8.Contencios administrativ. Corecții financiare (reduceri procentuale din valoarea contractului). Procedură de achiziție și încheiere a contractului realizate anterior intrării în vigoare a oug 66/2011.

Control, acte de constatare și sancționare întocmite în baza acestui act normativ. Aplicarea Deciziei Curții Constituționale nr. 66/2015, în contextul Hot. CJUE din 26.05.2016, pronunțată în cauzele conexate – C-260/14 și C/261/14. Neîncălcarea principiului neretroactivității legii. Principiul proporționalității. Prioritatea dreptului Uniunii

-Decizia Curții Constituționale nr. 66/2015

-CJUE, Hot. din 26.05.2016 – cauzele conexate C-260/14 și C-261/14

-Regulamentele UE nr. 2988/95 și nr. 1083/2006

-OG nr. 79/2003

-OUG nr. 66/2001, art. 6, art. 9

-HG 519/2014

Prin Decizia nr. 66/2015, Curtea Constituțională a constatat că prevederile art. 66 din OUG nr. 66/2011 sunt neconstituţionale, reținând că textul de lege aduce atingere principiului neretroactivităţii, în condițiile în care corecţiile financiare (reduceri procentuale), reprezintă măsuri administrative, fără a avea caracterul unor sancţiuni penale sau contravenţionale,  iar textul art. 66 permite interpretarea per a contrario, în sensul aplicării normelor de drept substanţial din OUG nr. 66/2011 cu privire la nereguli săvârşite în intervalul temporal în care era în vigoare OG nr. 79/2003. Elementul cel mai important de diferenţiere între OUG 79/2003 (sub imperiul căreia s-a săvârșit neregula) și OUG 66/2011 (sub imperiul căreia s-a constatat neregula) este dat de potenţialitatea prejudiciului,  aspect de drept material și cu privire la care nu poate retroactiva OUG 66/2011.

 În egală măsură, având în vedere cuprinsul Hotărârii CJUE din cauzele conexate C-260/14 și C-261/14, aplicabilitatea directă a celor Regulamentelor nr. 2988/95 și nr. 1083/2006 ale UE, precum și obligația instanțelor naționale de a da și prioritate reglementărilor comunitare, se impune concluzia contrară, potrivit căreia definiția neregulii (în sensul în care acțiunea autorității contractante are potențialul de a  prejudicia bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate) exista în dreptul intern, prin prisma celor două Regulamente, la momentul săvârșirii neregulilor, nefiind așadar încălcat principiul neretroactivității legii.

Art. 98 din Regulamentul 1083/2006 (Titlul VII, Capitolul II, Secțiunea I) prevede expres, în aplicarea corecțiilor financiare, că statele membre țin seama de natura și de gravitatea neregularităților și a pierderii financiare care rezultă pentru fonduri. Așadar, aplicarea principiului proporționalității în materia corecțiilor financiare este consacrată prin acte ale Uniunii Europene, existente la momentul săvârșirii neregulii. În schimb, cuantumul concret al reducerilor pe principiul proporționalității, se regăsește în legislația internă în anexa la OUG 66/2011 (înlocuită prin  HG 519/2014), acte ce nu erau în vigoare la momentul săvârșirii neregulilor și cu privire la care se poate constata o aplicare retroactivă a legii, în sensul statuat de Curtea Constituțională.

Prin cererea în contencios administrativ şi fiscal înregistrată pe rolul Curţii de apel Târgu Mureş la data de 21 iulie 2015, reclamantul Municipiul Odorheiu Secuiesc a solicitat ca prin hotărârea ce se va pronunţa în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, să se dispună anularea Deciziei nr. 159/12.06.2015 emisă de instituţia pârâtă, comunicata reclamantului la data de 19.06.215, obligarea pârâtei la plata sumelor considerate neeligibile prin Informarea nr. 3947/18.02.2015, cu obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

În motivele cererii reclamantul Municipiul Odorheiu Secuiesc a invocat faptul că, potrivit invitaţiei secţiunea IV.3.1. a fost indicat modul de obţinere a documentaţiei de atribuire ofertanţii având posibilitatea de a obţine documentaţia completa inclusiv Fişa de date detaliat, pe suport de hârtie. La condiţiile de participare au fost trecute criteriile esenţiale. Formularele şi actele erau trecute în Fişa de date, parte integranta din documentaţia descriptivă. Reclamantul a invocat dispoziţiile art. 40 cap. II alin. 3 din HG nr. 925/2006 potrivit cu care autoritatea contractantă avea dreptul de a stabili un preţ pentru obţinerea documentaţiei de atribuire, cu condiţia ca acest preţ să nu depăşească costul multiplicării documentaţiei. Preţul documentaţiei a fost stabilit pentru 500 lei, conţinând proiectul, caietul de sarcini şi legislaţia actuala multiplicată.

Reclamantul a subliniata faptul că, nu a restricţionat participarea ofertanţilor la procedură, a respectat principiul transparentei reglementat de art. 2 alin. 2 lit. d din OUG nr. 134/2006 iar invitaţia de participare a respectat condiţiile art. 125 din acelaşi act normativ. A susţinut că respectarea prevederilor ordonanţei nu s-a realizat prin raportare la prevederile legale în vigoare în momentul publicării documentaţiei de atribuire şi nu s-a realizat prin raportare la capacitatea de publicare a sistemului din data publicării anunţului.

La stabilirea criteriilor minime de calificare privind situaţia economica şi financiara a ofertantului a avut în vedere valoarea estimata a lucrării (1.778.253,97 lei conform devizului general). Reclamantul a arătat că, Autoritatea Contractantă a considerat suficientă prezentarea unei singure lucrări construcţii şi a unui contract similar în instalaţii în construcţii, în valoare minima de 350.00 lei pentru construcţii, respectiv 90.000 lei pentru instalaţii. Ca riscul neîndeplinirii contractului din cauza lipsei capacităţii financiare a contractantului să fie redus a fost solicitat îndeplinirea din partea ofertanţilor să aibă cifra medie de afaceri pe ultimii 3 ani la valoarea minimă de 3.500.000 RON. Reclamantul nu a considerat cu această cerinţă minimă a condus la restricţionarea participării la procedura de atribuire, având în vedere Notificarea ANRMAP nr.85 din 22 iunie 2012, secţ. III.2.2) III potrivit cu care „ valoarea solicitată a cifrei de afaceri nu poate fi mai mare decât valoarea estimată a procedurii x 2". Reclamantul  ca nu a depăşit aceasta valoare.

In opinia reclamantului, autoritatea contractantă a respectat dispoziţiile art. 179 din OUG nr. 34/2006 privind criteriul proporţionalităţii atunci când a stabilit criteriile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime solicitate, luând în considerare exigenţele specifice impuse de natura şi complexitatea contractului care a atribuit, raportat la prevederile legale în vigoare la data publicării documentaţiei de atribuire. Reclamantul a precizat ca articolul a fost modificat prin Legea nr. 279/2011.

În privinţa ajustării preţului contractului, reclamantul a considerat că actul atacat nu este fondat pentru următoarele considerente: în Fişa de Date a Achiziţiei la secţiunea VIII. 1 se specifică că preţul contractului nu se ajustează.

 Art. 20 din contractul de execuţie lucrări 1205/04.08.2008 prevede că "pentru lucrările executate, plăţile datorate de achizitor executantului sunt cele declarate de oferta financiară anexa la contract" şi preţul contractului se actualizează utilizând formula de ajustare convenită după 1 an de la semnarea contractului, dacă este cazul (se precizează formula de ajustare).

La obiectivele de investiţii în curs de realizare suma restantă se actualizează pe baza indicilor preţurilor de consum lunari (total), comunicaţi de Institutul Naţional de Statistică, conform Normei metodologice din 8 iulie 2005, aprobat de Ordinul nr.980/2005, privind criteriile de evaluare şi selecţie a obiectivelor de investiţii publice. Reclamantul a invocat art. 97 alin (4) lit. b) din HG 925/2006. Conform legislaţiei şi circumstanţelor din 2009, valoarea contractului a fost actualizată pe baza indicilor preţurilor de consum lunari (total), comunicaţi de Institutul Naţional de Statistică, în măsura strict necesară pentru acoperirea creşterii costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractului. Pentru aceste considerente nu se poate reţine încălcarea legii de către autoritatea contractantă. Verificarea a fost realizata prin raportare la prevederile legale aliate în vigoare, după modificarea art. 97 prin Hotărârea nr. 834/2009 şi nu la momentul publicării invitaţiei de participare (09.07.2008).

Reclamantul a subliniat faptul că, cele trei acte adiţionale au asigurat numai continuitatea contractului. Valoarea neexecutată a contractului, adică suma de 1.289.604,69 lei a rămas neschimbată iar după aplicarea coeficienţilor, s-a ajuns la valoarea rezultanta de executat de 1.658.173,71 lei. în perioada de valabilitate a actului adiţional nr.1370/04.08.2011 au fost executate lucrări în anul 2012 în valoarea de 68.476,06 lei fără TVA de 24%, fiind realizaţi din lipsă de fonduri doar 12,02%) din lucrare.

Actul Adiţional nr. 1420/04.08.2012 a modificat durata de execuţie a contractului până la 03.08.2013 iar Actul Adiţional nr. 1097/2013, modifică art. 6.1, durata de execuţie a contractului până la recepţia finală a lucrării.

Conform Fişei financiare a obiectivului (Anexa nr.5) sunt detailate aplicarea coeficientului INS strict la rest de executat, actualizarea fiind făcută până la data de 31.12.2013.

Nefiind specificată formula de ajustare, autoritatea contractantă a folosit ca baza legală Ordinul (MLAPT) nr. 34 din 1998, art. 10.3 potrivit cu care" Situaţiile de plată pentru lucrările de construcţii-montaj real executate, întocmite conform prevederilor art. 10.2 din prezentele norme metodologice, se actualizează prin aplicarea la valoarea totală a acestora a unui coeficient de actualizare calculat prin înmulţirea succesivă a indicelui preţurilor de consum total, comunicat lunar de Comisia Naţională pentru Statistică în revista "Buletinul statistic de preţuri", şi se determină pe intervalul cuprins între luna de referinţă a întocmirii ofertei şi luna în care s-au actualizat lucrările." Textul se corelează cu art. 97 alin. 3 din HG 925/2006, realizată prin raportare la prevederile legale aflate în vigoare la momentul publicării documentaţiei de atribuire (anul 2008). Articolul 97 a fost modificat prin Hotărârea Guvernului nr. 834/2009.

Luând în considerare textele legale indicate, raportate la prevederile legale aflate în vigoare la momentul întocmirii actelor, şi din cauza nealocării sumelor de bani necesare la timp din bugetul de stat, după un an de la semnarea contractului, preţul contractului a fost actualizat prin acte adiţionale.

În drept reclamantul şi-a întemeiat acţiunea pe prevederile art. 194 şi art. 453 alin. 3 Cod de procedura civila, Legea nr. 554/2004, OUG nr. 66/2011, art. 40 cap. II alin. 3 HG nr. 925/2006, Legea nr. 279/2011, HG nr. 834/2009, Ordinul nr. 509/2011, art. 184 alin. 2 din OUG nr. 134/2006, Ordinul nr. 980/2005, art. 97 alin. 3 şi 4 lit. b din HG nr. 925/2006, Legea nr. 273/2006, Hot. nr. 28/2008, HG nr. 834/2009.

La data de 16.10.2015 reclamanta a formulat o modificare de acțiune  solicitând obligarea pârâtului la plata sumelor reținute cu titlu de corecție în cuantum de 25% prin Informarea nr. 3947/18.02.2015, Informarea 27497/17.04.2015 și 39048/2015 precum și anularea Deciziilor pronunțate în soluționarea contestațiilor administrative.

La data de 21 august 2015 pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a depus la dosar întâmpinare, solicitând respingerea ca nefondată a cererii de chemare în judecată şi menţinerea ca temeinică şi legală a Deciziei MDRAP nr. 159/12.06.2015.

In motivele întâmpinării pârâtul a învederat faptul că,  în cadrul Invitaţiei de participare nu au fost publicate/menţionate toate criteriile de calificare din Fişa de Date a Achiziţiei, documentaţia de atribuire putea fi obţinută de la sediul reclamantei, contra cost.

Pârâtul a arătat că UAT Municipiul Odorheiu Secuiesc a restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de execuţie lucrări, prin impunerea în documentaţia de atribuire a unor criterii de selecţie/atribuire ilegale şi/sau discriminatorii.

In Nota justificativă nr. 1139/03.07.2008 ataşată la dosarul achiziţiei, nu se arată care sunt motivele care stau la baza impunerii cerinţelor minime menţionate în cadrul Fişei de date a achiziţiei respectiv, cifra medie de afaceri pe ultimii 3 ani valoarea minimă impusă în lei şi euro, 3.500.000, 00 Ron, realizarea în ultimii 3 ani a unui contract similar în construcţii în valoare minimă de 350.000 RON, echivalent cu 96.848 Euro şi a unui contract similar în instalaţii în construcţii în valoare minimă de 90.000 RON, echivalent cu 24.903 Euro, precum şi cerinţele privind subcontractarea respectiv personalul tehnic de specialitate menţionate mai sus, acestea nefiind precizate în cadrul notei justificative.

Pârâtul a subliniat faptul că, deşi la secţiunea VIII. 1 din Fişa de date a achiziţiei se specifică în mod clar şi fără echivoc faptul că preţul contractului nu se ajustează, ministerul a constatat nerespectarea acestei cerinţe.

Prin această formulare UAT Municipiul Odorheiu Secuiesc, în calitate de autoritate contractantă, a impus potenţialilor ofertanţi o condiţionare privind participarea la procedura de atribuire a contractului, aceştia fiind informaţi din start de faptul că preţul contractului nu se ajustează.

Urmare a derulării contractului de lucrări din cadrul contractului de finanţare şi a verificării efectuate de instituţia pârâtă, s-a constatat faptul că între autoritatea contractantă şi executantul lucrării s-au încheiat acte adiţionale care conţin referiri la ajustarea preţului în baza Legii nr.273/2006 şi a Hotărârii nr,28/2008 Anexa 4, ambele acte legislative în vigoare la data derulării procedurii de atribuire a contractului.

Pârâtul a susţinut că, în sarcina UAT Municipiul Odorheiu Secuiesc s-a reţinut faptul că a impus potenţialilor ofertanţi solicitarea conform căreia preţul contractului nu se ajustează, o solicitare cu caracter restrictiv în ceea ce priveşte participarea potenţialilor ofertanţi la procedura de atribuire a contractului.

Pârâtul a invocat prevederile art.97 din HG nr.925/2006, susţinând că ar fi fost aplicabile doar în situaţia în care autoritatea contractantă nu ar fi impus prin cerinţele formulate condiţia conform căreia preţul contractului nu se ajustează, condiţie care influenţează în sens restrictiv participarea la procedura de atribuire a contractului a potenţialilor ofertanţi.

A mai arătat pârâtul faptul că art.20 din contractul de lucrări nr.1205/04.08.2008 stipulează următoarele: "pentru lucrările efectuate, plăţile datorate de achizitor executantului sunt cele declarate în oferta financiară anexa la contract" şi "preţul se actualizează utilizând formula de ajustare convenită după un an de la semnarea contractului, dacă este cazul (se precizează formula de ajustare)."

Raportat la cele de mai sus, instituţia pârâtă a constatat nerespectarea cerinţei prevăzute In Fişa de date a achiziţiei referitoare la ajustarea preţului, cât şi lipsa precizării privind formula prin care se va ajusta preţul contractului. In consecinţă, această modificare referitoare la ajustarea preţului contractului, survenită între evaluarea ofertelor şi încheierea contractului, reprezintă o modificare a clauzelor contractuale în favoarea executantului.

Analizând actele şi lucrările dosarului, instanţa a reţinut următoarea situaţie de fapt:

La data de 09.07.2008, reclamanta, în calitate de autoritate contractantă a publicat invitația de participare la procedura de atribuire a lucrărilor de reabilitare la Școala generală Bethlen Gabor.

La data de 04.08.2008 s-a încheiat contractul nr. 1205 între reclamantă și SC T. SRL (ofertant câștigător conform anunțului de atribuire din 02.09.2008).

 La data de 13.10.2014 reclamanta a încheiat cu pârâta Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, contractul  nr. 4728, având ca obiect acordarea finanțării nerambursabile pentru implementarea proiectului ”reabilitare finisaje la clădirea principală la Școala generală Bethlen Gabor.”

La data de 27.01.2015 a fost întocmită nota de neconformitate 104644 prin care s-a constatat încălcarea de către beneficiar a prevederilor legislației naționale în domeniul achizițiilor publice și s-a dispus aplicarea de reduceri procentuale conform prevederilor HG 519/2014.

Prin Nota de informare din 18.02.2015 reclamanta a fost încunoștințată cu privire la faptul că cererea de rambursare a fost parțial admisă la plată, fiind aplicată, în temeiul art. 6 și 9 din OUG 66/2011, o reducere de 25% din valoarea  contractului încheiat cu SC T. SRL.

În raport de datele anterior indicate, instanța constată că procedura de achiziție dar și încheierea contractului cu SC T. SRL, au avut loc anterior intrării în vigoare a OUG 66/2011  iar controlul și actele de constatare și sancționare au fost întocmite în baza acestui din urmă act normativ. În acest context se impune a fi avută în vedere Decizia nr. 66/2015 prin care Curtea Constituțională a constatat că prevederile art. 66 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 sunt neconstituţionale. În considerente s-a reținut că, textul de lege criticat aduce atingere principiului neretroactivităţii,în condițiile în care corecţiile financiare, constând în speţă în reduceri procentuale, reprezintă măsuri administrative, fără a avea caracterul unor sancţiuni penale sau contravenţionale,  iar textul art. 66 permite interpretarea per a contrario în sensul aplicării normelor de drept substanţial din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 cu privire la nereguli săvârşite în intervalul temporal în care era în vigoare Ordonanţa Guvernului nr. 79/2003.

Urmare a admiterii excepţiei de neconstituţionalitate, Curtea a stabilit: calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii potrivit principiului tempus regit actum, aşadar fără a se putea combina dispoziţiile de drept substanţial din Ordonanţa Guvernului nr. 79/2003 cu cele ale Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

În raport de Decizia anterior indicată, s-a constatat că în fapt neregulile constatate de pârâtă au fost săvârșite în procedura de achiziție respectiv în etapa încheierii contractului cu SC T. SRL, astfel încât prin calificarea neregulilor în raport de prevederile OUG 66/2011 respectiv prin aplicarea sancțiunilor prevăzute de HG 519/2014, a fost încălcat principiul neretroactivității legii, consacrat de Constituție.

Deciziile Curții Constituționale sunt, de la momentul publicării acestora în Monitorul Oficial, general obligatorii pentru instanțele de judecată. În egală măsură, trebuie să avem în vedere faptul că, principiul supremației dreptului comunitar (cauza Simmenthal SA) impune instanțelor naționale să aplice în cadrul competențelor ce le revin dispozițiile de drept comunitar și să asigure efectul direct al acestora  înlăturând chiar din oficiu aplicarea oricărei dispoziții contrare naționale indiferent de o intervenție legislativă sau de existența unui procedeu constituțional.

În acest context, în vederea unei juste soluționări a cauzei, trebuia avută în vedere Hotărârea CJUE din 26.05.2016, în cauzele conexate 260/261.

Pe de o parte, în ceea ce privește noțiunea de ”neregulă” prin prisma Regulamentelor nr. 2988/95 și nr. 1083/2006 (acte cu aplicabilitate directă în dreptul național), Curtea a dat o interpretare ce ține seama nu numai de formularea textelor, ci și de contextul  și de obiectivele urmărite de reglementarea din care face parte această dispoziție, concluzionând în sensul că nerespectarea dispozițiilor naționale de către o autoritate contractantă constituie, o „abatere” , respectiv o „neregularitate, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

Curtea Constituțională a reținut că elementul cel mai important de diferenţiere între OUG 79/2003 (sub imperiul căruia s-a săvârșit neregula) și OUG 66/2011 (sub imperiul căruia s-a constatat neregula) este dat de potenţialitatea prejudiciului,  aspect de drept material și cu privire la care nu poate retroactiva OUG 66/2011.

 În egală măsură, având în vedere cuprinsul Hotărârii 260/14 dar și aplicabilitatea directă a celor două regulamente ale UE precum și obligația instanțelor naționale de a da eficiență și prioritate reglementărilor comunitare (consacrată inclusiv la nivel constituțional) impune concluzia contrară, în sensul că definiția neregulii ( în sensul în care acțiunea autorității contractante are potențialul de a  prejudicia bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate) exista în dreptul intern, prin prisma Regulamentelor nr. 2988/95 și nr. 1083/2006 la momentul săvârșirii neregulilor, nefiind așadar încălcat principiul neretroactivității legii.

În ceea ce privește sancțiunile aplicate, trebuie menționat faptul că, în decizia 66/2015, Curtea Constituțională a reținut prin raportare la legislația internă, ca element de diferențiere între OUG 79/2003 și OUG 66/2011 modul de reglementare a corecţiilor/reducerilor financiare. Astfel, art. 6 alin. (1), coroborat cu art. 17 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011, reglementează obligaţia autorităţilor cu competenţe în gestionarea fondurilor europene de a exclude integral sau parţial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate, cu aplicarea principiului proporţionalităţii, ţinându-se seama de natura şi de gravitatea neregulii constatate, precum şi de amploarea şi de implicaţiile financiare ale acesteia. Or, în conţinutul normativ al Ordonanţei Guvernului nr. 79/2003 reglementarea principiului proporţionalităţii nu se regăseşte, astfel încât corecţiile/reducerile se puteau face cu privire la întreaga sumă solicitată la rambursare. Așadar,  dispoziţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 sunt  mai favorabile decât cele ale Ordonanţei Guvernului nr. 79/2003.

În egală măsură trebuie să avem în vedere faptul că, Titlul VII, Capitolul II, Secțiunea I, art. 98 din Regulamentul 1083/2006 prevede expres  că statele membre, în aplicarea de corecții financiare, țin seama de natura și de gravitatea neregularităților și a pierderii financiare care rezultă pentru fonduri.

Așadar, aplicarea principiului proporționalității în materia corecțiilor financiare este consacrată prin acte ale Uniunii Europene, existente la momentul săvârșirii neregulii. În schimb, cuantumul concret al reducerilor pe principiul proporționalității, se regăsește în legislația internă în anexa la OUG 66/2011 înlocuită prin  HG 519/2014, acte ce nu erau în vigoare la momentul săvârșirii neregulilor și cu privire la care se poate reține o aplicare retroactivă a legii, în sensul statuat de Curtea Constituțională.

S-a reținut totodată, în acest context, că prin Hotărârea pronunțată în cauza 260/14, CJUE a adus unele precizări cu privire la limitele aplicării principiului neretroactivității, sens în care a precizat că ”Principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale.”

Prin aplicarea la litigiul concret dedus judecății, a acestui mod de interpretare a principiului securității juridice și protecției încrederii legitime (corespondent al principiului neretroactivității legii civile ), instanța a reţinut că, fapta reclamantei de a nu fi publicat/menționat  în cadrul Invitației de Participare toate criteriile de calificare din fișa de date a achiziției precum și fapta de a impune cerințe minime de calificare nelegale, restrictive s-au epuizat la momentul săvârșirii, nefiind susceptibile de a produce efecte juridice viitoare pentru a îndeplini condiția aplicării corecțiilor financiare stabilite prin HG 519/2014.

Astfel, deficiențele în ceea ce privește publicarea anunțului de participare la procedură sau impunerea unor condiții care au putut avea ca efect înlăturarea participării unor operatori economici la procedură, si-au produs efectele în etapa premergătoare atribuirii contractului de achiziție publică. Odată finalizată procedura de atribuire prin desemnarea ofertei câștigătoare și încheierea contractului de achiziție, nu se mai pot stabili, în concret efecte viitoare ale neregulilor anterior indicate, mai ales în condițiile în care, prin natura lor, aceste deficiențe sunt considerate nereguli prin prisma faptului că ar putea avea ca efect restricționarea participării în procedură a unor terți. Așadar nu este necesar să se constate, în concret înlăturarea unuia sau a mai multor operatori determinați în procedură, fiind suficient a se constata acest efect indirect, potențial, al conduitei autorității contractante. În egală măsură, în condițiile în care o eventuală restricționare vizează strict participarea terților la procedură, trebuie să admitem că fapta s-a epuizat odată cu finalizarea procedurii, neavând așadar aptitudinea de a produce în continuare efecte, pe parcursul derulării contractului încheiat cu ofertantul câștigător. Cu atât mai puțin se poate aprecia că existența contractului de finanțare (în curs de derulare) conferă efecte viitoare acestei situații juridice, în condițiile în care, contractul de finanțare este încheiat în anul 2014, având  durata și perioada de implementarea expres prevăzute de art. 2 din contract, iar procedura de achiziție s-a desfășurat în anul 2008.

Posibilitatea prejudicierii bugetului Uniunii Europene prin plata unor sume necuvenite, nu reprezintă un efect juridic viitor al abaterii de la legalitate ci chiar un element esențial care, cumulat abaterii de la legalitate, regularitate şi conformitate, definește noțiunea de ”neregulă”, atât în dreptul intern cât și în Regulamentele UE.

Având în vedere considerentele anterioare, instanța a constatat că, s-a încălcat principiul neretroactivității legii (în sensul Deciziei 66/2015), prin aplicarea de sancțiuni administrative în temeiul OUG 66/2011 pentru nereguli săvârșite și epuizate sub imperiul OUG 79/2003 respectiv pentru fapta reclamantei de a nu fi publicat/menționat  în cadrul Invitației de Participare toate criteriile de calificare din fișa de date a achiziției precum și fapta de a impune cerințe minime de calificare nelegale, restrictive, în condițiile în care nu pot fi identificate, în concret, efecte juridice viitoare ale situației create prin săvârșirea acelor nereguli.

În ceea ce privește cea de a treia abatere consemnată la punctul 3 din  nota de neconformitate, instanța a reţinut că, deși în fișa de date a achiziției se specifică expres că prețul contractului nu se ajustează, în Art. 20 din contractul de execuţie lucrări 1205/04.08.2008 se prevede că "pentru lucrările executate, plăţile datorate de achizitor executantului sunt cele declarate de oferta financiară anexa la contract" şi preţul contractului se actualizează utilizând formula de ajustare convenită după 1 an de la semnarea contractului, dacă este cazul”.

Reclamanta nu a justificat prin nimic această modificare esențială față de fișa de date a achiziției, fiind așadar încălcate prevederile art. 97 alineat 5 din HG 925/2006 conform cărora, ”Modul de ajustare a preţului contractului de achiziţie publică nu trebuie să conducă în niciun caz la alterarea rezultatului procedurii de atribuire, prin anularea sau diminuarea avantajului competitiv pe baza căruia contractantul respectiv a fost declarat câştigător în urma finalizării respectivei proceduri.” dar și ale alineatului 3 ale aceluiași articol care impun menționarea în documentația de atribuire a posibilității de ajustare a prețului.

Deși se prevalează de prevederile art. 20 din contract pentru a justifica încheierea actelor adiționale, reclamanta ignoră faptul că acesta nu prevede formula de ajustarea a prețului deși art. 97 alineat 3 din HG 925/2006 prevede expres  că ”Modul concret de ajustare a preţului contractului de achiziţie publică trebuie să fie stabilit, pe cât posibil, înainte de iniţierea procedurii care va fi aplicată pentru atribuirea contractului de achiziţie publică. Autoritatea contractantă va preciza, atât în documentaţia de atribuire, cât şi în contractul care urmează să fie încheiat, informaţii/clauze speciale în acest sens. Lipsa respectivelor informaţii/clauze determină inaplicabilitatea prevederilor referitoare la posibilitatea de ajustare a preţului contractului de achiziţie publică.”

Nu pot fi reținute susținerile reclamantei privind faptul că autoritatea contractantă  nu a indicat în documentația de atribuire și  în contract  clauze speciale în acest sens  întrucât era în imposibilitate de a previziona modalitatea de asigurare a fondurilor bugetare. Nealocarea fondurilor bugetare nu poate fi în nici un caz apreciată ca o împrejurare ce nu a putut fi prevăzută la data încheierii contractului în sensul art. 97 din HG 925/2006.

Instanța a apreciat că, referirea generică la posibilitatea ajustării contractului (mențiune inexistentă în fișa de date a achiziției), fără indicarea în concret a formulei de calcul reprezintă o încălcare a dispozițiilor HG 925/2006 și totodată o neregulă ce intră sub incidența prevederilor  OUG 66/2011.

În ceea ce privește efectele acestei nereguli, instanța a constatat că pe parcursul derulării contractului de achiziție au fost încheiate 6 acte adiționale prin care s-a actualizat prețul contractului în raport de valoarea neexecutată. Spre deosebire de cazul celorlalte două abateri constatate de autoritatea de management, încălcarea de către reclamantă a prevederilor art. 97 din HG 925/2006 a produs efecte juridice viitoare determinând încheierea de acte adiționale și modificări/actualizări ale prețului inclusiv ulterior intrării în vigoare a OUG 66/2011. Din această perspectivă, instanța a reţinut că abaterea de la legalitate, deși săvârșită sub imperiul Ordonanţei Guvernului nr. 79/2003, a avut efecte viitoare, supuse OUG 66/2011 și în aplicarea Hotărârii CJUE în cauza 260/14, constată că prin sancționarea acestei nereguli nu s-a încălcat principiul neretroactivității legii.

 Pe cale de consecință, în mod corect prin nota de neconformitate, raportat la dispozițiile HG 519/2014 s-a dispus aplicarea unei corecții de 25% din valoarea contractului la care s-a adăugat valoarea suplimentară a contractului în raport de actele adiționale.

În ceea ce privește modificarea de acțiune a reclamantei, aceasta vizează soluțiile date contestațiilor administrative împotriva Notelor de Informare nr. 3947/18.02.2015, 27497/17.04.2015 și 39048/2015.

Trebuie menționat faptul că, prin Informările anterior indicate, autoritatea de management a adus la cunoștința reclamantei aplicarea de reduceri procentuale în etapa verificării cererilor de rambursare (ca și în situația  informării pe cererea de plată nr. 1), fiind indicate prevederile art. 6 și 9 din OUG 66/2011.

Trebuia menționat faptul că, art. 9 alin 1 din OUG 66/2011 prevedea că ”pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare, identificate de autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plăţii, nu se aplică procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21.”

Așadar, în cauză, existând un control anterior (finalizat prin nota de neconformitate 104644/2015), în procedura verificării cererilor de rambursare au fost aplicate, în temeiul art. 6 din OUG 66/2011, reduceri procentuale, fiind practic valorificate astfel concluziile controlului anterior.

Deși OUG 66/2011  prevede expres care este actul administrativ – titlul de creanță ce poate fi atacat doar prin raportare la prevederile art. 21- așadar când emiterea notei de constatare este ulterioară activității de verificare/ constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare/corecţiilor financiare, în cazul în care reducerea este aplicată în cadrul procesului de verificare a cererilor de rambursare, dispozițiile art. 27 și 28 din OUG 66/2011 duc la concluzia că, nota de informare ce se întocmește în acest context reprezintă act administrativ ce poate  fi atacat de beneficiar ( este practic actul prin care, beneficiarul a fost încunoștințat atât cu privire la faptul că i s-a admis doar parțial cererea de rambursare cât și cu privire la faptul că i s-a aplicat sancțiunea specifică – corecția financiară și motivele pentru care aceasta a fost aplicată).

Din această perspectivă instanța a achiesat la concluziile reclamantei în sensul că fiecare notă de informare putea fi atacată separat și succesiv, nefiind aplicabil principiul autorității de lucru judecat. În egală măsură, instanța a constatat că în mod corect, dată fiind procedura concretă de aplicarea a corecțiilor financiare au fost valorificate constatările din nota de neconformitate (astfel cum acestea au fost analizate anterior de instanță) aspect care însă nu echivalează cu respingerea contestației pe autoritate de lucru judecat, nefiind îndeplinită în cauză condiția identității de obiect a celor 4 contestații. În condițiile în care, se constată corect aplicată reducerea de 25% din valoarea contractului conform celor 3 Note de Informare atacate prin precizarea de acțiunea, instanța a apreciat că nu se impune anularea Deciziilor de soluționare a contestațiilor administrative împotriva acestor acte, soluția de respingere urmând a fi menținută pentru considerentele anterioare.

Pe cale de consecință, acțiunea dedusă judecății a fost admisă în parte, respectiv în ceea ce privește pct. I și II din capitolul ”Soluționarea contestației”, prin care s-a respins contestația administrativă ce vizează pct. 1 și pct. 2 al notei de neconformitate nr. 104644/27.01.2015 (fapta de a nu fi publicat/menționat  în cadrul Invitației de Participare toate criteriile de calificare din fișa de date a achiziției și fapta de a impune cerințe minime de calificare nelegale, restrictive.)

Nefiind probată de către reclamantă suportarea unor cheltuieli de judecată în cadrul prezentului litigiu, acestea nu se impun a fi acordate.

Domenii speta

Spete similare