Instanta de fond a retinut că la societatea pârâtă conform procedurii operaţionale salarizarea personalului se realizează în sistem informatic separat de sistemul de salarizare care gestionează pontajele , angajaţii având obligaţia de a ponta electronic la fiecare ieşire / intrare în/din tură şi întoarcerea din pauza de masă , prin scanarea cardge-urilor la cititoarele instalate la punctele de acces.
Pe baza acestor pontaje electronice sistemul calcula numărul orelor lucrate zilnic de fiecare angajat în parte .
Instanta de apel a constatat ca si in situatia in care procedura presupune mai mulţi pasi, informaţiile preluate din pontajul electronic reprezentând doar o etapa pentru efectuarea pontajului, pontajul electronic centralizat fiind transpus apoi intr-o foaie colectiva de prezenta pe baza căreia se efectua pontajul propriu zis care era semnat de directorul de magazin si in baza căruia erau achitate drepturile salariale angajaţilor, aceasta procedura, sustinuta si prin răspunsurile la interogatoriu ale paratei, trebuie aplicata in mod corect atât de către angajat, cat si de catre angajator.
Prin sentinţa nr. 2077 de la 18 septembrie 2019, Tribunalul Dolj a admis în parte acţiunea formulată de reclamanta D C V ,în contradictoriu cu pârâta SC A R SA.
A fost obligată pârâta către reclamantă la plata sumei nete de 55.858 lei reprezentând ore suplimentare din perioada noiembrie 2015-octombrie 2018.
A fost obligată pârâta către reclamantă, în parte, la plata sumei de 2.000 lei, reprezentând cheltuieli de judecată constând în onorariu avocat şi onorariu expert.
Pentru a se pronunţa astfel, tribunalul a reţinut următoarele:
Reclamanta D C V a avut relaţii de muncă cu pârâta S.C. A R SA în baza unui contract individual de muncă, încheiat pe durata nedeterminată înregistrat la I.T.M. sub nr.20817/18.01.2007, având funcţia de sef birou galerii comerciale, şef birou administrativ, iar ulterior şef departament în cadrul departamentului F.
După data de 01.03.2014 a fost preluată de pârâta A, iar la 05.10.2018 a solicitat încetarea contractului individual de muncă .
Prin acţiunea formulată la data de 26.11.2018 reclamanta D C V , a chemat în judecată pe pârâta S.C. A R SA la plata orelor suplimentare din intervalul noiembrie 2015 – octombrie 2018.
Munca prestată peste durata normală a timpului de muncă, adică peste cele 40 de ore pe săptămână , chiar şi în situaţia în care media se calculează prin raportare la 4 luni sau 6 luni sau chiar 12 luni , constituie muncă suplimentară şi este reglementată diferit faţă de timpul normal de lucru (art. 120 C.muncii).
O primă observaţie vizează acordul salariatului cu excepţia situaţiilor de forţă majoră sau pentru lucrări urgente destinate prevenirii producerii unor accidente ori înlăturării consecinţelor unui accident,acord care nu este necesar să îmbrace forma scrisă. Simpla prestare a activităţii constituie, manifestarea de voinţă valabilă sub rezerva probatoriului că nu există acest acord.
Munca suplimentară se efectuează la solicitarea angajatorului cu respectarea prevederilor art. 114 sau 115 , după caz ( art.121 C. muncii).
Nu apare necesară, întotdeauna, o solicitare expresă a prestării de ore suplimentare, întrucât se poate asimila cu o astfel de solicitare, impunerea de sarcini de serviciu în plus faţă de cele obişnuite, care să nu poată fi realizate decât prin munca suplimentară (R.Dimitriu -Consideraţii în legătură cu flexibilitatea timpului de muncă al salariaţilor )în RRDM nr.3/2008 p.119).
Prin Regulamentul intern aferent perioadei 2015 – 2018 reglementat de art.23 din capitolul VI "Organizarea timpului de muncă" societatea pârâtă a prevăzut procedura referitoare la efectuarea orelor suplimentare .
În cadrul acestei proceduri societatea pârâtă are dreptul de a solicita efectuarea de ore suplimentare de la salariaţi, cu respectarea prevederilor din C.muncii şi a Contractului Colectiv de Muncă încheiat la nivelul S.C. A R SA.
Acest număr de ore suplimentare necesare trebuia să fie stabilit de către fiecare coordonator de departament şi supus spre aprobare conducerii societăţii /persoanelor cu atribuţii în acest sens, iar acestea au fost contabilizate /evidenţiate în scris într-un raport al departamentului respectiv, validat de coordonatorul acestuia.
Prevalându-se de aceste reglementări generale şi de împrejurarea că reclamanta a avut poziţia de şef departament, în cadrul departamentului F, societatea pârâtă S.C. A R SA a susţinut în mod constant că aceasta nu a făcut dovada că fostul angajator i-a solicitat efectuarea acestor ore suplimentare, că în realitate nu le-a efectuat din moment ce a semnat evidenţele sau a primit salariul pentru munca prestată, deoarece nici sub aspect formal nu existau asemenea evidenţe sau dovezi.
Acest punct de vedere nu a putut fi reţinut , deoarece lipsa unei solicitări exprese a angajatorului dacă prin natura sarcinilor stabilite salariatului este nevoit să lucreze peste numărul de ore stabilit în contractul individual de muncă , este neîndoielnic că angajatorul a acceptat efectuarea acestora.
Mai mult decât atât, în cuprinsul întâmpinării şi din expertiza contabilă a rezultat existenţa prestării orelor suplimentare şi dovada că acestea au fost efectuate cu acordul angajatorului.
Trebuia menţionat că în cuprinsul regulamentului intern şi al contractului colectiv de muncă aplicabil la nivel de societate este prevăzută procedura pentru salariaţi în general, dar nu şi pentru cei care îndeplinesc funcţii de conducere, iar societatea pârâtă nu a făcut dovada că ele au fost compensate cu timp liber.
În calitate de şef de departament şi potrivit fişei postului reclamanta trebuia să organizeze activitatea din subordine, aşa încât să asigure buna funcţionare a departamentului F, activitate care depăşea ca timp de lucru programul normal de 8 ore / zi.
De menţionat că la societatea pârâtă conform procedurii operaţionale salarizarea personalului se realizează în sistem informatic separat de sistemul de salarizare care gestionează pontajele , angajaţii având obligaţia de a ponta electronic la fiecare ieşire / intrare în/din tură şi întoarcerea din pauza de masă , prin scanarea cardge-urilor la cititoarele instalate la punctele de acces.
Pe baza acestor pontaje electronice sistemul calcula numărul orelor lucrate zilnic de fiecare angajat în parte .
Săptămânal se verificau informaţiile din sistemul de pontaj prin compararea lor cu planificarea orelor de lucru pe zile pentru fiecare angajat , iar în cazul unor erori, managerii comerciali efectuau modificările necesare în sistem pentru asigurarea unui număr corect de ore lucrate şi lunar aprobau pontajul . În cazul reclamantei s-a aplicat aceeaşi procedură singura diferenţă fiind că pontajul său – şef departament – era probat de şeful ierarhic superior.
Potrivit acestei proceduri, chiar dacă angajaţii rămâneau peste programul de lucru, orele efectuate nu erau considerate ore suplimentare, dacă nu se formulase o cerere în acest fel, situaţie în care în evidenţele din pontaj erau înscrise numai cele 8 ore.
Faptul că i s-a comunicat prin fluturaş datele legate de salarizare numai pentru 8 ore/ zi nu a fost absolvit de răspundere angajatorul de a-i plăti orele suplimentare efectuate pe care ,aşa cum s-a arătat mai sus le recunoştea în cuprinsul întâmpinării şi au fost dovedite cu expertiza contabilă încuviinţată de instanţă.
Apărarea societăţii pârâte privind înlăturarea menţiunilor din registrul de acces şi faptul că reclamanta nu a pontat zilnic orele de plecare şi pauza de masă a fost înlăturată pe împrejurarea că le-a cunoscut şi acceptat, fără să le înlăture aceste deficienţe, având în vedere faptul că în mai multe cauze, aflate pe rolul instanţelor cu acelaşi obiect a cunoscut aceste deficienţe.
Mai mult, prin regulamentele interne aferente acestei perioade se prevede că:"nerespectarea obligaţiei de a folosi cardurile magnetice conform regulamentului / sau procedurilor interne " este abatere disciplinară şi poate atrage răspunderea disciplinară a salariaţilor ".
De aici, a rezultat că din moment ce reclamanta nu a fost sancţionată disciplinar pentru asemenea abateri, a fost evident că angajatorul a tolerat şi a acceptat acest mod de lucru, iar erorile în sistemul de pontaj aparţin ambelor părţi.
Societatea pârâtă S.C. A R SA a mai arătat că depăşirea celor 8 ore de muncă zilnic este justificată de acordarea pauzei de masă, interval de timp, care conform art.36 din CCM-ul la nivel de unitate şi art. 29 din ROI , nu este inclus în programul de lucru (art.29 pct.2 din ROI).
La cererea părţilor expertiza a calculat variante în care durata pauzei de masă era de 30 de minute, 60 minute şi 180 minute.
In ultima variantă suma calculată peste pauza de 180 minute ,experţii au concluzionat că reclamanta nu ar fi efectuat norma zilnică de 8 ore.
Având în vedere faptul că în contractul colectiv de muncă şi în regulamentul intern aplicabile pe perioada dedusă judecăţii societatea pârâtă nu a făcut dovada că pauza de masă a fost de 60 de minute sau 180 minute, aşa cum s-a apărat şi cum avea obligaţia să facă această dovadă, prin depunerea de înscrisuri, instanţa a constatat că durata pauzei de masă a fost de 30 de minute, omologând prima variantă propusă de expert, în limita drepturilor nete, întrucât exista obligaţia plăţii contribuţiilor către stat.
De asemenea , nu a putut fi primită apărarea că prin programul flexibil, reclamanta nu ar fi lucrat în totalitate programul zilnic normal de 8 ore sau că pauzele de masă ce i se cuveneau sau orele suplimentare au fost acoperite prin această modalitate de lucru, din moment ce plata s-a făcut pentru 8 ore zilnic, iar recunoaşterea orelor suplimentare a fost implicită prin întâmpinare.
Pentru aceste considerente de fapt şi de drept s-a admis în parte acţiunea, S.C. A R SA a fost obligată către reclamanta D C V la plata sumei de 55.858 lei reprezentând ore suplimentare din perioada noiembrie – octombrie 2018.
În temeiul art.453 alin. 21 c.pr.civ., s-a admis în parte capătul de cerere privind cheltuielile de judecată , constând în onorariu de avocat şi expert.
Împotriva acestei sentinţe a declarat apel pârâta SC A R SA, solicitând modificarea acestei sentinţe, în sensul respingerii în tot a pretenţiilor reclamantei, cu consecinţa acordării cheltuielilor de judecată pricinuite de reprezentarea în etapa de fond din prezentul litigiu.
În subsidiar, în cazul în care instanţa ar aprecia că o parte din pretenţiile reclamantei ar fi întemeiate, solicită acordarea acestora într-un cuantum mai mic decât cel acordat de instanţa de fond, cu luarea în calcul a unei durate mai mari a pauzei de masă şi a culpei comune a părţilor, pentru argumentele ce urmează a fi prezentate în continuare.
I.SINTEZĂ A LITIGIULUI ÎN FOND ŞI SOLUŢIA PRIMEI INSTANŢE
[1] Pentru context, arată că reclamanta a fost angajată de către R H R S.R.L în temeiul contractului individual de munca înregistrat la Inspectoratul Teritorial de Muncă sub nr. 2017/18.01.2007, pentru a presta muncă în cadrul departamentului administrativ din Craiova. Funcţia reclamantei a fost de „şef birou galerii comerciale" (conform COR), respectiv funcţia internă de „şef birou administrativ". Ulterior, funcţia internă şi Jocul muncii reclamantei s-au modificat, dobândind poziţia de „şef departament" în cadrul departamentului F.
[2] În urma preluării societăţii R de către A, aceasta a notificat reclamanta despre această modificare, începând cu data de 1 martie 2014 contractul individual de muncă al acesteia fiind preluat de către A, cu toate drepturile şi obligaţiile ce decurg din acesta. în data de 5 octombrie 2018, reclamanta a solicitat încetarea activităţii în cadrul A, renunţând la dreptul de preaviz.
[3] La scurt timp după, în data de 26 noiembrie 2011, reclamanta a solicitat obligarea A la plata pretinselor ore suplimentare pe care aceasta susţine că le-ar fi prestat în perioada noiembrie 2015 - octombrie 2018. Mai precis, reclamanta a solicitat acordarea sumei de 192.430 RON la cate se consideră îndreptăţită pentru efectuarea a aproximativ 3-4 ore suplimentare în fiecare zi lucrătoare în perioada noiembrie 2015 - octombrie 2018, perioada în care a fost angajata A R S.A.
[4] În lipsa oricărei nevoi de prestare de ore suplimentare din partea angajatei, şi în lipsa oricărei solicitări din partea A, exprese sau tacite, societatea a solicitat respingerea acţiunii ca neîntemeiată.
[5] Cu toate acestea, Tribunalul Dolj a pronunţat în prima instanţă admiterea cererii reclamantei şi obligarea A la plata sumei de 55.858 RON reprezentând ore suplimentare în perioada noiembrie 2015 - octombrie 2018, precum şi la plata cheltuielilor de judecată.
[6] Soluţia instanţei pare să se bazeze pe o reţinere falsă: aceea că angajatorul ar fi impus sarcini suplimentare reclamantei (care nu ar fi putut fi prestate decât în afara programului de lucru), acceptând, astfel, faptul că reclamanta a prestat ore suplimentare. Mai reţine instanţa că acordul angajatorului ar rezulta din întâmpinare şi din expertiza contabilă :
„(...) societatea pârâtă S.C. A R SA a susţinut în mod constant că aceasta nu a făcut dovada că fostul angajator i-a solicitat efectuarea acestor ore suplimentare, că în realitate nu le-a efectuat din moment ce a semnat evidenţele sau a primit salariatul pentru munca prestată, deoarece sub niciun aspect formal nu există asemenea evidenţe sau dovezi.
Acest punct de vedere nu poate fi reţinut, deoarece lipsa unei solicitări exprese a angajatorului dacă prin natura sarcinilor stabilite salariatului este nevoit să lucreze peste numărul de ore stabilit în contractul individual de muncă, este neîndoielnic că angajatorul a acceptat efectuarea acestora.
Mai mult decât atât, în cuprinsul întâmpinării şi din expertiza contabilă rezultă existenţa prestării orelor suplimentare si dovada că acestea au fost efectuate cu acordul angajatorului.
[7] Această soluţie nu este însă întemeiată, nefiind susţinută de nicio probă dintre cele administrate la dosarul cauzei. În concret, nu a existat nicio solicitare din partea angajatorului în sensul prestării de ore suplimentare, fie ea expresă sau tacită. Or, în lipsa unei asemenea solicitări şi în lipsa oricăror alte probe care să indice existenţa acestei cereri din partea angajatorului, solicitarea reclamantei de compensare a orelor suplimentare nu poate fi admisă.
[8] Se dezvoltă în cele ce urmează motivele pentru care sentinţa primei instanţe trebuie schimbată în tot, urmând ca soluţia pronunţată de instanţa de apel, în rejudecarea fondului, să fie aceea de respingere în totalitate a pretenţiilor solicitate.
II. NETEMEINICIA SENTINŢEI PRONUNŢATE. MOTIVELE PREZENTULUI APEL
1.Programul de lucru al angajatei. Neprestarea de ore suplimentare
[9] Dispoziţiile legale aplicabile. Preliminar, se arată că potrivit art. 2 pct. 1 din Directiva nr. 88/2003 privind anumite aspecte ale organizării timpului de lucru, timpul de lucru presupune îndeplinirea cumulativă a următoarelor condiţii: lucrătorul se află la locul de muncă, este la dispoziţia angajatorului şi îşi exercită activitatea sau funcţiile, în conformitate cu legislaţia şi practicile naţionale. Aşadar, timpul de lucru nu presupune doar simpla prezenţă a lucrătorului la locul de muncă, ci condiţiile de mai sus ar trebui îndeplinite cumulativ.
[10] Potrivit legislaţiei naţionale, condiţiile menţionate la art. 111 din Codul muncii trebuie îndeplinite cumulativ, iar simpla prezenţă a lucrătorului la locul de muncă, la dispoziţia angajatorului, fără a presta efectiv activitate în exercitarea sarcinilor şi atribuţiilor specifice contractului individual de muncă, contractului colectiv de muncă aplicabil şi/sau ale legislaţiei în vigoare, nu poate fi considerată timp de muncă.
[11] În perioada vizată, reclamanta a avut un program de lucru de 8 ore pe zi, 40 de ore pe săptămână, cu dreptul la pauză de masă zilnică, a cărei durată nu era inclusă în programul normal de lucru.
[12] Potrivit Regulamentului intern, pentru un program normal de lucru de 8 ore pe zi, reclamanta avea dreptul la o pauză de masă de 60 de minute zilnic, neinclusă în programul de lucru, această pauza putând atinge, în funcţie de fluxul de activitate din unitate, chiar şi 180 de minute (doar salariaţii care aveau un program de lucru de 7 ore/ zi beneficiau de pauză de masa redusă, de 30 de minute zilnic - a se vedea art. 23 para 2 din Regulamentul intern, pag. 24 şi 26).
[13] Având o funcţie de conducere în cadrul unităţii, reclamanta beneficia de program flexibil, având dreptul de a îşi stabili singură programul de lucru, precum şi momentul în care lua pauza de masă sau alte pauze, cu condiţia îndeplinirii numărului zilnic de 8 ore de lucru şi a îndeplinirii obligaţiei de pontare la începutul şi sfârşitul pauzei de masă.
[14] Pentru evidenţa timpului de lucru, reclamanta avea obligaţia de a folosi cârdul magnetic personal la accesul în unitate la începutul programului de lucru, la începutul şi sfârşitul pauzelor, la sfârşitul programului de lucru, precum şi la orice altă ieşire din unitate (în interes personal sau de serviciu).
[15] Pe parcursul celor 3 ani, reclamanta nu a folosit niciodată cârdul magnetic personal pentru a înregistra începutul şi sfârşitul pauzei de masă, precum nici alte pauze neincluse în programul normal de lucru. Din cauza neîndeplinirii acestei obligaţii de către reclamantă, timpul în care aceasta a beneficiat zilnic de pauză de masă nu este ilustrat în registrele de acces. însă acest lucru nu are niciun efect juridic, întrucât timpul pontat prin registrele electronice de acces nu valorează timp de muncă. De aceea angajatorul nu a aplicat repercusiuni angajaţilor pentru lipsa pontării pauzelor zilnice.
[16] Cât priveşte prestarea de ore suplimentare, nu a existat nicicând pe parcursul perioadei noiembrie 2015 - octombrie 2018, nicio cerere de efectuare a unor ore de lucru suplimentare (expresă sau tacită) din partea angajatorului către reclamantă. Nici reclamanta nu a informat A despre necesitatea efectuării unor ore de lucru suplimentare pentru îndeplinirea atribuţiilor sale sau despre existenţa anumitor ore efectuate suplimentare cu privire la care să fie remunerată. Inexplicabil, însă, la scurt timp după încetarea relaţiei de muncă, reclamanta pretinde că ar fi prestat nu mai puţin de 3-4 ore suplimentare în fiecare zi lucrătoare. Aceasta susţinere este fundamental neîntemeiată.
2. Soluţia instanţei se bazează pe o apreciere greşita a probelor
[17] Singura explicaţie furnizată de instanţa de judecată în considerentele decisive ce sprijină soluţia din dispozitiv este aceea că A ar fi recunoscut prestarea orelor suplimentare, fapt care ar rezulta din întâmpinare şi din expertiza contabilă:
Mai mult decât atât , în cuprinsul întâmpinării şi din expertiza contabilă rezultă existenţa prestării orelor suplimentare şi dovada că acestea au fost efectuate cu acordul angajatorului.
[18] Din lectura întâmpinării nu rezultă însă nici urmă de asemenea recunoaştere. Este evident să fie aşa, din moment ce A solicită în repetate rânduri respingerea acţiunii (e.g. la punctul 9. „se consideră şi că aceasta se află într-o eroare cu privire la neplata drepturilor salariale aferente muncii suplimentare, întrucât reclamanta nu a prestat muncă suplimentară."')
[19] Nici raportul de expertiză nu cuprinde menţiuni privind efectuarea unor ore suplimentare în sensul legislaţiei muncii, ci, pur contabil, acesta analizează doar evidenţele privind prezenţa la locul de muncă aşa cum rezultă aceasta din raportul de acces/ pontajul electronic. Or, rezultatele înregistrărilor din pontajul electronic nu echivalează cu timp efectiv de muncă (ci procedura presupune mai mulţi paşi, din care informaţiile preluate din pontajul electronic sunt doar o primă etapă, preliminară, pentru efectuarea pontajului).
[20] Aşadar, soluţia instanţei nu este susţinută de niciunul dintre considerentele decisive ale sentinţei apelate.
[21] Mai departe, din motivarea sentinţei, instanţa pare să afirme că ar fi existat totuşi solicitări din partea angajatorului în sensul prestării de ore suplimentare. Se va arăta în secţiunea următoare că această afirmaţie (deşi echivocă) nu este susţinută de niciunul dintre elementele probatorii administrate în cauză.
3. Nu a existat nicio solicitare de prestare ore suplimentare din partea angajatorului, adresată reclamantei.
[22] Regula existenţei unei solicitări din partea angajatorului. Potrivit Codului muncii, doctrinei şi practicii judiciare dezvoltate în acest sens, orele suplimentare se prestează numai la solicitarea angajatorului:
• Codul muncii, art. 121:
"(1) La solicitarea angajatorului salariaţii pot efectua muncă suplimentară, cu respectarea prevederilor art. 114 sau 115, după caz."
• Comentariu la art. 121 din Codul Muncii:
"Dispoziţiile acestui articol completează şi întăresc dispoziţiile articolului precedent prin precizarea expresă a faptului că salariatul poate efectua muncă suplimentară numai la solicitarea angajatorului, solicitare care poate fi scrisă sau verbală, însă, în orice caz, această solicitare trebuie să fie expresă (...)"- Preduţ Marius Cătălin, Codul muncii comentat, Universul Juridic, 2016.
• Jurisprudenţă:
"Prin urmare, o condiţie esenţială pentru prestarea muncii suplimentare este solicitarea angajatorului.
Este firesc să fie aşa, întrucât angajatorul este cel care trebuie să compenseze, prin ore libere plătite, munca suplimentară sau să o plătească prin adăugarea unui spor la salariu, corespunzător duratei acesteia, aşa cum impun dispoziţiile ari. 122 şi art. 123 C. m.
Aşadar, cel care trebuie să aibă iniţiativa orelor suplimentare este angajatorul care le solicită, fie in scris, fie verbal." - (C. Ap. Suceava, s. I civ., dec. nr. 1321 din 30 octombrie 2013, depusă în Anexa 2).
[23] Raţiunea acestei reguli. Din citatele de mai sus rezultă şi motivul pentru care legiuitorul a instituit regula existenţei unui anumit grad de control din partea angajatorului la prestarea de ore suplimentare, respectiv obligaţia corelativă care ia naştere în sarcina angajatorului, aceea de a compensa munca suplimentară, fie prin ore libere plătite, fie cu sporul adăugat la salariul de bază, aşa cum impun dispoziţiile art. 122 şi art. 123 Codul muncii, cel din urmă fiind de 100% în cazul A.
[24] Solicitări implicite sau tacite. Pentru a evita eventuale abuzuri ale angajatorilor, practica judiciară şi doctrina în materie au dezvoltat teoria conform căreia solicitarea angajatorului nu trebuie să fie explicită, ci ea poate rezulta şi, de exemplu, din impunerea de sarcini de serviciu în plus faţă de cele obişnuite, care nu ar putea fi efectuate decât în afara programului obişnuit de muncă:
• "Aşadar, cel care trebuie să aibă iniţiativa orelor suplimentare este angajatorul care le solicită, fie în scris, fie verbal. Solicitarea poate fi expresă, dar şi implicită sau tacită, de exemplu, arunci când angajatorul impune sarcini suplimentare faţă de cele curente, a căror îndeplinire reclamă prestarea unei munci suplimentare, fără a se face referire la timpul de lucru." - (C. Ap. Suceava, s. I civ., dec. nr. X321 din 30 octombrie 2013, depusă în Anexa 2, citată mai sus).
[25] Instanţa de fond nu face însă nicio referire cu privire la natura solicitărilor pretins a fi fost transmise de către A reclamantei, ci pare să susţină că acestea ar rezulta din natura (atenţie, nu volumul) sarcinilor stabilite reclamantei, fără a motiva însă cum a ajuns la această concluzie. Mai departe reţine (în mod inexplicabil) că A ar fi cunoscut şi acceptat acele ore suplimentare (pag. penultimă), deci acestea ar trebui compensate.
Acest punct de vedere nu poate fi reţinut, deoarece lipsa unei solicitări exprese a angajatorului dacă prin natura sarcinilor stabilite salariatului este nevoit sa lucreze peste numărul de ore stabilit in contractul individual de muncă, este neîndoielnic că angajatorul a acceptat efectuarea acestora.
[26] În realitate, în speţă nu a existat nicio solicitare din partea angajatorului în sensul prestării de ore suplimentare, nici explicită, nici tacită:
a) Lipsa oricărei solicitări explicite din partea angajatorului
[27] La nivelul angajatorului, este aplicabilă o procedură clară privind prestarea de ore suplimentare şi compensarea acestora. Ea presupune îndeplinirea mai multor etape.
[28] Astfel, potrivit art. 32 din contractul colectiv de muncă, orele suplimentare se prestează doar cu acordul salariatului şi la cererea scrisă a A care se completează în două exemplare, unul rămânând la angajator, iar altul la salariat, tocmai pentru ca, în cazul în care se reclamă neplata unor ore suplimentare, salariatul să poată dovedi că A i-a solicitat să le efectueze.
[29] Ulterior, aceste ore suplimentare se compensează prin ore libere plătite în următoarele 60 de zile după efectuarea muncii suplimentare, ori se plătesc prin adăugarea unui spor la salariu (de 100% din salariul de bază).
[30] Pentru a evita posibile situaţii în care angajaţii să efectueze din proprie iniţiativă ore suplimentare, deşi efectuarea acestora nu este necesară, art. 23 alin. (8) din Regulamentul intern prevede că orele de muncă suplimentară realizate înainte şi după orele de începere, respectiv de încetare a programului de muncă, nu sunt contabilizate, nici plătite, dacă nu au fost autorizate în scris de superiorii ierarhici. De aici rezultă importanţa respectării acestei proceduri.
[31] Deşi reclamanta cunoştea conţinutul Regulamentului intern, cât şi cel al Contractului colectiv de muncă, nu a formulat nicicând în cursul perioadei relevante o asemenea cerere.
[32] Din contră, alţi angajaţi ai A, care s-au aflat în situaţia de a presta ore suplimentare, au formulat cererea prevăzută de Regulamentul intern şi au depus-o la angajator, potrivit procedurii interne.
[33] Se ataşează, în acest sens, dovezi constând în copii ale unor asemenea cereri, în Anexa 1.
[34] Instanţa în mod greşit reţine că această procedură s-ar aplica doar personalului executiv, deci nu şi reclamantei:
Trebuie menţionat că în cuprinsul regulamentului intern şi al contractului colectiv de munca aplicabil la nivel de societate este prevăzută procedura pentru salariaţi în general, dar nu şi pentru cei care îndeplinesc funcţii de conducere, iar societatea pârâtă nu a făcut dovada ca ele au fost compensate cu timp liber.
[35] În realitate, aşa cum am afirmat încă din cuprinsul întâmpinării, procedură aplicabilă (şi) în cazul reclamantei (ce îndeplinea o funcţie de conducere) este cea prevăzută în ROI, descrisa mai sus.
[36] Mai mult, întrucât reclamanta deţinea o funcţie de coordonator de departament, potrivit art. 23 alin. (4) din ROI, era responsabilă şi cu centralizarea nevoii de ore suplimentare, cerere pe care trebuia să o supună aprobării conducerii A. Raţiunea acestei reguli este de importanţă extremă pentru companie: în cadrul fiecărui magazin lucrează sute de angajaţi, fiind imposibil de verificat programul de lucru al fiecăruia altfel decât prin supravegherea efectuată de coordonatorii de departamente. Acest lucru nu s-a întâmplat însă niciodată în toată perioada de activitate a reclamantei în cadrul A. Cu atât mai surprinzătoare apare deci cererea acesteia de compensare a unor pretinse ore suplimentare proprii.
[37] Aşadar, în lipsa unei solicitări scrise a A de efectuare a unor ore suplimentare de către reclamantă şi în lipsa unor instrucţiuni de efectuare a unor sarcini suplimentare din partea superiorului ierarhic, rezultă că reclamantei nu i s-a solicitat să presteze ore suplimentare nicicând în perioada noiembrie 2015 - octombrie 2018.
[38] Nu a existat însă nici o solicitare tacită din partea angajatorului.
b) Lipsa oricărei solicitări implicite din partea angajatorului
[39] într-adevăr, impunerea unor sarcini de serviciu în plus faţă de cele obişnuite, cu transmiterea unei date de finalizare prea strânsă, astfel încât acele sarcini să nu poată fi executate decât în afara programului obişnuit de lucru, ar putea valora drept solicitare de ore suplimentare în sensul Codului muncii.
[40] În speţă, însă, nu a existat niciun asemenea ordin/ instrucţiune/ solicitare din partea angajatorului. Chiar dacă în litigiile de dreptul muncii sarcina probei aparţine angajatorului, în acest caz specific, fiind vorba de un fapt negativ, sarcina probei este răsturnată, revenind reclamantei obligaţia de proba afirmaţiile conform cărora i-ar fi fost solicitat prestarea de muncă suplimentară. Nu există însă ia dosarul cauzei nici măcar vreun indiciu în acest sens, din care să rezulte cel puţin vreo solicitare implicită din partea superiorului ierarhic.
[41] Atunci când au existat astfel de nevoi operaţionale pentru A, angajaţii respectivi au aplicat procedura din reglementările interne (a se vedea dovezile depuse în Anexa 1).
[42] Nu au existat solicitări de prestare a orelor suplimentare, întrucât angajaţii cu funcţii de conducere îşi organizau oricum programul de lucru în mod flexibil.
[43] Regula la nivelul A era (şi continuă să fie) că angajaţii de la nivelurile de conducere îşi organizează programul după bunul lor plac, beneficiind de program flexibil. Se reaminteşte că angajata deţinea un rol de conducere, acela de şefă de departament, în cadrul căruia îşi organiza programul de lucru după cum aprecia necesar.
[44] Faptul că reclamanta beneficia de program flexibil rezultă din:
a) Ritualul operaţional ataşat informării din cursul anului 2014, care precizează că fiecare manager are libertate absolută asupra duratei şi momentului în care îşi ia pauză:
Daca managerul este propriul responsabil pentru programul său de lucru, el hotărăşte când are pauza, cate pauze si care este lungimea lor.
b) Practica la nivelul magazinelor A. Acest lucru se întâmplă şi în practică: fiecare manager are libertatea de a-şi alege intervalul/intervalele de pauză de masă, fără monitorizare. Directorii de magazin nu aveau aşteptarea ca managerii să se ponteze la intrarea şi ieşirea din pauza de masă, tocmai pentru că aceştia aveau libertatea de a-şi organiza singuri programul. Din acest motiv nici nu au fost aplicate sancţiuni pentru lipsa pontajelor. în plus, în afară de pauza de masă, pe parcursul timpului petrecut în unitate angajata beneficia şi de alte pauze (e.g. pauza de cafea, pauze de socializare împreuna cu angajaţii din subordine, precum Managerii de segment (raion), iar, ocazional, părăsea unitatea pentru diverse motive personale). Toate aceste susţineri pot fi probate cu martori.
c) Mesajul expres transmis de noul director de magazin la începutul anului 2018. în cadrul şedinţei de direcţiune care a avut loc la începutul anului 2018, şedinţă condusă de dna. M T, în calitate de director magazin Craioviţa, şi la care reclamanta a participat, s-a reiterat în mod expres politica subscrisei, anume că angajaţii cu funcţii top management în cadrul magazinului (precum reclamanta) îşi organizează singuri timpul de muncă, acesta fiind flexibil.
d) În plus, la încetarea contractului individual de muncă, reclamanta a completat şi semnat un formular prin care a evaluat experienţa pe care a trăit-o în cadrul A, şi unde a precizat, între altele, că programul de muncă a fost flexibil şi adaptat nevoilor sale (acord total).
[45] Cum s-a arătat, faptul că angajata beneficia de program flexibil poate fi probat şi cu martori, sens în care se solicită încuviinţarea probei testimoniale a dnei M T (datele de identificare sunt indicate la finalul cererii de apel).
[46] Astfel, doar în cazuri cu adevărat excepţionale s-a pus problema prestării de ore suplimentare (iar în acele cazuri a fost respectată procedura din reglementările interne).
4. Timpul petrecut la locul de muncă nu reprezintă timp efectiv de lucru
[47] La nivelul societăţii, pontajul zilnic se ţine potrivit unei proceduri reglementate prin Regulamentul intern şi Procedura de salarizare personal, după cum urmează:
a) fiecare salariat este obligat să realizeze pontajul electronic, adică să se ponteze la venire, plecare şi în timpul pauzei de masă, prin scanarea badge-urilor (cârdul magnetic personal);
b) pontajul electronic centralizat (numit raportul de acces) se transformă într-o foaie colectivă de prezenţă, iar fiecărui salariat îi erau aduse pe această cale la cunoştinţă orele care urmau a se înregistra în pontaj şi semna pentru acestea,
c) se realiza pontajul propriu zis care era apoi semnat de directorul de magazin, şi în conformitate cu care erau achitate drepturile salariale tuturor angajaţilor societăţii.
[48] În concluzie, reglementările interne nu prevăd că înregistrările din rapoartele de acces ar echivala cu timp de lucru efectiv, şi este normal să fie aşa, întrucât niciun angajat nu alocă o perioadă neîntreruptă de 8 ore pe zi exclusiv prestării sarcinilor de lucru. În cazul reclamantei, de exemplu, înregistrările electronice arată că ar fi fost prezentă la locul de muncă de multe ori începând cu ora 05:00 a.m., în condiţiile în care până şi magazinul urma să se deschidă la ora 07.00 (în cursul lunii mai 2016, de exemplu, s-a identificat şi oră de sosire puţin după ora 3.00 a.m.).
[49] Ar fi deci imposibil ca timpul petrecut la locul de muncă să echivaleze în totalitate cu timp efectiv prestat în interesul angajatorului. Acesta reprezintă doar perioadă pe care angajatul o petrece fizic la locul de muncă, incluzând şi timpul aferent pauzelor zilnice (pauza de masă, despre care am arătat că avea o durată de o ora, pauzele de fumat sau de cafea) sau timpul dedicat unor interese personale (e.g. telefoane în interes personal, discuţii personale cu colegii, etc).
[50] Aşadar, prezumţia instanţei conform căreia rapoartele de acces ar reprezenta timp efectiv de lucru este fundamental greşită. Ea poate constitui un precedent periculos pentru orice angajator care şi-a implementat un pontaj electronic, întrucât conferă puteri absolute angajatului care deţine o cartela de acces, i.e., de a-şi controla efectiv numărul de ore plătite zilnic de angajatorului său. Acest fapt contravine scopului urmărit de legiuitor prin chiar instituirea condiţiei existenţei unei solicitări exprese a angajatorului la prestarea de ore suplimentare şi este susceptibil de abuzuri nelimitate din partea angajaţilor.
[51] Jurisprudenţa confirmă faptul că munca peste program nu echivalează cu munca suplimentară:
• "(..) munca suplimentară nu trebuie confundată cu munca peste programul normal de lucru, dacă recurenta a rămas peste programul de lucru nu echivalează cu munca suplimentară. În al doilea rând, din acelaşi probatoriu nu a rezultat solicitarea angajatorului adresată recurentei-reclamate pentru a efectua muncă suplimentară, cerinţă legală prevăzută de dispoziţiile art. 118 alin. (1)din Codul muncii". - Decizia nr. 1354/2012 din 16-feb-2012, Curtea de Apel Bucureşti, Anexa nr. 3;
• «Prin ore suplimentare în sensul Codului muncii şi pentru care salariatul are dreptul să fie remunerat se înţelege acea perioadă în care salariatul desfăşoară efectiv activitatea pentru care este remunerat. Din însemnările consemnate în registrul respectiv reiese într-adevăr că Contestatoarea ar fi rămas în unitate mai mult de 8 ore/zi, însă acest fapt nu demonstrează neapărat că în această perioadă ar fi desfăşurat activitate efectivă conform sarcinilor de serviciu." - Decizia nr. 8763/2008 din 10-oct-2008, Curtea de Apel Craiova, Anexa nr. 4;
• „Astfel, reclamanta nu a probat că angajatorul i-a solicitat efectuarea orelor suplimentare în anumite perioade şi nici că a solicitat, la rândul său, compensarea orelor suplimentare prin ore libere plătite.
În absenţa cererii exprese a angajatorului, astfel cum prevede art.121 alin.2 Codul Muncii, Tribunalul apreciază că nu se poate determina dacă efectuarea orelor în afara programului a constituit o obligaţie de serviciu impusă de angajator, sau a fost asumată de reclamantă pentru a îndeplini atribuţiile din fişa postului, în cele mai bune condiţii" - Decizia nr. 994/20.02.2019 a Tribunalului Bucureşti, Secţia a-VIII-a conflicte de muncă şi asigurări sociale depusă în şedinţa publică din data de 11.09.2019 (depusă deja la dosarul cauzei);
•” Împrejurarea că un angajat îndeplineşte anumite sarcini de serviciu în afara programului normal de lucru nu are prin ea însăşi semnificaţia efectuării unor ore suplimentare, în condiţiile în care nu sunt îndeplinite şi cerinţele prescrise de lege şi regulamentele interne (...) căci altfel ar exista posibilitatea abuzului din partea salariatului, fiind la simpla sa latitudine timpul petrecut la sediul angajatorului sau îndeplinirea sarcinilor în afara programului de lucru, fără a fi fost nevoie de aceasta şi eludarea astfel a înţelegerii contractuale privind drepturile băneşti cuvenite pentru munca prestată, asupra cărora a purtat negocierea şi părţile au convenit - Decizia 109/14.01.2019 a Tribunalului Bucureşti, Secţia a-VIII-a conflicte de muncă şi asigurări sociale (depusă deja la dosarul cauzei);
• „Instanţa reţine cu privire la drepturile salariale solicitate faptul că, la dosarul cauzei, nu s-a făcut dovada existenţei unei solicitări din partea angajatorului cu privire la prestarea de muncă suplimentară de către foştii salariaţi, a perioadei în care aceasta trebuia prestată şi a duratei acesteia, lipsind, de asemenea dovada acordului neechivoc al salariaţilor cu privire la prestarea acestei munci." - Decizia nr. 1801/2018 din 25-mai-20l8, Tribunalul Prahova, Anexa nr. 5.
5. Soluţia nu se bazează pe probe concludente
[52] Dacă ar fi să se treacă cu vederea motivarea dată de instanţa de judecată în această sentinţă civilă, şi să reanalizăm probele existente la dosar, ajungem la concluzia că nu există absolut niciun înscris/ altă probă care să poată fi interpretat/ă drept solicitare de ore suplimentare/ impunere de sarcini în plus din partea angajatorului. Se va analiza pe rând probele pe care reclamanta şi-a bazat susţinerile în prezentul dosar.
5.1. Ritualul operaţional din 6 octombrie 2014
[53] Potrivit susţinerilor reclamantei, solicitările angajatorului ar fi susţinute de un mesaj electronic transmis în cursul anului 2014 (depus prin cererea de probe din 27 martie 2019). Prin acest mesaj, fostul director de magazin transmite managerilor de departamente un ritual operaţional, cu rol informativ.
[54] Esenţa acelei comunicări rezidă în nevoia societăţii de a avea un manager la locul de muncă în perioada cea mai aglomerată a zilei, respectiv între 18.00 şi 19.00, însă această prezenţă era asigurată de 2 manageri, nu de unul singur:
Ritual operaţional pentru managerii de departament
07:00-08:00 flexibil*Sosire la locul de munca
Verifica cifre (vanzari, previziuni) fata de ziua anterioara, fata de celelalte magazine A etc.
Coboară pe magazin, saluta membrii echipei
Face o tura de raion si se asigura de aspectul general al departamentului
9:00Participa la sedinta de direcţiune
Realizează activităţile zilnice conform planing-ului de activităţi.
Şedinţa de departament cu MS (daca este cazul)
Continua activităţile nefinalizate de dimineaţa
17:00Coboară in magazin pentru redeschidere: facing, vânzare, umplere.
18:00-19:00Dupa ce se asigura ca departamentul este in regula si a trasat toate sarcinile, isi încheie programul de lucru
*daca managerul este propriul responsabil pentru programul de lucru
Daca managerul este propriul responsabil pentru programul său de lucru, el hotărăşte când are pauza, cate pauze şi care este lungimea lor.
[55] Contextul şi rolul acestei informări. Aceasta informare a venit în contextul finalizării migrării magazinelor achiziţionate de către A de la Real, în scopul adaptării lor la politica de management A. În concret, mesajul a avut un rol de recomandare a prezenţei manageriale la magazin în diferite momente ale programului, pentru a asigura implementarea corecta a ritualurilor operaţionale şi adaptarea la nevoile clienţilor (e.g., între orele 18.00 şi 19.00 fluxul de clienţi este ridicat).
[56] Contrar susţinerilor reclamantei, acest mesaj nu impune însă unui singur angajat o prezenţa continuă la locul de munca, pe parcursul aceleiaşi ture, de la ora de deschidere a magazinului până la ora 19.00, ci acest lucru se realiza în concret de 2 manageri diferiţi. La nivelul A programul managerial a fost dintotdeauna structurat în 2 ture, tocmai pentru a asigura prezenţa managerială pe toata perioada în care magazinul funcţionează. Cu alte cuvinte, există manageri care lucrează în schimbul 1, şi manageri care lucrează în schimbul 2, tocmai pentru a acoperi întreaga perioadă în care magazinul este deschis pentru clienţi.
[57] Acest mod de aplicare a ritualului operaţional rezultă din modul efectiv de implementare a programului, prin analiza prezenţei efective la locul de muncă. Astfel, din simpla analiză a pontajului electronic al reclamantei chiar de la debutul perioadei relevante (noiembrie -decembrie 2015) - cea mai apropiată de perioada de data transmiterii acelui mesaj, rezultă că doar în cazuri excepţionale reclamanta a părăsit locul de muncă după ora 18.00 sau 19.00 (aflându-se în tura de dimineaţa). Or, dacă acest ritual ar fi fost obligatoriu, angajata ar fi fost cel puţin atenţionată despre încălcarea programului de lucru obligatoriu.
[58] În concluzie, nu încape nicio urmă de îndoială că ritualul operaţional din 2014 era unul informativ, pur organizatoric, destinat să fie respectat de oricare manager aflat la locul de muncă la ora respectivă (de altfel, chiar şi reclamanta, când se afla în tura de după-amiază, nu îndeplinea sarcinile indicate pentru orele 07.00 - 08.00 privind deschiderea magazinului sau salutarea echipelor din subordine - aceştia fiind deja la birou de peste 6 ore).
5.2. Susţinerile martorului audiat în prima instanţă
[59] Singurul martor audiat în faţa primei instanţe a fost dna T A C, care a încetat relaţia de muncă cu A în timp ce se afla într-o cercetare disciplinară în curs de desfăşurare (aflându-se la a doua abatere), şi care se află în raporturi de prietenie cu reclamanta.
[60] Instanţa a respins solicitarea cu audierea martorilor propuşi în contraprobă de A.
[61] Deşi afirmaţiile martorei nu sunt concludente soluţionării prezentei cauze, instanţa ar fi trebuit, cel puţin, să aprecieze sinceritatea şi obiectivismul dnei T ţinând cont de contrarietatea de interese existentă în relaţia cu pârâta A, atunci când a cântărit declaraţia dnei T în ansamblul probator administrat în cauză.
5.3. Există speţe similare câştigate de A.
[62] Într-un alt dosar cu obiect similar (dosarul cu nr. 8524/63/2018, privind cererea de ore suplimentare depusă pe rolul aceleiaşi instanţe de reclamantul D D - unul dintre martorii propuşi iniţial de reclamantă spre a fi audiaţi în acest dosar), Tribunalul Dolj a pronunţat deja o soluţie favorabilă A, respingând cererea de chemare în judecată la data de 3 octombrie 2019 (se depune extras de pe portalul instanţelor de judecată în Anexa 6). De îndată ce se va comunica motivarea acestei hotărâri, urmează să se depune la dosarul cauzei.
III. ARGUMENTUL SUBSIDIAR - PAUZA DE MASA AVEA DURATA DE O ORA ZILNIC
6. Dispoziţiile din Contractul colectiv de muncă creează drepturi minime, urmând a se completa cu cele din ROI
[63] În motivarea soluţiei, prima instanţă a reţinut prezumţia că pauza de masa ar fi fost intervalul minim, de 30 de minute, reţinând că A nu ar fi dovedit aplicarea altor durate de timp (i.e. 60 sau 180 de minute). Cel mai probabil instanţa a avut în vedere art. 36 din Contractul colectiv de muncă, potrivit căruia angajaţii care au un program de lucru de 8 ore pe zi beneficiază de minimum 30 de minute pauză de masă, aceasta nefiind inclusă în programul de lucru.
În realitate, contractul colectiv de muncii prevede doar un drept minim, iar prevederile din Regulamentul intern, mai permisive, creează drepturi mai favorabile angajaţilor. Acest lucru rezultă din următoarele aspecte:
• Regulamentul intern este un act juridic unilateral al angajatorului, elaborat cu consultarea sindicatului sau a reprezentanţilor salariaţilor, prin care se stabilesc o serie de reguli aplicabile la locul de muncă. Fiind un act juridic unilateral al angajatorului, regulamentul intern poate fi modificat în mod unilateral de către acesta, în măsura în care doreşte să elimine ulterior anumite beneficii pe care le-a acordat salariaţilor prin intermediul său.
• Contractul colectiv de muncă, pe de altă parte, este un act juridic bilateral încheiat în formă scrisă între angajator şi salariaţii reprezentaţi prin sindicate sau prin reprezentanţii lor, la negocierea căruia părţile sunt egale şi libere, prin care părţile stabilesc clauze privind condiţiile de muncă, salarizarea, precum şi alte drepturi sau obligaţii ce decurg din raporturile de muncă.
• Raportul dintre regulamentul intern şi contractul colectiv de muncă. Deşi nici Codul muncii, nici Legea dialogului social nu reglementează expres raportul dintre cele două acte juridice, în cazul în care unul dintre acestea acordă salariatului drepturi mai favorabile, acesta trebuie să fie aplicabil cu prioritate. Dacă se are în vedere că în cadrul contractului individual de muncă nu pot fi cuprinse clauze care să acorde drepturi mai puţin favorabile decât cele acordate prin contractul colectiv de muncă (art. 132 alin. 3 din Legea dialogului social), iar contractul colectiv de muncă nu poate conţine clauze care să acorde drepturi mai puţin favorabile decât cele acordate prin contractul colectiv de muncă încheiat la nivel superior (art. 132 alin. 3 din Legea dialogului social), cu atât mai mult în cazul unei contradicţii între dispoziţiile contractului colectiv de muncă încheiat la nivel de unitate cu regulamentul intern al unităţii, în sensul că acesta din urmă acordă drepturi mai favorabile, concluzia logică este că vor fi aplicabile drepturile mai favorabile salariatului.
[65] Acest lucru s-a şi întâmplat în fapt în prezenta cauză. Contractul colectiv de muncă acordă salariaţilor dreptul la o pauză de masă de minimum 30 de minute. Acest drept al salariaţilor, fiind reglementat la nivel colectiv, nu poate fi limitat în mod unilateral de către angajator, ci doar pe calea consensului între angajator şi reprezentanţii salariaţilor.
[66] Pe de altă parte, având în vedere politica internă a A, bazată pe principiile managementului de proximitate şi a managementului participativ, A a acordat salariaţilor în mod unilateral, prin Regulamentul intern (art. 23), dreptul la o pauză de masă a cărei durată este mai mare, „de regulă de 60 minute/zi neinclusă în timpul de lucru". De asemenea, „în funcţie de fluxul de activitate din magazin, pauza poate fi de până la 180 de minute"'. De asemenea, întrucât contractul individual de muncă al reclamantei nu există clauze privind pauza de masă sau alte pauze, acestea urmau a fi supuse regulilor (mai favorabile) prevăzute de Regulamentul intern / Contractul colectiv de muncă.
[67] Mai mult, Regulamentul intern prevede în mod expres că nivelul minim al pauzei de masă, acela de 30 de minute pe zi (prevăzut ca drept minim şi de CCM), este aplicabil doar angajaţilor care lucrează în ture de 7 ore/ zi (art. 23 alin. 2 din Regulamentul intern):
Tura de 6 ore.
Timp Timp începere terminare Denumire
Tura de 7 ore + pauza 0:30.
Timp Timp
| începere terminare Denumire
[68] În schimb, pentru angajaţii care lucrează în ture de 8 ore/ zi, precum reclamanta, se prevede expres că durata pauzei de masă este de 60 de minute zilnic (art. 23 alin. 2 din Regulamentul intern):
Tura de 8 ore + pauza 60 min. Tura de 9 ore + pauza 60 min. Tura de 10 ore + pauza 60 min.
începere terminare
Denumire începere terminare
Denumire începere terminare
[69] În plus, se menţionează că posibilitatea ca angajaţii să beneficieze de o pauză de până la 180 de minute zilnic este una efectivă, întrucât se are în vedere nu numai durata pauzei de masă, dar şi celelalte pauze de care beneficiază zilnic un angajat (e.g. pauză de fumat, pauză pentru interese personale, pauze de cafea).
[70] Pentru aceste considerente, se apreciază că motivarea primei instanţe, potrivit căreia „societatea pârâtă nu a făcut dovada că pauza de masă a fost de 60 de minute sau 180 minute, aşa cum s-a apărat şi cum avea obligaţia să facă această dovadă, prin depunerea de înscrisuri" nu este întemeiată, la dosarul cauzei existând extrase din Regulamentul intern aplicabil.
7. Neîncuviinţarea contraprobei cu martori
[71] Prin cererea de chemare în judecată, reclamanta a solicitat încuviinţarea probei testimoniale, probă care a fost încuviinţată de instanţă. Prin întâmpinare, A a solicitat, la rândul său, audierea de martori în contraprobă, pentru a face dovada programului de lucru al reclamantei, al caracterului flexibil al acestuia şi, în special, a duratei pauzei de masă.
[72] Instanţa a obligat A să achite reclamantei o anumită sumă de bani, bazată pe prezumţia că pauza de masă ar fi constat în durata minimă de 30 de minute prevăzută de contractul colectiv de muncă, reţinând că A nu ar fi dovedit aplicarea altor durate de timp (i.e. 60 sau 180 de minute).
[73] Cu toate acestea, instanţa a respins proba testimonială solicitată de A în scopul dovedirii aspectelor legate de programul de muncă, apreciindu-le a nu fi utile soluţionării cauzei şi nepermiţând astfel ca A să îşi exercite un drept efectiv la apărare în cauză. în plus, prima instanţă nu a motivat lipsa utilităţii în cuprinsul încheierii.
[74] După cum se poate observa, aspectele pentru care s-a solicitat contraprobă au legătură cu obiectul cauzei şi tind a proba aspecte contrare celor susţinute de reclamantă prin cererea de chemare în judecată, motiv pentru care prima instanţă trebuia să o încuviinţeze pentru asigurarea egalităţii de arme şi a dreptului la apărare al A.
[75] De aceea, apreciem că această motivare trebuie înlăturată, şi solicităm instanţei de apel reanalizarea celorlalte opţiuni de calcul a pretinselor ore suplimentare (de 60 minute zilnic sau 180), dacă ar aprecia necesar acest lucru (i.e., în cazul respingerii motivelor principale de apel, dezvoltate pe larg la capitolul anterior).
8. Şi existenţa unei eventuale culpe comune ar fi trebuit avută în vedere de instanţă la determinarea duratei pauzei de masă
[76] În considerentele primei instanţe se reţine „rezultă că din moment ce reclamanta nu a fost sancţionată disciplinar pentru asemenea abateri, este evident că angajatorul a tolerat şi a acceptat acest mod de lucru, iar erorile din sistemul de pontai aparţin ambelor părţi". Astfel, motivarea instanţei trimite la ideea de culpă comună a părţilor, fără a face însă aplicarea dispoziţiilor legale privind diminuarea valorii daunelor în mod proporţional cu culpa reclamantei.
[77] În situaţia în care instanţa va aprecia că, totuşi, o parte din pretenţiile reclamantei sunt întemeiate şi aceasta a prestat pretinsele ore suplimentare, se solicită aplicarea prevederilor art. 1534 din Codul civil cu privire la prejudiciul imputabil creditorului, astfel încât valoarea eventualelor pretenţii pe care instanţa le-ar putea admite să fie diminuată în mod proporţional cu culpa reclamantei.
Pentru toate aceste motive, se solicită instanţei de apei schimbarea în tot a sentinţei cu nr. 2077/2019 din data de 18 septembrie 2019, pronunţată de Tribunalul Dolj, Secţia Conflicte de Muncă şi Asigurări Sociale, prin care se solicită modificarea acestei sentinţe, în sensul respingerii în tot a pretenţiilor reclamantei, cu consecinţa acordării cheltuielilor de judecată pricinuite de reprezentarea în etapa de fond din prezentul litigiu.
În subsidiar, în cazul în care instanţa ar aprecia că o parte din pretenţiile reclamantei ar fi întemeiate, se solicită acordarea acestora într-un cuantum diminuat faţă de cel acordat de instanţa de fond, cu luarea în calcul a unei durate mai mari a pauzei de masă de cel puţin o ora pe zi, şi a culpei comune a părţilor.
În drept, se invocă art. 466 din Codul de procedură civilă, art. 214 şi 215 din Legea dialogului social, art. 111, art. 121 din Codul muncii, precum şi celelalte dispoziţii de drept material menţionate în expres în prezenta cerere.
În probaţiune, se solicită încuviinţarea probei cu înscrisurile existente la dosarul cauzei (depuse în etapa de fond), cele ataşate prezentei cereri, a probei testimoniale (e propusă dna M T, superior ierarhic al angajatei în perioada relevantă, care urinează a fi citată la sediul angajatorului A), şi a probei cu expertiza contabilă (pentru completarea raportului astfel încât să fie calculată încă o variantă în care să fie înlăturate din calcul orele pontate înainte de începerea programului zilnic).
S-a depus întâmpinare de către intimata reclamantă D C la data de 06.11.2019 prin care a solicitat respingerea apelului ca nefondat şi menţinerea sentinţei civile ca temeinică şi legală.
In esență apărarea apelantei este fundamentată pe trei argumente.
I )Faptul că timpul de lucru nu poate fi asimilat timpului pe care angajatul îl petrece efectiv la locul de muncă, încercând astfel să înlăture forța probantă a raportului de acces electronic, raport de acces ce a constituit reperul în raport de care au fost calculate drepturile salariale cuvenite intimatei.
Timpul de muncă este definit de art. 111 din Codul Muncii ca reprezentând orice perioadă în care salariatul prestează munca, se află la dispoziţia angajatorului „si îndeplinește sarcinile şi atribuţiile sale, conform prevederilor contractului individual de muncă, contractului colectiv de muncă şi/ sau legislaţiei în vigoare
Definiția dată de dreptul intern este asemănătoare cu definiția conținută de art. 2 din Directiva 2003/88/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 4 noiembrie 2003 privind anumite organizări ale timpului de lucru; prin timp de lucru, potrivit art. 2, pct. I se înțelege acea perioadă în care lucrătorul se află la locul de muncă, la dispoziția angajatorului și își exercită activitatea sau funcțiile în conformitate cu legislațiile și practicile naționale. Durata normală a timpului de lucru, reglementată de art. 112 CM, este de 8 ore pe zi și 40 de ore pe săptămână, această reglementare având corespondent juridic în dispozițiile art. 6 lit. b din Directiva 2003/88/CE. Întrucât, directiva a fost transpusă în dreptul intern, instanțele naționale au obligația de interpretare a legii naționale ce transpune directiva ( în speță Codul Muncii) prin prisma textului și a finalității acestui act. O interpretare și aplicare a normei interne nu ar putea fi contrară interpretării date dispoziției similare de instanța de contencios european. Deși Directiva nu produce efecte în mod direct în dreptul intern, trebuie ținut cont de obligația ce revine instanței naționale de a interpreta dreptul intern în conformitate cu dreptul Uniunii Europene, consacrată prin hotărârea pronunțată în Cauza C-14/83 Von Colson și Kamann.
Relavantă în acest sens este și Hotărârea CJUE din 9 septembrie 2003 pronunțată în Cauza C 15 1/02 Jaeger, în care Curtea a dat o interpretare a criteriilor de definire a timpului de lucru prevăzute în Directiva 93/104/CE și reluate în Directiva 2003/88/CE. Potrivit acestei hotărâri, constituie timp de lucru conform directivei întreaga perioadă în care lucrătorul se află fizic la locul de muncă, chiar dacă în exercitarea atribuţiilor de serviciu, acesta poate avea perioade de inactivitate sau de repaus, perioada în care lucrătorul este prezent la serviciu în vederea îndeplinirii oricărei atribuții specifice postului ocupat, constituie timp de lucru conform reglementării comunitare. Directiva 93/104 definește noțiunea de timp de lucru ca fiind orice perioadă pe durata căreia lucrătorul muncește, este la dispoziția angajatorului și își desfășoară activitatea sau își îndeplinește îndatoririle în conformitate cu legislațiile și/sau practicile naționale.
Astfël, în cauza de față, în condițiile în care nu s-a probat în niciun fel că prezența efectivă a intimatei la serviciu a fost și în alte scopuri decât acelea vizând îndeplinirea îndatoririlor de serviciu, nu poate fi primită susținerea apelantei potrivit cu care, raportul electronic de acces nu poate fi considerat ca reper în funcție de care să fie calculat timpul efectiv lucrat de către intimată.
Cardul magnetic a fost folosit întotdeauna la intrarea și la ieșirea din tură, însă, așa cum au dovedit în fața instanței de fond prin pontaje depuse și pentru alți salariați cu funcții de conducere, cel care dețineau o astfel de funcție nu foloseau cardul magnetic pentru a ponta pauza de masa, așa cum procedau salariații cu funcție de execuție
Raportul electronic de acces evidențiază în mod cert și obiectiv timpul efectiv petrecut de intimată la locul de muncă. De altfel, apărarea apelantei este contradictorie întrucât, pe de o parte susține că prezența la serviciu era pontată numai prin folosirea cardului magnetic personal, în concluzie acest card putea fi folosit numai dacă angajatul venea la serviciu în interes de serviciu și nu în interes personal, iar pe de altă parte, arată că, datele reflectate de raportul electronic de acces nu ar fi relevante întrucât a existat nicio cerere scrisă sau verbală din partea angajatorului privind efectuarea de ore suplimentare de către intimată, intimata rămânând nejustificat peste program la serviciu.
Observând însă datele din raportul electronic de acces, date care reflectă faptul că intimata a fost prezentă la serviciu în medie 10 ore zilnic, faptul că aceasta a fost prezentă la serviciu în zilele în care conform fișei colective de prezentă ar fi trebuit să fie liberă, nefiind pontată și retribuită, durata prezentei la serviciu în zilele libere a fost durata unei zile normale de lucru, este cert faptul că prezența la serviciu a fost în scopul de a-și îndeplini îndatoririle de serviciu, fiind astfel la dispoziția și în folosul angajatorului.
Starea de fapt astfel dovedită nu a fost înlăturată în niciun fel de către apelantă, aceasta încercând în fața instanței de fond să avanseze ideea că prezența la serviciu a intimatei peste durata normal de lucru de 8 ore a fost justificată de împrejurarea că aceasta avea o pauză de masa de 180 de minute. Nu s-a contestat în fața instanței de fond și pe cale de consecință nici nu s-a probat faptul că prezența intimatei la serviciu în perioadele atestate de raportul electronic de acces nu a fost justificată de îndeplinirea îndatoririlor de serviciu.
Astfel, în mod legal instanța de fond a valorificat această probă conferindu-i forță probantă deplină cu privire la timpul de lucru efectiv prestat de intimată pentru perioada de timp dedusă judecății.
2. Se susține în mod repetat de către apelantă că în condițiile în care nu a existat o cerere expresă a angajatorului privind prestarea de ore suplimentare, intimata nu este îndreptățită să solicite despăgubiri pentru eventuale ore lucrate în plus. Această apărare este fundamentată pe dispozițiile înserate în CCM sau în ROI, pe un anumit ritual operaţional, care însă, deși sunt reglementate, nu sunt respectate chiar de către angajator, pentru a avea astfel posibilitatea de a se sustrage obligației de a despăgubi salariatul pentru munca prestată în plus, peste programul de 8 ore zilnic stabilit prin contractul individual de muncă. Este legală motivarea instanței de fond care a reținut faptul că în măsura în care prin natura sarcinilor de serviciu stabilite salariatului, acesta depășește numărul de ore stabilit în contractul individual de muncă, chiar în lipsa unei solicitări exprese de efectuare a orelor suplimentare, este neîndoielnic faptul că angajatorul a acceptat efectuarea acestora. Este pe de altă parte de notorietate care este volumul de activitate în acest hypermarket, și care este programul de lucru în timpul sărbătorilor legale, context în care este vădit faptul că prezența intimatei la serviciu în zilele în care conform fișei colective de prezență figura ca liberă, precum și depășirea progamului obișnuit de lucru de 8 ore, au constituit împrejurări cunoscute de către angajator, și mai mult, chiar impuse salariatului prin prisma obligației de îndeplinire corespunzătoare a sarcinilor de serviciu.
Practic, în apărare, apelanta se prevalează de propria culpă, încercând să priveze intimata de valorificarea unui drept legitim, constând în dreptul de a fi retribuită pentru orele lucrate în favoarea apelantei în perioada dedusă judecății. Cea care a impus un program de lucru prelungit fără să respecte ritualul operaţional este tocmai apelanta, însă, această conduită a fost deliberată, întrucât, la nivelul punctului de lucru nu a existat nicio procedură de informare a salariaților nici cu privire la acest ritual operaţional nici cu privire la durata pauzei de masa, așa cum se susține că aceasta ar fi fost stabilită prin ROI. Dimpotrivă, extrasul din ROI depus la dosar, este din forma actualizată în iulie 2018, fiind dispoziții ce nu pot fi aplicate cauzei de față ce privește o perioadă anterioară acestui moment.
In legătura cu cererile pentru ore suplimentare ce ar susține apărarea apelantei este de semnalat faptul că s-a depus la dosar o cerere din 2014 pentru 16 ore suplimentare ale unui șef de echipă, singura cerere in 4 ani de zile pentru 250 de angajaţi. Celelalte cereri au fost făcute pro cauza în decembrie 2018 când intimata era deja în litigiu cu apelanta
Exista solicitare scrisa din partea Auchan pentru prestarea de ore suplimentare prin program de lucru prezentat prin mapă în 2014. Aici s-a primit programul de lucru cu sarcini de serviciu/ore de la ora 7:00 la ora 19:00 fara sa fie menţionat cuvântul flexibil. S-a depus la dosar și corespondența eletronică cu directorul de magazin si mail-ul trimis de responsabil CDG pentru sarcina de serviciu expresă între 16 si 17, privind prezența obligatorie în magazin.
Intimata, Duţă Cristina, nu a contestat în intanță dispozițiile din contractual individual de muncă, din CCM sau din ROI, ci, a acționat în instanță față de modul în care s-a derulat în realitate raportul său de muncă în realitate în cadrul acestei companii, fiind un mod de viata sa stai peste program, iar această prelungire a activității peste orele de program se întâmpla zilnic, și nu din când în când, aspect care reiese cu prisosință din datele reflectate de raportul electronic de acces.
Recunoașterea apelantei în fața instanței de fond a privit timpul efectiv petrecut de intimată în incinta unității, așa cum reflectă raportul electronic de acces, apelanta încercând în fața instanței de fond să susțină că intimata a beneficiat de o pauză de masa de 180 de min, ceea ce ar fi justificat durata prelungită a programului.
Concluziile raportului de expertiză întocmit în cauză sunt de asemenea clare, expertul a identificat pentru fiecare lună calendaristică orele în care intimata a depășit programul de lucru de 8 ore, zilele de sărbătoare și zilele libere în care aceasta deși nu trebuia să fie la serviciu, totuși a lucrat, iar raport de aceste date calculând și drepturile salariale cuvenite intimatei, conform variantelor solicitate de părti și încuviințată de instanța de judecată.
Ședinta făcută de director T M nu a fost organizată în anul 2018, aceasta şedinţa a fost făcută intr-adevăr în anul 2019, după ce intimata a plecat din companie. Pentru astfel de informări procedura Auchan era de a se completa un formular de informare în care toţi cei prezenţi la aceasta şedinţa semnau de luare la cunoştinţă. De asemenea pe formularul de informare respectiv era menţionat subiectul informării. În privința intimatei nu există niciun astfel de formular completat, formular pe care îl vor depune pentru exemplificare în fața instanței de apel
Cât privește jurispudența invocată în apărare de apelantă cu privire la interpretarea noțiunii de timp de lucru, pe de o parte se poate constata cu ușurință că în cauzele în care s-au pronunțat hotărârile judecătorești de care se prevalează apelanta, situația a fost total diferită de a intimatei. Pe de altă parte, relevanță are, așa cu au menţionat mai sus, jurispudența CJUE, care în mai multe decizii de speță a arătat criteriile în raport de care judecătorul naţional trebuie să analizeze și să califice activitatea derulată de un lucrător ca reprezentând timp efectiv de lucru. În raport de juriprudența evocată, pauzele de cafea, discuțiile cu colegii sau telefoanele în interes personal, nu constituie intervale care ar trebuie excluse din cadrul timpului de lucru.
Apelanta își contestă practic propriul sistem de evidență al salariaților, respectiv pontajul electronic, drept modalitate de identificare a timpului de lucru pentru care ar trebui retribuit salariatul. Fișele colective de prezență sunt întocmite în baza datelor obținute urmare a verificării pontajului electronic. In cazul intimatei este cert faptul că în fișa colectivă de prezență aceasta a fost pontată și retribuită doar pentru 8 ore, cu repausul săptămânal stabilit conform CIM și CCM, rămânând astfel ore lucrate neretribuite, deşi este cert că potrivit raportului electronic de acces intimata a prestat activitate peste programul obișnuit de lucru, nefiind astfel retribuită în condițiile legii pentru aceste ore.
3. Este nefondată critica relativă la durata pauzei de masă.
Relevanță în această privinţă prezintă mențiunile din art. 36 din CCM potrivit cu care angajaţii cu program de lucru de 8 ore beneficiază de o pauză de masă de minim de 30 de minute.
De asemenea, martorul audiat la propunerea intimatei a relatat faptul că a constatat nemijlocit faptul că intimata a efectuat ore peste program precum și faptul că pauza de masă era de 30 de min.
Corespondența electronică precum și mapa comunicată oficial de către unitatea angajatoare în care este menționat în mod oficial programul de lucru al intimatei, sunt înscrisuri care confirmă faptul că în mod constant intimata a lucrat peste programul obișnuit de 8 ore/zi, Mapa prin care s-a comunicat programul salariaților nu poate fi considerată nici pe departe ca având un caracter de recomandare și nu de comunicare expresă a programului de lucru.
Nu pot fi primite susținerile apelantei care a încercat inițial să arate că intimata a beneficiat de o pauză de masă de 180 de min/zi, pentru ca după depunerea raportului de expertiză în forma inițială să susțină că ar trebui întocmită o variantă în care durata pauzei de masă să fie de 60 de min, constatând că în varianta pe care a avansat-o inițial, cu 180 de min pauză de masă, chiar reținând orele suplimentare de făcând parte din programul de lucru, nu s-ar mai fi respectat pentru intimată nici măcar programul de lucru de 8 ore zilnic. Atunci apelanta a revenit încercând să avanseze ideea că pauza de masă ar fi avut 60 de minute și nu 30 de minute.
Nu poate fi primită nici susținerea potrivit căreia pauza de masă ar fi fost de 60 de min. Apelanta nu a probat cu nimic o astfel de susținere, iar Regulamentul de ordine interioară depus la dosarul cauzei ca și fișele constituie o versiune din iulie 2018, astfel că nu poate fi aplicat pentru o perioadă anterioară. Nu s-a primit nici o informare privind pauza de masa de 60 min sau 180 min, pe toata durata derulării contractului de muncă al intimatei. Nici la ora actuală nu există o astfel de infirmare. Aceasta apare doar in documentele prezentate de apelantă însă niciun angajat nu are cunoştinţa de aceste pauze de 60 min si 180 min, toţi angajaţii inclusiv managerii de departament si de raioane cunosc pauza de 30 min aşa cum a relatat si martorul intimatei.
Cu privire la faptul că pauza de masă nu ar fi fost pontată electronic, au depus la dosarul cauzei înscrisuri care atestă că personalul cu funcții de conducere nu procedau la pontarea cu cardul magnetic a perioadei care reprezenta pauză de masă, aceste intervale regăsindu-se doar în pontajul personalului cu funcție de execuție.
In magazin nu existau salariaţi cu program de 7 ore pe zi decât la casele de marcat (anul 2018 când s-a instituit aceasta procedura). Toţi ceilalţi angajaţi aveau program de munca de 8 ore cu 30 min pauza inclusiv şefii de departament si şefii de raioane. Au depus pontąje electronice.
Cât privește programul flexibil pe care îl avea intimata, se impune precizarea că aceasta menţiune a fost introdusă scriptic începând cu 2016, în realitate, după cum au dovedit prin înscrisuri, programul era după bunul plac al angajatorului care dădea sarcini de serviciu fara sa ia in calcul programul de 8 ore. Cum stabilea angajatorul ca din 12-14 ore lucrate, 8 ore erau efectiv lucrate. Care era metoda de cuantificare a programului de lucru de 8 ore? Mentionează ca toata activitatea din magazin inclusiv din biroul Open Space unde intimata își desfăşura activitatea era monitorizat video 24 din 24 si angajatorul putea monitoriza daca nu lucrau efectiv. Acest lucru nu a fost menţionat in nicio cercetare disciplinară si in nicio evaluare care i se făcea o data pe an. Menţionează ca evaluările intimatei în anul 2014-2018 au note de Bine si Excelent.
Activitatea intimatei, sef departament, se desfăşura atât in magazin, cât şi in biroul Open Space cu toţi ceilalţi şefi de departament si raioane (monitorizate video). Pentru activităţile de serviciu se deplasa frecvent intre birou si magazin (minim intre 15-20 ori). Pentru acest lucru ar fi trebuit sa se ponteze de 30-40 ori. Conducerea magazinului a luat hotărârea ca şefii de departament, şefii de raioane, sa nu se mai ponteze decât la intrare si ieşire din serviciu. Acest lucru a fost transmis atât către departamentul RH si Securitate care supraveghea pontatorul si avea obligaţia ca toţi angajaţi inclusiv intimata sa se ponteze la venire si la plecare (se vede din raportul de acces). Aceasta decizie li s-a transmis ca se ia pentru eficienţă, nu pentru a se folosi cum se foloseşte astfel la procesul in cauza.
Neîndeplinirea sarcinii ca nu a folosit niciodată cardul magnetic personal nu este evidenţiata sub nicio forma de către angajator. Acest lucru nu a fost dovedit de către apelanta prin niciun înscris, intimata nu a avut nicio abatere disciplinara in acest sens. Ori daca in 3 ani nu ar fi respectat o sarcina de serviciu, angajatorul ar fi luat masuri împotriva acesteia.
Cât privește depoziția martorei audiată pentru intimata, aspectele colaterale relative la o relația de prietenie cu intimatei, sau la faptul că la momentul audierii nu mai avea calitatea de angajat al apelantei, nu constiuie impedimente la audiere și nici împrejurări care să justifice o înlăturare a depoziției acesteia. Dimpotrivă, martora a relatat aspect pe care le-a constatat personal, constituind astfel o probă direct, ce poate fi valorificată în apărare de către intimată. In acest sens arată că persoana audiată ca martor a îndeplinit timp de 12 ani la H R și apoi A, funcția de specialist Resurse Umane, astfel încât aspectele pe care le-a relatat le-a cunoscut personal și prin prisma funcției pe care aceasta a îndeplinit-o.
În mod legal instanța de fond a respins proba testimonială pentru apelantă, în condițiile în care proba a fost cerută pentru a dovedi modalitatea în care era organizat timpul de lucru al salariaților și procedurile operaționale, aspect pe care apelanta le poate proba cu înscrisuri şi nu cu martori. În plus, martorul propus pentru audiere, este în relații de interes cu apelanta, având chiar o funcție de conducere- DIRECTOR DE MAGAZIN-, context în care sunt incidente dispozițiile art. 315 C. proc. Civ.
Nu poate fi primită teza unei culpe comune a salariatului și angajatorului.
În contextul în care apelanta a beneficiat de munca prestată de intimată, muncă pe care nu a retribuit-o corespunzător, este inechitabil ca aceasta să mai fie considerată și vinovată de faptul că a rămas peste orele de program încercând astfel să își îndeplinească la cele mai înalte standarde obligațiile de serviciu. Apelanta este cea care a instituit o practică conform căreia în mod obișnuit salariații rămân peste program, fără să existe solicitare scrisă din partea angajatorului, pentru ca, în cazul în care vreun angajat îndrăznește să solicite plata pentru orele lucrate în plus, apelanta să se poată apăra, așa cum o face și în cauza de față, în sensul că nu a solicitat în scris salariatului să muncească peste timpul obișnuit de lucru. Apoi, intimata nu poate fi făcută în niciun fel responsabilă pentru eventuale erori în sistemul de pontaj.
Solicită respingerea cererii de probatorii formulată în apel. Cât privește audierea martorei Mihaela Talabă, artă că aceasta este în continuare angajata A având calitatea de Director de Magazin, iar în raport de 315 Cod proc. Civilă, solicită să se constate că nu poate fi audiată. De asemenea teza probatorie pentru care este propus martorul face ca această probă să fie inutilă cauzei.
Solicită respingerea probei cu expertiză contabilă întrucât obiectivul propus în vederea completării raportului de expertiză privește o apărare total nouă, respectiv înlăturarea orelor pontate înainte de începerea programului. Susţin faptul că în fața instanței de fond nu s-a făcut niciun fel de apărare cu privire la acest aspect, nu s-a solicitat expertului de la fond să întocmească o astfel de variantă și, mai mult, nici în motivele de apel, nu este criticată soluția instanței de fond cu privire la această împrejurare. Cererea astfel formulată depășește sfera caracterului devolutiv al apelului, ce permite păților ca în apel să se poată folosit numai de apărările și probele invocate și în fata instanței de fond.
În măsura în care instanța va admite proba testimonială pentru apelantă, în contraprobă solicită să le fie încuviințată proba cu martorul E T.
În raport de considerentele mai sus expuse solicită respingerea apelului cu obligarea apelantei la plata cheltuielilor de judecată.
Apelul este fondat, urmând a fi admis ca atare pentru următoarele considerente:
Astfel, susţinerile apelantei in sensul ca timpul pontat prin registrele electronice de acces nu valorează timp de munca, aspecte subsumate atât primului motiv de apel, cat si celui de-al patrulea motiv care face referiri si la faptul ca timpul petrecut la locul de munca nu reprezintă timp efectiv de lucru, sens in care sunt invocate si prevederile Directivei 88/2003, nu pot fi primite de instanţa de apel.
Chestiunea litigioasă dedusă judecăţii impune, cu titlu preliminar, clarificarea împrejurării dacă orele petrecute de salariat la locul de munca, ce depăşesc norma de 40 de ore săptămânal pot fi considerate atât timp de lucru - muncă suplimentară în sensul art.2 (capitolul 1) din Directiva (CE )/88/2003 a Parlamentului European şi Consiliului Uniunii Europene privind anumite aspecte ale organizării timpului de lucru cât şi timp de muncă suplimentară, în sensul dispoziţiilor Codului Muncii sau ale contractului colectiv de muncă, pentru a fi remunerate în condiţiile Codului muncii sau ale contractului colectiv.
Prevederile art.2 pct.1 din Directiva CE nr.88/4 noiembrie 2003 definesc noţiunea de timp de lucru ca fiind orice perioadă în care lucrătorul se află la locul de muncă, la dispoziţia angajatorului şi îşi exercită activitatea sau funcţiile în conformitate cu legislaţiile şi/sau practicile naţionale.
Sfera de aplicare a acestei Directive include toate sectoarele de activitate, private sau publice, din industrie, agricultură, comerţ, administraţie, servicii, educaţie, cultură, este fără a se aduce atingere dispoziţiilor din art.14, 17, 18 şi 19.
Definiţia din dreptul intern (art.111 din Codul muncii), asemănătoare celei din art.2 al Directivei 2003/88/CE, recunoaşte ca fiind timp de muncă „orice perioadă în care salariatul prestează munca, se află la dispoziţia angajatorului şi îndeplineşte şi atribuţiile sale, conform prevederilor contractului individual de muncă, contractului colectiv de muncă aplicabil şi/sau ale legislaţiei în vigoare. „
Art. 112 din Codul Muncii ce reglementează durata normală a timpului de muncă la 8 ore pe zi şi 40 de ore pe săptămână are deopotrivă corespondent juridic în art.6 alin.2 din această Directivă, fiind consecinţa transpunerii Directivei 2003/88/CE în dreptul intern, instituindu-se pentru instanţele naţionale obligaţia de interpretare a legii naţionale ce transpune directiva (legea 53/2003- Codul Muncii) prin prisma textului şi finalităţii acestui act.
În acest sens, Înalta Curte a statuat în jurisprudenţa sa (a se vedea decizia nr.48/19.06.2017 pronunţată de Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept şi publicată în M.O. nr.595/25.07.2017, paragraful 102) că Directiva, ca act al Uniunii Europene, nu produce, de regulă, efect direct în dreptul intern, însă trebuie ţinut cont de obligaţia ce revine instanţei naţionale de a interpreta dreptul intern în conformitate cu dreptul Uniunii Europene, consacrată prin Hotărârea din Cauza C-14/83 Von Colson şi Kamann pronunţată de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene şi menţionată constant în jurisprudenţa Curţii.
Într-o astfel de situaţie, finalitatea nu poate fi atinsă decât prin interpretarea legii naţionale în mod similar interpretării făcute de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene.
Potrivit CJUE, noţiunea de timp de lucru, astfel cum este reglementată în directivă, trebuie înţeleasă prin opoziţie cu noţiunea de perioadă de repaus, acestea excluzându-se reciproc(Hotărârea Jaeger, punctul 48, Hotărârea Dellas şi alţii, punctul 42, Ordonanţa Jan Vorel, punctul 24, Hotărârea Grigore, punctul 42).
În acest context, se reţine că Directiva stabileşte drept criterii de definire a timpului de lucru prezenţa lucrătorului la sediul angajatorului şi la dispoziţia acestuia, precum şi prestarea unei activităţi sau funcţii în conformitate cu legislaţiile şi practicile naţionale.
Din această perspectivă, CJUE consideră că şi timpul petrecut la sediul angajatorului, în anumite profesii, constituie timp de lucru, fiind irelevante inactivitatea salariatului, intensitatea lucrului efectuat sau randamentul acestuia, cât vreme acesta nu poate dispune cu privire la locul de şedere şi este obligat să fie prezent fizic la locul determinat de angajator şi la dispoziţia acestuia, pentru a putea efectua imediat, în caz de nevoie, prestaţiile corespunzătoare (Hotărârea Grigore, punctul 67, Hotărârea Dellas şi alţii, punctul 46, Ordonanţa Vorel, punctul 28). Aceasta, prin opoziţie cu situaţia în care salariatul poate dispune de acest timp după propria sa voinţă pentru a-şi alege locul de şedere şi a se dedica intereselor proprii în mod liber şi neîntrerupt în scopul neutralizării efectelor muncii asupra sănătăţii şi securităţii respectivului lucrător, astfel cum defineşte CJUE timpul de repaus în cauza Jaeger.
Se observă, aşadar, că CJUE defineşte timpul de lucru prin excluderea situaţiilor ce corespund noţiunii de timp de odihnă, criteriul principal fiind nu prestarea activităţii, ci lipsa de autonomie în luarea unei decizii privind modul de petrecere a timpului liber, chiar daca in decursul acestei perioade exista si pauze de inactivitate, cum sunt cele necesare formularii unui apel telefonic sau unei scurte discutii colegiale.
În consecinţă, în lumina raţionamentului judiciar al CJUE si in dezacord cu sustinerile apelantei, se poate constata că perioada petrecută de reclamanta la locul de munca, conform pontajului electronic, peste normativul de 40 de ore pe saptamana mentionat si in contractul sau individual de munca reprezinta in mod clar timp de lucru , de vreme ce nu a fost probat ca prezenta reclamantei la locul de munca a avut loc in alte scopuri decat acelea alea indeplinirii sarcinilor de serviciu in conformitate cu dispozitiile din contractul individual de munca, fisa postului si reglementarile interioare.
Similar directivei, Codul Muncii nu reglementează decât două categorii de instituţii juridice incidente în ceea ce priveşte activitatea salariatului :timpul de lucru(împreună cu munca suplimentară şi muncă de noapte), şi timpul de odihnă, sub denumirea de repausuri periodice.
Prin urmare, contrar celor susţinute de apelanta, raportul electronic de acces care probează prezenta intimatei la locul de munca in perioada in litigiu in mod corect a stat la baza întocmirii raportului de expertiza in cauza, cu atât mai mult cu cat însăşi apelanta recunoaşte ca programul de lucru pentru salariaţii care deţineau o funcţie de conducere in cadrul unitatii parate era unul flexibil, cu condiţia îndeplinirii numărului zilnic de 8 ore de lucru si a îndeplinirii obligaţiei de a utiliza cardul magnetic la accesul in unitate si la sfârşitul programului de lucru, precum si in timpul oricăror alte ieşiri in interes personal sau de serviciu , mai puţin la începutul si la sfârşitul pauzei de masa.
Or, atat timp cat salariaţii, inclusiv cei din conducerea unitatii, aveau aceasta obligaţie de a utiliza cardul magnetic de acces la începutul si sfârşitul programului de lucru, date înregistrate in pontajul electronic, este evident ca acesta pontaj este si cel care trebuie sa stea la baza cuantificării si platii timpului de lucru al salariaţilor.
Chiar daca procedura presupune mai mulţi pasi, informaţiile preluate din pontajul electronic reprezentând doar o etapa pentru efectuarea pontajului, aşa cum susţine apelanta, pontajul electronic centralizat fiind transpus apoi intr-o foaie colectiva de prezenta pe baza căreia se efectua pontajul propriu zis care era semnat de directorul de magazin si in baza căruia erau achitate drepturile salariale angajaţilor, aceasta procedura, sustinuta si prin răspunsurile la interogatoriu ale paratei, trebuie aplicata in mod corect atât de către angajat, cat si de catre angajator.
In acest context, se retine ca datele privind prezenta la serviciu a reclamantei in perioada in litigiu, consemnate in fisele colective de prezenta depuse la file 153-188 din vol I al dosarului de fond, date reflectate in statele de plata si in fluturaşii de salariu nu corespund datelor înregistrate in pontajul electronic pe baza cardului de acces in unitate. Astfel, daca in foile colective de prezenta se menţionează prezenta reclamantei la locul de munca 8 ore zilnic, din raportul de acces rezulta ca in marea majoritate a zilelor reclamanta lucra 10-12 ore zilnic. Mai mult decât atât, exista zile in foile colective de prezenta in care reclamanta apare ca a beneficiat de zile libere , in timp ce in raportul de acces in aceste zile reclamanta apare ca fiind prezenta la serviciu. Cu titlu de exemplu, in luna noiembrie 2016, potrivit foii colective de prezenta, reclamanta a beneficiat de zile libere in datele de 8, 19 , 20 , in timp ce potrivit raportului de acces aceasta a fost prezenta la serviciu aproximativ 11 ore in primele doua zile si 6 ore in cea din urma zi. Tot astfel, in luna decembrie 2017, potrivit fisei de prezenta, reclamanta a beneficiat de zile libere in datele de 2, 8, 14, 15 , 29 , in timp ce potrivit raportului de acces aceasta s-a aflat la serviciu in aceste zile.
Or, potrivit ar 119 din Codul Muncii angajatorul are obligaţia de a tine la locul de munca evidenta orelor de munca prestate zilnic de fiecare salariat, cu evidenţierea orei de începere si a celei de sfârşit al programului de lucru si de a supune controlului inspectorilor de munca aceasta evidenta ori de cate ori se solicita acest lucru.
Or, foile colective de prezenta înaintate de parata la dosarul de fond, însoţite de fluturaşii de salariu nu au putut fi luate in calcul de expert la întocmirea raportului de expertiza tocmai pentru faptul ca nu exista o corelatie intre numarul de ore ce ar fi fost prestate de reclamanta conform acestor pontaje si platite conform statelor de plate si numarul de ore prestate de reclamanta in folosul angajatorului conform pontajului electronic. Aceasta, cu atat mai mult cu cat in motivarea in fapt a cererii de apel apelanta invedereaza ca la nivelul unitatii parate pontajul electronic centralizat se transforma intr-o foaie colectiva de prezenta , iar fiecarui salariat ii erau aduse pe aceasta cale la cunostinta orele care urmau a se inregistra in pontaj , salariatul semnand pentru acestea, fara a proba insa ca reclamanta a semnat fie foile colective de prezenta care atesta prezenta sa la locul de munca in stricta conformitate cu dispozitiile contractului de munca, adica 8 ore zilnic, fie orice alt inscris care sa ateste ca reclamantei i-au fost aduse la cunostinta orele ce urmau a se inregistra in pontajul scriptic pe baza celor consemnate in pontajul electronic.
Art 120 din Codul Muncii stabileşte ca munca prestata in afara duratei normale a timpului de munca saptamanal, prevăzuta la art 112 , este considerata munca suplimentara. Munca suplimentara nu poate fi efectuata fara acordul salariatului, cu excepţia cazului de forta majora sau pentru lucrari urgente destinate prevenirii producerii unor accidente ori inlaturarii consecintelor unui accident.
Conform art. 122, alin. 1 şi 2 din Codul muncii, munca suplimentară se compensează prin ore libere plătite în următoarele 60 de zile calendaristice după efectuarea acesteia. În aceste condiţii salariatul beneficiază de salariul corespunzător pentru orele prestate peste programul normal de lucru. Art 123 din Codul Muncii prevede ca în cazul în care compensarea prin ore libere plătite nu este posibilă în termenul prevăzut de art. 122, alin. 1 în luna următoare, munca suplimentară va fi plătită salariatului prin adăugarea unui spor la salariu corespunzător duratei acesteia. Sporul pentru munca suplimentară, acordat în condiţiile prevăzute la alin. 1, se stabileşte prin negociere, în cadrul contractului colectiv de muncă sau, după caz, al contractului individual de muncă, şi nu poate fi mai mic de 75% din salariul de bază.
Retine Curtea ca prevederile legale anterior mentionate au fost preluate de unitatea angajatoare in contractul individual de muncă ale reclamantei, 20817/18.01.2007, la litera H care reglementează durata muncii prevăzând ca durata timpului de lucru este de 8 ore/zi, 40 de ore/saptamana, cu repartizarea programului de lucru in ture 5 zile consecutive de lucru si 2 zile consecutive de repaus. La litera J, punctul 3 din acelasi contract se menţionează ca orele suplimentare prestate in afara programului normal de lucru sau in zilele in care nu se lucreaza ori de sarbatori legale se compensează cu ore libere platite sau se plătesc cu un spor la salariu, conform Legii 53/2003.
Potrivit art. 121, al 1 din Codul Muncii la solicitarea angajatorului, salariatii pot efectua munca suplimentara , cu respectarea prevederilor art 114 sau 115, dupa caz.
Asadar, cel care trebuie sa aiba iniţiativa orelor suplimentare este angajatorul care le solicita, fie in scris, fie verbal. Solicitarea poate fi expresa, dar si implicita sau tacita, spre exemplu, atunci cand impune sarcini suplimentare fata de cele curente, a caror îndeplinire reclama prestarea unei munci suplimentare, fara a se face referire la timpul de lucru ori când încurajează prestarea orelor suplimentare in condiţiile in care necesităţile de serviciu (de producţie, comerciale, etc.) impun acest lucru.
De altfel, in speta, contrar susţinerilor apelantei circumscrise motivului trei de apel , este subînţelesa solicitarea angajatorului de vreme ce s-a facut dovada unor sarcini de serviciu a caror îndeplinire a condus la prelungirea duratei legale de munca, din declaraţia martorei audiata de prima instanţa rezultând ca programul de lucru nu era de 8 ore pe zi, asa cum se menţionează in contractul de munca.
Mai mult decât atât, unitatea angajatoare, cea care a implementat sistemul de acces in unitate pe baza cardului magnetic, asa cum însăşi recunoaste in răspunsul la intrebarea nr. 4 din interogatoriul administrat la propunerea reclamantei, avea in mod evident cunoştinţa atât de ora de incepere a programului zilnic de lucru al reclamantei, cat si de ora de incheiere a acestuia, tocmai acesta fiind scopul implementării unui astfel de sistem , asa incat , chiar daca a transpus in pontajul scriptic alte date decat cele consemnate in raportul de acces, fara a avea consimţământul in vreun fel al reclamantei in acest sens, in mod cert cunoştea si incuraja faptul ca programul de lucru al reclamantei depăşea 8 ore zilnic, respectiv 40 de ore saptamanal pe baza consemnărilor electronice, acceptând tacit acest program de lucru .
In acest context, nu i se poate imputa intimatei reclamante faptul ca nu a urmat procedura instituita de art 23, al 4 si 8 din Regulamentul de ordine interioara in vederea inregistrarii, evidentierii si autorizarii in scris de catre superiorii ierarhici a orelor suplimentare, atat timp cat chiar unitatea angajatoare, desi a acceptat tacit efectuarea acestor ore suplimentare, nu si-a îndeplinit obligaţia de a transpune scriptic,in mod corect, in foile de prezenta, datele extrase din evidentele electronice conform unei proceduri pe care a iniţiat-o, asa cum învederează in răspunsul la întrebarea nr. cinci din raspunsul la interogatoriu (fila 4 vol II dosar fond). Aceasta, independent de recunoaşterea sau nu prin întâmpinarea depusa la dosarul de fond a efectuarii de ore suplimentare de catre reclamanta, asa incat si cel de-al doilea motiv de apel apare ca neîntemeiat.
Mergând mai departe, se constata ca nu pot fi primite nici motivele de apel ce vizeaza aprecierea gresita a probelor , probe apreciate ca neconcludente de catre apelanta in cuprinsul cererii de apel, aceasta si in contextul neîncuviinţării in contraproba, pentru parata, a probei testimoniale de catre prima instanta (motivele doi, cinci si sapte de apel) .
Astfel, este adevarat ca la dosarul cauzei a fost depus de catre reclamanta o copie a unui mesaj electronic transmis in cursul anului 2014 prin care directorul de magazin transmitea managerilor de departamente un ritual operational ce face referiri la activitati in cadrul magazinului desfăşurate pe un interval orar de 12 ore, respectiv de la 07 00 la 19 00 , insa acest inscris nu este singurul care a stat la baza soluţiei primei instanţe, in condiţiile in care, pe de o parte, datează din 2014, perioada ce excede celei deduse judecatii, iar pe de alta parte ceea ce a retinut prima instanţa pe baza probatoriului administrat este acordul tacit al angajatorului la efectuarea de ore suplimentare si natura functiei reclamantei ce a impus prestarea muncii suplimentare, independent de prezenta manageriala in acest interval orar de la 7 00 la 19 00 a doi manageri care sa asigure funcţionarea optima a magazinului.
Cat priveşte aprecierea declaraţiei martorei T A C audiata la propunerea reclamantei in fata primei instanţe si neîncuviinţarea probei testimoniale pentru parata, reţine Curtea că, în ceea ce priveşte regimul propunerii şi administrării probatoriului, dispoziţiile art. 194 şi respectiv 205 NCPC stabilesc că probele se propun prin cererea de chemare în judecată sau întâmpinare, iar o condiţie de admisibilitatea a acestora, potrivit dispoziţiilor art. 255 alin. 1 NCMP, o reprezintă aptitudinea lor de a duce la soluţionarea procesului, care se analizează inclusiv prin raportare la legătura cu obiectul procesului (caracterul pertinent al probei).
Obiectul cererii deduse judecăţii în prezenta cauză viza obligarea paratei la plata contravalorii orelor suplimentare in perioada noiembrie 2015-octombrie 2018 , iar la termenul de judecata din data de 13.02.2019 parata, prin apărător, a solicitat, in contraproba, încuviinţarea probei testimoniale pentru a dovedi ca reclamanta, fiind manager, isi organiza programul dupa propria consideraţie, precum si dispoziţiile primite de angajaţi in cadrul şedinţei de direcţiune ce ar fi avut loc la începutul anului 2018 referitoare la durata programului de lucru . Or, respingând proba testimoniala solicitata de parata, prima instanţa si-a motivat soluţia in cuprinsul încheierii de la acel termen de judecata, contrar sustinerilor apelantei, raportându-se tocmai la obiectul probei, obiectul acţiunii si înscrisurile existente la dosar.
Prin urmare, argumentaţia de fapt şi de drept invocată în susţinerea cererii de chemare in judecata si in întâmpinare trebuia analizată prin raportare la solicitarea care a făcut obiectul investirii instanţei si la apararile paratei, iar probatoriul propus a fi administrat nu putea viza decât aceste aspecte. Or, teza probatorie invocata de parata viza flexibilitatea programului de lucru al reclamantei si directivele primite intr-o sedinta a conducerii unitatii in anul 2018, aspecte ce puteau fi probate cu inscrisuri, motiv pentru care a si fost respinsa ca inutila aceasta proba.
În raport de aceste considerente, vor fi apreciate drept neîntemeiate şi criticile referitoare la încălcarea dreptului la aparare si egalitatii de arme constatându-se că practic, prin motivele de apel, se impută instanţei refuzul administrării unei probe în vederea identificării unei situaţii premisă care să justifice temeinicia apararilor formulate –faptul ca reclamanta avea program flexibil si isi desfăşura activitatea peste programul normal de lucru , nu din cauza sarcinilor de serviciu, ci a temperamentului perfecţionist al acesteia- or, o asemenea ipoteză a fost analizata de instanta de judecata prin prisma dispozitiilor legale incidente.
Sunt întemeiate insa criticile apelantei ce vizează aplicarea dispoziţiilor contractuale si statutare referitoare la durata pauzei de masa, critici subsumate motivelor sase si opt de apel. Astfel, prima instanta a omologat varianta expertizei contabile ce avea la baza pauza de masa de 30 de minute , pauza de masa ce nu este inclusa in calculul timpului de lucru conform art 36 din contractul colectiv de munca si art 29, al 13 din Regulamentul de ordine interioara , retinand ca angajatorul nu a facut dovada ca pauza de masa, in cazul reclamantei, ar fi fost de 60 de minute sau 180 de minute.
Retine insa Curtea ca potrivit art 36 din CCM angajatii cu un program de lucru de 8 ore/zi beneficiaza de minim 30 de minute pauza de masa, Regulamentul de ordine interioara stipuland ca pentru o tura de 7 ore pauza de masa este de 30 de minute, iar pentru o tura de 8 ore pauza de masa este de 60 de minute, la fel ca si pentru turele de 9 sau 10 ore.
Cum reclamanta desfasura activitate in ture de 8 ore pe zi conform contractului individual de munca, aceasta beneficia de pauza de masa potrivit reglementarilor interioare de 60 de minute, fara a contraveni prin aceasta in vreun fel prevederilor contractuale conform carora pauza de masa este de minim 30 de minute, cu atat mai mult cu cat aceste din urma prevederei acorda drepturi minimale salariatilor constand in aceea ca pauza de masa nu poate fi mai mica de 30 de minute, lasand posibilitatea beneficiului unei pauze mai mari decat cea de 30 de minute, beneficiu transpus in Regulamentul de ordine interioara care stipuleaza pentru angajatii ce lucreaza in ture de 8 ore , asa cum este si reclamanta, o pauza de masa de 60 de minute.
Aplicand aceste consideratii la speta de fata, a apreciat ca întemeiat instanta de apel doar acest din urma motiv de apel, motiv pentru care in baza art 480, al 2 Cpc, apelul paratei a fost admis, sentinta apelata a fost schimbata in parte in sensul obligarii paratei la plata catre reclamanta a sumei de 39 950 lei reprezentând contravaloarea ore suplimentare efectuate in perioada noiembrie 2015-octombrie 2018 conform celei de-a doua variante a raportului de expertiza. Au fost pastrate restul dispoziţiilor sentinţei.
Totodată, văzând dispoziţiile art. 453 Cpc si faptul ca partea care a câştigat litigiul in apel a fost apelanta parata, a fost respinsa cererea intimatei reclamante de acordare a cheltuielilor de judecata ca neîntemeiata.
Tribunalul București
Drepturi salariale
Curtea de Apel Iași
Aplicarea contractului colectiv de ramură societăţilor nesemnatare
Curtea de Apel Iași
Obligativitatea acordării drepturilor reglementate de contractele colective de muncă personalului din unităţile bugetare reglementate de contractele colective de muncă. Premiul lunar de 2% fondat pe Contractul colectiv de muncă la nivel de unitate sa...
Curtea de Apel Suceava
Desfacerea disciplinară a contractului individual de muncă. Nerespectarea prevederilor art. 267 din Codul muncii. Decizie lovită de nulitate absolută.
Curtea de Apel Timișoara
Concediul de odihnă suplimentar pentru personalul din unităţile bugetare, care prestează munci grele, periculoase sau vătămătoare, ori lucrează în locuri de muncă în care există astfel de condiţii, stabilite potrivit Legii nr. 31/1991. Condiţii de acordar