Domeniu. Drept administrativ Litigiu privind achiziţiile publice

Domeniu. Drept administrativ

Litigiu privind achiziţiile publice

- Legea nr. 101/2016, art. 29 alin. (1) şi art. 31 alin. (1)

- Legea nr. 98/2016, art. 178, art. 207 alin. (1)

În lipsa unei evaluări corespunzătoare şi complete a admisibilităţii ofertei din partea autorităţii contractante, nu revine organului de jurisdicţie să se substituie acesteia pentru a efectua evaluarea în locul său, inclusiv prin prisma unor înscrisuri neprezentate în procedura de atribuire ca modalitate de a demonstra îndeplinirea cerinţei privind capacitatea tehnică şi/sau profesională.

(Curtea de Apel Bucureşti - Secţia a VIII-a Contencios administrativ şi fiscal – decizia civilă nr. 3130/21.07.2017)

Prin decizia nr. 1129/C3/1212 pronunţată la data de 16.05.2017, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (CNSC) a decis: admite, în parte, contestaţia X împotriva rezultatului procedurii aferent lotului 1, conţinut de adresa nr. 5360/04.04.2017 emisă de X, în procedura iniţiată cu anunţ de participare simplificat nr. 393289 publicat în SEAP la data de 05.10.2016; anulează rezultatul procedurii, din raportul procedurii nr. 1450L/03.04.2017, privitor la oferta contestatoarei şi la oferta intervenientei X şi obligă autoritatea contractantă la continuarea procedurii, în maxim 15 zile de la primirea deciziei, prin reevaluarea acestora, în raport cu prevederile legale aplicabile şi cele ale documentaţiei de atribuire, aşa cum au fost relevate în motivare; respinge cererea de obligare a autorităţii contractante la încheierea contractului de achiziţie publică, ca prematură; respinge cererea de intervenţie, ca nefondată.

Împotriva deciziei menţionate, a formulat plângere, înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti – Secţia a VIII-a Contencios administrativ şi fiscal la data de 30.05.2017, sub dosar nr. 4155/2/2017, petenta X (lider al asocierii X – X) în contradictoriu cu intimatele X (lider al asocierii X) şi X, solicitând ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună modificarea în parte a deciziei CNSC nr. 1129/C3/1212, in sensul admiterii in tot a cererii de intervenţie, respingerii ca nefondata a contestaţiei formulate de X, in calitate de lider al ASOCIERII X, menţinerii raportului procedurii si a comunicărilor privind rezultatul procedurii ca fiind temeinice si legale.

În motivare, petenta a arătat că în mod greşit CNSC a admis contestaţia promovată de X, premisele pe care şi-a clădit argumentele fiind „Consiliul considera ca cerinţa de experienţa similara trebuie sa fie verificata ... in raport cu nevoia de a se dovedi capabilitatea acesteia in execuţia lucrărilor de structuri metalice sau similare acestora”.

Noţiunea de experienţa similara nu este interpretabila ca experienţa identica, iar solicitarea unei experienţe identice reprezintă o restricționare a participării la procedurile de achiziţie publica.

Prin dispoziţiile deciziei, Consiliul conduce solicitarea autorităţii contractante de la experienţa similara la experienţa identica, atât CNSC, cât şi ANAP reţinând de-a lungul timpului „Cerinţa formulată în cadrul ... este restrictivă şi abuzivă, reprezentând, de fapt, solicitarea unei experienţe identice, şi nu similare, încălcându-se principiile achiziţiilor publice”.

Obiectul contractului nu îl reprezintă structura metalica, anvelopanta, arhitectura sau instalaţiile electrice/sanitare, toate acestea reprezintă elemente componente ale execuţiei de lucrări, prin urmare, nu se poate solicita experienţa similară pentru fiecare componenta in parte, ci pentru întregul obiectiv, în sens contrar s-ar solicita experienţa identică, nu similară. Mai mult decât atât, raţionamentul autorităţii contractante este corect, în caz contrar, aceasta ar fi solicitat experienţa similară prin raportare la fiecare articol de deviz în parte, lucru care nu este permis. Mai mult, documentaţia de atribuire a fost avizată favorabil pentru legalitate de către Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice.

Intimata X (lider al asocierii X) a depus întâmpinare la 12.06.2017, prin care a solicitat respingerea plângerii.

Intimata X a transmis întâmpinare prin e-mail la 21.06.2017, solicitând admiterea plângerii formulate.

Prin încheiere la termenul de judecată din 22.06.2017, Curtea de Apel Bucureşti – Secţia a VIII-a Contencios administrativ şi fiscal a dispus conexarea la dosarul nr. 4155/2/2017 a dosarului nr.4209/2/2017, înregistrat pe rolul instanţei la data de 31.05.2017 – plângere formulată de petenta X în contradictoriu cu intimata X (lider al asocierii X).

Prin plângerea menţionată, petenta X a solicitat admiterea plângerii, cu consecinţa respingerii contestaţiei ca neîntemeiată.

În motivare, petenta a arătat că în mod greşit CNSC a admis contestaţia formulată de X, fără a avea în vedere că art. 5 alin. 1 din Instrucţiunea 2/2016 a ANAP, respectiv continuarea art. 5 în subcapitolul exemplul nr. 2, respectiv, ca o explicaţie, în continuarea aceluiaşi articol, exemplul denumit NOTĂ.

Se constată că în mod greşit CNSC a apreciat prin decizia pronunţată că ofertantul ASOCIEREA X si X nu îndeplineşte cerinţa din fişa de date privind experienţa similară.

Intimata X (lider al asocierii X) a depus întâmpinare la 04.07.2017, solicitând respingerea plângerii.

Prin decizia civilă nr. 3130/21.07.2017, Curtea de Apel București, Secţia a VIII-a Contencios administrativ şi fiscal a respins ca nefondată plângerea formulată de petenta X în contradictoriu cu intimatele X şi X.

A respins ca inadmisibilă plângerea conexată formulată de petenta X împotriva Deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor nr.1129/C3/1212 din 16.05.2017 în contradictoriu cu intimata X (lider al asocierii X).

Curtea a reţinut că, pentru atribuirea contractului de lucrări, defalcat pe două loturi, având ca obiect «Proiectare - faza adaptare de amplasament, execuţie de lucrări şi asistenţă tehnică din partea proiectantului pentru obiective de investiţie incluse în Programul naţional de construcţii de interes public sau social Subprogramul Săli de sport - Pachet 4 - Loturi 1-2», respectiv «Lot 1 - Sală de educaţie fizică şcolară, Şcoala Generală nr. 28, str. Aleea Circului nr. 1, sectorul 2, Bucureşti», Cod CPV 45200000-0 (Lucrări de construcţii complete sau parţiale şi lucrări publice) şi 71000000-8 (Servicii de arhitectură, de construcţii, de inginerie şi de inspecţie), X (în calitate de autoritate contractantă) a iniţiat o procedură simplificată, prin publicarea în SEAP a anunţului de participare simplificat nr. 393289 din 05.10.2016, precum şi a documentaţiei de atribuire aferente.

La procedura amintită au depus oferte un număr de 4 (patru) ofertanţi, printre care şi ofertantul format din asocierea X, respectiv ofertantul format din asocierea X.

Iniţial, asocierea X a fost desemnată câştigătoare, însă, ca urmare a unei reevaluări dispuse de autoritatea contractantă oferta acesteia a fost desemnată inadmisibilă, fiind declarată câştigătoare oferta asocierii X.

Plângerea conexată introdusă de petenta – autoritate contractantă X împotriva Deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (CNSC) nr. 1129/C3/1212 din 16.05.2017 este inadmisibilă, fiind formulată doar în contradictoriu cu intimata – contestatoare X (lider al asocierii X), nu şi cu intervenienta din procedura desfăşurată în faţa CNSC, respectiv societatea X (lider al Asocierii X).

Fiind interpelate în legătură cu introducerea în cauză a societăţii X (lider al Asocierii X şi X), nu s-a formulat o astfel de solicitare, petenta X arătând la termenul de judecată din 26.06.2017 că înţelege să se judece în contradictoriu exclusiv cu intimata X, iar aceasta din urmă nu a formulat o solicitare de lărgire a cadrului procesual, ci a invocat la termenul de judecată din 17.07.2017 inadmisibilitatea acţiunii.

În drept, art. 29 alin. 1 şi art. 31 alin. 1 din Legea nr. 101/2016 prevăd că „Deciziile Consiliului privind soluţionarea contestaţiei pot fi atacate de către oricare dintre părţile cauzei, cu plângere la instanţa de judecată competentă, atât pentru motive de nelegalitate, cât şi de netemeinicie, în termen de 10 zile de la comunicare.”, respectiv că „Partea care formulează plângerea este obligată să comunice, în termenul prevăzut la art. 29 alin. (1), o copie de pe aceasta, precum şi de pe înscrisurile doveditoare şi celeilalte/celorlalte părţi implicate în procedura de contestare în faţa Consiliului, depunând dovada de comunicare în faţa instanţei până la primul termen de judecată.”, iar potrivit art. 68 din acelaşi act normativ „Dispoziţiile prezentei legi se completează cu prevederile Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, ale Legii nr. 134/2010, republicată, cu modificările ulterioare, şi cu cele ale Legii nr. 287/2009, republicată, cu modificările ulterioare, în măsura în care prevederile acestora din urmă nu sunt contrare.” [s.n.].

Or, art. 78 şi 79 NCPC (Legea nr. 134/2010, cu modificările şi completările ulterioare) prevăd: art. 78 – „Condiţii. Termen (1) În cazurile expres prevăzute de lege, precum şi în procedura necontencioasă, judecătorul va dispune din oficiu introducerea în cauză a altor persoane, chiar dacă părţile se împotrivesc. (2) În materie contencioasă, când raportul juridic dedus judecăţii o impune, judecătorul va pune în discuţia părţilor necesitatea introducerii în cauză a altor persoane. Dacă niciuna dintre părţi nu solicită introducerea în cauză a terţului, iar judecătorul apreciază că pricina nu poate fi soluţionată fără participarea terţului, va respinge cererea, fără a se pronunţa pe fond. (3) Introducerea în cauză va fi dispusă, prin încheiere, până la terminarea cercetării procesului înaintea primei instanţe. (4) Când necesitatea introducerii în cauză a altor persoane este constatată cu ocazia deliberării, instanţa va repune cauza pe rol, dispunând citarea părţilor. (5) Hotărârea prin care cererea a fost respinsă în condiţiile alin. (2) este supusă numai apelului.”, respectiv art. 79 – „Procedura de judecată (1) Cel introdus în proces va fi citat, odată cu citaţia comunicându-i-se, în copie, şi încheierea prevăzută la art. 78 alin. (3), cererea de chemare în judecată, întâmpinarea, precum şi înscrisurile anexate acestora. Prin citaţie i se va comunica şi termenul până la care va putea să arate excepţiile, dovezile şi celelalte mijloace de apărare de care înţelege să se folosească; termenul nu va putea fi mai lung decât termenul de judecată acordat în cauză. (2) El va lua procedura în starea în care se află în momentul introducerii în proces. Instanţa, la cererea celui introdus în proces, va putea dispune readministrarea probelor sau administrarea de noi probe. Actele de procedură ulterioare vor fi îndeplinite şi faţă de acesta”.

A observat Curtea în primul rând că textele de lege citate sunt reglementate de legiuitorul noului Cod de procedură civilă în cadrul Titlului II – Participanţii la procesul civil, Capitolul II – Părţile, Secţiunea a 3-a Alte persoane care pot lua parte la judecată, Subsecţiunea 2 – Intervenţia forţată, pct. IV – Introducerea forţată în cauză, din oficiu, a altor persoane.

A mai observat Curtea din interpretarea coroborată a alin. 1 şi 2 de la art. 78 NCPC că, deşi legiuitorul a reglementat dreptul judecătorului de a dispune din oficiu  introducerea în cauză a altor persoane, chiar dacă părţile se împotrivesc, totuşi o astfel de atribuţie intervine doar în condiţii strict şi precis circumstanţiate, respectiv pe de o parte existenţa unui caz expres prevăzut de lege, iar pe de altă parte în procedura necontencioasă.

Pe cale de consecinţă, în materie contencioasă se poate deroga de la principiul disponibilităţii consacrat de art. 9 NCPC, doar în măsura existenţei unui text legal expres care să permită judecătorului modificarea din oficiu a limitelor procesului sub aspectul părţilor. În caz contrar, devine incidentă teza următoare consacrată la alin. 2 al art. 78 NCPC, respectiv aceea în care, atunci când raportul juridic dedus judecăţii o impune, judecătorul doar va pune în discuţie necesitatea introducerii în cauză a unui terţ, iar dacă niciuna dintre părţi nu solicită introducerea în cauză şi pricina nu poate fi soluţionată fără participarea terţului, judecătorul va respinge cererea, fără a se pronunţa pe fond.

Cum cauza de faţă prezintă specificul uneia contencioase, rezultă că instanţa ar fi putut proceda la introducerea în proces din oficiu a societăţii X (lider al Asocierii X şi X) doar în cazul identificării unui temei expres de lege. Or, un asemenea temei nu se identifică, art. 161 din Legea nr. 554/2004 neproducând un asemenea efect, căci indică în mod clar că instanţa poate introduce în procedură alte subiecte de drept la cerere sau poate pune în discuţie din oficiu, fără a i se prevedea vreun drept de a introduce alte părţi în proces din oficiu, fiind deci un text similar celui de la art. 78 alin. 2 NCPC.

În cauza de faţă, Curtea a apreciat că, sub aspectul plângerii formulate de X, raportul juridic dedus judecăţii impunea introducerea în cauză în calitate de intimat şi a societăţii X(lider al Asocierii X şi X) fie încă de la redactarea plângerii sau prin modificarea acesteia de către partea petentă, fie prin recurgerea de către părţi la mecanismul pus la dispoziţie de legiuitor prin art. 78 NCPC, pricina neputând fi soluţionată fără participarea acestui subiect sub aspectul cenzurării ofertei depuse de această entitate coroborat cu participarea sa la procedura administrativ – jurisdicţională în calitate de intervenientă.

Astfel, procedura judiciară desfăşurată în faţa instanţei de judecată implică şi respectarea a două principii fundamentale ale procesului civil, respectiv dreptul la apărare (art.13 NCPC) şi contradictorialitatea (art. 14 NCPC).

Într-un astfel de context, Curtea nu poate concluziona decât în sensul că societatea X (lider al Asocierii X şi X)  trebuia să figureze în cadrul procesual reprezentat de plângerea X într-o atare calitate procesuală care să îi permită apărarea efectivă, concretă şi totală a drepturilor şi intereselor sale legitime născute în legătură cu actele administrative şi administrativ-jurisdicţionale litigioase.

Cum niciuna dintre părţi nu a solicitat introducerea în cauza conexată a operatorului economic menţionat, Curtea a făcut aplicarea disp. art. 78 alin. 2 NCPC în legătură cu plângerea X în sensul declarării acesteia ca inadmisibilă.

În plus, din lectura art. 31 alin. 1 din Legea nr. 101/2016 s-a observat că legiuitorul înţelege să recunoască o calitate procesuală în plângerea formulată potrivit art. 29 din acelaşi act normativ tuturor părţilor participante la procedura administrativ – jurisdicţională desfăşurată în faţa CNSC, a cărui decizie este de altfel atacată înaintea curţii de apel.

Faptul că a intervenit conexarea celor două plângeri în dosarul nr. 4155/2/2017 nu a constituit un contraargument în dispunerea soluţiei de inadmisibilitate a plângerii analizate, întrucât conexitatea vizează o măsură de bună administrare a justiţiei şi evitarea pronunţării unor soluţii contradictorii, fără a determina o modificare a cadrului procesual propriu fiecărei acţiuni în parte.

În ceea ce priveşte plângerea introdusă de petenta X împotriva Deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (CNSC) nr.1129/C3/1212 din 16.05.2017, Curtea a reţinut că aceasta este nefondată.

Curtea a reţinut că obiectul contractului de lucrări vizat de procedura de atribuire litigioasă priveşte proiectare, execuţie şi asistenţă tehnică pentru un obiectiv de investiţii - sală de educaţie fizică şcolară, fiind necontestat în cauză faptul că lucrarea implica asamblarea unor structuri prefabricate (structuri metalice din oţel şi panouri de izolare).

În mod corect a arătat CNSC faptul că autoritatea contractantă avea obligaţia, la momentul evaluării ofertelor, să verifice dacă ofertanţii au şi experienţa necesară realizării acestor lucrări, cu specific tehnic distinct de alte lucrări de construcţii, şi nu doar din punct de vedere al pragului valoric sau al titulaturii contractelor anterior executate. În contextul cauzei, este cert că obiectul achiziţiei nu poate fi confundat sau asociat unor lucrări de construcţii desfăşurate în manieră clasică, astfel că acea cerinţă de experienţă similară în lucrări trebuia să fie verificată, privitor la oferta asocierii X, în raport cu nevoia de a se dovedi capabilitatea acesteia în execuţia lucrărilor de structuri metalice sau similare acestora.

De altfel, în mod temeinic a observat Consiliul că la dosarul cauzei nu există documente care să dovedească faptul că, la momentul evaluării ofertei, comisia de evaluare a ţinut cont de astfel de aspecte / documente, lipsind demonstrarea faptului că autoritatea contractantă ar fi asigurat o  evaluare  completă  a  ofertei  petentei – interveniente X,  privitor  la experienţa similară, din documentele depuse în cursul procedurii de atribuire nerezultând nivelul lucrărilor în asamblare de structuri metalice sau similare acestora.

Potrivit art. 178 din Legea nr. 98/2016 „(1) Autoritatea contractantă are dreptul de a stabili prin documentele achiziţiei cerinţe privind capacitatea tehnică şi profesională care sunt necesare şi adecvate pentru a se asigura că operatorii economici deţin resursele umane şi tehnice şi experienţa necesare pentru a executa contractul de achiziţie publică/acordul-cadru la un standard de calitate corespunzător. (2) Cerinţele privind capacitatea tehnică şi profesională stabilite de autoritatea contractantă pot viza în special existenţa unui nivel corespunzător de experienţă, prin raportare la contractele executate în trecut.”; în acest sens, art. 179 din acelaşi act normativ arată că „Operatorul economic face dovada îndeplinirii cerinţelor privind capacitatea tehnică şi profesională prin prezentarea, după caz, a unora sau mai multora dintre următoarele informaţii şi documente: a) o listă a lucrărilor realizate în cursul unei perioade care acoperă cel mult ultimii 5 ani, însoţită de certificate de bună execuţie pentru lucrările cele mai importante; (…)”.

Aşadar, demonstrarea capacităţii tehnice a operatorului economic, atunci când autoritatea contractantă impune cerinţe în acest sens, vizează demonstrarea experienţei necesare  pentru a executa contractul de achiziţie publică, prin prisma contractelor executate în trecut. Cum o astfel de cerinţă privind capacitatea tehnică a operatorului economic trebuie să ofere în mod efectiv informaţii în acest sens, relevante vor fi acele contracte privind lucrări / servicii / bunuri similare celor care fac obiectul contractului de achiziţie publică prefigurat, gradul de similaritate neputând fi însă echivalent identităţii, pentru a nu se restricţiona concurenţa ca principiu fundamental în materie, dar nici fără nicio legătură sau doar cu o legătură aparentă, pentru a lipsi utilitatea.

Prin Instrucţiunile nr. 2/2017 ale preşedintelui Autorităţii Naţionale pentru Achiziţii Publice (ANAP), publicate în Monitorul Oficial al României nr. 300/27.04.2017, s-a prevăzut la art. 5 că „(1) Nu se poate solicita demonstrarea experienţei similare prin furnizarea de produse/prestarea de servicii/execuţia de lucrări identice cu cele care fac obiectul contractului de achiziţie publică/de achiziţie sectorială/acordului-cadru care urmează a se atribui, pentru a nu se restrânge competiţia, fiind necesar să fie permise şi cele similare sau superioare din punctul de vedere al complexităţii şi/sau scopului. (2) Autoritatea/Entitatea contractantă va explicita similaritatea obiectului contractului într-o manieră care să reflecte categoriile/tipurile de produse/servicii/lucrări de o complexitate comparabilă cu cele care fac obiectul contractului de achiziţie publică/de achiziţie sectorială/acordului-cadru ce urmează să fie atribuit, utilizând o descriere generală, raportată la sectorul/domeniul în care se încadrează acesta. Se vor evita formulările de tipul "ofertantul a executat/prestat lucrări/servicii similare celor prevăzute în contract ....." sau "a furnizat produse care se încadrează în categoria/clasa CPV XXXXX". (…) Exemplul nr. 2: Contract având ca obiect - lucrări de amenajare parcare auto pe orizontală Practică defectuoasă prin formulare restrictivă a cerinţei: prezentaţi experienţă în execuţia de lucrări de amenajare parcări auto, respectiv lucrări de terasamente, suprastructură, marcaje şi indicatoare pentru parcări, precum şi amenajare pentru scurgerea apelor. Bună practică: demonstraţi experienţă în activităţi având ca obiect amenajarea teritoriului sau lucrări de geniu civil, cum ar fi lucrări de construire şi/sau de modernizare şi/sau de reabilitare de drumuri şi/sau de străzi, sau lucrări pentru realizarea de parcări similare din punctul de vedere al complexităţii cu cea care face obiectul achiziţiei.».

Acest act administrativ unilateral este publicat în Monitorul Oficial al României ulterior actelor litigioase, astfel că nu se aplică raportului juridic concret, dar, prezintă relevanţă spre a observa raportarea la modul de formulare a unei astfel de cerinţe de calificare şi selecţie din partea unei autorităţi publice chemate a veghea în planul administraţiei la legalitatea procedurilor de atribuire desfăşurate în materia contractelor de achiziţie publică. Aşadar, potrivit Instrucţiunii ANAP nu este permisă includerea unui criteriu prin care se solicită demonstrarea experienţei similare prin execuţia de lucrări identice cu cele care fac obiectul contractului de achiziţie publică, fiind necesar să fie permise şi cele similare sau superioare din punctul de vedere al complexităţii şi/sau scopului.

Lipsind o definiţie legală a noţiunilor de „similar” şi „identic”, sensul acestora va fi cel obişnuit, comun. Curtea a înţeles astfel noţiunea de „similar” ca fiind de aceeași natură, de același fel, asemănător, analog, iar cea de „identic” în sensul care coincide întru totul cu ceva sau cu cineva, la fel cu altceva sau cu altcineva, aidoma, întocmai.

În acest context, este cert în cazul concret că prin lucrări identice în demonstrarea experienţei operatorului economic interesat se înţelege proiectare - faza adaptare de amplasament, execuţie de lucrări şi asistenţă tehnică din partea proiectantului pentru sală de educaţie fizică şcolară, implicând asamblarea unor structuri prefabricate (structuri metalice din oţel şi panouri de izolare). Astfel, caracterul identic al lucrării va fi dat în mod cumulativ atât de tipul acesteia, cât şi de modul de edificare.

În schimb, similaritatea poate fi dată de caracterul asemănător al lucrării, de analogia sa, intrând în această categorie o lucrare de construcţii, dar totuşi circumstanţiat de un element / elemente suficient de relevant/e pentru ca experienţa operatorului economic să fie demonstrată în legătură cu obiectul contractului de achiziţie publică prefigurat a se încheia. Referirea generică la experienţă similară în lucrări de construcţii poate să nu fie eficientă, întrucât construirea unui drum apare ca nerelevantă pentru construirea unei săli de sport.

Potrivit Anexei 1 la Legea nr. 98/2016 lucrările în litigiu se încadrează în diviziunea 45 construcţia de clădiri şi lucrări noi, restaurare şi reparaţii curente, subdiviziunea 45.2 Lucrări de construcţii complete sau parţiale; lucrări de geniu civil (45200000).

Observând Regulamentul (CE) nr. 213/2008 al Comisiei din 28 noiembrie 2007, Curtea constată o amplă detaliere a codurilor CPV specifice lucrărilor de construcţii, identificându-se codul CPV 45200000-9 Lucrări de construcţii complete sau parţiale şi lucrări publice, dar şi codurile CPV indicate de CNSC, respectiv  45212000-6 Lucrări de construcţii de clădiri destinate activităţilor de recreere, sportive, culturale, de cazare şi restaurante şi 45223800-4 Asamblare şi instalare de structuri prefabricate, subdiviziuni ale codului iniţial, alături de zeci de alte lucrări de construcţii.

În acest context, similaritatea reprezintă o chestiune de context factual, fiind influenţată de specificul şi complexitatea lucrării, autoritatea contractantă trebuind, pe de o parte, să fie convinsă de capacitatea operatorului economic că poate executa obligaţia contractuală, iar, pe de altă parte, să argumenteze îndeplinirea cerinţei de calificare în situaţia concretă.

În cauză, deşi asocierea X a prezentat două contracte în justificarea cerinţei nr. 1 – Experienţă similară în lucrări, reiese că autoritatea contractantă a efectuat o analiză strict formală în raport de acestea, fără a constata, dincolo de specificul acelor lucrări ca fiind unele de construcţii, elementul / elementele suficient de relevant/e pentru ca experienţa operatorului economic să fie demonstrată în legătură cu obiectul contractului de achiziţie publică prefigurat a se încheia sau a argumenta posibilitatea ca acele lucrări să prezinte un grad  de complexitate superior celor vizate de procedura de atribuire, astfel încât să demonstreze potenţialul de executare a unei lucrări mai puţin complexe.

În plus, în lipsa unei evaluări corespunzătoare şi complete a admisibilităţii ofertei din partea autorităţii contractante, nu revine organului de jurisdicţie să se substituie acesteia pentru a efectua evaluarea în locul său, inclusiv prin prisma unor înscrisuri (cum ar fi Memoriul tehnic invocat de petentă) neprezentate în procedura de atribuire ca modalitate de a demonstra îndeplinirea cerinţei privind capacitatea tehnică şi/sau profesională.

Astfel, art. 207 alin. 1 din Legea nr. 98/2016 prevede că „Autoritatea contractantă stabileşte oferta câştigătoare (…), dacă sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiţii: a) oferta respectivă îndeplineşte toate cerinţele, condiţiile şi criteriile stabilite prin anunţul de participare şi documentele achiziţiei, (…); b) oferta respectivă a fost depusă de un ofertant care îndeplineşte criteriile privind calificarea (…)”, respectiv art. 133 din Norma metodologică aprobată prin H.G. nr. 395/2016 în sensul „(1) Comisia de evaluare are obligaţia de a analiza şi de a verifica fiecare ofertă atât din punct de vedere al elementelor tehnice propuse, cât şi din punct de vedere al aspectelor financiare pe care le implică.  (2) Propunerea tehnică trebuie să corespundă cerinţelor minime prevăzute în caietul de sarcini sau în documentul descriptiv. (…)” [s.n.].

Este nerelevant argumentul petentei privind avizarea documentaţiei de către ANAP, întrucât în discuţie este evaluarea propunerii tehnice din partea autorităţii contractante, iar nu legalitatea criteriului de calificare privind capacitatea.

Faţă de cele arătate în precedent, Curtea a respins ca nefondată plângerea formulată de petenta X, şi ca inadmisibilă plângerea conexată formulată de petenta X.

Domenii speta

Spete similare