Procedura de insolvenţă. Deschiderea procedurii generale. Cererea debitorului formulată în lipsa unei hotărâri a asociaţilor.

Domeniu: Faliment

Procedura de insolvenţă. Deschiderea procedurii generale. Cererea debitorului formulată în lipsa unei hotărâri a asociaţilor.

Spre deosebire de procedura simplificată, în cazul procedurii generale, legiuitorul nu condiționează formularea cererii de existența unui acord al asociaților materializat într-o hotărâre a acestora, fiind suficientă semnătura administratorului statutar.

Textul de lege reprodus mai sus este clar în această privință și în acord cu obligația prevăzută la art. 66 alin. 1, pe care o are debitorul, prin organele de conducere, de a solicita intrarea în insolvență în caz de incapacitate de plată, precum și cu reglementarea răspunderii patrimoniale a membrilor acestor organe.

Totodată, decizia de intrare în insolvență nu constituie nici atributul administratorului statutar și nici al adunării generale, ci doar al judecătorului sindic, astfel că susținerile apelantului în ce privește importanța acestei decizii cu privire la societate sunt lipsite de fundament.

(CURTEA DE APEL BUCUREŞTI SECŢIA A VI-A CIVILĂ

DECIZIA CIVILĂ NR. 839A din 03.05.2017)

Prin încheierea pronunţată la data de 27.01.2016 în dosarul nr. 2322/3/2017, Tribunalul Bucureşti – Secţia a VII-a Civilă a admis cererea debitoarei B SRL, prin administrator statutar, în sensul că, în temeiul art. 71 alin. 1 din Legea nr. 85/2014, a deschis  procedura generala împotriva debitorului. În temeiul art. 45 alin. (1) lit. d teza a patra din Legea nr. 85/2014, a desemnat administrator judiciar provizoriu pe L L R  SPRL care va îndeplini atribuţiile prevăzute de art. 58 raportat la art. 87 alin. 1 lit. a din Legea nr. 85/2014, cu o remuneraţie de 3100  lei din averea debitorului, stabilind, totodată măsurile ce trebuie luate de acesta și termenele pentru îndeplinirea actelor procedurii.

În considerentele hotărârii, instanţa a reţinut că debitorul este în stare de insolvenţă iminentă, cererea este însoţită de actele prevăzute de art. 67 din Legea nr. 85/2014, iar într-un interval de 5 ani anterior formulării cererii introductive, debitorul nu a mai fost supus procedurii insolvenţei, astfel încât cererea este întemeiată.

Conform art. 45 lit. d)  din Legea nr. 85/2014, în cazul în care atât debitorul, cât şi creditorul au solicitat desemnarea câte unui administrator judiciar/lichidator judiciar va avea prevalenţă cererea creditorului. Dacă creditorii solicită a fi desemnaţi administratori judiciari / lichidatori judiciari diferiţi, judecătorul-sindic va desemna motivat pe unul dintre cei propuşi de aceştia. Desemnarea se va face pentru administrarea procedurii până la confirmarea acestuia în condiţiile legii.

În consecință, trebuie desemnat, în calitate de administratorul judiciar, T I IPURL care va îndeplini atribuţiile prevăzute de art. 58 din Legea nr. 85/2014, cu o remuneraţie de 2.000 lei din averea debitorului.

Împotriva acestei încheieri a declarat apel H.D., în calitate de asociat al debitoarei, cu o cotă de 50 % din capitalul social al acesteia, care a solicitat desfiinţarea acesteia si respingerea cererii de deschidere a procedurii insolvenţei.

În motivarea apelului, apelantul a susținut următoarele :

Legitimare procesuala

Apelantul justifică calitatea procesuală activă în apel prin calitatea de asociat cu o cota de 50% din capitalul social al debitoarei B SRL.

Întrucât cererea debitorului de deschidere a procedurii insolvenţei are caracter necontencios, sunt aplicabile dispoziţiile art. 534 alin. 4 C.proc.civ., care permit oricărei persoane interesate să formuleze apel împotriva încheierii prin care a fost soluţionată o cerere cu caracter necontencios, chiar dacă acea persoană nu a fost citată la dezlegarea cererii.

Cererea introductivă având ca obiect deschiderea procedurii insolventei B SRL nu respecta condiţiile legale.

Procedura colectivă, atât în forma sa generală, cât şi în forma sa simplificată, poate fi declanşată pe baza unei cereri adresate tribunalului fie de către debitorul însuşi, fie de către creditorii sociali sau de alte persoane ori instituţii cărora legea le conferă în mod expres calitate procesuală activă în promovarea unei asemenea acţiuni.

În prima ipoteză, în cazul unui debitor societate cu răspundere limitată, se pune problema care organ societar are competenţa de a lua decizia formulării acţiunii introductive : administratorul societăţii sau, dimpotrivă, adunarea generală a asociaţilor acesteia.

Prin acţiunea introductivă, debitorul B SRL, prin administrator H.B., nu îşi manifestă voinţa de a intra în procedura generala si de a-şi reorganiza activitatea, pe baza unui plan, recunoscând, implicit, prin Declaraţia depusa la dosarul cauzei la fila 22, ca nu are aprobarea adunării generale a asociaţilor B SRL în vederea demarării procedurii insolvenței.

Cu toate acestea, în mod greşit, instanţa de fond reține ca debitoarea este în stare de insolventa și doreşte sa își reorganizeze activitatea.

În privinţa planului de reorganizare propus de către debitor, Legea nr. 85/2014 in dispoziţiile art. 132 alin. 1 lit. a) stipulează faptul că acesta trebuie să fie supus aprobării adunării generale a asociaţilor, prin urmare, şi cererea de deschidere a procedurii insolvenţei în formă generală, cu arătarea intenţiei de reorganizare trebuie să aibă la bază tot o hotărâre a adunării generale a asociaţilor.

Astfel, in cazul in care debitorul își declară intenţia de reorganizare a activităţii, solicitând deschiderea procedurii generale de insolventa, el trebuie sa aibă aprobarea adunării generale a acţionarilor, condiţie care nu este îndeplinită în prezenta speţă.

Condiţia este desprinsa din interpretarea următoarelor dispoziţii ale Legii nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă: art. 132 alin. 1 lit. a), art. 67 alin. 1, lit. g), art. 67 alin. 1, lit. g).

Condiţia prevăzută de norma legala (art. 132, alin. 1, lit. a) este imperativa având in vedere ca cererea de deschidere a procedurii insolvenţei este una importantă, ce angrenează întreg patrimoniul debitoarei si trebuie sa fie rezultatului voinţei asociaţilor.

În plus, societăţile cu răspundere limitata sunt societăţi intuituu personae, in care hotărârile care privesc modificarea actului constitutiv se iau cu votul tuturor asociaţilor, potrivit art. 187 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, iar cererea debitoarei de a fi supusa procedurii insolventei, implica o modificare a actului constitutiv al acesteia, ceea ce impune, existenta unei hotărâri AGA, conform normei legale invocate.

Toate aceste prevederi legale sunt susţinute si coroborate cu dispoziţiile art. 204 din Legea nr. 31/1990 modificata si republicata, potrivit cărora modificarea actului constitutiv este de competenta adunării generale, iar declanşarea procedurii insolventei si reorganizarea activității societăţii duc automat la modificarea actului constitutiv.

Mai mult, in conformitate cu prevederile art. 70 alin. (1) din Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, "administratorii pot face toate operaţiunile cerute pentru aducerea la îndeplinire a obiectului de activitate al societăţii, afară de restricţiile arătate în actul constitutiv".

Aşadar, ca principiu, competenţa generală la luarea deciziilor ce privesc societatea aparţine administratorului, dar acesta nu va putea să încheie şi acte juridice în numele şi pe seama societăţii in cazuri care țin de modificarea efectiva a actului constitutiv si al patrimoniului, întrucât formularea unei acţiuni în temeiul legii privind procedura insolvenţei nu reprezintă practic o operaţiune cerută "pentru aducerea la îndeplinire a obiectului de activitate al societăţii" ci o operaţiune care necesita aprobarea/decizia asociaţilor, condiţie care nu este îndeplinita in prezenta speţa.

În speţă, conform convocatorului nr. 4/05.12.2016 pentru Adunarea Generala a Asociaţilor din 22.12.2016, s-a propus discutarea, pe ordinea de zi, a oportunităţii formulării de către administratorul societăţii a unei cereri având ca obiect deschiderea procedurii de insolventa. Deoarece propunerea nu a întrunit votul necesar aprobării, fiind respinsă, aceasta nu a făcut obiectul unei hotărâri AGA (anexat procesul-verbal al Adunării Generale al Asociaţilor B SRL din 22.12.2016).

Cu toate acestea, respectând modalitatea istorică de luare a deciziilor in cadrul B SRL, fără consultarea și aprobarea Adunării Generale a Asociaţilor si fără a deţine un mandat în acest sens, administratorul debitoarei, H.B., în mod nelegal, a procedat la introducerea cererii de insolvență a societăţii.

Mai mult, cu scopul de a induce in eroare instanţa de judecata, in cererea introductiva semnata de administratorul societăţii face vorbire despre faptul ca a informat asociaţii despre starea de insolventa iminenta prin prezentarea balanţei pe decembrie 2016 din care ar reieşi ca societatea înregistrează obligaţii de plata superioare celor înscrise în bilanţul din 30.06.2016.

Aceste susţineri sunt false, deoarece, așa cum reiese din procesul-verbal al AGA din 22.12.2016, punctul de pe ordinea de zi privind majorarea capitalului societăţii nu a fost susţinut de nici o argumentaţie, in nici un caz de balanţa din 20.06.2016, care încă nu era emisa.

În adunarea generala a asociaţilor B SRL din 22.12.2016 nu s-au purtat discuţii suplimentare, in afara votului exprimat de asociaţi, fapt care reiese si din faptul ca subsemnatul am fost reprezentat prin mandatar cu procura speciala, procesul verbal al adunării generale fiind întocmit cu respectarea limitărilor impuse de un astfel de mandat.

Cu privire la starea de insolvență iminentă a societăţii invocate de administratorul societăţii prin cererea introductiva, aceasta nu este întemeiată.

Una dintre condiţiile necesare aplicării procedurii insolvenţei este ca debitorii prevăzuţi de Legea nr.85/2014, să fie în stare de insolvenţă. Astfel, în înţelesul legii nr. 85/2014, insolvenţa este acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficienţa fondurilor băneşti disponibile pentru plata datoriilor certe, lichide şi exigibile. în prealabil, potrivit punct 29 al art.5, menţionăm faptul că insolvenţa este acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficienţa fondurilor băneşti disponibile pentru plata datoriilor certe, lichide si exigibile, fiind o situaţie a trezoreriei debitorului şi nu a patrimoniului său.

Ori, debitorul B SRL, in cazul in care a arătat ca nu dispune de lichidităţi in trezoreria sa, pentru plata creanţelor certe, lichide si exigibile, acesta dispune de un patrimoniu si de active pasive care puteau fi valorificate pentru acoperirea datoriilor, anterior deschiderii procedurii insolventei – hotărâtă în mod unilateral și nelegal de către administratorul firmei B SRL, acesta fiind unul dintre cei doi asociaţi ai firmei, fiecare cu cate o cota parte egala de 50% părți sociale.

Această procedură a fost iniţiată urmare a unor situaţii create in mod artificial si nelegal de către administratorul firmei pe parcursul anului 2016, între cei doi asociaţi existând un litigiu.

Astfel, in urma pronunţării sentinţei civile a instanţei nr.7438/18.08.2016 a Tribunalului Bucureşti (anexata), prin care asociatului H.D. i-au fost recunoscute drepturile salariale încălcate de debitoarea B SRL în perioada 2012 si pana la zi, administratorul firmei – H.B. nu a procedat cu buna credinţa in raport de drepturile asociatului H.D. de a cunoaşte activitățile societăţii, nefiindu-i puse la dispoziţie documentele contabile si actele firmei in legătură cu contractele derulate, cu resursele, cu creditorii, deşi acestea i-au fost solicitate oficial administratorului prin notificarea trimisa din data de 11.11.2016 (anexata).

Toate documentele debitoarei sunt in posesia părţii potrivnice, respectiv in posesia administrator si asociat H.B., fără ca acestea să fie cunoscute de asociat H.D.

Totodată, drepturile cuvenite salariatului H.D., potrivit sentinţei civile nr. 7438/18.08.2016 executorie de drept, nu au fost achitate pana la finele anului 2016, deşi potrivit notificării din 16.12.2016 (anexata prezentei), s-a atenţionat contabila firmei B SRL asupra obligaţiei de a fi calculate si plătite salariile restante ale salariatului H.D.

Din reglementarea legală se deduc elementele definitorii ale insolvenţei, respectiv insuficienţa fondurilor băneşti disponibile şi neplata datoriilor scadente. Insolvenţa este starea debitorului care presupune lipsa ori insuficienţa resurselor financiare necesare plăţii creanţelor creditorilor.

Pentru aplicarea procedurii insolvenţei, în reglementarea Legii nr. 85/2014 interesează lipsa fondurilor băneşti, adică starea de insolvenţă, şi nu dezechilibrul dintre activele şi pasivele debitorului, insolvabilitatea.

Pentru ca datoriile să fie apte a atrage starea de insolvenţă trebuie să fie certe, lichide şi exigibile.

În speţă, datoriile prezentate de administratorul societăţii nu îndeplinesc cumulativ condiţiile de a fi certe, lichide și exigibile și nu sunt în măsură să atragă starea de insolvenţă a societăţii.

Astfel, conform raportului de activitate 2013-2016 prezentat de administratorul societăţii in cadrul Adunării Generale a Asociaţilor din 27.10.2016, raportat la situaţia financiar contabila de la data de 31.08.2016, datoriile B SRL fata de furnizori însumau doar 19.660 lei.

Totodată, din balanţa lunii octombrie 2016 rezultă că administratorul debitoarei ar fi împrumutat societatea cu 71.067,41 lei, iar din balanţa la august 2016 rezultă o creditare a societăţii din partea administrator/asociat al B SRL cu suma de 67.042,41 lei. Văzând fila nr. 31 din dosarul insolvenței nr. 2322/3/2017 - respectiv tabelul cu situaţia creditorilor debitoarei B SRL, se poate vedea ca creditarea din partea asociat H.B. a rămas in luna decembrie 2016, la nivelul sumei de 7800 lei, ceea ce arata faptul ca in perioada noiembrie-decembrie 2016, administratorul firmei și-a restituit suma de 63.267,41 lei, aceasta fiind o dovada a efectuării plaţilor si transferurilor de patrimoniu.

Aceste datorii create de administratorul H.B. in perioada ultimelor 6 luni, au fost recuperate din partea societăţii B fără a exista o aprobare AGA in acest sens si contrar prevederilor statutare si legale, iar aceste transferuri de sume s-au întâmplat imediat după ce debitoarea B SRL a primit sentinţa civila nr. 7438/18.08.2016, executorie de drept pentru achitarea salariilor asociatului H.D.

Potrivit sumelor debitoare (sume banca + casa + viramente interne) din balanţele la august si octombrie 2016 au existat mişcări de numerar, deci firma B SRL a încasat si a efectuat plaţi, iar potrivit rubricii de venituri din balanţele arătate, firma avut activitate si a emis facturi.

În ceea ce priveşte iminenta stării de insolvenţă, proba acestei stări cade în sarcina exclusivă a debitorului.

În susţinerea acesteia, debitorul poate administra orice mijloace de probă din care să rezulte că la scadenţă nu va dispune de sumele de bani necesare achitării datoriilor către creditori, deşi debitoarea dispune de bunuri patrimoniale.

Aceasta firma nu a fost in postura de a intra in imposibilitate de plata si nici de a-si pierde clienţii, întrucât cifra de afaceri realizata de B SRL a fost conform situaţiilor financiare anuale, astfel  : in anul 2013 – cifra de afaceri neta de 174.717  lei; în anul 2014 – cifra de afaceri neta de 355.956 lei; in anul 2015 – cifra de afaceri neta de 737.290 lei; în anul 2016 estimarea este de aprox. 375.000 lei.

Debitoarea, prin administrator judiciar, a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea apelului ca nefondat.

În motivarea întâmpinării, intimata a susținut următoarele :

Deschiderea procedurii s-a făcut ca urmare a cererii debitoarei, care s-a conformat prevederilor art.67 din Legea nr.85/2014 şi a făcut dovada că B SRL se află în incapacitate de plată, că are obligaţii de plată cu o vechime mai mare de 60 de zile, că nu se identifică resurse din care vor fi efectuate plăţile curente.

După data deschiderii procedurii, administratorul judiciar, în exercitarea atribuţiunilor funcţionale a dispus efectuarea unei note de analiză economico-financiare asupra principalelor conturi de activ şi pasiv, analiză care să ofere un diagnostic privitor la capacitatea societăţii de a-şi achita obligaţiile deja scadente precum şi de a identifica cauzele ce au stat la baza înregistrării de pierderi.

Analiza a fost efectuată de un expert contabil membru CECCAR şi a stat la baza întocmirii Raportului întemeiat pe dispoziţiile art.97 din Legea nr.85/2014.

Raportul a fost depus la dosarul de fond la data de 07 martie 2017.

Opinia administratorului judiciar se regăseşte la pct.3.2. din raport, și este în sensul că debitoarea este în incapacitate de plată.

Administratorul judiciar a procedat la analiza declaraţiilor de creanţă şi întocmirea tabelului preliminar cuprinzând toate creanţele născute până la data deschiderii procedurii. La masa credală sunt înscrişi un număr de 5 (cinci) creditori ce deţin împreună o creanţă totală de 94.193,22 lei din care în mâna statului român se află o creanţă de 52.274,22 lei.

Imobilizările corporale ale B SRL la 30.06.2016 erau în sumă totală de 14.769 lei la care se adaugă creanţe în sumă de 45.429 lei, sumă insuficientă pentru acoperirea, fie şi contabil, a datoriilor certe, lichide şi exigibile.

Din verificarea documentelor doveditoare ce au stat la baza formulării cererii introductive, rezultă că la data de 22.12.2016 a fost convocată adunarea generală a asociaţilor B SRL având drept ordine de zi : 1. Majorarea capitalului social până la acoperirea datoriilor în sumă de 156.642 lei, aşa cum rezultă din balanţa la 30.10.2016 ; 2. în situaţia în care asociaţii nu sunt de acord cu punctul 1 de pe ordinea de zi (majorarea capitalului social - n.n.), formularea cererii către Tribunalul Bucureşti de deschidere a procedurii de insolvenţă a B SRL.

În procesul-verbal al adunării creditorilor, asociatul Harea Dragoș (apelant în prezenta procedură) votează împotriva majorării capitalului social, iar asociatul H.B. votează pentru majorarea capitalului social. Din acest considerent nu au fost identificate surse pentru acoperirea obligaţiilor de plată scadente şi ca urmare a fost formulată cerere de intrare în procedura reglementată de Legea nr. 85/2014.

Analizând sentinţa atacată, în raport de motivele de apel formulate, de dispoziţiile legale incidente, Curtea reţine următoarele :

Cu ocazia concluziilor pe fond, apelantul a invocat un nou motiv de apel, neinvocat prin cererea de apel, respectiv neconcordanța dintre considerente și dispozitiv în ce privește persoana administratorului judiciar provizoriu desemnat.

În conformitate cu art. 470 alin. 2 coroborat cu alin. 1 lit. c C.proc.civ., neindicarea motivelor de fapt și de drept în cererea de apel atrage decăderea.

În consecință, prin neindicarea acestui motiv prin cererea de apel, apelantul nu mai este în drept să îl invoce în cadrul dezbaterilor, astfel că instanța de apel nu îl poate analiza.

Primul motiv de apel se referă la lipsa unei hotărâri a adunării generale a asociaților societății debitoare de aprobare a formulării cererii de intrare în insolvență.

În privința formulării acestei cereri, legea 85/2014 conține dispoziții speciale, derogatorii de la legea 31/1990 a societăților.

Astfel, la art. 66 alin. 5 din Legea 85/2014 se arată : Cererile persoanelor juridice vor fi semnate de persoanele care, potrivit actelor constitutive sau statutelor, au calitatea de a le reprezenta, fără a fi necesară o hotărâre a asociaţilor/acţionarilor. În cazul în care prin cererea debitorului se solicită aplicarea procedurii simplificate, se va depune şi hotărârea adunării generale a asociaţilor/acţionarilor în acest sens.

În cauză, cererea introductivă a fost semnată de administratorul societății debitoare, care este, în același timp, și asociat al acesteia cu o cotă de 50 % din capitalul social.

Apelantul este și el asociat al societății, cu o cotă egală.

Astfel cum rezultă din procesul-verbal al adunării generale a asociaților din 22.12.2016, asociații nu au putut lua o hotărâre în privința formulării cererii de intrare în insolvență și nici în privința celorlalte puncte de pe ordinea de zi referitoare la funcționarea în continuare a societății, inclusiv cu privire la formularea unei acțiuni privind atragerea răspunderii patrimoniale a administratorului.

Așadar, formularea cererii de intrare în insolvență nu reprezintă voința majorității asociaților societății.

Spre deosebire de procedura simplificată, în cazul procedurii generale, legiuitorul nu condiționează formularea cererii de existența unui acord al asociaților materializat într-o hotărâre a acestora, fiind suficientă semnătura administratorului statutar.

Textul de lege reprodus mai sus este clar în această privință și în acord cu obligația prevăzută la art. 66 alin. 1, pe care o are debitorul, prin organele de conducere, de a solicita intrarea în insolvență în caz de incapacitate de plată, precum și cu reglementarea răspunderii patrimoniale a membrilor acestor organe.

Totodată, decizia de intrare în insolvență nu constituie nici atributul administratorului statutar și nici al adunării generale, ci doar al judecătorului sindic, astfel că susținerile apelantului în ce privește importanța acestei decizii cu privire la societate sunt lipsite de fundament.

Împrejurarea că pentru propunerea unui plan de reorganizare de către debitor este necesară o hotărâre a adunării generale nu are relevanță sub aspectul formulării cererii de intrare în insolvență, aceasta fiind la un moment ulterior din cursul procedurii ce nu a putut face obiectul aprobării adunării generale până în prezent. 

În consecință, în aprecierea instanței de apel, cererea de intrare în procedura de insolvență este formulată de persoana în drept să reprezinte societatea debitoare în această privință, astfel că primul motiv de apel este neîntemeiat.

În ce privește cel de-al doilea motiv, respectiv că debitoarea nu se află în stare de insolvență, susținerile apelantului sunt contrazise de mențiunile din tabelul preliminar de creanțe coroborat cu lipsa lichidităților.

Afirmațiile acestuia privind administrarea necorespunzătoare a societății nu sunt de natură să conducă la concluzia că debitoare nu este în incapacitate de plată, acestea putând fi valorificate într-o eventuală acțiune privind atragerea răspunderii administratorului societății.

Pentru aceste considerente, Curtea a apreciat că apelul formulat este nefondat, astfel că, în temeiul art. 480 alin. 1 C.proc.civ., l-a respins.

Domenii speta

Spete similare