul în care modificările sunt substanţial diferite faţă de prevederile contractului iniţial şi, prin urmare, să se demonstreze că a fost intenţia părţilor de a renegocia elementele de bază ale contractului. Concluzia este că criteriul modificării substanţiale se aplică atunci când se evaluează dacă o schimbare este considerată drept un nou contract. Pe de altă parte, modificările care nu sunt substanţiale pot fi convenite, fără cerinţa unei noi proceduri de atribuire a contractului. Ideea principală este aceea că dacă ofertanţii, deja în faza de licitaţie, pot lua în considerare posibilitatea unor modificări, orice modificare ulterioară exploatării acestor posibilităţi nu vor fi modificări ale contractului, ci modificări efectuate în cadrul stabilit de termenii contractului, care urmează cursul normal şi previzibil de derulare al execuţiei contractului.Prin urmare chiar şi în materia achiziţiilor publice pot fi luate în considerare modificări ale contractelor încheiate fără derularea unei noi proceduri de achiziţie publică dacă modificarea  ar fi putut fi cunoscută de ceilalţi ofertanţi .

Acesta fiind cadrul legal intern şi unional, instanţa de fond în mod corect a identificat problema juridică dedusă judecății, respectiv  dacă  reclamanta avea dreptul la un preţ mai mare al lucrărilor decât cel stabilit contractual ca efect al prelungirii duratei de execuţie prin apariţia unor dificultăți de foraj sau dacă riscul apariţiei acestor manifestări era cunoscut de reclamantă în momentul ofertării.

Pretențiile reclamantei se fundamentează și pe dispozițiile art.14.1 din contractul încheiat între părți, care stabilesc că, în cazul în care volumul sau natura lucrărilor neprevăzute sau condițiile climaterice excepțional de nefavorabile sau oricare alt motiv de întârziere care nu se datorează executantului și nu a survenit prin încălcarea contractului de către acesta, îndreptățesc executantul de a solicita prelungirea termenului de execuție a lucrărilor sau a oricărei părți a acestora, iar prin consultare părțile vor stabili:  orice prelungire a duratei de execuție la care executantul are dreptul; totalul cheltuielilor suplimentare,  care se va adăuga la prețul contractului.

Astfel, aflându-ne în materia contractelor administrative încheiate în procedura achiziţiilor publice, caietul de sarcini este actul care face parte din contract, de altfel, aceasta fiind chiar expres stipulată în art.6.1 din  contractul de lucrări nr…/2012.Așa  cum a reținut și tribunalul, atribuirea contractului  a avut la bază caietul de sarcini, respectiv datele din Proiectul sondei 1 Idiciu  nr…/…,  o sondă de cercetare în cazul căreia informațiile despre condițiile geologice ce vor fi întâlnite pe parcursul săpării sondei au un mare grad de probabilitate și incertitudine, condițiile reale putând fi constatate doar la momentul săpării sondei.

Astfel, în secțiunea a III-a a caietului de sarcini, sunt menționate următoarele dificultăți care pot apărea în timpul forajului sondei proiectate: instabilitate a pereților găurii de sondă în formațiunile nisipoase, marnoase și argiloase;  interceptarea sării pe intervalul …-… cu proprietăți plastice, curgeri ale pereților găurii de sondă în sare; gazeificări ale fluidului de foraj B., B. și S.; manifestări de apă sărată în S.; presiunea exterioară creată de sare asupra coloanei tubate poate conduce la păpușarea acesteia, fila …, vol. III.

De asemenea, chiar  prin adresa nr…/2012 prin care pârâta a răspuns la solicitările de clarificări formulate de unii ofertanți, s-a arătat că, având în vedere lipsa de informații geologice este greu de precizat densitățile exacte ale fluidului de foraj cerute de gaura sondei pentru faza a IV-a, ca principiu de lucru se va încerca reluarea forajului cu un fluid de foraj cu densitatea cât mai redusă posibil…fila …, vol. III.

Potrivit concluziilor raportului de expertiză judiciară efectuat la instanța de fond, dificultățile de foraj identificate pe intervalul formațiunilor traversate între 1300-3200 m, constând din tendința de deviere naturală a găurii de sondă, respectiv scăderea vitezelor mecanice de foraj față de cele din proiect ca efect al forabilității rocilor, predominant argilos, au determinat în mod direct realizarea unor operații tehnologice de foraj excedentare proiectului tehnic  pe o durată suplimentară de execuție  a lucrărilor; necesitatea utilizării suplimentare de servicii privind garnitura de foraj, excedentare proiectului, altele decât cele ofertate; realizarea unor operații speciale excedentare proiectului tehnic constând în utilizarea motorului de fund pentru corectarea traiectului găurii de sondă.

În plus, expertul desemnat în cauză a  reținut și împrejurarea că o mare parte dintre sapele de foraj utilizate de reclamantă au respectat codurile IADC prevăzute în proiect, dar s-au folosit și sape de altă construcție neprevăzute în proiect a fi folosite la această sondă; numai două  din  sapele  folosite au fost noi, iar restul de 13 au fost recuperate și folosite.

În consecință, expertul a concluzionat că lucrările suplimentare efectuate de reclamantă considerate excedentare proiectului s-au făcut ca urmare a prelungirii duratei de execuție, rezultând o depășire de 37 de zile pentru săparea fazei III, intervalul  1300-3200  m,  cauzele depășirii duratei de timp proiectată fiind timpul mare realizat pentru mentenanță ca urmare a utilizării unui număr mai mare de sape decât cel prevăzut în proiect coroborat cu performanța acestora; timpul mare realizat pentru reparații ale echipamentului instalației de foraj, ca urmare a reparării unor pompe de noroi, a înlocuirii capetelor hidraulice etc..

Curtea reține că raportul de expertiză a fort comunicat părților și însușit fără obiecțiuni.

Prin urmare, în raport de constatările expertului și de aspectele aduse la cunoștința ofertanților  de către autoritatea contractantă pe parcursul procedurii de atribuire, luând în considerare și existența unei culpe a reclamantei vizând  modalitatea de executare a lucrărilor, în mod corect a stabilit prima instanță că prelungirea duratei de execuție a lucrărilor nu reprezintă o circumstanță imprevizibilă în speța  de față, pe care recurenta să n-o poată prevedea încă din momentul depunerii ofertei. 

Ca atare, în mod corect s-a stabilit că  în cauză nu este aplicabilă clauza contractuală din art.14.1  privind  modificarea preţului cu cheltuielile suplimentare datorate prelungirii cu  37 de zile a duratei contractului prin apariţia unor dificultăți de foraj,  nefiind îndeplinite nici cerințele art.252  litera j din OUG nr.34/2006, în sensul că nu este îndeplinită condiţia existenţei unor circumstanţe imprevizibile ce fac necesară achiziţia unor lucrări suplimentare/adiţionale care nu au fost incluse în contractul iniţial.

Față de aceste considerente de fapt și de drept,  văzând că sentința atacată este la adăpost de criticile formulate,  în baza art. 496 alin.1 CPC, a fost respins ca nefondat recursul declarat de reclamanta SC D. SA împotriva sentinţei nr. …/2016  pronunţată de secţia a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a Tribunalului Sibiu în dosar nr…/…/2014.

Domenii speta

Spete similare