Achiziţii publice. Accesul fiecărui ofertant/candidat la documentele indicate în prevederile art. 231, alin. 6 din Legea nr. 99/2016, presupune şi posibilitatea multiplicării respectivelor documente

Decizie 593 din 01.07.2019


Achiziţii publice. Accesul fiecărui ofertant/candidat la documentele indicate în prevederile art. 231, alin. 6 din Legea nr. 99/2016, presupune şi posibilitatea multiplicării respectivelor documente. Omisiunea analizării de către CNSC a unor motive de contestaţie

- art. 231 alin. 4 - 6 din Legea nr. 99/2016

- art. 34, alin. 1 şi alin. 4 din Legea nr. 101/2016

În alineatul 6 al art. 231 din Legea nr. 99/2016, legiuitorul foloseşte sintagma „acces neîngrădit” şi nu face vreo distincţie între studierea documentelor şi multiplicarea lor, astfel că în speţă este incident principiul de drept conform căruia unde legiuitorul nu distinge, nici interpretului legii nu îi este permis să distingă.

În situaţia omisiunii analizării de către CNSC a unor motive de contestaţie, şi constatării de către instanţă că plângerea formulată, prin prisma aspectelor de fond este neîntemeiată, nu se impune adoptarea soluţiei admiterii plângerii, ci doar analizarea de către instanţă a motivelor de contestaţie ce nu au făcut obiectul analizei CNSC, aspect ce rezultă din interpretarea per a contrario a prevederilor art. 34, alin. 1 şi alin. 4 din Legea nr. 101/2016.

Curtea de Apel Oradea – Secţia a II-a civilă şi de contencios administrativ şi fiscal

Decizia nr. 593 din 1 iulie 2019

Prin Decizia nr. (...)/C5/352 din 28.03.2019, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a respins excepţia „inadmisibilităţii” contestaţiei invocată de entitatea contractantă şi a respins, ca nefondată, contestaţia formulată de SC (C) SRL, în contradictoriu cu (EC) SA, în calitate de entitate contractantă.

Pentru a pronunţa această decizie, Consiliul Naţional de Soluţionare al Contestaţiilor a reţinut, cu privire la „excepţia inadmisibilităţii contestaţiei", invocată de către entitatea contractantă că aceasta a susţinut faptul că raportat la prevederile art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, contestatoarea nu a fost vătămată în niciun drept sau interes legitim, nefiind astfel îndeplinite condiţiile de admisibilitate a contestaţiei.

În analiza acestei excepţii, Consiliul a reţinut dispoziţiile art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, art. 3 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 101/2016, art. 3 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, art. 2a alin. (2) paragraful 2 din Directiva nr. 66/2007 din 11 decembrie 2007 de modificare a Directivelor 89/665/CEE şi 92/13/CEE ale Consiliului în ceea ce priveşte ameliorarea eficacităţii căilor de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţii publice.

Aşadar, pentru a putea fi considerată persoană vătămată printr-un act emis de o entitate contractantă, în cadrul unei proceduri de achiziţie publică, contestatoarea trebuie să aibă sau să fi avut un interes legitim în legătură cu procedura şi să fi suferit, să sufere sau să rişte să sufere un prejudiciu urmare a unui act al entităţii contractante.

Deşi, nici Legea nr. 101/2016, cu modificările şi completările ulterioare şi nici Codul de procedură civilă nu definesc interesul, în doctrină s-a arătat că, prin acesta, se înţelege folosul practic imediat pe care îl are o parte pentru a justifica punerea în mişcare a acţiunii sale. Exerciţiul dreptului de a formula o acţiune în justiţie, precum şi o contestaţie ca cea de faţă, cere o justificare, prin impunerea condiţiei interesului urmărindu-se evitarea unor litigii lipsite de orice utilitate. Interesul, indiferent că este moral şi/sau material, trebuie să fie legitim, personal şi direct, să fie născut şi actual.

Aplicând aceste considerente doctrinare la speţa analizată, Consiliul a constatat că prezenta contestaţie este justificată de existenţa unui interes care îndeplineşte condiţiile expuse anterior.

Constatând că în cadrul prezentei proceduri de atribuire au fost depuse două oferte, oferta depusă de contestatoarea (C) SRL fiind poziţionată pe locul 2 în clasament, după oferta depusă de (...) S.R.L., Consiliul a apreciat că actuala contestatoare are interesul de a critica oferta desemnată câştigătoare, întrucât prin înlăturarea acesteia poate deveni câştigătoare în această procedură de atribuire.

În consecinţă, având şansa reală de a câştiga prezenta procedură de atribuire, oferta contestatoarei nefiind respinsă în mod definitiv din această procedură, Consiliul a apreciat că (C) SRL justifică un interes în promovarea prezentei contestaţii.

Pe fondul cauzei, în ceea ce priveşte critica autoarei contestaţiei referitoare la conţinutul comunicării privind rezultatul procedurii de atribuire, (C) SRL susţinând că nu cunoaşte motivele concrete pentru care oferta sa nu a fost declarată câştigătoare, având în vedere situaţia ofertantei contestatoare în prezenta procedură de atribuire, Consiliul a apreciat că informarea transmisă acesteia trebuie să respecte dispoziţiile art. 228 alin. (2) lit. c) [şi nu lit. b) cum eronat susţine (C) SRL] din Legea nr. 99/2018. Raportat la legislaţia în vigoare, ofertele respinse sunt ofertele neconforme şi/sau inacceptabile, oferta contestatoarei neîncadrându-se în această categorie.

În speţă, întrucât oferta contestatoarei este admisibilă însă necâştigătoare, în mod corect membrii Comisiei de evaluare au comunicat (C) SRL numele ofertantului câştigător, valoarea propunerii financiare a acestuia şi punctajul obţinut atât de contestatoare cât şi de către ofertantul desemnat câştigător. În acest context, s-a reţinut că la factorul de evaluare „termenul de plată asumat", ambii ofertanţi au obţinut punctajul maxim (5 puncte), diferenţa dintre punctajele acordate contestatoarei şi ofertantului desemnat câştigător fiind generată de preţurile ofertate, respectiv 111.600 euro (...) S.R.L. - câştigătorul) şi 113.000 euro (C) SRL - contestatoarea).

În consecinţă, Consiliul a constatat că în cadrul actului atacat entitatea contractantă a comunicat contestatoarei „caracteristicile şi avantajele relative ale ofertei (...) desemnate câştigătoare în raport cu oferta sa”, în speţă „preţul”, motiv pentru care această critică a fost respinsă ca nefondată.

În ceea ce priveşte critica autoarei contestaţiei referitoare la încălcarea de către entitatea contractantă a obligaţiei prevăzută de art. 73 prin raportare la dispoziţiile art. 109 alin. (3) din HG nr. 394/2016 de a nu publica în SEAP nici raportul final, nici rapoartele intermediare/procesele verbale de evaluare, „practic aproape niciunul dintre actele cu privire la care avea şi are obligaţia de a le publica în SEAP”, Consiliul a apreciat că, raportat la Capitolul 3, Secţiunea a 5-a din HG nr. 394/2016, art. 109 şi 110 din Paragraful 8 al aceluiaşi Capitol, şi în cadrul procedurii de atribuire „simplificată” entitatea contractantă are obligaţia de a publica în SICAP raportul procedurii, nu însă şi toate procese verbale întocmite în procedură, dispoziţiile art. 73 alin. (4) din HG nr. 394/2016 referindu-se strict la publicarea raportului procedurii.

În speţă, contestatoarea prin reprezentanţii săi a vizualizat Raportul procedurii atât la sediul entităţii contractante (la data de 05.03.2019), cât şi la sediul CNSC (în data de 18.03.2019 - unde a efectuat xerocopii ale întregului dosar), iar la data de 25.03.2019, entitatea contractantă a publicat în SICAP raportul procedurii, motiv pentru care Consiliul a respins această critică a contestatoarei ca rămasă fără obiect.

În soluţionarea criticii contestatoarei referitoare la încălcarea de către entitatea contractantă a obligaţiei de a oferi acces concret, efectiv la dosarul achiziţiei publice, obligaţie prevăzută de art. 231 alin. (6) din Legea nr. 99/2016 precum şi de dispoziţiile Legii nr. 544/2001, Consiliul a reţinut următoarele dispoziţii legale: art. 231 din Legea nr. 99/2016, art. 154 din HG nr. 394/2016, art. 153 din HG nr. 394/2016, art. 10 din HG nr. 394/2016.

În legătură cu dispoziţiile art. 231 alin. (6) din Legea nr. 99/2016, Consiliul a constatat că acesta stipulează „accesul neîngrădit al oricărui ofertant/candidat la raportul procedurii de atribuire, precum şi la informaţiile din cadrul documentelor de calificare, propunerilor tehnice şi/sau financiare care nu au fost declarate de către ofertanţi ca fiind confidenţiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală”, însă nu prevede obligaţia entităţii contractante de a remite ofertantului care studiază copii xerox/copii scanate ale înscrisurilor studiate, care la acest moment nu constituie informaţie de interes public.

Analizând documentele aflate la dispoziţia sa, Consiliul a reţinut că prin adresa înregistrată la entitatea contractantă sub nr. (...)/04.03.2019, (C) SRL, reprezentată convenţional în cadrul procedurii de SCA „(...)” societate civilă de avocaţi a solicitat, printre altele, accesul reprezentanţilor săi „la dosarul achiziţiei sectoriale”, în temeiul dispoziţiilor art. 231 alin. (6) din Legea nr. 99/2016, respectiv permiterea accesului neîngrădit la raportul procedurii, precum şi la informaţiile din cadrul documentelor de calificare, propunerilor tehnice şi/sau financiare. Anexat cererii a fost depusă împuternicirea avocaţială nr. (...)/04.03.2019 emisă pe numele av. (...), înregistrată la entitatea contractantă tot sub nr. (...)/04.03.2019.

În aceeaşi dată entitatea contractantă a răspuns prompt solicitării (C) SRL, prin adresa înregistrată sub nr. R(...)/04.03.2019, în cuprinsul căreia a reprodus dispoziţiile art. 231 din Legea nr. 99/2016 evidenţiind conţinutul alin. (4), (5) şi (6), precum şi conţinutul art. 154 din HG nr. 394/2016 solicitându-i (C) SRL, în baza art. 231 alin. (4) din Legea nr. 99/2016, să comunice data şi ora (L-V între orele 9.00 - 13.00) propusă pentru vizualizarea dosarului la sediul său. Totodată, entitatea contractantă a comunicat (C) SRL următoarele: „în cazul în care se solicită copii ale documentelor, se vor respecta prevederile legale privind accesul la documente cu caracter public”.

Având în vedere răspunsul anterior menţionat, prin adresa înregistrată la entitatea contractantă sub nr. (...)/05.03.2019, în legătură cu aspectul în discuţie, (C) SRL a precizat că se va prezenta un mandatar din partea societăţii în vederea obţinerii de copii după documentele relevante din dosarul achiziţiei publice, în data de 05.03.2019, în programul indicat în răspuns 09:00 - 13:00.

La data de 05.03.2019 s-a prezentat la sediul entităţii contractante d-na (...), cu o delegaţie de substituire (nr. (...)/05.03.2019) pentru exercitarea activităţilor prevăzute în art. 3 din Legea nr. 51/1995.

Delegaţia de substituire a fost însoţită şi de împuternicirea avocaţială nr. (...)/05.03.2019 a avocatului (...), înregistrată la entitatea contractantă tot sub nr. (...)/05.03.2019.

Cu această ocazie, a fost încheiat Procesul-verbal nr. (...)/05.03.2019 (la ora 11:00), semnat de ec. (...) (şef Birou achiziţii aprovizionare - SC (EC) SA) şi (...) (SC (C) SRL), fără obiecţiuni.

Din analiza acestui document, a rezultat că entitatea contractantă i-a permis reprezentantei contestatoarei să analizeze/lectureze toate documentele întocmite în procedură, neexistând vreo menţiune din partea doamnei (...) cu privire la faptul că i s-ar fi îngrădit accesul la anumite documente.

Urmare a încheierii acestui proces-verbal, prin adresa înregistrată la entitatea contractantă sub nr. (...)/05.03.2019, SC (C) SRL a reclamat entităţii contractante faptul că i-a permis doar vizualizarea dosarului achiziţiei, nu şi obţinerea de copii şi/sau transmiterea documentelor în format electronic.

Din analiza acestui document s-a constată faptul că însăşi contestatoarea la acel moment nu a reclamat lipsa accesului la anumite documente (interdicţia vizualizării vreunor înscrisuri), ci doar interdicţia efectuării de copii şi/sau transmiterea documentelor în format electronic.

Prin adresa nr. R(...)/05.03.2019, entitatea contractantă a formulat un răspuns contestatoarei, reiterându-i prevederile art. 231 alin. (4) - (7) din Legea nr. 99/2016 şi dispoziţiile art. 154 din HG nr. 394/2016. Totodată, entitatea contractantă a subliniat faptul că documentele solicitate de contestatoare (propunerea tehnică şi financiară a contraofertantului) nu fac parte integrantă din dosarul achiziţiei, ori societatea contestatoare solicită copii şi transmiteri de documente care nu au caracter public în accepţiunea legii achiziţiilor sectoriale şi a normelor de punere în aplicare. În finalul acestei adrese, entitatea contractantă a menţionat următoarele: „subscrisa şi-a îndeplinit obligaţiile legale prevăzute la art. 231 alin. 6 prin punerea la dispoziţie a documentelor aferente procedurii de achiziţie în mai puţin de 24 ore de la prima solicitare”.

Analizând acest document s-a constatat că entitatea contractantă justifică decizia sa de a nu permite contestatoarei multiplicarea propunerii tehnice şi financiare a (...) SRL, folosind ca argument faptul că aceste documente nu au caracter public în accepţiunea legii achiziţiilor sectoriale şi a normelor de punere în aplicare legale. De asemenea, entitatea contractantă a reiterat respectarea de către aceasta a prevederilor art. 231 alin. (6) din Legea nr. 99/2016.

Ca urmare a acestui răspuns, contestatoarea a transmis Consiliului contestaţia care formează obiectul prezentului dosar, în cuprinsul căreia, în referire la aspectul în discuţie consideră că nu a avut un „acces neîngrădit” de vreme ce nu i s-au remis copii xerox/scanate de pe documentele vizualizate.

Consiliul a apreciat ca fiind eronată argumentaţia contestatoarei, din corespondenţa părţilor rezultând că entitatea contractantă a respectat dispoziţiile legale permiţând (C) SRL vizualizarea atât a documentelor aflate în dosarul achiziţiei publice, cât şi a ofertei contracandidatului său. În mod corect însă, entitatea contractantă nu i-a permis decât studierea acestor documente, deoarece acestea nu pot fi multiplicate (xerox, scanare) în condiţiile în care, la acest moment, nu au caracter public (nu constituie informaţie de interes public în condiţiile Legii nr. 544/2001) deoarece procedura de atribuire nu este finalizată - nu s-a încheiat contractul de achiziţie publică (a se vedea art. 10 din HG nr. 394/2016).

Nimic nu împiedica autoarea contestaţiei, ca la momentul deplasării la sediul entităţii contractante să participe mai mulţi reprezentanţi care prin lecturarea documentelor (de altfel nu foarte multe) să poată întocmi în cadrul termenului legal o contestaţie motivată în fapt şi în drept, astfel încât sesizarea Consiliului să se realizeze cu respectarea dispoziţiilor art. 10 din Legea nr. 101/2016. Decizia de a transmite un singur reprezentant, care s-a prezentat cu o delegaţie de substituire a avocatului (...) emisă în vederea exercitării activităţile prevăzute în art. 3 din Legea nr. 51/1995, dar care nu are calitatea de avocat, (aspect care rezultă doar din concluziile scrise ale contestatoarei) este o chestiune care ţine exclusiv de voinţa părţii şi de capacitatea organizatorică a acesteia.

În consecinţă, constatând că entitatea contractantă i-a permis contestatoarei studierea, la data de 05.03.2019, a dosarului achiziţiei publice în forma în care se regăsea la acel moment, Consiliul a respins cererea contestatoarei de repunere a acesteia în termenul de a motiva prezenta contestaţie, Consiliul urmând a se pronunţa exclusiv cu privire la criticile cuprinse în cadrul actului de sesizare a Consiliului.

Faţă de această decizie, Consiliul a respins criticile formulate de contestatoare prin concluziile scrise ca inadmisibile, în speţă fiind incidente dispoziţiile art. 21 alin. (3) din Legea nr. 101/2016.

În ceea ce priveşte critica contestatoarei cu privire la valoarea ofertelor financiare, Consiliul a reţinut că, în speţă, valoarea estimată a prezentei proceduri de atribuire este de 160.500 euro fără TVA, oferta desemnată câştigătoare având o valoare de 111.600 euro fără TVA, iar oferta contestatoarei având o valoare de 113.000 euro fără TVA.

Procedând la verificarea lucrărilor membrilor Comisiei de evaluare, Consiliul a constatat că propunerile financiare depuse în procedură nu au fost apreciate de către membrii comisiei de evaluare ca încadrându-se în dispoziţiile art. 222 din Legea nr. 99/2016 (preţ aparent neobişnuit de scăzut). Totodată, aceştia nu au constatat că unele elemente de preţ sunt aparent neobişnuit de scăzute, prin raportare la preţurile pieţei [art. 142 alin. (1) din HG nr. 394/2016], motiv pentru care nu au solicitat ofertanţilor explicaţii în legătură cu anumite elemente de preţ.

Având în vedere că legislaţia actuală, spre deosebire de legislaţia anterioară (OUG nr. 34/2006 şi HG nr. 925/2006), nu defineşte ofertele cu preţ neobişnuit de scăzut prin stabilirea unui procent din valoarea estimată, Consiliul a reţinut că în conformitate cu prevederile art. 4 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, cu modificările şi completările ulterioare, „preţurile produselor şi tarifele serviciilor şi lucrărilor se determină în mod liber prin concurenţă, pe baza cererii şi ofertei”, aspect care este susţinut şi de propunerile financiare depuse în cadrul prezentei proceduri de atribuire.

În acest context, Consiliul a apreciat că propunerile financiare depuse în cadrul procedurii de atribuire reflectă eforturile operatorilor economici de a depune oferte competitive şi preocupările lor pentru controlul şi optimizarea costurilor.

Întrucât entitatea contractantă nu a apreciat că preţul ofertantului desemnat câştigător este neobişnuit de scăzut/conţine elemente de preţ aparent neobişnuit de scăzute, în speţă are incidenţă principiul asumării răspunderii stipulat art. 2 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 99/2016, conform căruia entitatea contractantă este responsabilă pentru deciziile şi acţiunile realizate în procesul de achiziţie.

Împotriva acestei decizii a formulat plângere (C) SRL, solicitând modificarea în tot a Deciziei CNSC, cu consecinţa anulării rezultatului şi a raportului procedurii de atribuire a Contractului sectorial de servicii de plată prin SMS a biletelor şi legitimaţiilor de călătorie, Cod CPV (...)000-0 Servicii de asigurare de răspundere civilă, iniţiată prin anunţul de participare simplificat SCN(...), implicit anularea tuturor proceselor-verbale care au stat la baza rezultatului, obligarea Autorităţii Contractante ca în termen de 10 zile de la soluţionarea prezentei plângeri să procedeze la reevaluarea ofertelor depuse cu respectarea tuturor cerinţelor din Caietul de Sarcini şi a întregii documentaţii de atribuire şi obligarea intimatei la plata cheltuielilor judiciare, generate de prezentul demers judiciar.

În motivare, petenta a arătat, referitor la respingerea de către CNSC a cererii de repunere în termen formulată de societate pe calea contestaţiei înregistrate pe rolul CNSC la data de 05.03.2019, că în mod nelegal, CNSC a respins cererea de repunere în termen formulată de către societate.

Argumentele invocate de către CNSC în motivarea deciziei de respingere a cererii de repunere în termen formulată de către societate sunt criticabile, societatea neavând asigurat accesul neîngrădit la documentele din dosarul achiziţiei.

Astfel, în ceea ce priveşte primul considerent din motivarea deciziei, în primă fază CNSC realizează o delimitare între aliniatele 5, respectiv 6 ale art. 231 din Legea nr. 99/2016, prin raportare la dispoziţiile Legii nr. 544/2001, privind liberul acces la informaţiile de interes public, mai exact la dispoziţiile art. 7 din I actul normativ anterior menţionat.

CNSC face referire la faptul că accesul la dosarul achiziţiei în situaţia prevăzută de art. 231 alin. (5) din Legea nr. 99/2016 se realizează cu respectarea dispoziţiilor Legii nr. 544/2001, privind liberul acces la informaţiile de interes public, însă consideră (eronat) faptul că, accesul în condiţiile art. 231 alin. (6) nu trebuie să se realizeze cu respectarea dispoziţiilor Legii nr. 544/2001, tocmai ca ofertanţii nemulţumiţi să poată formula în cunoştinţă de cauză contestaţii, care să conţină toate elementele stipulate de art. 10 din Legea nr. 101/2016, inclusiv motivarea în fapt şi în drept a contestaţiilor.

În mod evident, CNSC trebuia să se limiteze la a constata faptul că strict din punct de vedere a termenelor prevăzute de art. 7 din Legea nr. 544/2001 (de altfel citate de către CNSC în acest context) acestea se aplică doar în situaţia prevăzută de alin. (5) al art. 231 din Legea nr. 99/2016, întrucât alin. (6) al aceluiaşi articol prevede un alt termen în care autoritatea contractantă este obligată să asigure accesul ofertanţilor la documentele dosarului achiziţiei, iar nu să concluzioneze în sensul în care prevederile Legii nr. 544/2001 nu s-ar aplica în integralitatea lor situaţiei reglementate de alin. (6) al art. 231 din Legea nr. 99/2016.

În concret, conform art. 7 alin. (3) din Legea nr. 544/2001, solicitarea şi obţinerea informaţiilor de interes public se pot realiza, dacă sunt întrunite condiţiile tehnice necesare şi în format electronic. Ba chiar mai mult, având în vedere că dispoziţiile art. 9 alin. (1) din Legea nr. 544/2001 prevăd faptul că, „în cazul în care solicitarea de informaţii implică realizarea de copii de pe documentele deţinute de autoritatea sau instituţia publică, costul serviciilor de copiere este suportat de solicitant”, rezultă fără putinţă de tăgadă că există posibilitatea solicitării unor copii, fie în format fizic, fie în format electronic, inclusiv în situaţia reglementată de alin. (6) al art. 231 din Legea nr. 99/2016.

În concluzie, dispoziţiile Legii nr. 544/2001 sunt inaplicabile situaţiei reglementate la art. 231 alin. (6) din Legea nr. 99/2016, exclusiv în ceea ce priveşte termenele prevăzute la art. 7 alin. (1) din Legea nr. 544/2001, fără a se putea concluziona în sensul în care în această situaţie societatea nu putea solicita copii de pe documentele dosarului achiziţiei. Aceasta este singura interpretare care poate fi dată dispoziţiilor art. 231 alin. (5) şi alin. (6) din Legea nr. 99/2016. Astfel, alineatul 5 stabileşte regula, iar alineatul 6 excepţia, excepţie care se aplică strict din punct de vedere al termenului. Această soluţie aleasă de legiuitor este firească câtă vreme, ţinând cont de specificul materiei achiziţiilor publice, de termenele de reacţie foarte scurte, un operator/candidat trebuie să aibă acces la dosarul achiziţiei într-un termen care să permită să formuleze contestaţie, dacă este cazul.

La fel de eronată este şi susţinerea CNSC, conform căreia art. 231 alin. (6) din Legea nr. 99/2016 nu prevede obligaţia entităţii contractante de a remite ofertantului care studiază dosarul achiziţiei copii xerox/copii scanate ale înscrisurilor studiate, care la acest moment nu constituie informaţie de interes public. Societatea, nu a solicitat niciodată obţinerea de copii xerox după documentele din dosarul achiziţiei raportându-se exclusiv la dispoziţiile art. 231 alin. (6), ci tocmai şi-a întemeiat cererea prin referire la prevederile Legii nr. 544/2001, ale cărei prevederi se aplică, chiar şi în această situaţie.

Atâta timp cât însăşi CNSC afirmă la pag. 12 din Decizia pronunţată faptul că a decis să permită societăţii studierea tuturor documentelor (inclusiv fotocopierea acestora) transmise de către entitatea contractantă, respectiv întregul dosar al achiziţie, al cărui conţinut este prevăzut de dispoziţiile art. 154 din HG nr. 394/2016, inclusiv formularele de ofertă şi răspunsurile la clarificări, care fac parte integrantă din dosarul de achiziţie, precum şi oferta depusă de către (...) SRL, fiindcă cu privire la documentele menţionate anterior nu a fost depusă o declaraţie de confidenţialitate de către ofertantul declarat câştigător, este cât se poate de evident că societatea avea şi trebuia să i se asigure această posibilitate şi în faţa autorităţii contractante, la momentul la care s-a prezentat în vederea studierii documentelor. Dreptul ofertanţilor de a solicita inclusiv copii xerox sau scanate, rezultă din dispoziţiile art. 7 alin. (3) şi art. 9 alin. (1) din Legea nr. 544/2001.

Accesul neîngrădit la care face referire expresă art. 231 alin. (6); din Legea nr. 99/2016 trebuie să se realizeze inclusiv prin realizarea de copii xerox, în caz contrar s-ar ajunge în situaţia unei interpretări restrictive a modului în care se poate realiza accesul la astfel de informaţii, documente.

Mai mult decât atât, CNSC în mod eronat şi-a motivat decizia privind inexistenţa obligaţiei autorităţii contractante de a remite societăţii copii xerox/copii scanate ale înscrisurilor studiate pe considerentul că la acest moment înscrisurile solicitate nu constituie informaţii de interes public.

În primul rând, aceste înscrisuri nici nu aveau cum să constituie informaţii de interes public, atâta timp cât procedura de atribuire nu a fost finalizată (alin. 4 al art. 231 din Legea nr. 99/2016). Nici societatea nu a contestat acest aspect.

În al doilea rând, societatea a solicitat documente din cuprinsul dosarului de achiziţie, prin raportare la dispoziţiile art. 231 alin. (6) (adică în calitate de ofertant, care poate avea acces neîngrădit (adică în toate formele permise de lege) la documentaţie anterior finalizării procedurii de atribuire, iar nu în calitate de persoană interesată în sensul arătat de art. 231 alin. (5) din Legea nr. 99/2016).

În concluzie, în situaţia reglementată de alin. (6) al art. 231 din Legea nr. 99/2016, documentele pe care un ofertant le poate solicita nici nu trebuie să constituie informaţie de interes public, existând posibilitatea de a fi puse la dispoziţia ofertantului, cu condiţia de a nu exista o declaraţie de confidenţialitate din partea celorlalţi ofertanţi. Nu există astfel de declaraţii de confidenţialitate, astfel cum chiar CNSC a afirmat în motivarea deciziei (pag. 12), prin urmare, raportat la dispoziţiile art. 7 alin. (3) şi art. 9 alin. (1) din Legea nr. 544/2001, societatea avea dreptul de a obţine inclusiv copii xerox/scanate, astfel încât să poată să îşi argumenteze în mod complet contestaţia. Chiar dacă s-ar accepta prin absurd faptul că a existat o vizualizare efectivă a dosarului, acest lucru nu excludea posibilitatea obţinerii de copii, deoarece pentru o contestaţie fundamentată nu erau suficiente notiţele luate la sediul autorităţii contractante.

Referitor la susţinerea CNSC conform căreia nimic nu împiedica societatea, ca la momentul deplasării la sediul autorităţii contractante, să participe mai mulţi reprezentanţi, care prin lecturarea documentelor, să poată întocmi în cadrul termenului legal, o contestaţie motivată în fapt şi în drept, astfel încât sesizarea Consiliului să se realizeze cu respectarea dispoziţiilor art. 10 din Legea nr. 101/2016, petenta consideră că soluţia CNSC s-a bazat pe o simplă presupunere legată de modalitatea de organizare a reprezentanţilor convenţionali a societăţii. Dreptul de a formula o contestaţie efectivă, motivată în fapt şi în drept, cu respectarea liberului acces la justiţie nu poate fi condiţionat de necesitatea angajării unei întregi echipe care să se deplaseze în vederea studierii documentelor. Tocmai, astfel cum afirmă şi CNSC, decizia de a transmite un singur reprezentant care să studieze documentele dosarului achiziţiei este o chestiune care ţine exclusiv de modalitatea în care societatea a ales să se organizeze.

Prin urmare, în mod eronat decizia CNSC se bazează pe presupunerea conform căreia ar fi necesar ca de fiecare dată când un ofertant decide să formuleze o contestaţie acesta să-şi angajeze o întreagă echipă de avocaţi pentru a putea întocmi în termen legal o contestaţie motivată în fapt şi în drept.

În al doilea rând, raportat la momentul la care i-a fost comunicat rezultatul procedurii prin generarea unui email automat de către sistemul SICAP (28.02.2019) şi termenul scurt în care putea formula o contestaţie, petenta a considerat că modalitatea în care a ales deplasarea la autoritatea contractantă în vederea studierii documentelor era cea mai eficientă şi trebuia să îi permită să formuleze contestaţia motivată în fapt şi în drept, evident în condiţiile în care autoritatea contractantă respecta dreptul său de a obţine inclusiv copii xerox/scanate de pe documentele dosarului achiziţiei.

Nu în ultimul rând, faţă de momentul la care autoritatea contractantă i-a „permis” accesul la dosarul achiziţiei, şi anume în ultima zi în care putea formula o contestaţie, petenta consideră că este mai mult decât evident faptul că pentru formularea unei asemenea contestaţii avea nevoie de copii de pe înscrisurile aflate la dosar.

Având în vedere dreptul de a avea acces neîngrădit la dosarul achiziţiei, termenul foarte scurt de reacţie şi faptul că reprezentanţii convenţionali ai societăţii sunt din (...), a înţeles să mandateze o persoană (care nu este avocat) să se deplaseze la sediul autorităţii contractante în vederea obţinerii de fotocopii. Astfel, după cum reiese din schimbul de mesaje anexat prezentei plângeri, timpul în care se pretinde mandatarului a „vizualiza” dosarul achiziţiei este mai scurt de o oră. Ori este evident că într-un asemenea interval de timp, nu era posibilă studierea dosarului achiziţiei.

Dacă s-ar accepta interpretarea CNSC, înseamnă că nu ar mai fi fost necesar ca societatea să fi formulat cerere de acces la dosar în temeiul art. 19 din legea nr. 101/2016.

Concluzionând în sensul în care autoritatea contractantă a permis societăţii la data de 05.03.2019 studierea dosarului achiziţiei publice în forma la care se găsea în acel moment, CNSC a respins cererea de repunere în termenul de a motiva contestaţia, şi a respins totodată ca inadmisibile criticile pe care societatea le-a formulat ulterior studierii dosarului în faţa CNSC, prin concluzii scrise, astfel cum i s-a pus în vedere chiar de către CNSC.

În fundamentarea acestei decizii, CNSC a considerat (în mod eronat) ca fiind aplicabile dispoziţiile art. 21 alin. (3) din Legea nr. 101/2016. CNSC analizează trunchiat dispoziţiile legale menţionate anterior, neavând în vedere faptul că acestea se aplică numai în situaţia în care iniţial, prin contestaţie au fost invocate anumite motive de fapt sau de drept în cunoştinţă de cauză de către contestator, iar ulterior acesta adaugă noi motive, care nu au fost invocate la momentul formulării contestaţiei. Nu este cazul în speţa de faţă, în condiţiile în care societatea nu a avut acces efectiv la dosarul achiziţiei, pe cale de consecinţă nu avea cum să invoce noi motive pe calea concluziilor scrise, în contextul în care nu cunoştea la momentul formulării contestaţiei motivele care au stat la baza respingerii ofertei societăţii.

Cu privire la caracterul inadmisibil al ofertei societăţii (...) SRL, petenta arată următoarele:

În condiţiile în care CNSC i-a permis accesul la dosarul achiziţiei, inclusiv sub forma realizării de copii xerox, este mai mult decât evident că, doar ulterior acelui moment a fost în măsură să invoce motive reale de contestaţie, în cunoştinţă de cauză.

Aşadar, în urma studierii dosarului achiziţiei publice pentru prima dată societatea a avut acces la documentele depuse de către operatorul declarat câştigător, şi în urma analizei a constatat că preţul ofertei depuse de către (...) SRL este unul neobişnuit de scăzut raportat la cerinţele din documentaţia de atribuire.

Astfel, conform art. 2.1.1 din Caietul de sarcini, „Opţional cu 5 minute înainte de expirarea perioadei de valabilitate, sistemul trimite un mesaj de avertizare către utilizator prin care acesta este înştiinţat că intervalul orar prestabilit va expira.” Aşadar, astfel cum rezultă şi din articolul citat, este vorba despre un serviciu opţional, iar nu despre o obligaţie a ofertantului de a include în preţul propus costul aferent acestui serviciu, astfel cum afirmă în mod eronat autoritatea contractantă la pagina 5 din punctul de vedere depus la dosarul CNSC.

După cum rezultă din solicitarea de clarificări transmise de către Autoritatea contractantă, aceasta sugerează că, costul acestei opţiuni trebuia să fie inclus în preţul propus de către societate. Cu toate acestea, chiar dacă prin punctul de vedere transmis, autoritatea critică oferta (C) SRL, în sensul că aceasta este incertă raportat la faptul includerii/neincluderii serviciului opţional în preţul ofertei, totuşi, aceeaşi autoritate a constatat că oferta societăţii, atât cea tehnică, cât şi cea financiară este admisibilă. Consideră că este cât se poate de logic ca (C) SRL să-şi asume acest serviciu strict cu caracter opţional (cum de altfel a şi făcut-o) şi cu implementarea numai după o analiză tehnico-financiară, în condiţiile în care includerea acestui serviciu inevitabil creşte şi preţul ofertei.

Iar, dacă autoritatea contractantă, cu ocazia alegerii ofertei câştigătoare se raportează la preţul cel mai scăzut propus, consideră petenta că, faţă de principiul tratamentului egal, este injust ca de la un ofertant să se solicite includerea acestei opţiuni în preţul ofertei, iar de la alt ofertant să nu se solicite acest aspect sau nici măcar să nu se verifice în concret dacă această opţiune este inclusă în mod real în oferta financiară.

Cu alte cuvinte, includerea costului aferent acestui serviciu suplimentar are un impact major asupra preţului ofertei. Astfel, dacă unul dintre ofertanţi include şi costul acestui serviciu în preţul propus, este fără putinţă de tăgadă faptul că acesta va propune un preţ mai ridicat decât cel care nu a avut în vedere acest cost cu ocazia pregătirii ofertei. În mod curios, aparent, ofertantul declarat câştigător a inclus inclusiv acest cost în oferta propusă, dar totuşi preţul propus de către acesta este unul mai scăzut decât cel al (C) SRL. Totuşi, autoritatea contractantă nu a înţeles să solicite niciun fel de clarificare de la (...) SRL.

În caietul de sarcini autoritatea contractantă menţionează şi se raportează strict la două tipuri de produse: bilete de călătorie şi abonamente, oferind pentru fiecare tip de produs un preţ maxim (fără TVA) la care se poate raporta ofertantul (pentru fiecare bilet maxim 0.10 euro cenţi iar pentru fiecare abonament maxim 0.45 euro cenţi). Faţă de această împrejurare şi referitor la oferta financiară pe care societatea a propus-o, consideră că aceasta reprezintă preţul minimal care s-a putut solicita în cadrul acestei proceduri.

În aceste condiţii, arătă faptul că oferta pe care societatea a depus-o este una reală, prin raportare la costurile pe care le implică şi având în vedere faptul că până la urmă, în calitate de operator economic care pe lângă prestarea unui serviciu public, (care pentru autoritatea contractantă trebuie să implice costuri minime) trebuie să îşi asigure şi avantajul obţinerii unui anumit profit.

Raportat la cele menţionate, petenta consideră că oferta câştigătoare nu reflectă realitatea, fiind propusă la un nivel mai scăzut numai în scopul de a fi declarată câştigătoare, operatorul economic acceptând inclusiv faptul nerealizării unui profit. După cum rezultă din tabelul de calcul anexat prezentei, veniturile pe care operatorul economic declarat câştigător în prezenta cauză le-ar obţine prin oferta financiară propusă, sunt mai mici decât costurile pe care această ofertă le include, profitul practic neexistând, ba chiar mai mult în condiţiile prezentate, oferta propusă şi declarată câştigătoare ar genera operatorului economic pierderi.

Totodată, din oferta tehnică depusă la dosarul achiziţiei de către operatorul economic declarat câştigător, rezultă faptul că, referitor la costurile de implementare a întregului sistem de operare, operatorul economic a declarat că aceste costuri nu vor exista. Apreciază faptul că, această menţiune referitoare la zero costuri referitoare la implementarea sistemului nu poate fi acceptată, în condiţiile în care în mod evident un astfel de sistem generează anumite costuri. Acest aspect la care a făcut referire anterior este încă o dovadă a faptului că oferta financiară propusă de operatorul economic declarat câştigător este una nereală.

În aceste condiţii, prin raportare la dispoziţiile alin. (1) al art. 222 din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, conform cărora în cazul unor oferte care are un preţ sau cost aparent neobişnuit de scăzut în raport cu lucrările, produsele sau serviciile care constituie obiectul contractului sectorial/acordului cadru care urmează a fi atribuit/încheiat, entitatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertantului care a depus o astfel de ofertă, clarificări, cu privire la preţul sau costul propus, autoritatea contractantă avea obligaţia de a solicita operatorului economic declarat câştigător clarificări în ceea ce priveşte fundamentarea economică.

În drept, petenta a invocat art. 29 şi urm. din Legea nr. 101/2016.

Prin întâmpinare, intimata (EC) SA a solicitat respingerea plângerii.

În motivare, arată intimata că, în mod legal, CNSC a respins solicitarea petentei de repunere în termenul de a motiva contestaţia.

Întreaga contestaţie se bazează pe faptul că petenta nu ar fi avut acces la dosarul achiziţiei în timp util ca să poată formula o contestaţie motivată, în condiţiile în care, în data de 05.03.2019 întreaga documentaţie a achiziţiei a fost înmânată delegatului său care a şi semnat un proces verbal prin care recunoaşte că a avut acces neîngrădit la studierea raportului procedurii de atribuire, precum şi la informaţiile din cadrul documentelor de calificare, propunerilor tehnice şi/sau financiare. În fapt, i s-a înmânat întreaga documentaţie de atribuire, ofertele primite, clarificările, procesele verbale de evaluare, raportul procedurii, etc., neexistând în acel moment vreun înscris privind caracterul confidenţial al vreunei oferte. Petenta a luat la cunoştinţă de rezultatul procedurii prin documentul nr. (...)/ 28.02.2019.

Arătă că (EC) a asigurat accesul neîngrădit la studierea dosarului de achiziţie, dovadă fiind procesul verbal nr. (...)/ 05.03.2019. Comunicarea din data de 28.02.2019 pe e-mail s-a generat automat de către SEAP, comunicarea rezultatului procedurii „şi sub forma unui document ataşat” fiind transmisă de entitatea contractantă a doua zi, în 01.03.2019.

Prima solicitare a petentei de a asigura accesul la dosarul achiziţiei a fost în 04.03.2019 ora 13.00. În aceeaşi zi, 04.03.2019. în baza art. 231 (6) din Legea 99/2016 a solicitat să precizeze o dată şi oră (L-V între orele 09.00-13.00) propusă pentru vizualizarea dosarului la sediul (EC). În data de 05.03.2019, a asigurat accesul neîngrădit la întreaga documentaţie a achiziţiei în mai puţin de 24 de ore de la solicitarea persoanei delegate să o reprezinte, fapt certificat prin semnarea fără obiecţiuni de către ambele părţi a procesului verbal nr. (...)/ 05.03.2019.

Prin faptul că a delegat o persoană să o reprezinte, căreia i s-a asigurat accesul neîngrădit la întreaga documentaţie a achiziţiei în mai puţin de 24 de ore de la solicitare (e-mail din 04.03.2019 ora 13.00), se subînţelege că aceasta o reprezintă şi contestatarul nu are dreptul ca ulterior să considere că aceasta a semnat un document întocmit „tendenţios” şi de fapt nu a avut acces la documentaţie, în condiţiile în care procesul verbal s-a semnat fără obiecţiuni în data de 05.03.2019, ora 11.00. Reprezentanta petentei a avut la dispoziţie cât timp a considerat că îi este necesar să studieze dosarul achiziţiei (L-V intre orele 09.00-13.00), cum s-a indicat prin adresa de invitaţie. A veni în acest moment procesual cu susţinerea că a vizualizat dosarul în mai puţin de o oră ţine strict de propria sa organizare. Petentei nu îi este permis să îşi invoce propria culpă - Nemo auditur propriam turpitudinem allegans.

Reprezentantul are studii juridice întrucât deţine calitatea de notar public, conform extrasului de pe site-ul Uniunii Notarilor Publici. Oricum, prin adresa nr. R(...)/04.03.2019 a învederat să îi precizeze doar data şi ora propusă pentru vizualizare nu a cerut ca reprezentantul să deţină calitatea de avocat, ei singuri şi-au desemnat reprezentantul.

Decizia de a trimite un singur reprezentant, care s-a prezentat cu o delegaţie de substituire a avocatului (...) emisă în vederea exercitării activităţilor prevăzute în art. 3 din Legea 51/1995, dar care nu are calitatea de avocat, este o chestiune care ţine exclusiv de voinţa părţii şi de capacitatea organizatorică a acesteia.

Contrar susţinerilor sale, petenta cunoştea motivele pentru care oferta sa nu a fost declarată câştigătoare. A luat la cunoştinţă de rezultatul procedurii prin documentul nr. (...)/28.02.2019.

Se poate observa că s-au comunicat toate elementele în baza cărora s-a declarat oferta câştigătoare, inclusiv punctajul cumulat de fiecare ofertant, conform documentaţiei de atribuire.

CNSC, în aplicarea legii achiziţiilor, a reţinut în mod întemeiat faptul că autoritatea contractantă a respectat dispoziţiile legale permiţând petentei vizualizarea atât a documentelor aflate în dosarul achiziţiei publice, cât şi a ofertei contracandidatului său. În mod corect, însă entitatea contractantă nu i-a permis decât studierea acestor documente, deoarece acestea nu pot fi multiplicate (xerox, scanare) în condiţiile în care, la acest moment, nu au caracter public (nu constituie informaţie de interes public în condiţiile Legii nr. 554/2001), deoarece procedura de atribuire nu este finalizată, nu s-a încheiat contractul de achiziţie publică conform art. 10 din HG 394/2016.

Art. 231 alin. 5 din Legea 99/2016 prevede accesul persoanelor la dosarul achiziţiei sectoriale ulterior finalizării procedurii de atribuire respectiv după încheierea contractului de achiziţie sectorială, aceasta fiind data la care dosarul achiziţiei are caracter de document public.

Conţinutul dosarului achiziţiei sectoriale este stipulat de art. 154 din HG 34/2016, iar din acesta nu fac parte toate ofertele depuse în procedură ci numai oferta câştigătorului care este anexa la contractul semnat.

Prin adresa nr. R(...)/05.03.2019, autoritatea contractantă a formulat răspuns către petentă, reiterându-i prevederile art. 231 alin. 4 - 7 din Legea 99/2016 şi dispoziţiile din HG nr. 394/2016 şi a subliniat faptul că documentele solicitate (propunerea tehnică şi financiară a contraofertantului) nu fac parte integrantă din dosarul achiziţiei, or petenta solicita copii şi transmiteri de documente care nu au caracter public în accepţiunea legii achiziţiilor sectoriale şi a normelor de punere în aplicare. Autoritatea contractantă şi-a îndeplinit obligaţiile legale prevăzute la art. 231 alin. 6 prin punerea la dispoziţie a documentelor aferente procedurii de achiziţie în mai puţin de 24 ore de la prima solicitare.

Motivele pentru care contestatoarea a solicitat repunerea în termen sunt neîntemeiate şi denotă doar intenţia de prelungire a inevitabilului pentru că nu poate accepta ca un alt operator să fie desemnat câştigător. În continuare susţine că a avut nevoie de dosar pentru a motiva contestaţia şi tot nu a adus argumente întemeiate pe dosar decât aceleaşi afirmaţii reformulate.

Cu privire la susţinerea petentei conform căreia oferta (...) SRL este inadmisibilă, intimata solicită respingerea susţinerii ca neîntemeiată.

Conform legislaţiei în vigoare comisia de evaluare are dreptul de a solicita clarificări pe perioada de evaluare. Formularea generală a petentei privind clarificările transmise s-a făcut cu scopul de a distrage atenţia de la modul ambiguu în care a înţeles să răspundă solicitărilor comisiei de evaluare, în mod concret punând-o în situaţia să revină în mod repetat cu solicitarea, chiar dacă exista posibilitatea de a considera clarificarea primită neconcludentă (conform art. 140 din HG 394/2016 (4), dar a optat să clarifice un aspect important care produce efecte pe perioada de derulare a contractului.

Prin caietul de sarcini s-a solicitat ca oferta să includă opţiunea de a transmite celui care a plătit SMS-ul, un SMS de avertisment cu privire la expirarea perioadei biletului/abonamentului preplătit.

Comisia de evaluare a decis acceptarea condiţionată a răspunsului în funcţie de cele înscrise în propunerea financiară. În cazul în care nici în propunerea financiară nu se clarifică în mod cert acest aspect, se vor putea solicita clarificări, după caz. Având în vedere faptul că, după accesarea propunerilor financiare s-a constatat că acest ofertant nu a obţinut punctajul cel mai mare, comisia nu a mai insistat cu aceste clarificări.

Aşadar, pe perioada de evaluare comisia a solicitat în mod repetat clarificări de la contestatoare cu privire la opţiunea de a transmite celui care a plătit SMS-ul un SMS de avertisment cu privire la expirarea perioadei biletului/abonamentului preplătit.

Atât pe perioada de elaborare a ofertelor cât şi în perioada de evaluare, în urma solicitărilor de clarificări, contestatoarea nu a contestat faptul că opţiunea trebuie inclusă în ofertă.

În schimb a înţeles să nu răspundă concret şi punctual cerinţei şi fără a menţiona faptul că opţiunea (neinclusă în propunerea tehnică în mod concret) este inclusă în preţul unitar ofertat pentru SMS. Comisia de evaluare nu avea acces la propunerea financiară în acea fază a evaluării. Comisia de evaluare a decis acceptarea condiţionată a răspunsului în funcţie de cele înscrise în propunerea financiară.

În cazul în care nici în propunerea financiară nu se clarifică în mod cert acest aspect, se vor putea solicita clarificări, după caz.

Având în vedere faptul că, după accesarea propunerilor financiare s-a constatat că acest ofertant nu a obţinut punctajul cel mai mare, comisia nu a mai insistat cu aceste clarificări.

Afirmaţia că oferta sa conţine „sumele minime care se pot solicita cu titlu de preţ pentru a nu fi în pierdere” nu se poate justifica, având în vedere că diferenţa dintre cele două oferte este foarte mică. Astfel, raportat la valoarea estimată, ponderile sunt: (...) SRL, la preţul de 111.600 euro = 69,53% faţă de estimare (C) SRL, la preţul de 113.000 euro = 70,40% faţă de estimare diferenţa procentuală fiind de 0.87%.

Diferenţa procentuală dintre cele două oferte este de 1,24% iar cea valorică de 1.400 euro. Ţinând cont de diferenţele minore dintre ofertele financiare, rezultă că acest argument nu poate duce la ipoteza că oferta declarată câştigătoare nu poate fi admisibilă.

Deoarece ambii ofertanţi au obţinut acelaşi punctaj pentru termenul de plată asumat, adică 5 puncte, rezultă desigur că punctajul total este influenţat de preţul ofertat.

În mod concret pentru costul SMS-ului aferent biletului de călătorie (1.560.000 bucăţi) cei doi au ofertat acelaşi preţ, diferenţa rezultând din preţurile diferite pentru SMS-ul abonamentului de o zi care s-a solicitat într-o cantitate mult mai redusă (10.000 bucăţi).

Situaţia este cât se poate de clară şi lipsită de echivoc, contestatoarea nu a fost declarată câştigătoare, neavând oferta cu punctajul cel mai mare. Altfel spus, începând cu acest document, respectiv (...)/28.02.2019, petenta a avut cunoştinţă de motivul care a stat la baza nedeclarării câştigătoare a ofertei sale fapt pentru care încă o dată nu justifică solicitarea sa de repunere în termenul de motivare a contestaţiei.

Comisia de evaluare şi atribuire, în stricta aplicare şi respectare a legii, a evaluat ofertele minuţios, solicitând clarificări de la ambii ofertanţi. S-a solicitat prezentarea propunerii tehnice în mod tabelar, astfel în prima coloană fiind înscrise cerinţele şi în paralel modalitatea de îndeplinire de către ofertant, asigurând o analiză punctuală a ofertelor tehnice care trebuie să fie ofertate şi incluse în preţul unitar ofertat. Analiza detaliată a ofertelor depuse reiese şi din numărul solicitărilor de clarificări formulate.

Entitatea contractantă nu a solicitat justificarea preţului ofertat considerând că nici unul dintre ofertanţi nu a depus o ofertă cu preţ aparent neobişnuit de scăzut, deoarece s-au primit două oferte financiare foarte apropiate, diferenţa dintre acestea fiind de 1,24%, deducând că acesta este de fapt preţul pieţei specifice. Consiliul corect a şi reţinut că propunerile financiare depuse în cadrul procedurii de atribuire reflectă eforturile operatorilor economici de a depune oferte competitive şi preocupările lor pentru controlul şi optimizarea costurilor. În acest sens sunt prevederile art. 4 alin 1 din Legea concurentei nr. 21/1996. A mai reţinut CNSC că întrucât autoritatea contractantă nu a apreciat că preţul ofertantului desemnat câştigător este neobişnuit de scăzut/conţine elemente de preţ aparent neobişnuit de scăzut, în cauză sunt incidente şi prevederile art. 2 alin. 2 lit. f) din Legea 99/2016 conform căruia entitatea contractantă este responsabilă pentru deciziile şi acţiunile realizate în procesul de achiziţie.

Astfel, nu consideră că petenta poate fi în măsură să evalueze dacă preţurile unui contraofertant al său sunt sau nu sunt păguboase pentru acesta.

Apreciază intimata ca fiind nejustificată susţinerea petentei conform căreia dacă petenta calculează un preţ acela este general valabil pentru toţi operatorii economici.

În concluzie, consideră plângerea neîntemeiată şi nejustificată, argumentările fiind tendenţioase şi laborioase, formulate astfel încât să distragă atenţia de la faptul că nu are la bază nici un temei legal, petentei fiindu-i respectate toate drepturile legale.

În drept, intimata a invocat prevederile legale menţionate în întâmpinare.

Examinând plângerea prin prisma motivelor invocate de către petentă, Curtea a constatat că plângerea este nefondată urmând a fi respinsă ca atare pentru considerentele ce urmează a fi prezentate în continuare.

I. Un prim aspect criticat de către petentă vizează respingerea de către Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (denumit în continuare CNSC), prin decizia atacată, a cererii petentei - contestatoare de repunere în termenul de motivare a contestaţiei, cu consecinţa neanalizării de către CNSC a motivelor suplimentare de contestaţie expuse prin concluziile scrise.

Deşi Curtea a constatat că este întemeiată această critică formulată de către petentă, acest aspect nu poate conduce la adoptarea soluţiei de admitere a plângerii, ci produce doar efectul analizării de către instanţă şi a motivelor suplimentare de contestaţie expuse de către petenta - contestatoare prin concluziile scrise depuse la CNSC şi omise a fi analizate de către acesta.

În acest sens Curtea a arătat că, în urma analizării şi a motivelor suplimentare de contestaţie expuse de către petenta - contestatoare prin concluziile scrise depuse la CNSC şi omise a fi analizate de către acesta în cadrul Deciziei nr. (...)/C5/352/28.03.2019, motive suplimentare de contestaţie reiterate pe calea plângerii ce formează obiectul prezentului dosar, instanţa a constatat că contestaţia a fost nefondată, aşa cum se va arăta în continuare, astfel că se impune pe fond menţinerea soluţiei de respingere ca nefondată a contestaţiei, adoptată de către CNSC prin decizia anterior menţionată.

Prin urmare, chiar dacă nu a fost legală maniera adoptată de CNSC de a respinge cererea petentei - contestatoare de repunere în termenul de motivare a contestaţiei, cu consecinţa neanalizării de către acesta a motivelor suplimentare de contestaţie expuse prin concluziile scrise, întrucât finalitatea este aceeaşi şi în urma analizării de către instanţă a respectivelor motive suplimentare de contestaţie, respectiv statuarea caracterului nefondat al contestaţiei, nu există raţiune şi utilitate pentru desfiinţarea Deciziei nr. (...)/C5/352/28.03.2019 a CNSC, ci doar pentru înlocuirea parţială a considerentelor respectivei decizii cu considerentele corespunzătoare din prezenta hotărâre.

În acest sens, Curtea a avut în vedere faptul că petenta, prin petitul plângerii a indicat ca temei al solicitărilor sale prevederile art. 34, alin. 1 lit. b), din Legea nr. 101/2016, solicitând modificarea în tot a Deciziei CNSC, cu consecinţa anulării rezultatului şi a raportului procedurii, implicit anularea tuturor proceselor verbale care au stat la baza rezultatului şi obligarea autorităţii contractante ca în termen de 10 zile de la soluţionarea plângerii să procedeze la reevaluarea ofertelor depuse cu respectarea tuturor cerinţelor din Caietul de sarcini şi a întregii documentaţii de atribuire. Însă, Curtea evaluând în ansamblu plângerea formulată, prin prisma aspectelor de fond şi constatând că pe fond se impune menţinerea soluţiei de respingere ca nefondată a contestaţiei, a subliniat faptul că în mod implicit este exclusă posibilitatea modificării deciziei CNSC prin dispunerea oricărora din măsurile reglementate de prevederile art. 34, alin. 1 lit. a), b), c) şi d) din Legea nr. 101/2016, care sunt indisolubil legate de ipoteza de admitere a plângerii, reglementată de această normă juridică. Întrucât în speţă nu se impune dispunerea nici uneia din măsurile reglementate de prevederile art. 34, alin. 1 lit. a), b), c) şi d) din Legea nr. 101/2016, trebuie concluzionat în sensul că nu se impune adoptarea soluţiei admiterii plângerii, neexistând decât alternativa respingerii plângerii.

Cu alte cuvinte, întrucât în ansamblul ei plângerea formulată, prin prisma aspectelor de fond este neîntemeiată nu se impune adoptarea soluţiei admiterii plângerii, ci doar analizarea de către instanţă a motivelor de contestaţie ce nu au făcut obiectul analizei CNSC, aspect ce rezultă din interpretarea per a contrario a prevederilor art. 34, alin. 4 din Legea nr. 101/2016.

În continuare Curtea expune considerentele pentru care a apreciat că ar fi trebuit admisă de către CNSC cererea petentei - contestatoare de repunere în termenul de motivare a contestaţiei, omisiunea CNSC de a analiza motivele suplimentare de contestaţie urmând a fi complinită prin analizarea de către instanţă a respectivelor motive de contestaţie.

Astfel, Curtea a apreciat că atât intimata-autoritate contractantă, cât şi CNSC, în cadrul deciziei atacate, au interpretat în mod greşit prevederile art. 231, alin. 4-6 din Legea nr. 99/2016, neexistând un real temei pentru ca intimata să nu permită petentei să procedeze la multiplicarea (xerox, scanare) înscrisurilor oferite spre studiu.

Prevederile art. 231, alin. 4 - 6 din Legea nr. 99/2016, statuează:

“(4) Ulterior finalizării procedurii de atribuire, dosarul achiziţiei sectoriale are caracter de document public.

 (5) Accesul persoanelor la dosarul achiziţiei sectoriale potrivit alin. (4) se realizează cu respectarea termenelor şi procedurilor prevăzute de reglementările legale privind liberul acces la informaţiile de interes public şi nu poate fi restricţionat decât în măsura în care aceste informaţii sunt confidenţiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală, potrivit legii.

 (6) Prin excepţie de la prevederile alin. (5), după comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, entitatea contractantă este obligată să permită, la cerere, într-un termen care nu poate depăşi o zi lucrătoare de la data primirii cererii, accesul neîngrădit al oricărui ofertant/candidat la raportul procedurii de atribuire, precum şi la informaţiile din cadrul documentelor de calificare, propunerilor tehnice şi/sau financiare care nu au fost declarate de către ofertanţi ca fiind confidenţiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală.”

Curtea a remarcat faptul că în alineatul 6 al textului de lege mai sus reprodus se reglementează o excepţie în privinţa oricărui ofertant/candidat în privinţa accesului la documentele indicate în acest text normativ, recunoscându-se accesul neîngrădit al oricărui ofertant/candidat la respectivele documente în termen de o zi lucrătoare după comunicarea rezultatului procedurii.

Această excepţie vizează o derogare de la prevederile alineatului 5 al textului de lege mai sus reprodus, în care se face trimitere la respectarea termenelor şi procedurilor prevăzute de reglementările legale privind liberul acces la informaţiile de interes public în privinţa accesului persoanelor la dosarul achiziţiei publice, care abia ulterior finalizării procedurii de atribuire are caracter de document public.

Curtea nu poate împărtăşi interpretarea dată textelor de lege în discuţie de către intimată şi CNSC, respectiv că accesul la documentele arătate în alineatul 6 al art. 231 din Legea nr. 99/2016, este limitat la studierea documentelor şi exclude posibilitatea multiplicării lor, întrucât procedura de atribuire nefiind finalizată dosarul achiziţiei publice nu are caracter de document public.

Astfel, prin faptul că legiuitorul a permis oricărui ofertant/candidat, accesul neîngrădit la documentele în discuţie, anterior finalizării procedurii de atribuire, semnifică că în privinţa acestei categorii de persoane, care ar putea avea interesul să conteste rezultatul procedurii, legiuitorul a îngăduit cunoaşterea documentelor în discuţie chiar în lipsa caracterului de informaţie de interes public, astfel că nu se justifică limitarea doar la posibilitatea studierii acestor documente şi nu şi la posibilitatea multiplicării lor, întrucât însăşi scopul reglementării este de a permite oricărui ofertant/candidat să îşi poată asigura în mod eficient apărarea în măsura în care ar intenţiona să conteste rezultatul procedurii.

Curtea a remarcat faptul că în alineatul 6 al art. 231 din Legea nr. 99/2016, legiuitorul foloseşte sintagma „acces neîngrădit” şi nu face vreo distincţie între studierea documentelor şi multiplicarea lor, astfel că în speţă este incident principiul de drept conform căruia unde legiuitorul nu distinge, nici interpretului legii nu îi este permis să distingă.

Întrucât alineatul 6 al textului de lege în discuţie constituie o derogare de la prevederile alineatului 5 iar acesta din urmă face trimitere la respectarea termenelor şi procedurilor prevăzute de reglementările legale privind liberul acces la informaţiile de interes public, Curtea a constatat că prin conţinutul alineatului 6 se poate identifica o derogare doar în ceea ce priveşte termenele prevăzute de reglementările legale privind liberul acces la informaţiile de interes public. În consecinţă, întrucât nu poate fi identificată în alineatul 6 al textului de lege o derogare în ceea ce priveşte procedurile prevăzute de reglementările legale privind liberul acces la informaţiile de interes public iar aceste proceduri implică şi posibilitatea multiplicării înscrisurilor studiate, aşa cum rezultă din prevederile art. 9, alin. 1 din Legea nr. 544/2001 privind liberul acces la informaţiile de interes public, nu există vreun temei legal pentru a justifica refuzul intimatei de a permite petentei multiplicarea înscrisurilor studiate.

Dacă legiuitorul ar fi intenţionat ca după comunicarea rezultatului procedurii şi până la finalizarea procedurii de atribuire (când dosarul achiziţiei publice are caracter de document public), să nu se permită oricărui ofertant/candidat ce are interes în contestarea rezultatului procedurii multiplicarea documentelor privind achiziţia publică, nu ar fi reglementat posibilitatea acestora de a obţine aceste documente în cazul introducerii contestaţiei şi solicitării accesului la documentele dosarului constituit la CNSC. În acest sens, prevederile art. 19, alin. 1 din Legea nr. 101/2016 statuează:

“ART. 19

 (1) La cerere, părţile cauzei au acces la documentele dosarului constituit la Consiliu, în aceleaşi condiţii în care se realizează accesul la dosarele constituite la instanţele de judecată potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010, republicată, cu modificările ulterioare, cu excepţia documentelor pe care operatorii economici le declară ca fiind confidenţiale, întrucât cuprind, fără a se limita la acestea, secrete tehnice şi/sau comerciale, stabilite conform legii, iar dezvăluirea acestora ar prejudicia interesele legitime ale operatorilor economici, în special în ceea ce priveşte secretul comercial şi proprietatea intelectuală. Caracterul confidenţial trebuie demonstrat prin orice mijloace de probă.”

Întrucât accesul la documentele dosarului constituit la Consiliu se realizează în aceleaşi condiţii ca şi accesul la dosarele constituite la instanţele de judecată potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010, republicată, cu modificările ulterioare, iar aceste din urmă condiţii presupun posibilitatea părţilor de multiplicare a documentelor din dosar, rezultă că legiuitorul a îngăduit oricărui ofertant/candidat ce are interes în contestarea rezultatului să obţină multiplicarea documentelor privind achiziţia publică înainte de finalizarea procedurii de atribuire.

De fapt, din însăşi conţinutul Deciziei nr. (...)/C5/352/28.03.2019 a CNSC, rezultă că acesta a permis petentei studierea dosarului în condiţiile arătate de prevederile art. 19, alin. 1 din Legea nr. 101/2016 iar petenta în conţinutul plângerii arată că studierea a inclus inclusiv fotocopierea documentelor.

Întrucât, în urma studierii dosarului constituit la CNSC, petenta a extins prin concluziile scrise motivele de contestaţie, Curtea a constatat că în mod nelegal nu a fost admisă de către CNSC cererea petentei de repunere în termenul de motivare a contestaţiei, întrucât conform celor mai sus expuse de către Curte, au existat motive temeinice în sensul art. 186 noul Cod de procedură civilă, în depăşirea termenului de motivare a contestaţiei, în condiţiile în care multiplicarea documentelor cerute de petentă a fost posibilă doar cu ocazia studierii dosarului constituit la CNSC.

Însă omisiunea CNSC de a analiza motivele suplimentare de contestaţie expuse prin concluziile scrise depuse de petentă în cadrul procedurii la CNSC, a fost complinită de către Curte, prin analizarea în cele ce urmează şi a respectivelor motive suplimentare de contestaţie, ce au fost reiterate pe calea plângerii.

Astfel, lipsa publicării în SEAP a raportului procedurii şi refuzul intimatei de a permite petentei multiplicarea documentelor solicitate, coroborat cu respingerea de către CNSC a cererii petentei de repunere în termenul de motivare a contestaţiei şi omisiunea CNSC de analizare a motivelor suplimentare de contestaţie expuse prin concluziile scrise, îşi găsesc remediul prin analizarea de către instanţă a respectivelor motive suplimentare de contestaţie, ce au fost reiterate pe calea plângerii.

II. Sub aspectul fondului, Curtea aşa cum se arată în continuare, analizând motivele suplimentare de contestaţie expuse prin concluziile scrise depuse de petentă în faţa CNSC şi neanalizate de acesta, motive de contestaţie, ce au fost reiterate pe calea plângerii, a constatat că în speţă se impune a fi menţinută soluţia de respingere ca nefondată a contestaţiei, pronunţată prin Decizia nr. (...)/C5/352/28.03.2019 a CNSC, astfel că plângerea a fost respinsă ca nefondată.

În privinţa fondului, petenta invocă caracterul inadmisibil al ofertei societăţii (...) S.R.L. (declarată câştigătoare), susţinând că aceasta prezintă un preţ neobişnuit de scăzut, şi pretinde că ar fi incidente în speţă prevederile art. 221, alin. 1 şi art. 228, alin. 5 din Legea nr. 99/2016.

Un prim argument al petentei vizează serviciul opţional indicat în art. 2.1.1 din Caietul de sarcini, în privinţa căruia petenta arată că acesteia i s-au solicitat mai multe clarificări în sensul precizării dacă costul cu acest serviciu opţional este sau nu inclus în preţul unitar în timp ce societăţii (...) S.R.L. nu i s-au solicitat astfel de clarificări.

Faţă de această susţinere, Curtea a arătat că din înscrisurile depuse la dosar rezultă că clarificările în discuţie au fost solicitate petentei întrucât din oferta sa nu rezulta cu claritate dacă costul cu acest serviciu opţional este sau nu inclus în preţul unitar ofertat, aspect ce nu atrăgea implicit obligaţia intimatei de a cere aceleaşi clarificări societăţii (...) S.R.L., atâta timp cât din oferta acesteia se înţelegea că a inclus costul cu acest serviciu opţional în preţul unitar ofertat.

Petenta, în continuarea criticii, arată că atâta timp cât societatea (...) S.R.L. a inclus costul cu acest serviciu opţional în preţul unitar ofertat, spre deosebire de petentă care nu a inclus acest cost în preţul unitar ofertat, şi totuşi oferta societăţii (...) S.R.L. a fost declarată câştigătoare, acest lucru nu era posibil în alte condiţii decât în lipsa obţinerii unui profit de această din urmă societate şi chiar a unor costuri mai mari decât veniturile, arătând anumite calcule în acest sens, ceea ce semnifică că oferta societăţii (...) S.R.L. nu ar fi reală.

Faţă de această susţinere, Curtea a constatat pe de o parte că, calculele prezentate de petentă privind veniturile şi costurile previzionat a fi obţinute de societatea (...) S.R.L. nu sunt opozabile acesteia din urmă sau intimatei, nefiind confirmate de acestea. Pe de altă parte, Curtea, chiar pornind de la premisa că aceste calcule ar corespunde realităţii şi costurile societăţii (...) S.R.L. ar fi mai mari decât veniturile în executarea contractului ce a făcut obiectul achiziţiei publice, a constatat că petenta nu indică nici un text de lege din materia achiziţiilor publice ce ar interzice o atare situaţie, cu excepţia prevederilor art. 221, alin. 1 şi art. 228, alin. 5 din Legea nr. 99/2016, ce au fost analizate în continuare de către instanţă.

În susţinerea incidenţei prevederilor art. 221, alin. 1 şi art. 228, alin. 5 din Legea nr. 99/2016, petenta mai invoca şi faptul că în oferta societăţii (...) S.R.L. se evidenţiază un cost zero de implementare a întregului sistem de operare, în condiţiile în care este evident că un atare sistem generează costuri.

Curtea, în pofida susţinerilor contrare ale petentei, a constatat că prevederile art. 221, alin. 1 şi art. 228, alin. 5 din Legea nr. 99/2016 nu sunt incidente în speţă, aşa cum se va arăta în continuare.

Prevederile art. 221, alin. 1 din Legea nr. 99/2016, statuează:

“ART. 222

 (1) În cazul unei oferte care are un preţ sau cost aparent neobişnuit de scăzut în raport cu lucrările, produsele sau serviciile care constituie obiectul contractului sectorial/acordului-cadru care urmează a fi atribuit/încheiat, entitatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertantului care a depus o astfel de ofertă clarificări cu privire la preţul sau costul propus.”

 Prevederile art. 228, alin. 5 din Legea nr. 99/2016, statuează:

“ART. 228

 … (5) Oferta este considerată neconformă dacă nu respectă documentele achiziţiei, a fost primită cu întârziere, prezintă semne de înţelegeri anticoncurenţiale sau corupţie sau a fost considerată de entitatea contractantă ca fiind anormal de scăzută.”

Curtea a constatat, la fel cum a remarcat şi CNSC în decizia atacată, faptul că actuala legislaţie, spre deosebire de legislaţia anterioară (art. 202, alin.1, indice 1 din OUG nr. 34/2006), nu defineşte preţul neobişnuit de scăzut.

În aceste condiţii, în interpretarea prevederilor art. 221, alin. 1 şi art. 228, alin. 5 din Legea nr. 99/2016, trebuie să se ţină cont de înţelesul uzual al sintagmei “preţ sau cost aparent neobişnuit de scăzut” , având doar un reper de interpretare în legislaţia anterioară (art. 202, alin. 1, indice 1 din OUG nr. 34/2006).

Prevederile art. 202, alin. 1, indice 1 din OUG nr.34/2006 (act normativ abrogat în prezent), statuau:

“O ofertă prezintă un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, atunci când preţul ofertat, fără T.V.A., reprezintă mai puţin de 80% din valoarea estimată a contractului respectiv.”

În prezenta speţă, Curtea a constatat că raportat la valoarea estimată a contractului, ponderile celor două oferte sunt următoarele:

- (...) SRL, la preţul de 111.600 euro = 69,53% faţă de estimare;

- (C) SRL, la preţul de 113.000 euro = 70,40% faţă de estimare.

Curtea a constatat astfel că cele două oferte financiare au fost foarte apropiate, diferenţa procentuală dintre cele două oferte fiind de 0,87% iar cea valorică de 1.400 euro.

Astfel, dacă oferta petentei, reprezintă o ofertă reală, conform preţului pieţei, aşa cum susţine petenta prin plângere, preţul din oferta societăţii (...) SRL, care este cu o valoare procentuală doar de 0,87% mai mică ca preţul din oferta petentei, deferenţa valorică fiind de 1.400 euro, nu poate fi calificat ca neobişnuit de scăzut, având în vedere înţelesul uzual al sintagmei “preţ sau cost aparent neobişnuit de scăzut”.

Astfel în plan semantic, înţelesul comun, obişnuit al sintagmei “preţ sau cost aparent neobişnuit de scăzut”, semnifică un preţ care surprinde prin diferenţa sa faţă de preţul obişnuit practicat pe piaţă. Iar în speţă, raportându-ne la preţul din oferta petentei, care susţine că este unul real, în conformitate cu preţurile practicate pe piaţă, o diferenţă procentuală de doar de 0,87% sau valorică de 1.400 euro, nu reprezintă un preţ care să surprindă prin nivelul său scăzut.

Chiar având ca reper şi legislaţia anterioară, este evident că preţul din oferta societăţii (...) SRL nu este un preţ neobişnuit de scăzut, neexistând o substanţială diferenţă faţă de preţul estimat al contractului (diferenţa fiind de 80% din valoarea estimată a contractului, în vechea reglementare).

Aşadar Curtea a constatat că în speţă nu ne aflăm în prezenţa unui preţ neobişnuit de scăzut, astfel că prevederile art. 221, alin. 1 şi art. 228, alin. 5 din Legea nr. 99/2016 nu sunt incidente în speţă, criticile petentei sub acest aspect fiind neîntemeiate.

În consecinţă, Curtea a apreciat că în speţă sunt incidente prevederile art. 4, alin. 1 din Legea nr. 21/1996 şi art. 2, alin. 2, lit. f) din Legea nr. 99/2016, evocate şi de CNSC în decizia atacată, având în vedere că preţul oferit de (...) SRL era apropiat de preţul oferit de petentă, care susţine că a oferit preţul real al pieţei. Prin urmare, nu se poate reţine în sarcina intimatei nici nerespectarea obligaţiilor impuse de art. 132, art. 133 şi art. 139 din Normele Metodologice ale Legii nr. 99/2016.

În concluzie, plângerea este nefondată, astfel că, în baza art. 34, alin. 5 din Legea nr. 101/2016, modificată, a fost respinsă ca atare.