Termenul de 90 de zile, prevăzut de art. 21 alin. (23) din o.u.g. nr. 66/2011, este un termen de recomandare, menit să asigure celeritatea constatării și sancționării neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene

Termenul de 90 de zile, prevăzut de art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011, este un termen de recomandare, menit să asigure celeritatea constatării și sancționării neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene cu toate consecințele ce decurg din această calificare. Pe terenul legalității actelor administrative emise ori adoptate cu nerespectarea unui atare termen nu se produc consecințe negative

- art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011

- art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004

Depăşirea termenului de 90 de zile, prevăzut de art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011 în vederea emiterii procesului verbal a cărui executare se pretinde a fi suspendată, nu poate releva un dubiu pronunţat asupra legalităţii actului administrativ, aşa încât să fie îndeplinită prima dintre cerinţele stipulate de art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004.

Termenele reglementate de ordonanța de urgență nu au o natură juridică predefinită de lege și nici nu se prevede o anumită sancțiune pentru nerespectarea acestora. Astfel fiind, în lipsă de alte reglementări, Curtea a reținut că acestea termene sunt de fapt intervale de timp precise în care administrația, organele de control și alte structuri implicate în aplicarea legii, sunt mobilizate să acționeze în maniera prescrisă în lege. În situația în care se depășesc aceste termene, ele nu influențează legalitatea actelor administrației ci se poate pune problema răspunderii disciplinare ori de altă natură a funcționarilor publici care au acționat în disprețul legii, din economia actului normativ respectiv nerezultând că nerespectarea termenului ar atrage explicit sau implicit nelegalitatea actului administrativ emis ori adoptat cu încălcarea normei legale care consacră un anumit termen stabilit de lege.

Prin urmare, deși OUG nr. 66/2011 se completează cu normele Codului de procedură fiscală, nu rezultă din economia speței că termenele stabilite de OUG nr. 66/2011 în textele legale analizate în precedent sunt termene de procedură pentru a atrage decăderea. Trebuie notat că termenele reglementate de OUG nr. 66/2011 nu sunt în conexiune cu încheierea unor acte de procedură ce preced încheierii unui act de procedură de natură jurisdicțională ci cu săvârșirea unor acte sau operațiuni materiale administrative pregătitoare emiterii unui act administrativ.

Chiar dacă astfel de termene nu pot fi calificate ca fiind termene de procedură acestea nu pot fi calificate nici ca termene de prescripție, deoarece specific prescripției este stingerea dreptului la acțiune în sens material. Or, calificarea naturii termenului având în vedere gravitatea consecințelor nerespectării acestuia trebuie făcută imperativ de legiuitor și nu lăsată să fie dedusă pe cale de interpretare.

Din această perspectivă, Curtea a reținut că termenul reglementat de art. 21 alin. 23 din OUG nr. 66/2011 este un termen de recomandare, menit să asigure celeritatea constatării și sancționării neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene cu toate consecințele ce decurg din această calificare.

Pe terenul legalității actelor administrative emise ori adoptate cu nerespectarea unui atare termen nu se produc consecințe negative și ca atare şi motivul de recurs legat de nerespectarea termenului și consecințele acestei stări de fapt nu este întemeiat.

Curtea de Apel Oradea - Secţia a II-a civilă de contencios administrativ şi fiscal

Decizia nr. 525 din 14 iunie 2019

Prin Sentinţa nr. (...) din 21.12.2018 Tribunalul (...) a respins ca fiind neîntemeiată cererea formulată de către reclamanta (...) SRL, în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL COMUNICAŢIILOR ŞI SOCIETĂŢII INFORMAŢIONALE, având ca obiect suspendarea executării Procesului verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. (...) din 18.09.2018. În baza art. 1064 alin. (4) din Cod procedură civilă, a dispus restituirea, în favoarea reclamantei, a cauţiunii în sumă de 6782 lei, consemnată în considerarea cererii de suspendare formulată în dosarul nr. (...)/2018, potrivit recipisei nr. (...)/1 din 12.12.2018 şi achitată conform chitanţei nr. (...)/1 din 12.12.2018.

Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs reclamanta SC (...) SRL, solicitând admiterea acestuia, casarea hotărârii şi suspendarea Procesului-verbal până la soluţionarea definitivă a litigiului.

În motivele de recurs a arătat următoarele:

În fapt, reclamanta a dorit implementarea unui proiect finanţat din fonduri structurale prin care să intre pe piaţa comerţului on-line, respectiv să implementeze un sistem de e-learning destinat propriilor angajaţi. Aceasta a întocmit o cerere de finanţare şi a depus spre evaluare Proiectul intitulat „Pătrunderea societăţii (...) pe piaţa online prin intermediul unui magazin online şi al unei aplicaţii de e-learning, pe linia de finanţare POS-CCE, Axa prioritara 3.

Proiectul a fost declarat câştigător şi ca urmare, s-a încheiat Contractul de finanţare nr. (...)/30.12.2013 cu intimatul-pârât. Valoarea finanţării puse la dispoziţia sa a fost de 1,077,286.81 lei.

Potrivit Contractului, Recurenta - Reclamantă s-a obligat să implementeze până la sfârşitul perioadei de implementare două module ale unui sistem informatic, 3 categorii de produse care vor fi disponibile spre comercializare electronică respectiv 3 cursuri online furnizate prin aplicata e-learning (art. 7 alin. 19 tabel din Contract - 3 indicatori de realizare -).

De asemenea, şi-a asumat obligaţia ca la sfârşitul perioadei de durabilitate, să instruiască 3 persoane prin aplicaţia e-learning, să atragă 30 de IMM-uri care sa realizeze tranzacţii prin aplicaţia informatică, respectiv să atragă 30 de clienţi noi care să achiziţioneze haine prin site (Art. 10 alin. I din Contract - 3 indicatori de rezultat).

Trebuie precizat faptul ca Proiectul a fost implementat cu succes, Recurenta - Reclamantă utilizând prin metoda cererilor de plată o sumă de 694.516,69 lei din bugetul stabilit prin Contract, cu mult sub bugetul total aprobat, asigurând o cheltuire raţională şi optimă a fondurilor europene.

Din cei şase indicatori amintiţi mai sus, Recurenta - Reclamantă a reuşit să îndeplinească doar 4, nereuşind să atragă 30 de IMM-ui şi respectiv 30 de clienţi noi.

Acest lucru a fost constatat inclusiv de către echipa de control care s-a deplasat la faţa locului la sediul Recurentei - Reclamante la sfârşitul perioadei de durabilitate, în data 05.06.2018, unde s-a întocmit un raport ((...)/05.06.2018) la faţa locului respectiv prin Raportul privind vizita de durabilitate nr. (...)/12.06.2018 care s-a întocmit la sediul Intimatului - Pârât.

Ca urmare a acestor constatări, Intimatul - Pârât a emis, cu respectarea prevederilor O.U.G. nr. 6G/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea fondurilor europene („O.U.G. nr. 66/2011”) un proiect de proces-verbal care l-a trimis societăţii, considerând în esenţă că se impune aplicarea unei corecţii financiare în valoare de 33,33% din suma rambursată datorită faptului că din 6 indicatori, beneficiarul a reuşit să îndeplinească doar 4, rezultând un grad de nerealizare în egal cu procentul indicat mai sus. Ca urmare, s-a prefigurat obligarea Recurentei - Reclamante la restituirea sumei de 228.169,41 lei.

Recurenta - Reclamantă a emis un punct de vedere cu privire la Procesul-verbal în cauză, considerând în esenţă faptul că sunt întrunite condiţiile temeinic justificate prevăzute la art. 10 alin. 3 din Contract, condiţii care reprezintă de fapt o cauză justificativă pentru beneficiar şi care astfel nu este obligat să restituie suma de bani. În motivare s-a arătat că deşi societatea a avut rol activ în încercarea de a atrage clientelă, lipsa clienţilor se datorează unor modificări intervenite pe piaţa de profil, mai precis intrarea (...) şi (...) pe piaţa hainelor vândute on-line şi care au avut ca efect scăderea vânzărilor micilor competitori sau scoaterea de pe piaţă a noilor intraţi. Susţinerile le-a dovedit cu articole de presă. De asemenea, a semnalat tratamentul diferenţiat al autorităţilor care administrează fonduri europene în ceea ce priveşte corecţiile financiare: deşi depuse pe aceeaşi linie de finanţare POSCCE care presupune contracte de finanţare identice, totuşi în cazul neîntrunirii indicatorilor de rezultat, alte ministere au emis Instrucţiuni în sensul maximizării corecţiilor la 15% din valoarea finanţării.

Aceste argumente nu au fost luate în considerare de către pârât, care a emis Procesul-verbal menţinând corecţia financiară iniţială. Împotriva acestui act administrativ, Recurenta - Reclamantă a înregistrat contestaţia prealabilă, după care s-a adresat Tribunalului (...) cu o cerere de suspendare a acestuia pe art. 14 din Legea 554/2004. La prima zi de înfăţişare, în data de 19.12.2018, Recurenta - Reclamantă şi-a completat argumentele, în sensul că a invocat faptul că Intimatul - Pârât nu a respectat termenul de 90 de zile în vederea emiterii Procesului-verbal prevăzut de art. 21 alin. 23 din O.U.G. nr. 66/2011. Pentru a-şi susţine argumentele, societatea a depus jurisprudenţa ICCJ pe un caz similar şi a invocat jurisprudenţa CEDO pe necesitatea unei practici unitare (Tudor, Tudor c. României, Ştefănică şi alţii c. României).

Soluţia Primei Instanţe

Prima instanţă a respins ca nefondată cererea Recurentei, arătând faptul că nu sunt îndeplinite condiţiile suspendării actului administrativ stabilite şi deduse din art. 14 din Legea nr. 554/2004.

Instanţa a reţinut faptul că pentru a se suspenda un act administrativ sunt necesare îndeplinirea următoarelor condiţii: i) Să fie vorba despre un act administrativ în vigoare şi executabil, ii) contestatorul să fi dovedit depunerea contestaţiei prealabile, iii) Să fie achitată cauţiunea stabilită, iv) să existe un caz temeinic justificat respectiv v) executarea să producă contestatorului o pagubă iminentă.

Din aceste condiţii, Instanţa a reţinut că sunt îndeplinite condiţiile i) - iii), însă nu este îndeplinită condiţia cazului bine justificat. Ca urmare, aceasta nu a mai analizat îndeplinirea ultimei condiţii şi a respins acţiunea ca nefondată.

Pentru a pronunţa această soluţie, instanţa a considerat că nerespectarea termenului de 90 de zile nu este de natură să atragă nulitatea Procesului-verbal, deoarece nu este un termen de prescripţie. Jurisprudenţa ICCJ depusă s-a bazat pe argumente fundamental diferite faţă de cele din speţă - mai precis pe un conflict de legi în timp - ca urmare, nu este de natură să fie luată în considerare. Pe de altă parte, s-a reţinut faptul că jurisprudenţa nu este izvor de drept în România. De asemenea, s-a reţinut faptul că art. 126 din Constituţie se interpretează în sensul că instanţele de judecată sunt independente să judece fiecare cauză, în raport cu circumstanţele fiecărei speţe în parte, iar ICCJ asigură interpretarea unitară a legii doar în condiţiile emiterii de RIL-uri şi HP-uri.

Instanţa a apreciat că, în aparenţă şi fără a se antama fondul, reclamanta nu poate invoca cu succes cazul justificat prevăzut la art. 10 alin. 2 din Contract care stabileşte o cauză justificativă pentru nerestituirea sumelor. Pentru a ajunge la această concluzie, instanţa de fond a reţinut faptul că de vreme ce planul de afaceri al Proiectului a stabilit faptul că potenţialii clienţi ai site-ului ar putea fi locuitorii oraşului (...) sau orice altă persoană din ţară respectiv din străinătate, reclamanta nu poate invoca faptul că fluctuaţiile de pe piaţa română ar fi de natură să fi cauzat lipsa clienţilor.

De asemenea, instanţa a reţinut pertinenţa susţinerilor pârâtului din procesul-verbal, care a reţinut că în practica ei, a apreciat îndeplinirea condiţiilor pentru reţinerea cazului justificativ prevăzut de art. 10, prin prisma conduitei beneficiarului, împrejurările existente în speţă, luând în calcul notificările prealabile ale acestora prin care sc previziona neîndeplinirea unui indicator, derularea de acţiuni rezonabile pentru înlăturarea motivelor care ar duce la neîndeplinirea indicatorului atât ca şi număr cât şi ca şi costuri. De asemenea, motivele neîndeplinirii trebuie să fie independente de beneficiar şi aflate în afara competenţelor sale.

Instanţa a reţinut că din moment ce beneficiarul nu a dovedit faptul că a informat autoritatea contractantă despre posibilitatea de a nu îndeplini aceşti indicatori astfel cum prevede art. 10 alin. 3 din Contract duce la ideea că acesta nu a depus suficientă diligenţă pe parcursul perioadei de durabilitate, ceea ce exclude existenţa unei cauze justificative. Măsurile luate de către Recurenta - Reclamantă de a optimiza website-ul pentru motoarele de căutare Google şi altele asemenea nu poate fi luată în considerare din moment ce nu a dat rezultat.

MOTIVELE DE RECURS

Consideră că soluţia pronunţată este una eronată şi se impune a fi reformată pentru următoarele argumente de mai jos

1. Termenul de 90 de zile prevăzut de art. 21 alin. 23 din OUG nr. 66/2011 este un termen imperativ de natură procedurală.

Potrivit art. 21 alin. 23 din O.U.G. nr. 66/2011 „Termenul maxim de efectuare a verificării şi de emitere a proceselor-verbale de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare este de 90 de zile de la data finalizării activităţii de organizare a verificării, cu excepţiile prevăzute la alin. (25) şi (26).”

Având în vedere faptul că alin. 25 şi 26 se referă la situaţii în care este implicat DLAF-ul respectiv Autoritatea de Audit, putem conclude că situaţiile de excepţie nu sunt incidente.

Cu privire la noţiunea de „data finalizării activităţii de organizare a verificării”, consideră că aceasta se referă la data la care Autoritatea de evaluare finalizează raportul de control în proiect, la sfârşitul perioadei de durabilitate a proiectului. Perioada de durabilitate înseamnă o perioadă de 3 ani în care beneficiarul este obligat să menţină investiţia şi începe să curgă de la data finalizării implementării proiectului (Art. 10 alin. 12 din Contractul de finanţare).

Pârâtul a efectuat ultimul control la sediul Reclamantei la data de 05.06.2018, control prin care s-a reţinut faptul că Reclamantul nu a îndeplinit cei 2 indicatori la finalul perioadei de durabilitate.

Ulterior, Autoritatea a întocmit Raportul de vizită de durabilitate nr. (...)/12.06.2018, astfel cum rezultă din întâmpinarea depusă de către acesta în faţa primei instanţe, însă acest document nu a fost comunicat Recurentei - Reclamante. Consideră că, cel târziu, începând cu data acestui document începe să curgă termenul de 90 de zile.

Din documentele depuse, rezultă cu claritate faptul că Procesul-verbal a fost emis cu nerespectarea termenului de 90 de zile, acesta fiind emis la data de 18.09.2018.

Susţinerile sale au fost confirmate inclusiv de jurisprudenţa ICCJ depusă la dosarul cauzei care a confirmat hotărârea Curţii de apel (...), stabilind faptul că prima instanţă a procedat corect reţinând depăşirea termenului de 90 de zile, având în vedere că acest termen curge de la data întocmirii raportului în urma controlului.

De precizat faptul că Autoritatea s-a apărat în speţa invocată susţinând faptul că termenul ar curge de la data înregistrării suspiciunii de neregulă întocmită de OIPSI, argument care a fost respins de ambele instanţe. Chiar dacă am merge pe acest raţionament în speţa de faţă, termenul a fost depăşit în speţa de faţă. Suspiciunea de neregulă nr. (...) a fost întocmită la data de 13.06.2018.

Raportat la speţa de faţă, instanţa a reţinut faptul că deşi termenul a fost depăşit, sancţiunea care intervine în această situaţie nu este nulitatea absolută, datorită faptului că termenul este doar de recomandare şi nu unul imperativ (al cărei nerespectare să aibă ca efect anularea necondiţionată a actului), stabilit în vederea evitării prelungirii sine die a termenului de verificare şi astfel, arbitrariul autorităţii publice. Ca urmare, anularea Procesului-verbal ar putea avea loc doar în cazurile stabilite de art. 175 alin. 1 din Noul Cod procedură civilă adică în situaţia în care partea ar fi suferit o vătămare ce nu ar putea fi înlăturată decât prin anularea actului (nulitate condiţionată).

În sprijinul acestei teze, instanţa a făcut referire la art. 31 din OUG nr. 66/2011, articol care prevede faptul că autorităţile pot relua verificările până la data împlinirii termenului de prescripţie, dacă apar alte elemente suplimentare, necunoscute la data efectuării verificărilor iniţiale sau dacă observă că au intervenit erori de calcul.

Natura termenului

Pentru soluţionarea corectă a prezentei cauze, consideră că în primul rând trebuie stabilită natura legală a termenului în cauză, în primul rând, consideră că este vorba de un termen legal, deoarece este prevăzut de lege. Ca atare, acestea nu pot fi prelungite sau scurtate de către instanţele de judecată. În al doilea rând, consideră că este vorba despre un termen imperativ onerativ, adică un termen înăuntrul căruia trebuie să se manifeste o anumită conduită. Natura imperativă a termenului rezultă din termenul „maxim” folosit în text. În continuare, consideră că este vorba despre un termen de ordine publică, menit să ofere predictibilitate şi previzibilitate procedurii în cauză şi ca atare excede sfera intereselor private ale beneficiarilor.

Ca urmare, consideră că termenul nu poate fi calificat sub nici o formă ca fiind unul de recomandare. De altfel, chiar unul dintre considerentele adoptării O.U.G. nr. 66/2011 (considerentele apar la începutul actului normativ) a fost celeritatea, adică necesitatea de a implementa o procedură cât mai rapidă în vederea identificării eventualelor nereguli. În astfel de condiţii, stabilirea unor termene de recomandare nu şi-ar avea rostul.

De asemenea, în vederea aprecierii naturii imperative a termenului, trebuie avute în vedere prevederile art. 21 alin. 27, potrivit cărora termenul pentru verificare şi stabilire a creanţelor bugetare poate fi suspendat în cazul în care actul administrativ în baza căruia s-au efectuat a fost suspendat.

Întrebarea legitimă care se pune este: ce rost ar avea suspendarea unui termen care este de recomandare? În fapt, legiuitorul român a recurs la astfel de prevederi doar în situaţii de excepţie, situaţii în care respectarea termenului era absolut necesară, iar o eventuală abatere ar fi atras nulitatea actului administrativ emis peste termen.

Pentru toate aceste motive, consideră că termenul în cauză este unul imperativ a cărui nerespectare are ca efect decăderea Intimatului - Pârât din dreptul de a mai emite un proces-verbal strict în baza raportului de verificare care a stat la baza emiterii sale.

După cum se poate observa din lecturarea art. 21 alin. 23, toate condiţiile sunt îndeplinite.

Precedentul judiciar

A supus analizei primei instanţe precedentul judiciar al ICCJ constând din speţa mai sus amintită, unde s-a reţinut în mod expres de către instanţa supremă faptul că prima instanţă (Curtea de Apel) a reţinut în mod corect faptul că nu a fost respectat termenul de 90 de zile pentru emiterea procesului-verbal. Este adevărat că nu a fost singurul argument utilizat de părţi, în cauză fiind analizat şi un conflict de legi în timp, însă cu prilejul motivării soluţiei la care a ajuns instanţa supremă, în considerente se reţine în mod expres ca şi argument, depăşirea termenului de 90 de zile.

Ca urmare, nu poate fi de acord cu motivarea primei instanţe, care a ales să nu respecte precedentul ICCJ pe argumentul că speţa exhibă şi alte motive de nelegalitate care nu au existat în prezenta cauză. De asemenea, consideră că speţele nu pot fi „fundamental diferite” câtă vreme acelaşi argument ca şi cel invocat a fost considerat valid de către ICCJ.

Pe lângă ICCJ, depune şi Decizia definitivă a Curţii de Apel (...) care a constatat caracterul imperativ al termenului datorită sintagmei „maxim” folosit de legiuitor şi în consecinţă a dispus anularea actului administrativ contestat.

Mai mult, acelaşi motiv a fost reţinut pe lângă alte motive, chiar de către Curtea de Apel (...), care a considerat că depăşirea termenului reprezintă un caz bine justificat şi în consecinţă a admis cererea de suspendare a actului administrativ.

Având în vedere plenitudinea de soluţii de admitere a cererilor de suspendare sau chiar de anulare a proceselor-verbale de constatare de nereguli pe acest temei, consideră că condiţia cazului bine justificat este îndeplinită.

Concluzionând, consideră că a întreprins demersuri suficiente şi de anvergură în vederea atragerii de clientelă. Lipsa de succes consideră că nu poate să le fie imputată, din moment ce site-ul a existat, a fost funcţional şi a fost la vederea clienţilor.

În cazul în care instanţa va considera întemeiate motivele de recurs şi va rejudeca prezenta cauză, solicită să se aibă în vedere argumentele cu privire la îndeplinirea condiţiei „pagubei iminente”, neanalizate de către instanţa de fond, prin raportare la argumentele precizate prin cererea de chemare în judecată.

În drept a invocat prevederile art. 21 şi următoarele din OUG. nr 66/2011 şi Noul Cod procedură civilă.

Intimatul MINISTERUL COMUNICAŢIILOR ŞI SOCIETĂŢII INFORMAŢIONALE, prin întâmpinarea depusă la dosar, a solicitat respingerea cererii de recurs ca neîntemeiată şi, prin consecinţă, menţinerea Sentinţei nr. (...)/2018 pronunţată de Tribunalul (...), ca fiind temeinică şi legală, pentru următoarele motive:

În fapt, între Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale, prin intermediul Organismului Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale (OIPSI) şi societatea (...) S.R.L. s-a încheiat contractul de finanţare nr. (...)/30.12.2013 pentru proiectul „Pătrunderea societăţii (...) pe piaţa online prin intermediul unui magazin online şi al unei aplicaţii e-learning”, SMIS 47147.

În cadrul verificărilor efectuate de către echipa de control desemnată cu emiterea titlului de creanţă s-au verificat aspectele sesizate în Suspiciunea de neregulă nr. (...)/13.06.2018 şi au fost analizate documentele proiectului, inclusiv următoarele documente:

1.Contractul de finanţare nr. (...)/30.12.2013, inclusiv anexele la acesta

2.Lista de verificare privind vizita de monitorizare înregistrată la (...) S.R.L cu nr. (...)/05.06.2018 şi la MCSI-OIPSI cu nr. (...)/08.06.2018

3.Raportul privind vizita de durabilitate nr. (...)/12.06.2018

4.Raportul de control OIPSI nr. (...)/15.05.2015

5.Adresa (...) S.R.L. nr. (...)/02.08.2018

6.Proiectul Procesului Verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare înregistrat la OIPSI cu nr. (...)/17.07.2018

7.Instrucţiunea nr. 19954/20.11.2014 emisă de Ministerul Fondurilor Europene -AM POS CCE.

În urma verificărilor documentare, echipa de control din cadrul OIPSI a procedat la emiterea Procesului - Verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. (...)/18.09.2018, considerând ca întemeiate constatările din Suspiciunea de neregulă OIPSI nr. (...)/13.06.2018.

Deoarece recurentul a înţeles să îşi motiveze cererea de recurs antamând aspecte ce ţin de fondul cauzei, învederează următoarele aspecte:

Confirmarea de către beneficiar a nerealizării a doi indicatori de rezultat (ii) 30 de IMM-uri care realizează tranzacţii prin aplicaţia informatică respectiv iii) 30 de clienţi noi atraşi prin proiect) este expresă, neîndoielnică şi reiterată în mai multe documente (Lista de verificare privind vizita de monitorizare; Adresa (...) S.R.L. nr. (...)/02.08.2018 şi Contestaţia nr. (...)/26.10.2018).

Echipa care a efectuat vizita de monitorizare a identificat şi consemnat o stare de fapt care corespunde realităţii, aspect recunoscut şi acceptat de reprezentanţii (...) S.R.L., şi pe cale de consecinţă sesizarea din suspiciunea de neregulă a fost confirmată cu respectarea prevederilor legale.

Întrucât aspectele ce ţin de nerealizarea indicatorilor de rezultat privesc analiza fondului cauzei, instanţa de fond a apreciat în mod just, că aceste împrejurări pot fi luate în considerare în cadrul acţiunii în anulare.

Recurentul a invocat existenţa unei situaţii de fapt care impune aplicarea unui tratament derogator de la obligaţia de a face a acestuia instituită prin prevederile contractului de finanţare/obligaţiile legale care sunt incidente beneficiarilor de finanţare nerambursabilă, şi ţinând cont de concluziile echipei investite cu emiterea titlului de creanţă.

MCSI-OIPSI a apreciat că imposibilitatea de realizare integrală (şi nu totală ca în cazul de faţă) a unui indicator de rezultat se poate încadra în situaţia excepţională/derogatorie prevăzută la art. 10 lit. a) alin (2) ultima teză din contractul de finanţare, respectiv AM POS CCE poate să solicite Beneficiarului returnarea sumelor primite proporţional cu procentul de nerealizare al acestor indicatori, cu excepţia cazurilor temeinic justificate, prin raportare la acţiunile beneficiarului sau condiţiile de fapt întreprinse/existente. În astfel de cazuri, MCSI-OIPSI a luat în calcul notificările beneficiarilor în care semnalează posibilitatea de nerealizare a unui indicator; întreprinderea de acţiuni rezonabile, atât sub aspectul numărului dar şi a valorii cheltuielilor din resurse proprii pentru acţiuni de promovare a proiectului făcute cu scopul atingerii indicatorului de rezultat, dar şi existenţa condiţiilor obiective, independente de voinţa beneficiarului şi aflate în afara competenţei/sferei sale de rezolvare/soluţionare.

Or, în cazul de faţă, nu există şi nu se poate reţine niciunul/niciuna din aceste acte/fapte/situaţii care să permită încadrarea nerealizării celor doi indicatori în situaţia derogatorie prevăzută la art. 10 lit. a) alin (2) ultima teză din contractul de finanţare.

În acord cu aprecierile instanţei de fond, obligaţia recurentului presupune atingerea efectivă a indicatorilor asumaţi prin contractul de finanţare şi nu doar o încercare de îndeplinire a acestora. Astfel, simplele demersuri pe care recurentul le atribuie rolului activ în cadrul implementării proiectului nu sunt susceptibile de a substitui obligaţiile de atingere a indicatorilor.

Aşa-numita „lipsă de succes” pe care recurentul o încadrează în categoria cazurilor neimputabile nu dovedeşte intervenţia unui caz de forţă majoră. Mai mult, planul de afaceri este un element pe care orice manager de proiect trebuie să-l întreprindă încă din faza incipientă a proiectului, fiind luate astfel în calcul toate riscurile eventuale şi impactul acestora asupra proiectului. Pentru cazul de faţă, ar fi fost luate în considerare variabilele de care este susceptibilă piaţa de profil, determinându-se oportunitatea unui astfel de proiect. Pentru aceste motive, consideră că recurentul nu se poate prevala de la îndeplinirea obligaţiilor contractuale prin invocarea dinamicii pieţei, aspecte sesizate în mod corect şi de către instanţa de fond (fila nr. 8 din sentinţă): „reclamanta putea şi trebuia să prevadă unele evenimente intervenite pe piaţă, cu potenţial efect negativ asupra activităţii sale şi gradului de realizare a obiectivelor trasate”.

Alegaţiile recurentului referitoare la presupusa lipsă de obligaţie de a notifica în cursul perioadei de durabilitate sunt argumentate susţinând inexistenţa acestei obligaţii conform art. 10, alin. 3 şi 32 din contractul de finanţare. Învederează instanţei faptul că, în conformitate cu alin. 3 al art. 10 din contractul de finanţare, „beneficiarul are obligaţia să raporteze îndeplinirea indicatorilor de rezultat pe toată perioada de durabilitate a proiectului, începând cu anul următor celui în care s-a finalizat proiectul, asigurându-se că la sfârşitul perioadei de durabilitate toţi indicatorii de rezultat asumaţi prin contract vor fi atinşi; în caz contrar, AM POSCCE poate să solicite beneficiarului returnarea sumelor primite proporţional cu procentul de nerealizare al acestor indicatori, cu excepţia cazurilor temeinic justificate”. În acelaşi sens, alin. 32 al art. 10 prevede următoarele: „beneficiarul are obligaţia să raporteze anual îndeplinirea indicatorilor de rezultat pe toată perioada de menţinere a investiţiei, printr-un Raport de Durabilitate Anual, începând cu anul următor celui în care s-a finalizat proiectul, asigurându-se că la sfârşitul perioadei de durabilitate toţi indicatorii de rezultat asumaţi prin contract vor fi atinşi”.

Referitor la iteraţiile recurentului privind depăşirea termenului de 90 de zile avut în vedere pentru emiterea Procesului verbal conform OUG 66/2011, achiesăm la analiza instanţei de fond, prin care aceasta din urmă a constat că nu este susceptibilă a genera consecinţe în ceea ce priveşte aparenţa de legalitate a procesului verbal pentru stabilirea creanţelor bugetare. Termenul nu a fost instituit de către legiuitor pentru a determina o perioadă pentru stabilirea creanţei bugetare, ci, ca un reper pentru a evita prelungirea finalizării perioadei verificate şi a arbitrariului, motiv pentru care nu poate fi atrasă sancţiunea nulităţii actului.

Recurentul susţine prin petitul cererii de recurs că sunt întrunite condiţiile prevăzute de art. 14 din Legea nr. 554/2004 cu privire la suspendarea actului administrativ, deşi instanţa a considerat, prin analiza aparentă a fondului, că susţinerile acestuia nu pot fi demonstrate prin împrejurările de fapt ale cauzei.

În contenciosul administrativ, suspendarea se poate dispune în situaţia în care sunt întrunite cumulativ cerinţa îndoielii asupra legalităţii actului, o aparenţă care atestă un „caz bine justificat” şi un prejudiciu material viitor, previzibil ce relevă o „pagubă iminentă”.

În cauza dedusă judecăţii, nu se poate vorbi de întrunirea cumulativă a cerinţelor enunţate. Recurentul nu a arătat elemente concrete ori împrejurări legate de starea de fapt şi de drept care ar fi de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ.

Or, în aceste circumstanţe nu se poate reţine în cauză întrunirea cerinţelor cerute de normele mai sus indicate.

Cu privire la prejudiciul material viitor, previzibil cauzat de către actul administrativ a cărui executare se solicită a fi suspendată, să se constate faptul că acesta nu este conturat în prezenta cauză, simplele afirmaţii ale recurentului cu privire la presupuse perturbări ale activităţii societăţii şi restructurarea posturilor prin indisponibilizări ale salariaţilor nefiind susţinute cu probe. Cuantumul creanţei, apreciat acum drept exorbitant şi imposibil de onorat a fost încasat de către beneficiar în urma implementării unui proiect finanţat din fonduri europene, care nu şi-a îndeplinit în integralitate obiectivele.

În drept a invocat dispoziţiile art. 205 şi urm. Codul de procedură civilă precum şi actele normative invocate în cuprinsul întâmpinării.

Examinând sentinţa atacată prin prisma motivelor de recurs invocate, instanţa a apreciat recursul declarat de reclamanta SC (...) SRL ca nefondat, pentru următoarele considerente:

Suspendarea executării actului administrativ este o operaţiune de întrerupere temporară a efectelor unui act administrativ, care intervine la cererea parţii interesate sau din oficiu, atunci când legea o prevede. Având în vedere forţa executorie a actului administrativ, suspendarea este o măsură de excepţie, cu caracter vremelnic, instituită pentru protecţia provizorie a drepturilor şi intereselor legitime ale destinatarului actului sau ale terţilor lezaţi, măsură care se justifică numai dacă actul administrativ conţine dispoziţii a căror îndeplinire ar produce consecinţe greu sau imposibil de înlăturat în ipoteza în care acesta ar fi ulterior anulat printr-o hotărâre judecătorească.

Art. 14 din Legea nr. 554/2004: 1) În cazuri bine justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea, în condiţiile art. 7, a autorităţii publice care a emis actul sau a autorităţii ierarhic superioare, persoana vătămată poate să ceară instanţei competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral până la pronunţarea instanţei de fond. În cazul în care persoana vătămată nu introduce acţiunea în anularea actului în termen de 60 de zile, suspendarea încetează de drept şi fără nicio formalitate.

Aşadar, suspendarea executării actului administrativ poate fi dispusă numai cu îndeplinirea cumulativă a condiţiilor prevăzute de lege: existenţa unui caz bine justificat şi necesitatea prevenirii unei pagube iminente. Acestor doua condiţii li se adaugă o a treia, de ordin procedural, şi anume condiţia ca reclamantul să facă dovada declanşării procedurii prealabile administrative împotriva actului administrativ a cărui suspendare o solicită.

Potrivit art. 2 alin. 1 din Legea nr. 554/2004:

ş) pagubă iminentă - prejudiciul material viitor şi previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcţionării unei autorităţi publice sau a unui serviciu public;

t) cazuri bine justificate - împrejurările legate de starea de fapt şi de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ.

Jurisprudenţa a cristalizat conţinutul condiţiei „cazului bine justificat” care poate fi reţinută aşadar, dacă din împrejurările cauzei rezultă o îndoială puternică şi evidentă asupra prezumţiei de legalitate, care constituie unul dintre fundamentele caracterului executoriu al actelor administrative. Prin urmare, să existe un dubiu serios asupra legalităţii actului, un stadiu incipient al convingerii ca, în final, este posibil ca prezumţia de legalitate să fie răsturnată.

În speţă, între Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale, prin intermediul Organismului Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale (OIPSI) şi societatea (...) S.R.L. s-a încheiat contractul de finanţare nr. (...)/30.12.2013 pentru proiectul „Pătrunderea societăţii (...) pe piaţa online prin intermediul unui magazin online şi al unei aplicaţii e-learning”, SMIS 47147.

În cadrul verificărilor efectuate de către echipa de control desemnată cu emiterea titlului de creanţă s-au verificat aspectele sesizate în suspiciunea de neregulă nr. (...)/13.06.2018 şi au fost analizate documentele proiectului. În urma verificărilor documentare, echipa de control din cadrul OIPSI a procedat la emiterea procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. (...)/18.09.2018, considerând ca întemeiate constatările din suspiciunea de neregulă OIPSI nr. (...)/13.06.2018. Astfel, s-a evidenţiat confirmarea de către beneficiar a nerealizării a doi indicatori de rezultat: (ii) - 30 de IMM-uri care realizează tranzacţii prin aplicaţia informatică, respectiv iii) - 30 de clienţi noi atraşi prin proiect, condiţie expresă, neîndoielnică şi reiterată în mai multe documente (Lista de verificare privind vizita de monitorizare; Adresa (...) S.R.L. nr. (...)/02.08.2018 şi Contestaţia nr. (...)/26.10.2018).

După cum în mod judicios a reţinut prima instanţă, prin cererea promovată, Recurenta - Reclamantă a făcut trimitere la modalitatea în care se impun a fi interpretate anumite clauze ale convenţiei perfectate, din prisma noţiunii de caz temeinic justificat, or, în cadrul prezentei proceduri, nu este posibilă însăşi tranşarea aspectelor litigioase dintre părţi, ci analiza lor din prisma argumentelor şi apărărilor formulate, astfel că nu se poate ajunge la elucidarea faptului dacă împrejurările invocate de către reclamantă creionează, într-adevăr, motive neimputabile acesteia în nerealizarea indicatorilor de rezultat asumaţi prin contract.

Referitor la depăşirea termenului de 90 de zile, prevăzut de art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011 în vederea emiterii procesului verbal a cărui executare se pretinde a fi suspendată, tribunalul a constatat în mod corect că, această împrejurare nu poate releva un dubiu pronunţat asupra legalităţii actului administrativ, aşa încât să fie îndeplinită prima dintre cerinţele stipulate de art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004.

Curtea a apreciat că termenele reglementate de ordonanța de urgență nu au o natură juridică predefinită de lege și nici nu se prevede o anumită sancțiune pentru nerespectarea acestora. Astfel fiind, în lipsă de alte reglementări, Curtea a reținut că acestea termene sunt de fapt intervale de timp precise în care administrația, organele de control și alte structuri implicate în aplicarea legii, sunt mobilizate să acționeze în maniera prescrisă în lege. În situația în care se depășesc aceste termene, ele nu influențează legalitatea actelor administrației ci se poate pune problema răspunderii disciplinare ori de altă natură a funcționarilor publici care au acționat în disprețul legii.

Și este așa, deoarece din economia actului normativ respectiv nu rezultă că nerespectarea termenului ar atrage explicit sau implicit nelegalitatea actului administrativ emis ori adoptat cu încălcarea normei legale care consacră un anumit termen stabilit de lege.

Prin urmare, deși OUG nr. 66/2011 se completează cu normele Codului de procedură fiscală, nu rezultă din economia speței că termenele stabilite de OUG nr. 66/2011 în textele legale analizate în precedent sunt termene de procedură pentru a atrage decăderea. Trebuie notat că termenele reglementate de OUG nr. 66/2011 nu sunt în conexiune cu încheierea unor acte de procedură ce preced încheierii unui act de procedură de natură jurisdicțională ci cu săvârșirea unor acte sau operațiuni materiale administrative pregătitoare emiterii unui act administrativ.

Chiar dacă astfel de termene nu pot fi calificate ca fiind termene de procedură acestea nu pot fi calificate nici ca termene de prescripție, deoarece specific prescripției este stingerea dreptului la acțiune în sens material. Or, calificarea naturii termenului având în vedere gravitatea consecințelor nerespectării acestuia trebuie făcută imperativ de legiuitor și nu lăsată să fie dedusă pe cale de interpretare.

Din această perspectivă, Curtea a reținut la unison cu instanța de fond că termenul reglementat de art. 21 alin. 23 din OUG nr. 66/2011 este un termen de recomandare, menit să asigure celeritatea constatării și sancționării neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene cu toate consecințele ce decurg din această calificare.

Însă pe terenul legalității actelor administrative emise ori adoptate cu nerespectarea unui atare termen nu se produc consecințe negative și ca atare şi motivul de recurs legat de nerespectarea termenului și consecințele acestei stări de fapt nu este întemeiat.

Aşadar, în urma examinării sumare a aparenţei dreptului, din prisma împrejurărilor de fapt şi de drept ale litigiului, nu se identifică dubii asupra legalităţii actului administrativ, nefiind îndeplinită cerinţa cazului bine justificat.

De asemenea, judecătorul fondului a constatat inutilitatea examinării cerinţei pagubei iminente, în circumstanţa în care nu există îndoială cu referire la legalitatea procesului verbal, cele două condiţii prevăzute de art. 14 din Legea nr. 554/2004 trebuind să fie îndeplinite cumulativ.

În consecinţă, apreciind ca neîntemeiate motivele de recurs, Curtea a respins recursul formulat şi, în temeiul art. 496 Cod procedură civilă, a menţinut sentinţa recurată, ca temeinică şi legală, fără cheltuieli de judecată, nefiind solicitate.

Domenii speta

Spete similare