Achiziţii publice. Cerere de intervenţie accesorie. Calificarea cererii. Caracter neavenit.

Rezumat:

Este tardiva critica formulata de petent pentru prima data cu ocazia dezbaterilor, conform careia, în mod greşit  CNSC a calificat cererea sa de intervenţie ca fiind cerere de intervenţie accesorie, in conditiile in care, prin plangere, aceasta critică în esenţă soluţia de fond dată de Consiliu asupra contestaţiei şi asupra cererii de intervenţie a sa, şi nu modalitatea de calificare a acesteia din urmă.

Or, cât timp prin intermediul plângerii petenta nu a înţeles să critice explicit şi modalitatea de calificare a cererii, faţă de care Consiliul a efectuat o analiză anterior soluţionării ei, Curtea constată că aceste motive sunt formulate cu depăşirea termenului prevăzut de lege, urmând a fi respinse ca tardive.

Plângerea formulată exclusiv de către intervenientul accesoriu se socoteşte neavenită dacă partea pentru care a intervenit, nu a făcut ea însăşi plângere, precum situaţia din prezenta cauză în care autoritatea contractantă nu a formulat o atare plângere.

Hotărârea:

Prin contestaţia nr. 999 din 30.06.2017, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 26425 din 03.07/2017 depusă de D. privind procedura simplificată pentru atribuirea contractului de servicii de pază, cod CPV 79713000-5, organizată de C. în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat anularea actului de respingere a ofertei sale şi obligarea autorităţii la reevaluarea corectă a acesteia.

La data de 10.07.2017, A. a înaintat Consiliului cererea de intervenţie voluntară nr. 13951 din 07.07.2017 prin care a solicitat respingerea contestaţiei formulate de D. ca neîntemeiată, menţinerea actelor emise de autoritate şi continuarea procedurii, cu obligarea contestatoarei la plata cheltuielilor – onorariu avocat – ocazionate de formularea cererii de intervenţie.

Prin Decizia nr. 1974/C8/2257 din 02.08.2017 Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a admis contestaţia lui D. nr. 999 din 30.06.2017, a anulat raportul procedurii nr. 4935 din 23.06.2017, precum şi adresa autorităţii contractante de comunicare către contestatoare a măsurii respingerii ofertei sale, a obligat autoritatea la clarificarea şi reevaluarea acestei ofertei şi la emiterea unui nou raport de evaluare, cu respectarea întocmai a celor cosemnate, a documentaţiei de atribuire şi a legislaţiei aplicabile privind achiziţiile publice, în termen de cel mult cincisprezece zile de la data primirii deciziei, după reevaluarea ofertei şi aprobarea noului raport, autoritatea va comunica societăţii rezultatul reevaluării potrivit legislaţiei achiziţiilor publice, a încuviinţat, în principiu, şi a respins, ca nefondată, cererea de intervenţie voluntară accesorie nr. 13951 din 07.07.2017 depusă de D., inclusiv în ceea ce priveşte capătul de cerere de obligare a contestatoarei la plata către intervenientă a onorariului avocaţial.

Împotriva acestei decizii a formulat plângere petenta D., înregistrată pe rolul Curţii de Apel Suceava sub nr. 573/39/2017 la data de 17 august 2017.

Prin plângerea sa, petenta D. a solicitat ca prin hotărârea ce se va pronunţa, în contradictoriu cu intimaţii C. și D., modificarea Deciziei CNSC nr. 1974/C8/2257/02.08.2017 în sensul respingerii contestaţiei formulate de D. ca fiind pe de o parte, tardivă, iar pe de altă parte, ca netemeinică şi nefondată, menţinerea tuturor actelor emise de Autoritatea contractantă cu ocazia evaluării ofertelor în special al raportului procedurii nr. 4935 din 23.06.2017, precum şi a comunicării rezultatului procedurii emise în cadrul acestui raport, continuarea procedurii de atribuire prin semnarea contractului de achiziţie publică cu ofertantul câştigător A. şi obligarea la plata cheltuielilor reprezentând onorariu avocat suportat de petentă în cursul soluţionării cererii de intervenţie de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor.

În motivarea plângerii, petenta a susţinut că, în fapt, la data de 04.07.2017 i s-a adus la cunoştinţă prin adresa nr. 5316 că autoritatea contractantă a suspendat procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică întrucât, s-a înregistrat o contestaţie la CNSC. Prin adresa din 06.07.2017 emisă de petentă, autoritatea contractantă a publicat contestaţia în SEAP, societatea înaintând la data de 07.07.2017 cerere de intervenţie în cadrul dosarului nr. 2257/C8/2017 invocând, în principal, tardivitatea contestaţiei dar şi neconformitatea ofertei contestatorului.

Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a emis o decizie prin care a arătat criticile şi susţinerile petentei, limitându-se la analiza şi reinterpretarea textelor legale, precum şi cerinţelor autorităţii contractante, ajungând la o concluzie contradictorie faţă de sensul avut în vedere de legiuitor prin redactarea textului de lege analizat.

Referitor la tardivitatea introducerii contestaţiei raportat la data comunicării reevaluării ofertei contestatorului şi data comunicării anulării procedurii de licitaţie a susţinut că, deşi formal contestatoarea B. a contestat conţinutul adresei nr. 4942/23.06.2017 reprezentând comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, în fapt, acesta a criticat reevaluarea ofertei sale dispusă de autoritatea contractantă în urma deciziei CNSC 1255/C8/1404 din 29.05.2017 de care contestatorul a luat la cunoştinţa la data de 07.06.2017, data publicării pe SEAP a deciziei de reevaluare şi 12.06.2017 data întocmirii noului raport al procedurii.

La data de 28.04.2017 petenta a formulat contestaţie, contestând în principal admisibilitatea şi conformitatea ofertelor clasate pe primele 2 locuri, E. (locul I) şi D. (locul II). Decizia CNSC nr. 1255/C8/1404 din 29.05.2017, rămasă definitivă prin neatacare, a admis criticile formulate de societate şi a obligat autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor şi emiterea unui nou raport al procedurii cu respectarea celor consemnate în cadrul deciziei.

Ulterior acestei reevaluări impuse de CNSC, autoritatea contractantă a emis raportul procedurii nr. 4525/12.06.2017, postat în SEAP, prin care acesta a decis că se anulează procedura de achiziţie publică de Servicii de pază în conformitate cu art. 212 alin. 1 lit. e din Legea nr. 98/2016. Prin urmare, la data de 12.06.2017, contestatoarea avea cunoştinţa că oferta sa este inadmisibilă, procedura de licitaţie fiind anulată, însă nu a întreprins nici un demers de a contesta anularea procedurii şi, pe cale de consecinţa, admisibilitatea ofertei sale. La data de 19 iunie 2017 petenta a formulat Notificare prealabilă nr. 13849, autoritatea contractantă comunicând răspunsul prin adresa nr. 4877 din 22.06.2017, astfel că nici o legislaţie nu poate repune în termen un ofertant care nu a avut diligenţa de a ataca actele autorităţii contractante considerate nelegale, motiv pentru care contestarea admisibilităţii şi conformităţii la data de 03.06.2017 este tardivă raportat la prevederile art. 6 din Legea nr. 101/2016.

A invocat în apărare disp. art. 6 şi art. 8 din Legea nr. 101/2016 şi susţine că în acest moment nu mai pot fi emise pretenţii sau critici vizavi de admisibilitatea ofertei contestatorului, întrucât ar fi tardive raportat la termenul prevăzut de art. 6 alin. 1 lit. b coroborat cu art. 5 din Legea nr. 101/2016. Prin contestaţia depusă la data de 3 iulie 2017 împotriva unor acte ale autorităţii contractante cunoscute încă de la data de 12.06.2017, contestatorul a acţionat fără diligenţele necesare şi, pe cale de consecinţă, nu a respectat termenul prevăzut de legiuitor, sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca fiind tardivă.

Pe fondul cauzei, petenta a susţinut că ofertantul D. nu a făcut dovada îndeplinirii cerinţelor în cadrul fişei de date Cap. III.2.1.b). D. nu a făcut dovada prezentării certificatului constatator ONRC, precum şi Licenţa de funcţionare eliberată de IGP cât şi aviz favorabil de funcţionare dispecerat de monitorizare. Pe de altă parte, pe site-ul Poliţiei Române la Registre Naţionale se regăseşte Evidenţa Dispeceratelor avizate şi, în această listă, nu se regăseşte ofertantul D. ceea ce înseamnă ca această societate nu este avizată de Poliţia Română adică nu deţine aviz favorabil de funcţionare dispecerat de monitorizare. Având în vedere că D. nu deţine aviz favorabil de funcţionare dispecerat de monitorizare în mod corect oferta acestuia a fost declarată de către autoritatea contractantă neconformă.

Referitor la propunerea tehnică prezentată de ofertantul D. a precizat că în cadrul propunerii tehnice ofertantul D. prezintă Acord/angajament de subcontractare fără număr cu F. Din obiectul contractului rezultă că F. va presta servicii de dispecerat. Din raportul procedurii nu rezultă dacă societatea D. a declarat subcontractant în formularul DUAE societatea F., de asemenea, nu rezultă dacă acesta a prezentat formularul DUAE completat şi semnat, electronic de aceasta în conformitate cu prevederile legale în vigoare. Pe de altă parte conform site-ului Poliţiei Române la Situaţia Dispeceratelor de Monitorizare a Sistemelor de Alarmare Avizate, societatea F. nu este autorizată pentru intervenţia la nivel naţional. Pentru Judeţul Botoşani F. nu este autorizată să presteze servicii.

A invocat în apărare disp. art. 173 alin. 98 din Legea nr. 98/2016, art. 51 alin. 1 şi 2 din Normele Metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică, Normele metodologice din 11 aprilie 2012 de aplicare a Legii nr. 333/2003 - art. 33, art. 91, art. 93 – şi a susţinut că, conform Raportului procedurii SD. nu are asociaţi şi nici subcontractanţi, pe de altă parte activitatea contractului nu poate fi divizată.

Chiar dacă ofertanţii ar fi participat în comun cu o societate în subcontractare sau asociere, care ar fi deţinut acest aviz, activităţile contractului nu pot fi divizate, obiectului contractului fiind numai servicii de pază, de asemenea codul CPV al contractului este: 79713000-5 Servicii de paza (Rev.2) astfel cerinţa nu poate fi îndeplinită decât prin prezentarea avizului favorabil de funcţionare dispecerat de monitorizare deţinute de către ofertantul participant la procedura care va presta efectiv serviciile de pază, aspect neefectuat de D. Având în vedere ca D. nu deţine aviz favorabil de funcţionare dispecerat de monitorizare, în mod corect autoritatea contractantă a declarat inacceptabilă oferta D. dar şi neconformă, întrucât nu au respectat prevederile caietului de sarcini prin care se solicita prezentarea avizului favorabil de funcţionare dispecerat de monitorizare.

Alegaţiile CNSC cum că ar trebui solicitate clarificări, încalcă dispoziţiile art. 290 alin. 2 din Legea nr. 98/2016. În condiţiile în care aceste documente au fost solicitate atât prin fişa de date, cât şi prin caietul de sarcini, solicitarea din nou a aceluiaşi document ar însemna acordarea perpetuă de şanse ofertantului D. de a-şi „completa” oferta întocmită în mod eronat. Această acţiune repetată de a acorda şanse de fiecare dată când D. transmite documente care nu îndeplinesc cerinţele prezentate în fişa de date sau caietul de sarcini, ar determina apariţia unui avantaj evident al ofertantului în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire. Mai mult, solicitarea de clarificări impusă de CNSC nu-şi are finalitatea atât timp cât contestatorul a recunoscut că nu deţine dispecerat de monitorizare zonal pe Botoşani.

Prin urmare, dat fiind condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească o societate pentru a avea dispecerate zonale şi rolul pe care trebuie să îl îndeplinească aceste dispecerate, a cerut respingerea alegaţiilor contestatorului cum că nu ar fi prevăzut în FDA locaţia acestor dispecerate, această afirmaţie arată că autoritatea va plăti un serviciu ce nu va fi prestat, iar pe de altă parte, prezumă că ofertantul cunoaşte locaţia autorităţii pentru a vedea dacă are dispecerat în zona de acces al autorităţii. Totodată, nu se impun clarificările impuse de CNSC, operatorul economic depunând avizul subcontractorului care confirmă că este avizat numai pe judeţul Vaslui. Referitor la solicitarea de clarificări impusă de CNSC, aceasta nu poate să aibă la bază decât prevederile art. 209 alin. 1 din Legea nr. 98/2016, eventuala solicitare de clarificări ar fi încălcat flagrant prevederile art. 209 alin. 2, ar fi produs un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedură.

Pentru motivele arătate a solicitat să se constate temeinicia criticilor petentei cu privire la Decizia CNSC, modificarea în totalitate a acesteia şi, pe cale de consecinţă, să se respingă contestaţia depusă de D., aceasta nefăcând dovada celor afirmate în cadrul acesteia, oferta sa fiind inadmisibilă şi neconformă.

Analizând actele şi lucrările dosarului, Curtea reţine următoarea situaţie de fapt şi de drept :

Prin Decizia nr. 1974/C8/2257 din 02.08.2017 pronunţată de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, a fost admisă contestaţia formulată de D. în contradictoriu cu autoritatea contractantă C., nr. 999 din 30.06.2017, dispunându-se anularea raportul procedurii nr. 4935 din 23.06.2017, obligarea autorităţii la clarificarea şi reevaluarea ofertei şi la emiterea unui nou raport de evaluare, cu respectarea întocmai a celor cosemnate, a documentaţiei de atribuire şi a legislaţiei aplicabile privind achiziţiile publice, în termen de cel mult cincisprezece zile de la data primirii deciziei. De asemenea, s-a dispus încuviinţarea în principiu, şi respingerea ca nefondată a cererii de intervenţie voluntară accesorie nr. 13951 din 07.07.2017 formulată de A.

Împotriva acestei decizii a formulat prezenta plângere, petenta A., criticând, pe de o parte, calificarea cererii ca şi intervenţie accesorie de către Consiliu, iar pe de altă parte, criticând admiterea plângerii ofertantului D. şi respingerea ca nefondată a cererii sale de intervenţie.

Asupra tardivităţii criticilor referitoarea la calificarea de către Consiliu a cererii de intervenţie formulată de petentă, pusă în discuţie de către curte din oficiu, se reţine în primul rând că, potrivit art. 29 din Legea nr. 101/2016 deciziile Consiliului privind soluţionarea contestaţiei pot fi atacate de oricare dintre părţile cauzei, cu plângere la instanţa de judecată competentă, atât pentru motive de nelegalitate cât şi de netemeinicie, în termen de 10 zile de la comunicare.

În cauză, petenta din prezenta cauză susţine că în mod greşit a fost calificată cererea sa de intervenţie de către Consiliu, ca şi cererea de intervenţie accesorie. Această critică însă, petenta o formulează pentru prima dată în cauză la termenul de judecată prezent, astfel direct în faţa instanţei prin susţinerile orale din cadrul dezbaterilor. Nu sunt cuprinse astfel de critici în conţinutul plângerii scrise formulate, aşa cum se poate observa din parcurgerea acesteia, unde petenta critică în esenţă soluţia de fond dată de Consiliu asupra contestaţiei şi asupra cererii de intervenţie a sa, şi nu modalitatea de calificare a acesteia din urmă.

Or, cât timp prin intermediul plângerii petenta nu a înţeles să critice explicit şi modalitatea de calificare a cererii, faţă de care Consiliul a efectuat o analiză anterior soluţionării ei, Curtea constată că atari afirmaţii sunt formulate cu depăşirea termenului prevăzut de lege anterior menţionat, urmând a fi respinse aceste motive ca tardive. Se mai reţine că, faţă de dispoziţiile art. 29 alin. 2 din aceeaşi lege, potrivit cărora în calea de atac a plângerii nu se poate schimba cadrul procesual stabilit în faţă Consiliului, şi nici calitatea părţilor, cauza sau obiectul contestaţiei, în absenţa unor critici pe acest aspect cuprinse în conţinutul plângerii, simpla manifestare de voinţă ulterioară a contestatoarei în sensul schimbării de calificare a cererii sale de intervenţie, nu poate fi primită.

Asupra caracterului neavenit al plângerii formulată de către intervenientul accesoriu A., pusă în discuţie de către curte din oficiu, Curtea reţine în rând că, potrivit art. 17 alin. 3 din Legea nr. 101/2016, până la soluţionarea contestaţiei de către Consiliu, operatorii economici interesaţi să participe la procedura de atribuire, respectiv, după caz, operatorii economici participanţi la procedura de atribuire, pot formula cerere de intervenţie voluntară în litigiu, potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă.

 În ce priveşte plângerea împotriva soluţiei pronunţate de Consiliu asupra contestaţiei, potrivit art. 29 alin. 1 din Legea nr. 101/2016, soluţia Consiliului poate fi atacată de oricare dintre părţile cauzei.

 Se mai reţine în acelaşi context că procedura administrativ jurisdicţională desfăşurată în faţa Consiliului în cadrul contestaţiei, reprezintă un prim grad de jurisdicţie pe care contestatorii l-au exercitat în baza art. 21 alin. 4 din Constituţie, în baza dreptului lor de opţiune alegând să formuleze contestaţie în faţa Consiliului deşi aveau posibilitatea de a formula contestaţie pe cale judiciară, şi că al doilea grad de jurisdicţie se desfăşoară, indiferent de opţiunea contestatarilor, în faţa instanţei de judecată. Raportat astfel la caracterul plângerii, de cale de atac faţă de soluţia Consiliului asupra contestaţiei, rezultă că aceasta este o etapă a fazei judecăţii, împrejurare în care, poate fi exercitată numai de cei care au avut calitate de parte în etapa administrativ jurisdicţională în cadrul contestaţiei.

 Prin prisma celor mai sus arătate, este astfel, pertinent a afirma că soluţia Consiliului asupra contestaţiei poate fi atacată şi de către intervenient, acesta fiind subsumat, potrivit dispoziţiilor legale, noţiunii de parte în procesul civil. În ce priveşte însă situaţia intervenientului accesoriu, de asemenea inclus în noţiunea de parte, abilitarea acestuia de a formula acte procesuale în procesul civil nu este însă una deplină, ci este una limitată şi circumscrisă atitudinii procesuale a părţii în favoarea căreia intervine, în speţă autoritatea contractantă.

 Astfel, este de observat că în ce priveşte reglementarea participării intervenienţilor în procedura plângerii în faţa instanţei, Legea nr. 101/2016 nu cuprinde prevederi speciale, derogatorii de la dreptul comun, ci, dimpotrivă, face trimiteri pentru aplicarea întocmai a acestuia: potrivit art. 17 alin. 3 din lege, anterior citat, formularea cererii de intervenţie voluntară se face potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, iar, pe de altă parte, potrivit art. 68 din lege, dispoziţiile prezentei legi se completează cu prevederile Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, ale Legii nr. 134/2010, şi cu cele ale Legii nr. 287/2009.

 Nu se poate reţine în acest context, o interpretare extensivă a sferei persoanelor ce pot ataca în instanţă deciziile Consiliului, care să permită oricărei părţi a uza de calea contestaţiei, cât timp acest drept are a fi considerat ca având a fi exercitat în cadrul instituit de prevederile Codului de procedură civilă ce completează legea specială.

 Or, potrivit art. 67 alin. 4 Cod procedură civilă calea de atac exercitată de intervenientul accesoriu se socoteşte neavenită dacă partea pentru care a intervenit nu a exercitat calea de atac, a renunţat la calea de atac exercitată ori aceasta a fost anulată, perimată sau respinsă fără a fi cercetată în fond. Sancţiunea este firească, de vreme ce, potrivit art. 61 alin. 3 Cod procedură civilă, intervenientul accesoriu sprijină numai apărarea uneia dintre părţi iar potrivit art. 67 alin. 3 intervenientul accesoriu poate să săvârşească numai actele de procedură care nu contravin interesului părţii în favoarea căreia a intervenit.

 De altfel, însăşi interpretarea istorico – teleologică a normei legale cuprinsă în art. 29 alin. 1 permite o astfel de concluzie, în condiţiile în care textul legal în forma actuală, cuprinde revenirea de la sintagma orice persoană vătămată, folosită anterior, la aceea de oricare din părţile cauzei, aspect care, conjugat cu trimiterea la dispoziţiile procedural - civile, vădeşte intenţia legiuitorului de a restrânge sfera persoanelor ce au deschisă calea la contestaţie la părţile ce sunt astfel abilitate prin prisma Codului de procedură civilă.

Prin urmare, în situaţia când poziţia intervenientului a fost exclusiv de a apăra dreptul uneia din părţile contestaţiei în interesul căreia a intervenit şi a avut o poziţie procesuală subordonată acesteia – astfel cum s-a arătat anterior că este situaţia din prezenta cauză pentru intervenţia formulată de petenta A. în cadrul contestaţiei, plângerea formulată exclusiv de către intervenientul accesoriu se socoteşte neavenită dacă partea pentru care a intervenit, nu a făcut ea însăşi plângere, precum situaţia din prezenta cauză în care autoritatea contractantă nu a formulat o atare plângere.

Pentru aceste motive, Curtea urmează să respingă ca tardive criticile privind calificarea de către Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor Bucureşti a cererii de intervenţie formulată de petenta A., şi să respingă ca neavenită plângerea formulată de aceasta împotriva Deciziei nr. 1974/C8/2257/02.08.2017 pronunţată de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor Bucureşti.

Domenii speta

Spete similare