Evaziune fiscală

Prin încheierea penală nr. 88 din camera de consiliu din 22 aprilie 2019 a judecătorului de cameră preliminară din cadrul Tribunalului Arad, în baza art. 345 alin.  3 Cod procedură penală, admite cererile şi excepţiile formulate de inculpatul MFD, referitor la nulitate acte de urmărire penală, excludere probe şi constatare neregularitate rechizitoriu.

 În baza art. 345 alin. 3 Cod procedură penală, sancţionează, potrivit art. 282 alin. 1 Cod procedură penală, rap. la art. 102 alin. 3 Cod procedură penală, actele de urmărire penală efectuate cu încălcarea legii, astfel, constată nulitatea ordonanţei procurorului din data de ....04.2017 emisă în dosar nr. .../P/2015 al Parchetului de pe lângă Tribunalul Arad referitor la efectuarea unui raport de constatare, pe cale de consecinţă exclude  procesul-verbal din data de ....07.2017 şi raportul de constatare din data de ....01.2018  întocmite de  către specialist antifraudă de la Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad în dosar nr. ..../P/2015  al Parchetului de pe lângă Tribunalul Arad.

 În baza art. 345 alin. 3 Cod procedură penală, constatată neregularitatea rechizitoriului nr. .../P/2015 emis de Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad la data de ....02.2019.

 În baza art. 346 alin. 3 Cod procedură penală, respinge cererea de restituire a cauzei la parchet în vederea completării urmăririi penale formulate de inculpat.

 În baza art. 345 alin. 3 Cod procedură penală, dispune comunicarea prezentei încheieri Parchetului de pe lângă Tribunalul Arad în vederea refacerii actelor de urmărire penală efectuate cu încălcarea legi şi în vederea remedierii neregularităţii actului de sesizare,  în termen de 5 zile, procurorul urmând a comunica judecătorului de cameră preliminară dacă menţine dispoziţia de trimitere în judecată, ori solicită restituirea cauzei.

În motivarea acestei încheieri, judecătorul de cameră preliminară a reţinut următoarele:

Prin rechizitoriul din dosarul penal nr. .../P/2015 emis de Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad, înregistrat pe rolul acestei instanţe la data de ... februarie 2019, a fost trimis în judecă inculpatul MFD, pentru săvârşirea infracţiunii de evaziune fiscală, prevăzută de art. 9 alin. 1 lit. b, raportat la art. 9 alin. 2 din Legea nr. 241/2005, cu aplicarea art. 35 alin. 1 Cod penal.

 În actul de sesizare a instanţei s-au reţinut următoarele:

 SC MB& S SRL, cu sediul în loc. G, jud. Arad, având ca asociat unic şi administrator de drept pe numita MAL, a desfăşurat activităţi economice constând în lucrări de construcţii a clădirilor rezidenţiale şi nerezidenţiale. În cursul cercetărilor s-a constat că societatea a fost administrată în fapt de inculpatul MFD, soţul numitei MAL.

SC MB& S SRL a făcut obiectul unui control efectuat de către AJFP Hunedoara – Inspecţia Fiscală, privind modul de declarare a obligaţiilor, faţă de bugetul general consolidat al statului, de natura impozitului pe profit şi a taxei pe valoarea adăugată pe perioada 2012-2014, în urma căruia a fost formulată sesizarea penală nr.5614/28.07.2015 care face obiectul prezentei cauze.

Cu ocazia controlului, organelor fiscale nu li s-au putut prezenta, de către reprezentantul societăţii, nici un fel de documente financiar contabile constituite într-o evidenţă care să reflecte activitatea desfăşurată de societate. Prin urmare, operaţiunile comerciale au fost identificate de echipa de inspecţie fiscală şi ulterior de organele de cercetare penală prin realizarea de controale încrucişate, obţinerea de informaţii şi documente justificative aflate în posesia partenerilor comerciali care au raportat organelor fiscale tranzacţiile efectuate cu SC MB & S SRL.

 În urma cercetărilor efectuate, s-a constat  că, începând cu data de 01.01.2013, SC MB & S SRL nu a mai ţinut evidenţa contabilă, nu a mai depus declaraţiile fiscale şi nici situaţiile financiare anuale, cu toate că societatea şi-a desfăşurat activitatea de lucrări de construcţii până la sfârşitul anului 2014.

În perioada 2013-2014 SC MB & S SRL a prestat servicii în domeniul construcţiilor şi a livrat bunuri către mai mulţi beneficiari, fără a evidenţia în actele contabile şi fără a declara organelor fiscale aceste operaţiuni comerciale şi veniturile realizate în urma acestora.

 Conform celor 584 facturi emise, rezultă că SC MB & S SRL a efectuat livrări de bunuri şi servicii în valoare totală de 4.164.484,13 lei, fără TVA către următorii clienţi: (…).

Concret, livrările de bunuri și prestările de servicii care compun valoarea antemenționată a veniturilor realizate din operațiunile comerciale care au fost omise a fi evidențiate în actele contabile ori în alte documente legale sunt următoarele:

- 4 facturi de livrare material lemnos emise în perioada 05.11.2013-11.11.2013 către beneficiarul AV SRL pentru valoarea totală de 16.200 lei, operațiuni scutite de TVA;

- factura 115/23.07.2013 emisă către beneficiarul BP pentru valoarea de 16.136 lei plus  3.872,64 lei TVA aferent;

- factura 112/19.08.2013 emisă către beneficiarul BP pentru valoarea de 16.133 lei plus  3.871,92 lei TVA aferent;

- factura 114/12.09.2013 emisă către beneficiarul BP pentru valoarea de 16.136 lei plus  3.872,64 lei TVA aferent;

- factura nr.93/23.04.2013 emisă către beneficiarul MC S.R.L. pentru valoarea de 1.850 lei plus  444 lei TVA aferent;

- factura 113/20.08.2013 emisă către beneficiarul PGC pentru valoarea de 16.132 lei plus  3.871,68 lei TVA aferent;

- factura nr.388/30.01.2014 emisă către beneficiarul  S.A. pentru valoarea de 1.000 lei plus 240 lei TVA aferent;

- factura nr.140/05.01.2013 emisă către beneficiarul SRL  pentru valoarea de 4.800 lei, operațiune scutită de TVA întrucât reprezintă vânzare de material lemnos;

-  4 facturi de livrare emise în perioada 04.07.2013-17.09.2013 către beneficiarul AM SA pentru valoarea totală de 76.021,22 lei plus  18.397,67 lei TVA aferent.

-  3 facturi de livrare emise în perioada 22.03.2013-08.04.2013 către beneficiarul BV SRL pentru valoarea totală de  43.063,81 lei plus 10.335,31 lei TVA aferent;

-  8 facturi de livrare emise în perioada 15.01.2014-07.03.2014 către beneficiarul CI SRL pentru valoarea totală de 31.928 lei plus 7.662,72  lei TVA aferent;

- 8 facturi de livrare material lemnos emise în perioada 20.09.2013-28.10.2013 către beneficiarul CI SRL pentru valoarea totală de  33.930,00 lei, operațiuni scutite de TVA;

-  factura nr.9/05.03.2013 emisă către beneficiarul C SA pentru valoarea de 23.693,50 lei plus 5.686,44 lei TVA aferent;

- 20 facturi de livrare emise în perioada 18.10.2013-06.03.2014 către beneficiarul C SRL pentru valoarea totală de 76.962,00 lei plus 18.470,88 lei TVA aferent;

- 18 facturi de livrare emise în perioada 21.10.2013-29.01.2014 către beneficiarul CMG SRL pentru valoarea totală de 649.515,28 lei plus 145.162,87 lei TVA aferent;

-  9 facturi de livrare emise în perioada 18.04.2013-12.06.2013 către beneficiarul SC D MG SRL pentru valoarea totală de 35.122,55 lei plus  8.429,41 lei TVA aferent;

- facturile nr.86 și nr.366, ambele din data de 03.07.2013, emise beneficiarului SC EH SRL pentru valoarea totală de  59.539,51 lei plus 14.289,48 lei TVA aferent;

- 4 facturi de livrare emise în perioada 18.04.2013-12.06.2013 către beneficiarul E A IG SRL pentru valoarea totală de  21.119,36 lei plus 5.068,65 lei TVA aferent;

- facturile nr.21 și nr.22, ambele din data de 06.03.2013 emise beneficiarului FS SRL  pentru valoarea totală de minus (-)11.583,00 lei plus minus (-)2.779,92 lei TVA aferent;

- 20 facturi de livrare emise în perioada 14.03.2013-17.12.2013 către beneficiarul HM SRL pentru valoarea totală de 78.838,27 lei plus 18.921,17 lei TVA aferent;

-  5 facturi de livrare emise în perioada 11.03.2013-10.02.2014 către beneficiarul H G I SRL pentru valoarea totală de 17.603 lei plus 3.696,72  lei TVA aferent;

-  7 facturi de livrare emise în perioada 20.02.2013-18.12.2013 către beneficiarul I SA pentru valoarea totală de  19.663,28 lei plus 4.719,19 lei TVA aferent.

- 3 facturi de livrare material lemnos emise în perioada 17.01.2013-08.05.2013 către beneficiarul M SRL pentru valoarea totală de  11.511,00 lei, operațiuni scutite de TVA;

- facturile nr.126/05.11.2013 și nr.132/05.12.2013, emise beneficiarului NEC SRL pentru valoarea totală de 44.643,50 lei plus 10.714,44 lei TVA aferent;

- 3 facturi de livrare emise în perioada 25.10.2013-21.11..2013 către beneficiarul NTC SRL pentru valoarea totală de 27.062,50 lei plus  6.495,00 lei TVA aferent;

- factura nr.142/19.01.2013 emisă către beneficiarul PL N SRL pentru valoarea de 2.600 lei,operațiune scutită de TVA întrucât reprezintă vânzare de material lemnos;

- 4 facturi de livrare emise în perioada 22.07.2013-31.10.2013 către beneficiarul POM SRL pentru valoarea totală de  22.092,40 lei plus 5.302,18 lei TVA aferent;

- 14 facturi de livrare emise în perioada 19.08.2013-02.12.2013 către beneficiarul STC SRL pentru valoarea totală de  226.129,52  lei plus 54.271,08 lei TVA aferent;

- 3 facturi de livrare emise în perioada 21.10.2013-23.10.2013 către beneficiarul TS SRL pentru valoarea totală de 12.024,20 lei plus 2.885,80 lei TVA aferent;

- 397 facturi de livrare emise în perioada 22.01.2013-10.02.2014 către beneficiarul SC VCB SA pentru valoarea totală de 2.427.432,41  lei plus  584.132,16 lei TVA aferent.

- 33 facturi de livrare emise în perioada 12.07.2013-16.10.2013 către beneficiarul WD SRL pentru valoarea totală de  142.159,00 lei plus 19.718,14 lei TVA aferent;

- factura nr.92/22.04.2013 emisă către beneficiarul ST SRL pentru valoarea de 225,82 lei plus 54,20 lei TVA aferent;

- factura nr.175/26.05.2013 emisă către beneficiarul ST SRL pentru valoarea de 4.800 lei, operațiune scutită de TVA întrucât reprezintă vânzare de material lemnos.

În vederea stabilirii prejudiciului cauzat bugetului de stat, în cauză s-a dispus efectuarea unei constatări de specialitate.

Din raportul întocmit de inspectorii antifraudă rezultă că SC & S SRL a emis în perioada 2013-2014 un număr total de 644 facturi în valoare de 5.290.760,31 lei către beneficiari. Din aceste facturi, un număr de 60 facturi reprezintă avansuri încasate și garanții de restituit, care nu au fost considerate ca venituri obţinute de societate, şi prin urmare au fost excluse de la calcularea prejudiciului. Astfel, au fost luate în calcul doar cele 584 facturi de livrări de bunuri şi servicii în sumă totală de 4.164.484,13 lei fără TVA, stabilindu-se un prejudiciu în valoare totală de 885.401 lei, fiind compus din 343.227 lei impozit pe profit și 542.174 lei TVA.

După sesizarea instanţei, în conformitate cu dispoziţiile art. 344 alin. 2 Cod procedură penală, inculpatului i s-a comunicat copia certificată a rechizitoriului, aducându-i-se la cunoştinţă obiectul procedurii în cameră preliminară şi faptul că, în termen de 20 de zile de la comunicare, poate formula în scris cereri şi excepţii cu privire la legalitatea sesizării instanţei, a administrării probelor şi a efectuării actelor de către organele de urmărire penală.

Potrivit aceloraşi dispoziţii legale, părţii civile Statul Român, prin Agenţia Naţională de Administrare Fiscală, i s-a adus la cunoştinţă obiectul procedurii în cameră preliminară, dreptul de a-şi angaja un apărător şi faptul că, în termen de 20 de zile de la comunicare, poate formula în scris cereri şi excepţii cu privire la legalitatea sesizării instanţei, a administrării probelor şi a efectuării actelor de către organele de urmărire penală.

La data de 28 februarie 2019, în termenul stabilit, inculpatul MFD, prin apărătorul desemnat din oficiu, a depus la dosar cererea prin care a solicitat să se constate că rechizitoriul Parchetului de pe lângă Tribunalul Arad cu nr. .../P/2015 din 13.02.2019 este neregulamentar întocmit, întrucât din cuprinsul acestuia nu se poate stabili cu exactitate prejudiciul datorat, impunându-se restituirea cauzei la Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad, în vederea completării urmăririi penale cu efectuarea unei expertize contabile.

În motivarea cererii, inculpatul a arătat că în declaraţia de inculpat a precizat că doreşte să achite sumele pe care le datorează la bugetul de stat, dar a solicitat efectuarea unei expertize contabile, pentru a se stabili cu exactitate aceste sume, prejudiciul fiind stabilit printr-o constatare efectuată de inspectorii antifraudă, Statul Român reprezentat de ANAF având calitatea de parte vătămată. Inculpatul consideră că probele administrate în faza de urmărire penală nu sunt suficiente pentru trimiterea sa în judecată şi că nu au fost respectate dispoziţiile art. 5 Cod procedură penală, care stabilesc principiul aflării adevărului, organele de urmărire penală având obligaţia de a administra probe atât în favoarea, cât şi în defavoarea suspectului sau inculpatului.

Excepţiile invocate de apărătorul din oficiu au fost dezvoltate de apărătorul ales al inculpatului, care a solicitat să se constate nulitatea probelor/mijloacelor de probă administrate în cauză, în raport de dispoziţiile art. 102, rap la art. 280-282 Cod procedură penală.

Se solicită, în principal, excluderea raportului de constatare întocmit de către specialistul antifraudă din cadrul Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad, în temeiul art. 102 Cod procedură penală, despre care se susţine că a fost întocmit fără a fi îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 172 alin. 9 Cod procedură penală, fiind astfel încălcat dreptul la apărare, în conformitate cu dispoziţiile art. 282 Cod procedură penală. Se apreciază că vătămarea adusă inculpatului poate fi înlăturată doar prin anularea actului şi excluderea lui de la dosar.

Examinând cererile şi excepţiile formulate cu privire la neregularitatea rechizitoriului din dosarul nr. .../P/2015 emis de Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad, la data de 13.02.2019,  referitor la inculpatul MFD, judecătorul de cameră preliminară constată că acestea sunt întemeiate,  pentru considerentele ce se vor arăta în continuare.

Prin  ordonanţa procurorului din data de ....04.2017, emisă în dosar nr. .../P/2015 al Parchetului de pe lângă Tribunalul Arad, s-a dispus  efectuarea unui raport de constatare, de  către specialist antifraudă de la Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad, cu următoarele obiective: stabilirea prejudiciului cauzat prin sustragerea de las plata obligaţiilor fiscal de natură TVA şi  impozit profit.

La data de  ....07.2018, a fost întocmit procesul-verbal din data de ....07.2017 de  către specialist antifraudă de la Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad în dosar nr. .../P/2015  al Parchetului de pe lângă Tribunalul Arad, iar la data de ....01.2018 şi raportul de constatare din data de ....01.2018, întocmit de  către specialist antifraudă de la Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad în dosar nr. .../P/2015  al Parchetului de pe lângă Tribunalul Arad.

Ordonanţa procurorului prin care s-a dispus efectuarea raportului de constatare  a fost dispusă cu încălcarea legii procesual penale.

Dispoziţiile  art. 172 alin.  9 din Codul de procedură penală stabilesc condiţiile în care organul de urmărire penală poate dispune, prin ordonanţă, efectuarea unei constatări. Legiuitorul nu lasă la libera apreciere a organului de urmărire penală dispunerea unei constatări, ci fixează riguros condiţiile în care aceasta se poate face. Din analiza reglementării procesual penale rezultă trei ipoteze în care se pot efectua constatări:

a. există pericol de dispariţie a unor mijloace de probă;

b. există pericol de schimbare a unor situaţii de fapt şi

c. este necesară lămurirea urgentă a unor fapte sau împrejurări ale cauzei.

La data la care procurorul a dispus prin ordonanţă efectuarea constatării nu era îndeplinită niciuna dintre condiţiile expres prevăzute de lege pentru emiterea ordonanţei. Când spunem aceasta avem în vedere faptul că, la data de 24.04.2017, nu exista absolut niciun pericol de dispariţie a mijloacelor de probă.

Nu exista nicio necesitate de lămurire urgentă a unor fapte sau împrejurări ale cauzei la data de 24.04.2017, data la care procurorul a emis ordonanţa de efectuare a constatării.

Judecătorul de camera preliminară concluzionează că procurorul, la data de ....04.2017, a emis ordonanţa prin care a dispus efectuarea constatării cu încălcarea dispoziţiilor legale, în concret, a dispoziţiilor art. 172 alin. 9 din Codul de procedură penală, care fixează cu exactitate condiţiile în care se poate dispune efectuarea unei constatări.

Procurorul trebuia să constate că nu sunt îndeplinite în cauză condiţiile prevăzute de lege pentru efectuarea unei constatări şi trebuia, dacă aprecia util, să dispună pentru constatarea, clarificarea sau evaluarea faptelor şi împrejurărilor ce prezentau importanţă pentru aflarea adevărului în cauză, efectuarea unui raport de expertiză. Legea nu ii dă posibilitatea procurorului să aprecieze arbitrar dacă dispune efectuarea unei constatări sau efectuarea unui raport de expertiză, ci îi fixează cu exactitate condiţiile în care poate dispune efectuarea unei constatări. Constatând că nu sunt îndeplinite aceste condiţii, procurorul nu trebuia să dispună efectuarea unei constatări. Neprocedând în acest fel, procurorul a încălcat dispoziţiile legale ce reglementează desfăşurarea procesului penal.

Suplimentar, menţionăm faptul că legiuitorul vorbeşte în textul art. 172 alin. 9 din Codul de procedură penală de „necesitatea lămuririi urgente a unor fapte sau împrejurări ale cauzei”. Această necesitate nu poate fi atrasă în nici un caz de faptul că dosarul parcurge o procedură care nesocoteşte etapele procesuale obligatorii şi dispoziţiile legale în materie.

În concluzie, procurorul a încălcat o dispoziţie ce ordonează desfăşurarea procesului penal şi se impune aplicarea sancţiunilor reglementate de lege.

Legiuitorul expune în cuprinsul art. 280-282 din Codul de procedură penală sancţiunile ce intervin în cazul in care au fost încălcate anumite dispoziţii procesual penale. Considerate ca fiind cele mai importante sancţiuni procedurale, nulităţile intervin ori de câte ori un act procesual sau procedural ori o activitate procesuală s-a realizat fără stricta respectare a legii. Nulităţile, ca sancţiuni procedurale, lovesc actele procedurale existente care au luat fiinţă prin nerespectarea dispoziţiilor legale, prin violarea sau omisiunea formelor prescrise de lege.

Existenţa nulităţii în dreptul procesual român este strict legată de existenţa unei vătămări procesuale, vătămare care trebuie să se fi produs prin efectuarea unui act în condiţii nelegale. În acest sens, în art. 282 alin. 1 din Codul de procedură penală se arată că încălcarea oricăror dispoziţii legale în afara celor reglementate în art. 281, determină nulitatea actului numai atunci când prin nerespectarea cerinţei legale s-a adus o vătămare drepturilor părţilor ori altor subiecţi procesuali principali, care nu poate fi înlăturată altfel decât prin anularea actului. Aşadar, nu orice încălcare a legii poate conduce la anularea actului îndeplinit nelegal.

Ordonarea raportului de constatare, deşi nu „erau îndeplinite condiţiile prevăzute de lege pentru această dispoziţie nu atrage nulitatea absolută” a actului emis de procuror.

Regimul nulităţilor absolute este strict şi expres reglementat în cuprinsul art. 281 din Codul de procedură penală. Nu ne aflăm în prezenta cauză în niciuna dintre situaţiile expres prevăzute în textul de lege menţionat. Ne rămâne să vedem dacă este incidentă sau nu în cauză instituţia nulităţii relative.

Trei sunt condiţiile cumulative ce trebuie a fi incidente pentru a se putea ajunge la anularea unui act, şi anume:

a. să se constate o încălcare a dispoziţiilor legale care reglementează desfăşurarea procesului penal. Am constat deja că procurorul a dispus efectuarea constatării fară ca în cauză să fie întrunite condiţiile prevăzute de lege.

b. încălcarea dispoziţiilor legale care disciplinează desfăşurarea procesului penal să aibă ca urmare producerea unei vătămări procesuale părţilor ori subiecţilor procesuali principali. Vătămarea adusă constă în încălcarea dreptului la un proces echitabil.

Concluzionând, vătămarea procesuală produsă actualei inculpatului a constat în încălcarea dreptului lor la un proces echitabil, drept înscris în cuprinsul art. 8 din Codul de procedură penală. Organele judiciare au obligaţia de a desfăşura urmărirea penală şi judecata cu respectarea garanţiilor procesuale şi a drepturilor părţilor şi ale subiecţilor principalei, astfel încât să fie constatate la timp şi în mod complet faptele care constituie infracţiuni, nicio persoană nevinovată să nu fie trasă la răspundere penală, iar orice persoană care a săvârşit o infracţiune să fie pedepsită potrivit legii, într-un termen rezonabil, arată textul legiuitorul în cuprinsul art. 8 din Codul de procedură penală.

c. vătămarea produsă să nu poată ti înlăturată decât prin anularea actului îndeplinit prin încălcarea legii.

Vătămarea adusă actualei inculpatului poate fi înlăturată la acest moment doar prin anularea actului. S-ar putea afirma că nimic nu îl împiedică  pe inculpat să solicite în faţa instanţei de judecată efectuarea unei expertize contabile. Este posibil ca inculpatul să adreseze instanţei această solicitare,  dar încheierea instanţei nu poate acoperi nulitatea ordonanţei procurorului,l art. 280 alin. 3 din Codul de procedură penală arată că atunci când constată nulitatea unui act, organul judiciar dispune, când este necesar şi dacă este posibil, refacerea actului cu respectarea dispoziţiilor legale.

Rezultă cu evidenţă de aici că nulitatea ordonanţei procurorului nu poate fi înlăturată prin încheierea instanţei de judecată ce ar admite o eventuală solicitare de efectuare a unei expertize contabile.

Respingerea efectuării unei expertize de către organul de urmărire penală limitează semnificativ dreptul la apărare al persoanei raportat la circumstanţele factuale în care organul de urmărire penală a procedat în prezenta cauză.

Concluzionând, vom constata că este afectată de nulitate atât ordonanţa procurorului prin care acesta a dispus la data de 24.04.2017 cu încălcarea dispoziţiilor art. 172 alin. 9 din Codul de procedură penală, efectuarea raportului de constatare de către specialiştii antifraudă din cadrul Parchetului de pe lângă Tribunalul  Arad,

Constatând nulitatea ordonanţei procurorului prin care s-a dispus administrarea unei probe în raport de dispoziţiile art. 102 alin. 3 din Codul de procedură penală, vom dispune exclude procesul-verbal din data de ...07.2017 şi raportul de constatare din data de ....01.2018, întocmite de  către specialist antifraudă de la Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad în dosar nr. ..../P/2015  al Parchetului de pe lângă Tribunalul Arad.

Potrivit dispoziţiilor art. 328 alin. Cod procedură penală „Rechizitoriul se limitează la fapta şi persoana pentru care s-a efectuat urmărirea penală şi cuprinde în mod corespunzător menţiunile prevăzute la art. 286 alin. (2), datele privitoare la fapta reţinută în sarcina inculpatului şi încadrarea juridică a acesteia, probele şi mijloacele de probă, cheltuielile judiciare, menţiunile prevăzute la art. 330 şi 331, dispoziţia de trimitere în judecată, precum şi alte menţiuni necesare pentru soluţionarea cauzei. Rechizitoriul este verificat sub aspectul legalităţii şi temeiniciei de prim-procurorul parchetului sau, după caz, de procurorul general al parchetului de pe lângă curtea de apel, iar când a fost întocmit de acesta, verificarea se face de procurorul ierarhic superior. Când a fost întocmit de un procuror de la Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, rechizitoriul este verificat de procurorul-şef de secţie, iar când a fost întocmit de acesta, verificarea se face de către procurorul general al acestui parchet. În cauzele cu arestaţi, verificarea se face de urgenţă şi înainte de expirarea duratei arestării preventive”.

Rechizitoriului nr. .../P/2015 emis de Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad la data de  ....02.2019  cuprinde menţiunile obligatorii de formă extrinsece prevăzute de art. 328 alin.1 Cod procedură penală,  însă acelaşi rechizitoriu are neregularitatea de conţinut, referitor la inculpatul MFD, şi nu conţine condiţiile de fond intrinsece, deoarece nu mai poate fi stabilit prejudiciul reţinut în sarcina inculpatului prin anularea şi excluderea procesului-verbal din data de ....07.2017 şi raportului de constatare din data de ....01.2018  întocmite de  către specialist antifraudă de la Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad în dosar nr. ..../P/2015  al Parchetului de pe lângă Tribunalul Arad,  prin ricoşeu, neputând fi stabilit obiectul şi limitele judecăţii.

Verificarea regularităţii rechizitoriului este făcută în scopul stabilirii dacă actul de sesizare este apt să investească în mod valabil instanţa de judecată, precum şi pentru a asigura posibilitatea efectuării unei apărări concrete şi efective a inculpatului prin raportare la faptele de care este acuzat şi de modalitatea în care se susţine că au fost comise.

Neregularitatea rechizitoriului este o sancţiune autonomă care intervine atunci când rechizitoriul este întocmit cu nerespectarea condiţiilor de formă sau fond necesare pentru sesizarea instanţei, fără ca incidenţa sancţiuni să fie dependentă de existenţa unei vătămări.

Faţă de aceste considerente, judecătorul de cameră preliminară, în baza art. 345 alin.  3 Cod procedură penală, va admite cererile şi excepţiile formulate de inculpatul MFD referitor la nulitate acte de urmărire penală excludere probe şi constatare neregularitate rechizitoriu.

În baza art. 345 alin. 3 Cod procedură penală, va sancţiona, potrivit art. 282 alin. 1 Cod procedură penală, rap. la art. 102 alin. 3 Cod procedură penală, actele de urmărire penală efectuate cu încălcarea legii, astfel, va constata nulitatea ordonanţei procurorului din data de ....04.2017, emisă în dosar nr. ..../P/2015 al Parchetului de pe lângă Tribunalul Arad referitor la efectuarea unui raport de constatare, pe cale de consecinţă exclude  procesul-verbal din data de ....07.2017 şi raportul de constatare din data de ....01.2018  întocmite de  către specialist antifraudă de la Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad în dosar nr..../P/2015  al Parchetului de pe lângă Tribunalul Arad.

În baza art. 345 alin. 3 Cod procedură penală, va constatata neregularitatea rechizitoriului nr. .../P/2015 emis de Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad la data de ....02.2019.

În baza art. 346 alin. 3 Cod procedură penală, va respinge cererea de restituire a cauzei la parchet în vederea completării urmăririi penale formulate de inculpat, văzând nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 346 alin. 3  Cod procedură penală în  privinţa restituirii cauzei la parchet.

În baza art. 345 alin. 3 Cod procedură penală, va dispune comunicarea prezentei încheieri Parchetului de pe lângă Tribunalul Arad în vederea refacerii actelor de urmărire penală efectuate cu încălcarea legi şi în vederea remedierii neregularităţii actului de sesizare,  în termen de 5 zile, procurorul urmând a comunica judecătorului de cameră preliminară dacă menţine dispoziţia de trimitere în judecată, ori solicită restituirea cauzei.

În baza art. 398 şi art. 275 alin. (3) Cod procedură penală, cheltuielile judiciare vor rămâne în sarcina statului.

În baza art. 272 Cod procedură penală, va dispune plata sumei de 627 lei, reprezentând onorariu avocat din oficiu din contul Ministerului Justiţiei, în contul Baroului Arad.

Prin încheierea penală nr. 139 din camera de consiliu din 10 iunie 2019 a judecătorului de cameră preliminară din cadrul Tribunalului Arad, în baza art. 346 alin. 3 lit. a Cod procedură penală restituie cauza care face obiectul dosar  de urmărire penală nr. .../P/2015 al  Parchetului de pe lângă Tribunalul Arad, privind inculpatul MFD, la  Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad.

În motivarea acestei încheieri s-a arătat că, încheierea nr. 88 din data de 22 aprilie 2019, pronunţată în dosar nr. .../108/2019/a1 a fost comunicată procurorului în vederea remedierii neregularităţii actului de sesizare, însă acesta, la data de ... aprilie 2019 a comunicat că menţine dispoziţia din dosarul nr. .../P/2015, de trimitere în judecată a inculpatului MFD, pentru săvârşirea infracţiunii de evaziune fiscală, prevăzută de art. 9 alin. 1 lit. b, raportat la art. 9 alin. 2 din Legea nr. 241/2005, cu aplicarea art. 35 alin. 1 Cod penal.

Rechizitoriului nr. .../P/2015 emis de Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad la data de  ....02.2019  are neregularitatea de conţinut, referitor la inculpatul MFD, şi prin anularea şi nu conţine condiţiile de fond intrinsece, deoarece  nu mai poate fi stabilit prejudiciul reţinut în sarcina inculpatului  excluderea procesului-verbal din data de ....07.2017 şi raportului de constatare din data de ....01.2018  întocmite de  către specialist antifraudă de la Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad în dosar nr. .../P/2015  al Parchetului de pe lângă Tribunalul Arad,  prin ricoşeu, neputând fi stabilit obiectul şi limitele judecăţii,iar neregularitatea nu a fost remediată de procuror în termenul prevăzut la art. 345 alin. 3 Cod procedură penală.

Verificarea regularităţii rechizitoriului este făcută în scopul stabilirii dacă actul de sesizare este apt să investească în mod valabil instanţa de judecată, precum şi pentru a asigura posibilitatea efectuării unei apărări concrete şi efective a inculpatului prin raportare la faptele de care este acuzat şi de modalitatea în care se susţine că au fost comise.

Neregularitatea rechizitoriului este o sancţiune autonomă care intervine atunci când rechizitoriul este întocmit cu nerespectarea condiţiilor de formă sau fond necesare pentru sesizarea instanţei, fără ca incidenţa sancţiuni să fie dependentă de existenţa unei vătămări.

Având în vedere această stare de fapt, în baza în art. 346 alin. 3 lit. a Cod procedură penală va restitui cauza care face obiectul dosar de urmărire penală nr. ..../P/2015 al Parchetului de pe lângă Tribunalul Arad, privind inculpatul MFD, la  Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad.

Împotriva acestor încheieri a formulat contestaţie Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad,  care a solicitat în esenţă respingerea cererilor şi excepţiilor formulate de inculpat, constatarea legalei sesizări a tribunalului cu rechizitoriul emis în cauză şi dispunerea începerii judecăţii.

Prin decizia penală nr. 77/CO/CP din camera de consiliu din 10 iulie 2019, completul de judecători de cameră preliminară din cadrul Curţii de Apel Timişoara, în temeiul art. 4251 alin. (7) pct. 2 lit. a) C.proc.pen. admite contestaţia declarată de Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad împotriva încheierilor nr. 88/22.04.2019 şi nr. 139/10.06.2019, pronunţate de judecătorul de cameră preliminară din cadrul Tribunalului Arad, Secţia penală, în dosarul nr. .../108/2019/a1.

Desfiinţează în parte încheierea nr. 88/22.04.2019 şi integral încheierea nr. 139/10.06.2019, şi rejudecând cauza:

Respinge cererile şi excepţiile invocate de inculpatul MFD.

În temeiul art. 346 alin. (2) C.proc.pen. constată legalitatea sesizării Tribunalului Arad cu rechizitoriul emis de Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad la data de ....02.2019 în dosarul nr. .../P/2015, a administrării probelor şi a efectuării actelor de urmărire penală.

Dispune începerea judecăţii faţă de inculpatul MFD, sub aspectul infracţiunii prevăzute de art. 9 alin. (1) lit. b) raportat la art. 9 alin. (2) din Legea nr. 241/2005, cu aplicarea art. 35 alin. (1) C.pen.

În motivarea deciziei de desfiinţare, instanţa de control judiciar a reţinut următoarele:

În conformitate cu prevederile art. 342 C.proc.pen. „obiectul procedurii camerei preliminare îl constituie verificarea, după trimiterea în judecată, a competenţei şi a legalităţii sesizării instanţei, precum şi verificarea legalităţii administrării probelor şi a efectuării actelor de către organele de urmărire penală”.

În speţă, după sesizarea tribunalului cu rechizitoriul, inculpatul, prin avocatul din oficiu şi apoi prin avocatul ales (f. 9 – 10; 20 – 22 dosar pi), a cerut, pe de o parte, excluderea din materialul probator a raportului de constatare întocmit de specialistul antifraudă din cadrul Parchetului de pe lângă Tribunalul Arad precum şi a declaraţiilor de martori, şi, pe de altă parte, ca o consecinţă a excluderii raportului de constatare, constatarea neregularităţii rechizitoriului întrucât dispare suportul probator care stă la baza prejudiciului menţionat în actul de trimitere în judecată.

În opinia inculpatului, excluderea raportului de constatare este consecinţa încălcării de către organele de urmărire penală, cu ocazia dispunerii constatării de specialitate, a prevederilor art. 172 alin. (9) C.proc.pen.

Curtea notează că, potrivit art. 5 alin. (1) C.proc.pen., „organele judiciare au obligaţia de a asigura, pe bază de probe, aflarea adevărului cu privire la faptele şi împrejurările cauzei, precum şi cu privire la persoana suspectului şi inculpatului”.

În completarea acestor dispoziţii, art. 5 alin. (2) C.proc.pen. prevede la fel de imperativ că „organele de urmărire penală au obligaţia de a strânge şi de a administra probe atât în favoarea, cât şi în defavoarea suspectului sau inculpatului. Respingerea sau neconsemnarea cu rea-credinţă a probelor propuse în favoarea suspectului sau inculpatului se sancţionează conform dispoziţiilor prezentului cod”.

În fine, potrivit art. 100 alin. (1) C.proc.pen. „în cursul urmăririi penale, organul de urmărire penală strânge şi administrează probe atât în favoarea, cât şi în defavoarea suspectului sau a inculpatului, din oficiu ori la cerere”.

Rezultă din cele ce preced că în faza de urmărire penală, organele de urmărire penală, în scopul aflării adevărului, au obligaţia de a dispune administrarea de probe, inclusiv din oficiu.

Atunci când sunt ordonate probe, din oficiu sau la cerere, organul judiciar efectuează, ca regulă generală, o dublă analiză: o primă analiză de legalitate (proba să fie prevăzută de lege sau să nu fie interzisă de lege) şi o a doua analiză de oportunitate (proba să fie pertinentă – să servească la dovedirea unor fapte şi împrejurări privind cauza; concludentă – să contribuie la aflarea adevărului în cauză; utilă – să fie necesară pentru soluţionarea cauzei).

După cum s-a subliniat în partea introductivă a considerentelor, cenzura pe care judecătorul de cameră preliminară o poate face în procedura reglementată de art. 342 şi urm. C.proc.pen. este strict limitată la aspecte de nelegalitate, fiind excluse din competenţa judecătorului de cameră preliminară, prin voinţa legiuitorului, orice verificări referitoare la temeinicia, oportunitatea, administrării (inclusiv a ordonării) probelor şi a efectuării actelor de către organele de urmărire penală.

Potrivit art. 172 alin. (9) C.proc.pen. „Când există pericol de dispariţie a unor mijloace de probă sau de schimbare a unor situaţii de fapt ori este necesară lămurirea urgentă a unor fapte sau împrejurări ale cauzei, organul de urmărire penală poate dispune prin ordonanţă efectuarea unei constatări”.

Cele două ipoteze legale (pericolul şi lămurirea unor fapte sau împrejurări) sunt, ambele, circumscrise ideii de urgenţă, termen ce presupune ceva care necesită o rezolvare imediată, care nu poate fi amânat, grabnic, presant.

În esenţă, cerinţa urgenţei nu este decât o formă particulară a criteriului utilităţii, menţionat anterior, deoarece organul de urmărire penală nu face altceva decât să evalueze dacă dispunerea constatării de specialitate este necesară în acel moment procesual şi nu ulterior.

Prin urmare, evaluarea urgenţei nu este o chestiune care să ţină de legalitatea probei, întrucât proba în discuţie (constatarea de specialitate) este prevăzută şi permisă de legea procesual penală, ci de oportunitatea acesteia, deoarece organul de urmărire penală, pe baza evaluării mai multor elemente concrete (cum ar fi speţă: vechimea faptelor; natura acestora; dificultatea extragerii materialului informativ relevant din multitudinea de înscrisuri obţinute de la partenerii de afaceri ai inculpatului), decide în esenţă dacă proba este sau nu utilă în acea ocazie specifică.

Însă, după cum s-a motivat în precedent, aprecierea urgenţei (utilităţii) dispunerii probei de către organul de urmărire penală, fiind o chestiune de oportunitate, excede sferei de cenzură permisă judecătorului de cameră preliminară, astfel încât acesta din urmă nu poate să facă o verificare a temeiniciei aprecierilor organului de urmărire penală.

Verificarea efectuată la cererea inculpatului, de către judecătorul de cameră preliminară de la instanţa învestită prin rechizitoriu, a vizat tocmai componenta oportunităţii, apreciindu-se, contrar dezvoltările expuse de Curte, că respectiva chestiune intră în domeniul legalităţii şi că ar fi fost încălcate dispoziţiile art. 172 alin. (9) C.proc.pen. referitoare la cerinţa urgenţei.

În condiţiile în care apărările inculpatului (acceptate de judecătorul de cameră preliminară de la prima instanţă) nu vizează legalitatea dispunerii probei menţionate, ci exclusiv temeinicia dispoziţiei, aceste susţineri nu pot fundamenta soluţia de constatare a nulităţii relative a ordonanţei de dispunere a probei, a procesului verbal din 10.07.2017 şi a raportului de constatare şi nici soluţiile referitoare la constatarea neregularităţii rechizitoriului şi de restituire a cauzei la parchet.

A doua cerere formulată în faţa judecătorului de cameră preliminară de la tribunal (neanalizată prin încheierile contestate) vizează excluderea raportului de constatare şi a declaraţiile martorilor ca urmare a pretinsei administrări a acestor mijloace de probă înaintea aducerii la cunoştinţă a calităţii de suspect.

În esenţă, se susţine de către apărare încălcarea de către organele de urmărire penală a obligaţiei (prevăzute de art. 305 alin. (3) C.proc.pen.) de a dispune efectuarea în continuare a urmăririi penale de îndată ce s-a constatat existenţa probelor din care rezulta bănuiala rezonabilă că … a săvârşit fapta pentru care s-a început urmărirea penală şi a obligaţiei (prevăzute de art. 307 C.proc.pen.) de a-l chema pe suspect şi de a-i aduce la cunoştinţă învinuirea şi drepturile procesuale.

Curtea reţine că efectuarea în continuare a urmăririi penale faţă de a fost dispusă la data de ....01.2016 (f. 122, vol. 1 dup), iar în aceeaşi dată s-a procedat la aducerea la cunoştinţă, în detaliu, a învinuirii (f. 178 – 192 dup) şi s-a încercat audierea, însă suspectul s-a prevalat de dreptul la tăcere (f. 163 – 177 vol. 1 dup)

Dispunerea şi administrarea constatării de specialitate au avut loc în perioada aprilie 2017 – ianuarie 2018, fiind cu mult ulterioare datei de 06.01.2016 când persoana în cauză a dobândit calitatea de suspect; prin urmare, este vădit nefondată susţinerea apărării în sensul că această probă ar fi fost administrată anterior dispunerii efectuării în continuare a urmăririi penale.

În privinţa probatoriului testimonial, din verificarea volumelor 4 şi 5 de urmărire penală (unde sunt concentrate aceste declaraţii, astfel cum rezultă din opisul expus la finalul rechizitoriului), rezultă că din cele 24 de declaraţii de martori, doar 5 au fost administrate anterior datei de 06.01.2016.

Prin urmare, susţinerea apărării în sensul că tot probatoriul testimonial a fost administrat înaintea datei dispunerii efectuării în continuare a urmăririi penale este contrazisă de realitatea reflectată în dosarul de urmărire penală.

În ce priveşte audierea celor 5 martori (30.09.2015 – RRE, f. 169 – 171 vol. 5 dup; 12.10.2015 – MD, f. 174 – 177 vol. 5 dup;  22.10.2015 - BNE, f. 3 – 5 vol. 4 dup; 12.11.2015 – PE, f. 10 – 12 vol. 4 dup; 22.10.2015 – CD f. 16 – 17 vol. 4 dup), Curtea observă că aceştia au fost audiaţi la scurt timp de la începerea urmăririi penale, care a avut loc la data de 03.09.2015 (f. 138, vol. 1 dup), declaraţiile acestora fiind absolut necesare pentru a se atinge nivelul de probaţiune cerut de art. 305 alin. (3) C.proc.pen. astfel încât să se poată dispune în mod legal efectuarea în continuare a urmăririi penale la data de 06.01.2016.

În concluzie, nu se poate reţine nici încălcarea obligaţiilor procedurale pozitive prevăzute de art. 305 alin. (3) şi art. 307 C.proc.pen.

Pentru aceste considerente, în temeiul art. 4251 alin. (7) pct. 2 lit. a) C.proc.pen. va admite contestaţia declarată de Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad împotriva încheierilor nr. 88/22.04.2019 şi nr. 139/10.06.2019, pronunţate de judecătorul de cameră preliminară din cadrul Tribunalului Arad, Secţia penală, în dosarul nr..../108/2019/a1.

Va desfiinţa în parte încheierea nr. 88/22.04.2019 şi integral încheierea nr. 139/10.06.2019, şi rejudecând cauza:

Va respinge cererile şi excepţiile invocate de inculpatul MFD.

În temeiul art. 346 alin. (2) C.proc.pen. va constata legalitatea sesizării Tribunalului Arad cu rechizitoriul emis de Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad la data de ....02.2019 în dosarul nr..../P/2015, a administrării probelor şi a efectuării actelor de urmărire penală.

Va dispune începerea judecăţii faţă de inculpatul MFD, sub aspectul infracţiunii prevăzute de art. 9 alin. (1) lit. b) raportat la art. 9 alin. (2) din Legea nr. 241/2005, cu aplicarea art. 35 alin. (1) C.pen.

Domenii speta

Spete similare