Litigiu privind achiziţiile publice

Pe rol fiind, în pronunţare, cauza de contencios administrativ şi fiscal înaintată de reclamanta F S S.A. C, în contradictoriu cu pârâţii UATMO, PRIN PRIMAR şi E SA – SUCURSALA T având ca obiect litigiu privind achiziţiile publice.

Analizând actele şi lucrările dosarului prin prisma probelor administrate şi a temeiurilor juridice aplicabile, instanţa reţine următoarele :

Între pârâta SC E SA - Sucursala T (lider al asocierii) şi reclamanta SC FS SA C, s-a încheiat în data de 23.07.2015, un acord de asociere, în vederea participării la procedura de achiziţie publică „……………….", publicată pe SEAP de către pârâta UAT MO, în calitate de achizitor beneficiar final.

Ulterior, între P M, în calitate de achizitor şi Asocierea E SA - FS SA C, în calitate de executant, a fost încheiat Contractul de lucrări nr………../02.12.2015, conform căruia executantul s-a obligat să execute lucrările de construcţii şi montare a echipamentelor aferente punctului termic …………, executarea conductelor de transport apa geotermală şi forarea sondei prin reinjectare a apei geotermale pentru proiectul valorificarea energiei geotermale pentru producerea agentului termic de încălzire pentru consumatorii punctului termic ………..cu reinjectarea apei geotermale uzate termic in zăcământ.

În vederea încheierii contractului de achiziţie publică sus menţionat, la data de 04.12.2015, între E SA - S T si FS SA C, a fost încheiat Acordul de Asociere autentificat sub nr……. de BNP LCC, potrivit căruia "Contribuţia financiara/tehnica/profesioană a fiecărei părţi la îndeplinirea contractului de achiziţie publica este: X% E SA - S T si Y% F S SA. Repartizarea beneficiilor sau pierderilor rezultate din activităţile comune desfăşurate de asociaţi se va efectua proporţional cu cota de participare a Fiecărui asociat, respectiv: X% E SA - S T si Y% F S SA”.

Ca urmare a adjudecării acestei proceduri de către asociere, atât SC E SA, cât şi reclamanta, au semnat cu pârâta în calitate de achizitor, Contractul de lucrări construcţii şi montare a echipamentelor aferente punctului termic ….., executarea conductelor de transport apă geotermală şi forarea sondei de reinjecţie a apei geotermale pentru proiectul valorificarea energiei geotermale pentru producerea agentului termic de încălzire pentru consumatorii punctului termic PT ……… cu reinjectarea apei geotermale uzate termic in zăcământ Nr. ………………/02.12.2015.

Instanţa mai reţine că reclamanta a emis în baza contractului de lucrări, următoarele facturi: Factura nr. ………… emisa in data de 12.04.2016, în cuantum de ……………. lei scadentă în data de 11.06.2016, Factura nr…………… emisa in data de 30.06.2016, în cuantum de ……………, scadentă in data de 23.08.2016, Factura nr……………….emisa in data de ………………., în cuantum de ………………, scadenta în data de 29.10.2016 şi Factura nr………………… emisă in data de 11.10.2016, in cuantum de ………………. lei scadenta în data de 19.12.2016, aceasta din urmă fiind achitată parţial în data de 15.12.2016, iar restul de plată în cuantum de …………… lei, a fost achitat după data introducerii acţiunii, prin OP nr…………./09.03.2017 ,motiv pentru care reclamanta şi-a redus pretenţiile conform cererii adiţionale formulată în cauză.

Aceste facturi au făcut obiectul cesiunilor de creanţă încheiate între pârâta SC ESA - Lider de asociere şi reclamanta SC F S SA având în vedere că cedentul avea o datorie faţă de cesionar.

Prioritar, instanţa va analiza excepţia inadmisibilităţii acţiunii, invocată de pârâta U A T a M O – prin Primar, excepţie susţinută şi de pârâta SC E SA - Sucursala T, raportat la lipsa procedurii prealabile, faţă de prevederile art.7 alin.6 din Legea nr.554/2004, în ceea ce privesc facturile nr…………../12.04.2016 şi nr………………./30.06.2016.

Într-adevăr, Contractul de lucrări nr………………../02.12.2015 este guvernat, de prevederile OUG 34/2006. Faţă de prevederile legale aplicabile acestei stări de fapt, care se completează cu prevederile art.7 din Legea 554/2004, a contenciosului administrativ în varianta aplicabilă la data promovării acţiunii, orice pretenţie dezvoltată împotriva achizitorului, este obligatoriu a fi făcută cu efectuarea procedurii prealabile, plângerea prealabilă în cazul acţiunilor care au ca obiect contracte administrative având semnificaţia concilierii în cazul litigiilor comerciale.

Raportat la acest aspect, instanţa reţine că din Adresa emisă de pârâtul MO, având nr.de înregistrare ……………./06.01.2017, rezultă faptul că reclamanta şi-a îndeplinit obligaţia parcurgerii procedurii prealabile, anterior promovării prezentei acţiuni. Contrar celor învederate de pârâte, faţă de pârâta UMO prin Primar, reclamanta a îndeplinit procedura prealabilă instituită de prevederile art.7 din Legea nr.554/2004, invitând pârâta în cauză, prin reprezentanţii săi legali, în data de 07.02.2017 la sediul reclamantei în scopul clarificării situaţiei existente în legătura cu suma de …………… lei (debit restant la acea dată) şi în legătură cu suma de ……………………. lei (dobânzi penalizatoare), datorate societăţii în baza Contractului de Achiziţie publică.

Instanţa nu poate reţine poziţia pârâtei, în sensul că reclamanta ar fi avut obligaţia să efectueze procedura prealabilă separat pentru fiecare sumă de bani în parte, aferentă facturii aferente, în condiţiile în care sumele de bani aferente celor două facturi menţionate mai sus sunt cuprinse în suma globală solicitată de reclamantă (întreaga valoare a penalităţilor), prin invitaţia la concilierea prealabilă.

Faţă de pârâta SC E SA reclamanta nu avea obligaţia legală de a îndeplini procedura prealabilă, de vreme ce Acordul de Asociere încheiat cu aceasta nu are natura juridică a unui contract de achiziţie publică, ci pe cea a unui contract de societate simplă, supus dispoziţiilor art. 1881 şi urm. Cod civil, iar prevederile art.720/1 din Codul de procedura civilă de la 1865, care instituiau obligativitatea parcurgerii procedurii prealabile a medierii/concilierii directe în cazul proceselor şi cererilor dintre profesionişti evaluabile în bani şi derivate din raporturi contractuale, înainte de introducerea cererii de chemare în judecată, în prezent nu se mai aplică fiind abrogate odată cu actul normativ ce le conţinea.

În ce priveşte fondul cauzei, instanţa reţine că demersul juridic promovat de reclamantă prin cererea de chemare în judecată, ulterior precizată, vizează obligarea celor două pârâte, în solidar, la plata sumei de …………… lei reprezentând dobânzi penalizatoare calculate în baza Contractului de lucrări nr. ………../02.12.2015 încheiat intre PM O, în calitate de Achizitor si Asocierea ESA - F S SA C, în calitate de Executant, pentru sumele datorate reclamantei şi neachitate la scadenţă.

În baza acestui contract, Executantul s-a obligat sa execute lucrări de construcţii si montare a echipamentelor aferente punctului termic ……, executarea conductelor de transport apa geotermala si forarea sondei prin reinjectie a apei geotermale pentru proiectul valorificarea energiei geotermale pentru producerea agentului termic de încălzire pentru consumatorii punctului termic pt ………..cu reinjectarea apei geotermale uzate termic in zăcământ.

Potrivit prevederilor art…… din Contractul de achiziţie publica: Achizitorul are obligaţia de a efectua plata către executant în termen de 30 de zile de la data emiterii facturii către executant. Factura va fi emisa după acceptarea de către achizitor a situaţiilor de lucrări, iar în cazul în care achizitorul nu onorează facturile în termen de 30 de zile de la expirarea perioadei convenite, atunci acesta are obligaţia de a plăti o dobânda penalizatoare egala cu 1% pentru fiecare zi de întârziere până la îndeplinirea efectiva a obligaţiilor, dobânda aplicată la cuantumul sumei neachitate (art….. din Contractul de achiziţie publică).

Totodată, la art. …… din Actul adiţional la Acordul de asociere: Plata se face în baza facturilor însoţite de situaţii de lucrări întocmite de Asociat şi avizate de Liderul asocierii şi de dirigintele de şantier, iar conform art. ……. din acelaşi act adiţional, plata se va realiza prin virament direct de către Autoritatea contractanta pentru contravaloare facturilor emise de către Asociat. În acest sens, Liderul asocierii va efectua toate demersurile solicitate de către Autoritatea contractanta pentru ca plata sumelor aferente Asociatului sa se realizeze direct în contul acestuia.

Art. ……. din Actul adiţional la Acordul de asociere, prevede că liderul asocierii este obligat să efectueze demersurile de achitare în termen a obligaţiilor pecuniare precum şi cele legate de efectuarea plaţii de către Autoritatea contractanta în contul Asociatului, iar la art……. se stipulează că, daca Liderul asocierii împiedica onorarea sau determina neplata facturilor emise de către Asociat în condiţiile prevăzute în prezentul contract, va plăti Asociatului penalităţi de 1% din valoarea facturilor neonorate la plată în termen, pentru fiecare zi de întârziere. Valoarea totala a penalităţilor nu poate depăşi totalul sumelor neonorate la plată. Aceste penalităţi se vor factura diferit.

Pe parcursul derulării raporturilor contractuale, reclamanta a emis următoarele facturi aferente lucrărilor executate: ……………….

Toate plăţile efectuate de către Autoritatea Contractanta în baza facturilor menţionate s-au realizat direct în contul bancar al reclamantei ca efect al contractelor de cesiune de creanţa încheiate în mod succesiv cu parata SC E SA, la data de 25.04.2016, 04.07.2016, 05.09.2016, respectiv 14.11.2016.

Instanţa mai reţine că toate cele patru contracte de cesiune de creanţă au fost notificate Autorităţii Contractante, aceasta exprimându-şi în mod expres acordul cu privire la încheierea respectivelor cesiuni de creanţă, astfel cum rezultă din înscrisurile de la filele …………… din dosar.

În drept instanţa reţine că potrivit art.1530 Cod civil, „Creditorul are dreptul la daune-interese pentru repararea prejudiciului pe care debitorul i l-a cauzat şi care este consecinţa directa şi necesară a neexecutării fără justificare sau, după caz, culpabile a obligaţiei".

Ori, ca urmare al neachitării la scadenta de către Autoritatea Contractanta a contravalorii facturilor indicate, reclamantei i-a fost cauzat un prejudiciu material, direct şi actual, al cărui cuantum urmează a fost calculat conform prevederilor Contractului de achiziţie publica încheiat cu Autoritatea Contractanta şi ale Acordului de Asociere, astfel cum a fost acesta modificat prin Actul adiţional din data de ………..2016.

În ce priveşte obiectul cesiunilor de creanţă încheiate între pârâta SC E SA - Lider de asociere şi reclamanta SC F S SA C, este evident că aceste cesiuni vizează şi obligaţiile accesorii privind penalităţile de întârziere calculate pentru neachitarea la termen a facturilor menţionate în contractele de cesiune, în condiţiile în care, potrivit art.1.568 alin.1 lit.a din Codul civil, prevede că cesiunea de creanţă transferă cesionarului, toate drepturile pe care cedentul le are în legătură cu creanţa cedată, deci inclusiv accesoriile acesteia.

Instanţa mai reţine că reclamanta SC F S SA C are calitate procesuală activă, în promovarea prezentei acţiuni, prin care, în calitate de cesionar al contractelor de cesiune, a solicitat dobânzi penalizatoare calculate în baza Contractului de lucrări nr……………./02.12.2015, raportat la prevederile art.2 alin2 din Legea nr.101/2016, unde se arată că: ”Oricare dintre membrii unei asocieri a unor operatori economici, fără personalitate juridică, poate formula orice cale de atac reglementată de prezenta lege.”

Instanţa nu va reţine însă în cauză solidaritatea celor două pârâte la achitarea sumei solicitate de reclamantă cu titlu de penalităţi de întârziere, faţă de considerentele ce se vor succeda în continuare.

Prin cererea adiţionala, reclamanta solicită obligarea celor două pârâte, în solidar, la plata sumei de ………………… lei, reprezentând dobânzi penalizatoare, faţă de faptul că beneficiarul contractului de lucrări – pârâta iniţială, a achitat cu întârziere facturile.

În primul rând, deşi reclamanta solicită şi obligarea pârâtei SC E SA la plata penalităţilor, în solidar cu pârâta U A T a M O, în temeiul prevederilor art. ……………….. din Actul adiţional încheiat la Acordul de asociere, nu a indicat în mod concret care ar fi culpa pârâtei SC E SA în achitarea de către pârâta de rd.1, cu depăşirea termenului de scadenţă, a fiecăreia dintre facturile emise, cu atât mai mult cu cât, încă de la emiterea primei facturi de către reclamantă, SC E SA a cesionat acesteia dreptul de încasare derivând din facturi, obţinând şi acordul cesiunilor de la pârâta U A T a M O, anterior termenului de scadenţă al fiecăreia dintre facturile emise de către reclamantă, astfel cum rezultă din înscrisurile depuse la filele …………………….din dosar.

Pe de altă parte, instanţa reţine că relaţia contractuală a pârâtei SC E SA cu reclamanta, este guvernată de Acordul de asociere şi Actul adiţional la acest acord, în timp ce relaţia contractuala dintre SC E SA şi reclamantă pe de o parte şi pârâta UAT a M O pe de alta parte, sunt reglementate de prevederile Contractului de lucrări nr…………/02.12.2015. Ori, conform acestui Contract de lucrări, atât pârâta SC ESA cât şi reclamanta SC FSSA C, au calitatea de executant, iar pârâta U.A.T. M O, are calitatea de achizitor, fiind beneficiara lucrărilor executate de către asocierea executantă.

Astfel, cum în mod corect menţionează şi pârâta E SA, izvorul obligaţiilor pretenţiilor solicitate de către reclamantă de la pârâta iniţială, îl constituie prevederile art. ………. din Contractul de achiziţie publica, conform cărora, „în cazul în care achizitorul nu onorează facturile în termen de 30 de zile de la expirarea perioadei convenite, atunci acesta are obligaţia de a plăti o dobânda penalizatoare egală cu 1% pentru fiecare zi de întârziere până la îndeplinirea efectivă a obligaţiilor, dobândă aplicată la cuantumul sumei neachitate".

Izvorul obligaţiilor în raportul contractual dintre pârâta SC E SA şi reclamantă, se regăseşte în prevederile art…………… din Actul adiţional la Acordul de asociere, conform cărora „daca Liderul asocierii împiedica onorarea sau determină neplata facturilor emise de către Asociat în condiţiile prevăzute în prezentul contract, va plăti Asociatului penalităţi de 1% din valoarea facturilor neonorate la plata în termen, pentru fiecare zi de întârziere".

Instanţa reţine astfel că, în conformitate cu prevederile art. 1443 Cod civil, „Obligaţia este solidară între debitori atunci când toţi sunt obligaţi la aceeaşi prestaţie, astfel încât fiecare poate să fie ţinut separat pentru întreaga obligaţie, iar executarea acesteia de către unul dintre codebitori îi liberează pe ceilalţi faţă de creditor", iar art. 1435 Cod civil, arată că: „Solidaritatea dintre creditori nu există decât dacă este stipulată în mod expres".

În consecinţă, pe de o parte având în vedere izvorul contractual diferit ce reglementează relaţiile contractuale dintre părţi, iar pe de altă parte neputându-se reţine vreo culpă a pârâtei SC E SA, faţă de prevederile Contractului de achiziţie publica şi/sau chiar faţă de prevederile Actului adiţional la Acordul de asociere, după cum nu se poate retine că această pârâtă ar fi împiedecat în vreun fel plata facturilor, nu se poate reţine în cauză o solidaritate pasivă între pârâtele SC E SA şi U A T a MO, motiv pentru care instanţa va respinge cererea de obligare a pârâtei E SA, în solidar cu U A T a MO, la plata sumelor solicitate de reclamantă.

Astfel, faţă de considerentele expuse şi temeiurile de drept menţionate, precum şi raportat la prev.art.3 alin.1 şi art.8 din Legea nr.72/2013, instanţa va admite în parte cererea de chemare în judecată astfel cum a fost precizată şi va obliga pârâta UAT a MO – prin Primar, să îi plătească reclamantei, suma de …………………lei reprezentând dobânzi penalizatoare calculate în baza Contractului de lucrări nr……………..încheiat de părţi la data de 02.12.2015, pentru sumele datorate reclamantei şi neachitate la scadenţă şi va respinge cererea faţă de pârâta SC E SA prin Sucursala T.

Ia act de faptul că reclamanta va solicita cheltuieli de judecată pe cale separată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂŞTE

Respinge excepţia inadmisibilităţii cererii, invocată atât de către pârâta UAT a MO – prin Primar, cât şi de pârâta SC ESA prin Sucursala T.

Admite în parte cererea de chemare în judecată precizată de reclamanta SC F SSA C, în contradictoriu cu pârâţii U A Ta MO şi SC E SA - S T, şi în consecinţă:

Obligă pârâta U A T a M O – prin Primar, la plata către reclamantă a sumei de ………………. lei reprezentând dobânzi penalizatoare calculate în baza Contractului de lucrări nr………………… încheiat de părţi la data de 02.12.2015, pentru sumele datorate reclamantei şi neachitate la scadenţă.

Respinge cererea de obligare a pârâtei SC E SA prin Sucursala T, la plata sumelor menţionate, în solidar, cu pârâta U A T a MO.

Fără cheltuieli de judecată.

Cu drept de recurs în termen de 10 de zile de la comunicare.

Cererea de recurs se depune  la Tribunalul Bihor. 

Pronunţată în şedinţă publică azi,.

Domenii speta

Spete similare