Procedură de atribuire contract de achiziţie sectorială. Declararea de informaţii false de către ofertant la momentul completării duae. Relevanţă juridică. Sancţiunea excluderii din procedură.

1.Procedură de atribuire contract de achiziţie sectorială. Declararea de informaţii false de către ofertant la momentul completării DUAE. Relevanţă juridică. Sancţiunea excluderii din procedură.

-Legea nr. 99/2016, art. 2, art. 180 alin. 1, art. 202, art. 222,

-HG nr. 394/2016, art. 134;

-CJUE, Krajowa Izba Odwoławcza (Polonia) - Esaprojekt sp. z o.o./Województwo Łódzkie, C-387/14.

La data la care intimata-intervenientă a completat şi depus DUAE dar şi la data la care oferta acesteia a fost evaluată în raport de menţiunile din DUAE şi declarată admisibilă, măsura rezilierii unilaterale dar şi certificatul negativ constatator existau şi produceau efecte juridice.

Rezultă fără echivoc că declaraţia acestuia ofertant a produs efecte în procedură, sens în care apreciem relevant răspunsul CJUE la întrebările preliminare ce au făcut obiectul cauzei C-387/14 : „Articolul 45 alineatul (2) litera (g) din Directiva 2004/18, care permite excluderea unui operator economic de la participarea la un contract de achiziții publice printre altele dacă s‑a făcut „grav vinovat” de declarații false prin furnizarea informațiilor solicitate de autoritatea contractantă, trebuie interpretat în sensul că poate fi aplicat atunci când operatorul în cauză s‑a făcut răspunzător de o neglijență de o anumită gravitate, și anume o neglijență de natură să aibă o influență determinantă asupra deciziilor de excludere, de selectare sau de atribuire a unui contract de achiziții publice, independent de constatarea unei abateri intenționate în sarcina acestui operator. „

Pentru a sublinia efectele declaraţiei ofertantului în cauză, Curtea a reținut faptul că alţi doi operatori economici, aflaţi în aceeaşi situaţie au completat corespunzător DUAE şi în urma verificărilor efectuate de Comisia de evaluare au fost excluşi din procedură, pe considerentul că certificatul constatator negativ nu a fost anulat sau suspendat iar existenţa unor litigii în curs nu a fost apreciată ca relevantă. Astfel cum s-a arătat anterior, în urma parcurgerii procedurii administrativ-jurisdicţionale cele două oferte au fost declarate admisibile prin prisma dispoziţiilor art. 180 alineat 1 litera g din legea 99/2016.

Or, intimata-intervenientă, prin modul în care a completat DUAE a evitat sancţiunea excluderii din procedură de către Comisia de evaluare, în raport de prevederile legale anterior indicate dar şi urmarea procedurii administrativ-jurisdicţionale/judiciare. Indiferent de aprecierea proprie a acesteia cu privire la legalitatea măsurii de reziliere a contractului sau a certificatului constatator, intimata-intervenientă avea obligaţia clară de a  declara existenţa acestor acte şi de a-şi asuma ca atare posibilitatea de a fi exclusă din procedură, inclusiv de a urma proceduri judiciare în cadrul cărora să fie analizată relevanţa acestor acte. O asemenea soluţie este impusă inclusiv de principiul tratamentului egal, în sensul art. 2 din Legea 99/2016.

Deliberând asupra recursului constată că prin Sentinţa nr. x/02.05.2018 pronunţată de Tribunalul Mureş în Dosarul nr. x, s-a respins excepţia prematurităţii şi excepţia nemotivării contestaţiei. S-a respins contestaţia formulată de reclamanta S.C. R.S.E. S.R.L., în contradictoriu cu  pârâta S.C. A. S.A., s-a admis cererea de intervenţie accesorie în sprijinul apărării pârâtei, formulată de intervenienta S.C. F.E.S.R.L.  şi cererea de intervenţie accesorie în sprijinul apărării pârâtei, formulată de intervenienta S.C. T.C. S.R.L

S-a respins contestaţia formulată de reclamanta S.C. T.C. S.R.L., în contradictoriu cu  pârâta S.C. A. S.A..

Împotriva sus-menţionatei sentinţe a declarat recurs contestatoarea SC T.C. SRL solicitând casarea în parte a Sentinţei nr. 512/02.05.2018 cu privire la respingere contestaţiei T.C.; rejudecarea cauzei şi admiterea contestaţiei astfel cum a fost formulată şi, în consecinţă: anularea Adresei Entităţii contractante nr. 222093/VII/A/5/22.12.2017 privind comunicarea rezultatului procedurii; anularea Adresei Entităţii contractante privind comunicarea rezultatului procedurii către Asocierea SC F.E.SRL & G. SRL & F. TT F. M. ES T. ZRT; anularea deciziei Entităţii contractante prin care oferta Asocierii SC F.E.SRL8tG. SRL & F. TT F. M. T. ES T. ZRT a fost declarată admisibilă şi câştigătoare, a tuturor actelor Entităţii contractante care au stat la baza emiterii acestei decizii, precum şi a tuturor actelor subsecvente acesteia; anularea în parte a Raportului procedurii nr. 222091/22.12.2017 în ceea ce priveşte declararea drept admisibilă şi câştigătoare a ofertei Asocierii SC F.E.SRL & G. SRL & F. TT F. M. T. ES T. ZRT; să fie obligată Entitatea contractantă să reia procedura de atribuire în principal, prin reevaluarea ofertei Asocierii SC F.E.SRL & G. SRL & F. TT F. M. T. ES T. ZRT de la etapa verificării admisibilităţii acesteia; iar în subsidiar, prin reevaluarea ofertei Asocierii în sensul depunctării acesteia în măsura în care oferta Asocierii SC F.E.SRL & G. SRL & F. TT F. M. T. ES T. ZRT va fi declarată admisibilă.

În motivarea recursului s-a arătat că sentinţa Tribunalului Mureş este vădit nelegală şi netemeinică, fiind emisă cu încălcarea flagrantă şi aplicarea eronată a normelor de drept material prin raportare la materialul probator constituit în cauză.

 Instanţa de fond nu a permis contestatoarei accesul la documentele de calificare depuse de Asocierea F. cu încâlcarea prevederilor art. 231 alin. (6) din Legea nr. 99/2016 coroborat cu prevederile art. 129 alin. (1) din HG nr. 394/2016 si ale art. 19 din legea nr. 101/20X6

Din interpretarea coroborată a dispoziţiilor legale anterior rezultă în mod indubitabil că ofertanţii au dreptul de a declara confidenţiale în mod motivat, doar informaţiile din propunerea tehnică şi din propunerea financiară. Cu toate acestea, instanţa de fond nu a permis accesul la documentele de calificare depuse de Asocierea F., deşi din Sentinţă şi din dispozitivul încheierii de şedinţă din data de 20 martie 20181, instanţa de fond nu a menţinut confidenţialitatea documentelor de calificare depuse de Asocierea F. şi nici a documentelor referitoare la acestea (procese verbale intermediare, procese verbale de evaluare, solicitări de clarificări şi răspunsuri la solicitările de clarificări referitoare la documentele de calificare, etc.), aceste documente nefiind cuprinse în lista întocmită de instanţă.

Instanţa de fond nu s-a pronunţat asupra criticii  referitoare la încălcarea de către Entitatea contractantă a prevederilor art. 228 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 99/2016 - motivarea insuficienta a adresei de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, fiind incident motivul de recurs menţionat de art. 488 pct. 6 din Codul de procedură civilă.

Recurenta a arătat în Contestaţie, precum şi în notele scrise şi concluziile scrise depuse la dosar că Entitatea contractantă a încălcat prevederile art. 228 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 99/2016, având în vedere conţinutul Adresei de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, respectiv faptul că, în afara menţionării preţului ofertei desemnate câştigătoare, din cuprinsul acestui document lipseşte cu desăvârşire orice informatie/explicatie privind caracteristicile si avantajele relative ale ofertei desemnate câştigătoare fată de oferta subscrisei.

Simpla indicare a punctajului total obţinut de contestatoare şi de oferta Asocierii F. nu poate echivala cu respectarea obligaţiei legale ce incumbă entităţii contractante în baza articolului menţionat

Având în vedere cele precizate mai sus, este evident că entitatea a încălcat prevederile imperative ale art. 228 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 99/2016, motiv pentru care instanţa trebuia sa dispună anularea şi refacerea adresei de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire.

 Instanţa de fond a făcut o greşită aplicare a prevederilor art. 180 alin. 1 lit h) din Legea nr. 99/2016 - Ofertantul Asocierea F. intră sub incidenţa prevederilor art. 180 alin. (1) lit h) din Leaea nr. 99/2016 si trebuia exclus din procedură, întrucât la data depunerii ofertei a făcut declaraţii false, transmiţând Entităţii contractante informaţii neconforme cu realitatea de la acel moment

Instanţa de fond  în mod greşit a tratat împreună cazurile de excludere reglementate de două dispoziţii distincte ale Legii nr. 99/2016 şi anume art. 180 alin. (1) lit. g) şi art. 180 alin. (1) lit. h). Cele două cazuri de excludere sunt diferite şi devin incidente în situaţii diferite. Cazul reglementat de art. 180 alin. (1) lit. g) reglementează ipoteza unor încălcări grave ale unor contracte anterioare care au produs consecinţe negative, pe când cazul reglementat de art. 180 alin. (1) lit. h) reglementează ipoteza în care ofertanţii fac declaraţii false.

Ceea ce a omis instanţa de fond este faptul că la data completării DUAE de către F. (20.02.2017), Documentul constatator nr. 11181/27.05.2016 emis de către SC C.A.A. SA care viza neîndeplinirea unor obligaţii contractuale era în vigoare si producea toate efectele pe care legea i le conferă, astfel încât nu putea fi ignorat de ofertant în elaborarea DUAE.

Cu toate acestea, astfel cum rezultă din Anexa nr. 1 la Raportul procedurii, Asocierea F. a completat DUAE în sensul în care NU s-ar afla în situaţia de excludere prevăzută de art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/2016 privind „încetare anticipată, daune-interese sau alte sancţiuni comparabile" .

Raportat la solicitarea expresă din DUAE ofertantul avea obligaţia de a indica în DUAE existenta unor astfel de situaţii si de a prezenta motivele pentru care motivul de excludere în discuţie nu îi este aplicabil.

În aceste condiţii, având în vedere că, potrivit art. 3 alin. (1) lit. u) din Legea nr. 99/2016, DUAE reprezintă o declaraţie pe propria răspundere în care ofertantul are obligaţia să prezinte situaţia reală şi adevărată a statusului acestuia, este evident că Asocierea F. a făcut declaraţii false, omiţând cu bună ştiinţă să prezinte acest document constatator şi sa completeze în mod corespunzător DUAE.

Nu mai puţin, raportat la faptul că documentul constatator a fost anulat prin Hotărârea nr. 109/8.02,2018 pronunţată de Tribunalul Arad în Dosarul nr. 952/108/2017, acesta nu face decât să confirme că la data completării DUAE si a depunerii ofertei documentul constatator era în vigoare şi producea toate efectele pe care legea i le conferă şi ofertantul a făcut declaraţii false.

Este irelevant faptul că Hotărârea nr. 109/8.02.2018 a rămas definitivă prin respingerea de către Curtea de Apel Timişoara a recursului declarat de Compania de Apă Someş deoarece ceea ce interesează în cazul de faţă şi intră sub incidenţa art. 180 alin. 1) lit. h) din Legea nr. 99/2016 sunt declaraţiile false ale F. din DUAE la data depunerii ofertei şi nu analizarea situaţiei contractului pentru care a fost emis documentul constatator în discuţie.

Trecerea cu vederea a unei asemenea situaţii şi neexcluderea ofertantului F. din procedură în acest temei - deşi este indiscutabil faptul că acesta a declarat fals - goleşte de orice conţinut prevederea legală imperativă din art. 180 alin. 1) lit. h) din Legea nr. 99/2016 şi face inutilă şi irelevantă declaraţia pe propria răspundere - DUAE, ofertanţii putând declara orice, având garanţia că nu vor suporta vreo consecinţă negativă.

Prin prisma celor de mai sus, rezultă că instanţa de fond a făcut o greşită interpretare şi aplicare a cazului de excludere reglementat de art. 180 alin. 1) lit. h) din Legea nr. 99/2016. Este astfel evident că F. a făcut cu bună-ştiinţă declaraţii false, evitând să prezinte Entităţii contractante informaţiile care ar fi condus la excluderea sa din cazul procedurii de atribuire. Prin prisma art. 180 alin. (1) din Legea nr. 99/2016 Entitatea contractantă avea obligaţia de a sancţiona operatorul economic F. pentru declaraţiile sale false prin excluderea din procedură, situaţie care nu putea fi ignorată de Tribunalul Mureş pentru simplul motiv că în cursul judecăţii a fost emisă o hotărâre judecătorească care nu poate înlătura caracterul fals al declaraţiilor din DUAE.

Magistratul de fond a făcut o greşită aplicare a prevederilor art. 221 alin. 2 din Legea nr. 99/2016 - Entitatea contractanta a încălcat art. 221 alin. (2) din Legea nr. 99/2016 în evaluarea ofertei Asocierii F. prin favorizarea acesteia în condiţiile în care F. a avut nevoie de 38 de zile pentru a depune cazierele judiciare ale persoanelor din conducerea asociatului F. şi ale subcontractorului BDL (operatori economici cu sediul în Ungaria), documente care, din declaraţiile ofertantului trebuiau să fie obţinute în 3 săptămâni.

Entitatea a acordat extinderea solicitată de F., termenul de depunere devenind astfel 7.12.2017, fără a exista vreo explicaţie legală în justificarea aceste solicitări, respectiv a răspunsul pozitiv al entităţii contractante şi astfel a încălcat prevederile art. 221 alin. (2) din Legea nr. 99/2016.

Tribunalul a făcut o greşită aplicare a prevederilor art 222 alin. (1) din Legea nr, 99/2016. Autoritatea contractantă nu putea primi fundamentarea economică a modului de formare a preţului pentru simplul motiv că entitatea nu a solicitat justificarea întregului preţ ofertat al Asocierii F., ci doar a unei componente a preţului şi anume L2 - Studiu de fezabilitate preliminar complet.

Oferta financiară a Asocierii F. este 8.880.400 Lei fără TVA, raportat la valoarea estimată a contractului, preţul ofertat de Asocierea F. reprezintă un procent de 31,44% din această valoare, ceea ce atrage în mod obligatoriu aplicabilitatea art. 222 din Legea nr. 99/2016 si al art. 142 din HG nr. 394/2016.

Entitatea contractantă nu a făcut aplicarea art. 222 din Legea nr. 99/2016 decât într-o foarte mică măsură. Aceasta a constatat că un singur element al ofertei ar prezenta un preţ aparent neobişnuit de scăzut şi anume preţul ofertat pentru L2 - Studiu de fezabilitate preliminar complet pentru care Asocierea F. a ofertat un preţ 1.776.080 lei fără TVA.

Confruntată cu un preţ total neobişnuit de scăzut, Entitatea contractantă a solicitat clarificări pentru justificarea preţului numai pentru acest element al ofertei, în condiţiile în care potrivit Formularului 20-Graficul de plăţi din documentaţia de atribuire, elementele ofertei financiare erau în număr de 8.

Având în vedere cele precizate anterior, precum şi cele detaliate în contestaţie, notele scrise şi concluziile scrise aflate la dosarul cauzei, este evident că oferta Asocierii F. conţine un preţ neobişnuit de scăzut care nu poate fi justificat sau fundamentat şi care pentru aceste considerente ar fi trebuit respinsă ca inacceptabilă de către Entitatea contractantă.

Instanţa de fond a făcut o greşită aplicare a prevederilor art. 134 din HG nr. 394/2016 referitoare la rolul experţilor cooptaţi în procedura de atribuire - în măsura în care, oferta Asocierii F. ar fi considerată admisibilă, trebuie remarcat că punctarea acesteia s-o făcut cu încălcarea prevederilor documentaţiei de atribuire si a raportului experţilor cooptaţi

Prin raportare la scopul numirii experţilor cooptaţi şi la atribuţiile pe care aceştia le au în cadrul procedurii de atribuire, în niciun caz nu se poate susţine că rolul acestora este unul pur formal, consultativ. Astfel, deşi membrii comisiei nu au obligaţia de respecta tale-quale raportul de specialitate, dacă nu sunt de acord cu concluziile expertului au obligaţia să redacteze o notă justificativă care să fie la acelaşi nivel cu raportul de specialitate al expertului.  Autoritatea contractantă nu a făcut referire la o astfel de notă, reprezentantul A.S. în instanţă nu a făcut nici el referire la o astfel de notă, cum nu a făcut nici instanţa de fond de altfel.

Tribunalul Mureş a omis să analizeze critica privind punctajul greşit acordat pentru experienţa expertului desemnat în calitate de lider de proiect. Modalitatea de punctare a experţilor cheie a fost grav viciată, inclusiv în privinţa liderului declarat de Asocierea F., expertul I.D.O.. Această critică inclusă în contestaţie şi reiterată în notele/concluziile scrise şi orale a fost ignorată în mod nepermis de către judecătorul de fond, omisiune care echivalează cu o motivare necorespunzătoare a hotărârii pronunţate şi care atrage necesitatea casării acesteia. 

Astfel cum rezultă din CV-ul expertului Ianculescu, acesta a prezentat un număr total de 16 proiecte, indiferent de domeniu şi nu 18 astfel cum a reţinut Entitatea contractantă. Analizând proiectele prezentate de expertul Ianculescu rezultă că numărul contractelor prezentate care îndeplineau cerinţele din documentaţia de atribuire nu putea fi mai mare de 4. Astfel, punctajul acordat acestui expert a fost calculat greşit, acestuia trebuind să i se contabilizeze doar maxim 4 contracte. În aceste condiţii, se impune obligarea entităţii contractante la recalcularea punctajului acordat ofertei Asocierii F. cu luarea în considerare a Raportului experţilor cooptaţi conform căruia oferta acestuia trebuie depunctată, astfel încât ofertantul trebuia să primească 27 de puncte pentru factorul de evaluare - propunerea tehnică şi cu reducerea punctajului acordat expertului Ianculescu prin raportare la numărul corect de contracte prezentate de acesta care îndeplinesc cerinţele documentaţiei de atribuire.

La data de 31.07.2018, intimata A. SA  a depus întâmpinare prin care a învederat faptul că oferta declarată câştigătoare îndeplineşte cerinţele de calificare,oferta tehnică respectă prevederile caietului de sarcini, oferta financiară, se încadrează în valoarea estimată, fiind cea mai bună conform clasamentului.

S-a arătat că prin nepermiterea accesului la documentele de calificare, oferta tehnică şi oferta financiară a ofertantului clasat pe locul I, instanţa de fond a făcut aplicarea prevederilor legale în vigoare respectiv  art. 231 alin. (6) din Legea nr. 99/2016, deoarece în cadrul documentelor prezentate de ofertantul clasat pe locul I există o declaraţie a acestuia prin care declară ca fiind documente confidenţiale, documentele de calificare, oferta tehnică şi oferta financiară.

Prin comunicarea privind rezultatul procedurii transmisă către contestatoare, precum şi celorlalți ofertanţi implicaţi în procedură, Entitatea contractantă a menţionat toate caracteristicile şi avantajele relative ale ofertei desemnate câştigătoare în raport cu oferta contestatoarei, respectiv, punctajul obţinut în urma evaluării ofertei tehnice, a experienţei experţilor desemnaţi precum si a ofertei financiare. Nu există alte caracteristici şi avantajele relative ale ofertei desemnate câştigătoare, în raport cu oferta contestatoarei care puteau fi incluse suplimentar în cadrul comunicării respective, cu atât mai mult cu cât includerea informaţiilor privind evaluarea efectiva a fiecărui criteriu de evaluare ar fi însemnat un document de cel puţin 100 de pagini care ar fi reluat informaţiile din Anexa 2 la Raportul Procedurii publicat in SEAP si accesibil tuturor ofertanţilor.

În ceea ce priveşte Documentul Constatator, negativ al C.A.A. SA nr. 11181/27.05.2016, s-a precizat că Entitatea Contractantă prin adresa nr. 214839/29.08.2017 a solicitat Ofertantului ASOCIEREA F. E.& G. - F. TT, clarificări privind Documentul Constatator negativ al C.A.A. SA nr. 11181/27.05.2016 şi nedeclararea acestuia în cadrul DUAE.

Prin răspunsul OP0016735/406, ofertantul a transmis un răspuns prin care a motivat şi probat nedeclararea existenţei acestui certificat Constatator şi a depus Decizia Curţii de Apel Timişoara nr. 4498/27.07.2017, definitivă, prin care a fost anulat actul de reziliere al contractului de prestări servicii încheiat între cele două entităţi, iar însăşi emiterea şi existenţa certificatului Constatator final negativ al C.A.A. SA nr. 11181/27.05.2016, a fost eliminată, prin anularea actului administrativ care a stat la baza emiterii acestuia.

Astfel având în vedere cele de mai sus Entitatea Contractantă nu consideră că ofertantul ASOCIEREA F. E.& G. - F. 'TT se încadrează in prevederile art. 180 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 99/2016.

Având în vedere prevederile art 180 alin 1 lit g precum si cele ale art 181 şi art 184 din Legea 99 din 2016, Entitatea Contractantă are obligaţia de a lua în considerare documentele prezentate de către ofertanţi în demonstrarea situaţiilor de la art 180 alin 1 lit g. După cum s-a arătat anterior, ofertantul a prezentat documente din care rezultă faptul că acesta a depus diligenţele necesare pentru demonstrarea faptului că acel Certificat Constatator Final este nelegal.

Acuzele aduse Entităţii Contractante cu privire la crearea unui avantaj incorect pentru ofertantul clasat pe locul I sunt nesusţinute în mod real de nici un argument valabil, având în vedere faptul că, Comisiile de evaluare în îndeplinirea sarcinilor acestora, solicită ofertanţilor prezentarea de documente doveditoare într-un anumit termen stabilit de lege dar care ” nu poate fi mai mic de 3 zile lucrătoare”, conform art. 221 din Legea 99 din 2016

Solicitările ofertanţilor de prelungire a unui termen de răspuns la o solicitare de clarificări nu este sub absolut nici o formă un element de noutate, cu atât mai mult vreo formă de favorizare a vreunui ofertant.

Conform principiilor legislaţiei achiziţiilor publice şi sectoriale de asemenea, Entitatea Contractantă trebuie să acorde şansa oricărui ofertant de a demonstra îndeplinirea cerinţelor acesteia. Atât timp cât ofertantul prezintă argumente valide , susţinute şi de prevederi legale dintr-un stat membru al UEi, în care demonstrează faptul că, aceste caziere judiciare se obţin doar într-un termen stabilit, din nou, de un act normativ, Entitatea Contractantă nu poate refuza acordarea unei prelungiri pentru formularea răspunsului la clarificare sau refuza, îndeplinirea întocmai a principiului enunţat anterior.

În ceea ce priveşte justificarea preţului, Comisia de evaluare a solicitat justificarea preţului doar pentru livrabilul “L2” asa cum este menţionat in Formularul 20 din următoarele considerente: Livrabilul L2 are ponderea cea mai mare in formarea preţului contractului (20%), verificarea formarii acestui preţ a fost facilă datorită componentelor clare, identificabile si uşor comparabile cu datele existente la nivelul Institutului Naţional de Statistică

In ceea ce priveşte susţinerea petentei privitoare la nerespectarea nivelului minim pe economie în cadrul tuturor ofertelor, nivelul salarial declarat in urma clarificărilor a fost comparat cu cel existent la nivelul Institutului Naţional de Statistică, iar concluzia a fost ca acestea depăşesc nivelul minim, impus de legislaţia în domeniu

In urma solicitărilor de clarificări şi a răspunsurilor primite, niciun ofertant nu a fost exclus din procedura prin prisma nejustificarii concludente a preţului ofertat.

În ceea ce înseamnă, punctajul incorect acordat Asocierii F., cu privire la Sub Factorul de evaluare nr. 3.5.Comisia de evaluare în urma evaluării ofertei tehnice depuse, a considerat la data evaluării, că oferta declarată câştigătoare si că "resursele umane şi realizările corespunzătoare fiecărei activităţi sunt corelate doar parţial cu natura fiecărei activităţi propuse" având în vedere faptul că, iniţial, nu a fost identificată de către comisia de evaluare "organigrama proiectului” în cadrul ofertei tehnice, aspect consemnat în raportul acesteia din data de 16.05.2017.

Prin adresa nr. 208912/17.05.2017, Comisia de evaluare a solicitat ofertantului o clarificare in care să indice unde este inclusă în cadrul ofertei acestuia, organigrama proiectului în vederea verificării corelaţiilor din ofertă.

Prin răspunsul nr. 549/22.05.2017, pag. 2 pct. 4 ofertantul a transmis informaţiile solicitate acestea fiind considerate concludente de către comisia de evaluare, în sensul în care a fost indicată pagina în cadrul ofertei tehnice, unde se regăseşte organigrama proiectului, astfel comisia de evaluare fiind în măsură să verifice aspectele de clarificat şi să acorde punctajul, pentru acest subfactor de evaluare.

În ceea ce privesc alegaţiile contestatoarei cu privire la lipsa calificărilor profesionale pentru experţii propuşi de către ofertantul câştigător, vizându-i pe Domnul I.D.O., Domnul V.C.L. şi Domnul I.D., simplele afirmaţii fără niciun suport, nu constituie o probă concludentă în sensul în care informaţiile prezentate de către ofertantul declarat câştigător au fost luate în considerare de către comisia de evaluare având în vedere şi declaraţiile ofertantului cu privire la veridicitatea in formaţiilor prezentate.

Pe cale de consecinţă, având în vedere cele de mai sus, prevederile legale în materie, aplicate întocmai de către Entitatea contractantă, sub stricta supraveghere a reprezentanţilor ANAP, SVRC- Mureş sunt în măsură să confirme faptul că Entitatea Contractantă a procedat corect şi în limitele legii.

S-au solicitat clarificări de către Comisia de evaluare prin adresa nr 211537/28.06.2017 cu privire la experienţa Liderului de echipa şi în urma răspunsului primit , în termen, cu nr înregistrare 651/03.07.2017 acesta a fost considerat ca fiind concludent  .

In urma răspunsului primit comisia de evaluare nu a luat in considerare un contract Ia acordarea punctajului, durata fiind mai mica de 2 ani: februarie 2010 - octombrie 2011. Anexa nr.l la adresa 651/03.07.2017.

Având în vedere cele expuse pe larg mai sus, au fost respectate prevederile legale în materia achiziţiilor sectoriale si că, oferta Asocierii SC F.E.S.R.L.& G. SRL& F. TT F. M. T. ES T. ZRT.a fost în mod corect declarată câştigătoare, aspect confirmat inclusiv de către Instanţa de fond şi de asemenea membrii ANAP-SVRC Mureş, observatori în cadrul procedurii de atribuire.

La data de 01.08.2018 intimata SC F.E.SRL,  a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului promovat de către S.C. T.C. S.R.L. 

Pe cale de excepţie,s-a invocat inadmisibilitatea acestuia, având in vedere nerespectarea de către recurenta-contestatoare a dispoziţiilor art. VI si respectiv art. 61 indice 1 din Legea nr. 101/2016 in ceea ce priveşte obligativitatea constituirii cauţiunii de 50% din suma indicate de către legiuitor in cuprinsul art. 511 din lege, respectiv a sumei de 110.000 lei; De asemenea s-a solicitat respingerea caii de atac promovate de recurenta S.C. TPF C. S.R.L. având in vedere neîndeplinirea obligaţiilor impuse de art. 51 alin. 4 coroborat cu dispoziţiile art. 50 alin. 2 din Legea nr. 101/2016, ca urmarea a neîndeplinirii obligaţiei de comunicare a recursului si a actelor aferente.

Pe fondul cauzei s-a arătat că însăși TPF (in calitate de intervenient fata de contestaţia R.) a interes sa invoce caracterul confidenţial al ofertei sale solicitând interzicerea accesului R. la oferta sa, pentru aceleaşi motive precum cele invocate de către intimata.

Prin depunerea declaraţiei de confidenţialitate, atât in cadrul propunerii tehnice cat si financiare, s-a indicat cu certitudine confidenţialitatea ofertei depuse de către intimata şi prin urmare, în mod corect autoritatea contractanta si instanţa de fond nu au permis accesul recurentei  in conformitate cu articolul 70 alin. 1.

Oferirea de acces recurentei-contestatoare la documentele subscrisei poate avea implicaţii nefavorabile asupra companiei noastre, întrucât la alte licitaţii contestatoarea poate estima valoarea cu care ar putea participa compania noastră, cunoscând preturile unitare ale resurselor care compun oferta financiara.

Susţinerile recurentei-contestatoare cu privire la anularea adresei Entității Contractante nr.222093/VII/A/S/22.12.2017 privind Comunicarea rezultatului procedurii în raport de prevederile  art.228, alin.(2) lit.c din Legea nr.99/2016, sunt combătute de chiar propriile afirmaţii. Actul de comunicare cuprinde exact ceea ce legea impune, respectiv „caracteristicile si avantajele relative ale ofertei câștigătoare", notificarea prealabila formulata de contestatoare fiind, sub acest aspect neîntemeiata. Legea nu impune o detaliere exhaustiva a „caracteristicilor si avantajele relative ale ofertei câștigătoare", ci doar o enumerare a acestora, enumerare realizata de Entitate in conformitate cu legea.

În ceea ce priveşte motivele de excludere prevăzute de art. 180 ALIN. 1 litera. H) şi G) din Legea 99/2016, s-a subliniat că simpla existenta a unui document constatator nu este echivalenta cu ipoteza unei abateri profesionale grave, de natura celei reglementate prin dispoziţiile art.180 alin.l lit g) din Legea 99/2016, abatere ce ar putea atrage excluderea unui ofertant de la o alta procedura.

Actele administrative în discuţie, Notificarea de reziliere nr, 9924/12.05.2016 si Documentul constatator referitor nu pot fi încadrate in categoria actelor administrative cu caracter normativ

În temeiul principiului retroactivităţii efectelor nulităţii vor fi înlăturate şi efectele actului juridic care s-au produs între momentul încheierii acestuia şi momentul anulării efective a actului, conform art. 1254 alin. (1 )Noul Cod Civil.

De la regula potrivit căreia efectul principal al nulităţii este că actul administrativ se desfiinţează retroactiv exista si anumite excepţii, strict si limitativ indicate de către legiuitor: cazul Deciziilor de neconstituționalitate  şi cazul actelor administrative cu caracter normativ.

Cele două acte administrative, Notificarea de reziliere nr. 9924 si Documentul constatator au caracter individual  iar în cazul anulării acestora de către instanţa de judecată, efectele se produc retroactiv.

Având in vedere dispoziţiile legale mai sus citate (din cuprinsul cărora rezulta principalul caracter al anularii unui act administrativ individual, respectiv cel retroactiv), rezulta ca in situaţia in care s-ar fi procedat la menţionarea in cuprinsul D.U.A.E.  a NOTIFICĂRII DE REZILIERE NR* 9924/12*05*2016, ulterior datei de anulare definitivă a acesteia (27.07.2017), s-ar fi declarat informații/date nereale (si care, prin anularea retroactiva, nici nu au existat). Aceeaşi interpretare logica si legala se retine si in cuprinsul Sentinţei civile nr. 109/08.02.2018 a Tribunalului Arad. Or, in aceste condiţii, este evident ca interpretarea potrivit căreia ar fi existat obligaţia de a introduce in D.U.A.E. informaţii potrivit cărora Contractul nr. 6/2011 ar fi încetat anticipat, prin notificarea de reziliere ANULATA si nu prin ajungerea acestuia la termen (după cum in mod corect a reținut Tribunalul Arad) ar fi echivalat cu încălcarea  - DECLARAŢII FINALE din D.U.A.E., potrivit cărora: "Operatorul economic declară că informaţiile prezentate în părţile  de mai sus sunt exacte fi corecte şi că au fost furnizate cunoscând pe deplin consecinţele cazurilor grave de declaraţii false”

Simpla existenta a unui document constatator in istoria activității unei societăţi NU este echivalenta cu ipoteza unei abateri profesionale grave, de natura celei reglementate prin dispoziţiile art. 180 alin. 1 Iit g) din Legea 99/2016, abatere ce ar putea atrage excluderea unui ofertant de la o alta procedura si NU impune menționarea/indicarea acestuia in cuprinsul DUAE.

S-a mai menționat că împotriva acestui act administrativ a fost promovata de către S.C. F.E.S.R.L. o cerere de anulare pentru motive de nelegalitate si netemeinicie a documentului constatator aferent Contractului nr. 6/2011, admisa de TRIBUNALUL ARAD prin Hotărârea nr. 109/2018 pronunţata in cadrul Dosarului nr. 952/108/2017, definitiva prin respingerea recursului.

 Aşadar, situaţia juridica definitivă a Documentului constatator nr. 11181/27.05.2016 (document care reprezintă o consecinţa a Notificării de reziliere nr. 9924/12.05.2016 ce reflecta si retine abateri si prejudicii pretinse a fi aduse de subscrisa cu ocazia executării Contractului nr. 6/15.09.2011) este determinata de soluţia Tribunalului Arad si a Curţii de Apel Timişoara din cadrul Dosarului nr. 952/108/2017 (mai sus citata), prin care acest document constatator a fost anulat (de asemenea retroactiv) in mod expres si concret. Aceasta sentinţa fiind definitiva, se bucura de autoritate de lucru judecat, conform dispoziţiilor art. 430 NCPC:

De asemenea, împotriva Notificării de reziliere nr. 9924/936/12.05.2016 s-a formulat o cerere  care a fost admisa definitiv (cu soluţionarea pe fond a motivelor de nelegalitate si netemeinicie invocate, si nu doar pe cale de excepţie) cu următoarea consecinţa juridica: Notificarea nr. 9924/936/12.05.2016  a fost anulată prin Decizia definitiva nr. 4498/27.07.2017 a CURŢII DE APEL TIMIŞOARA - SECŢIA DE CONTENCIOS ADMINISTRATIV SI FISCAL, pronunţata in Dosarul nr. 21/108/2017.

Atât practica instanţelor naţionale, cat si practica CEJ sunt unanime in aprecia ca poate fi exclus de la participarea la o procedura si semnarea unui contract, un operator economic „ care s-a făcut vinovat de o grava abatere profesionala, dovedita prin orice mijloace pe care autoritățile contractante le pot justifica. *’

Reţinerile Curţii de Apel Timişoara din Decizia nr. 4498/27.07.2017 au fost menţinute in mod definitiv si de către Curtea de Apel Bucureşti prin Decizia civila nr. 3684/25.09.2017 in cadrul Dosarului nr. 6024/2/2017 (care a avut ca obiect anularea măsurii de excludere a SC F.E.SRL din cadrul procedurii derulate de SC A.S.A. SA), in cuprinsul căreia s-a  apreciat ca Decizia civila nr. 4498/27.07.2017 a Curţii de Apel Timişoara prezentata de petenta face ca cerinţele art. 180 alin. 1 lit. g) din Legea nr. 99/2016 sa nu fie îndeplinite respectiv in ceea ce priveşte pe petenta nu poate fi vorba despre neîndeplinirea grava a obligaţiilor contractuale decurgând din contractul de servicii nr. 6/15.09.2011 încheiat cu SC C.A.A. SA. Astfel, prin conţinutul sau, documentul constatator in discuţie prevedea ca serviciile care au făcut obiectul contractului de servicii indicat nu au fost prestate din culpa societăţii, fapt ce a condus la rezilierea contractului din culpa societăţii.

Aşadar, in mod evident si lipsit de orice echivoc, cele trei Decizii definitive emise de către cele doua instanţe de control judiciar (Curtea de Apel Timişoara si Curtea de Apel Bucureşti) si instanţa de fond (Tribunalul Arad) au concluzionat in sensul ca rezilierea unilaterala de către SC C.A.A. SA a Contractului nr. 6/15.09.2011 a fost nelegala, chiar abuziva, fiind anulata ca atare in mod definitiv; SC F.E.SRL a demonstrat inexistenta unei eventuale neexecutări a contractului si a unui eventual prejudiciu adus SC C.A.A. SA; argumentele privind inexistenta motivelor de excludere reglementate de art. 180 din Legea nr. 99/2016 au fost temeinice, pertinente si legale

Având in vedere toate aceste argumente detaliate si probate cu sentinţele la care s-a făcut referire, rezulta in mod cert faptul ca Notificarea de reziliere nr. 9924/2015 a C.A.A. SA a fost anulata in mod definitiv si retroactiv de către instanţa de control judiciar Curtea de Apel Timişoara, reţinerile din cuprinsul acesteia beneficiază de autoritate de lucru judecat, nemaiputând fi aduse in discuţie sau criticate nici in fata instanţelor de judecata, iar Documentul constatator nr. 11181/2016 conţinea menţiuni nelegale si contrare realității, apreciate si reţinute ca atare prin sentinţele mai sus citate.

Asocierea formata din S.C. F.E.S.R.L. - S.C. G. S.R.L. - F.TT F.M. T. ES T. Zrt. a respectat integral cerinţele formulate in secţiunea IIL2.La) Situaţia personala a candidatului sau ofertantului, punctul 5.2., din Fisa de Date a Achiziţiei pentru toți membrii asocierii si subcontractanții acesteia, prin transmiterea documentelor doveditoare atât conform prevederilor legale din tara de origine a persoanelor juridice in cauza (respectiv Ungaria) cat si a cerinţelor Fisei de Date.

S-a subliniat că toate termenele de depunere a documentelor au fost stabilite de entitatea contractanta si comunicate ofertantului prin intermediul unor adrese care pot fi consultate in SEAP, la secţiunea întrebări aferenta anunţului de participare 171818/06.12.2016.

Pentru depunerea documentelor care demonstrează îndeplinirea tuturor criteriilor de calificare, în conformitate cu informaţiile cuprinse în DUAE. legiuitorul nu a stabilit termene de răspuns, urmând ca acestea sa fie stabilite de entitatea contractanta.

Nu exista un posibil prejudiciu pe care alt ofertant putea să-l sufere datorita termenelor de răspuns la solicitarea privind depunerea documentelor de calificare, având in vedere ca doar ofertantul clasat pe primul loc are obligaţia sa depună aceste documente, iar acest ofertant a depus documentele solicitate si acestea sunt concludente.

În ceea ce priveşte incidenţa  ART. 222 ALIN. 1 DIN LEGEA NR. 99/ 2016 s-a arătat că Asocierea formata din S. C F.E.S.R.L (lider) -G. S.R.L (asociat)- F.'TT F. M. T. ES T. ZRT (asociat) a transmis răspunsul sau, la solicitarea de clarificare nr. 217321 /VI1/A/5, prin adresa nr.926/16.10.2017, unde a justificat punctual solicitările formulate de autoritatea contractanta.

S-a indicat exact personalul de specialitate ce va fi alocat in vederea realizării obiectivului "Studiu de fezabilitate preliminar complet", cat si timpul alocat/persoana exprimat in zile, nivel de salarizare/onorariu, care a fost avut in vedere la întocmirea ofertei.

In plus, ofertantul a prezentat situaţiile comparative in ceea ce priveşte nivelul de salarizare ofertat de Asociere in cadrul contractului, in perioada 2014-2029 raportat la evoluţia câştigului salarial mediu brut comunicat de Institutul National de Statistica prin buletin nr.63/13.03.2017.

Referitor la art.222 din Legea nr.99/2016, entitatea contractanta a respectat prevederile articolului prin solicitarea de clarificări nr.21732I/V1I/5/11.10.2017, al cărei subiect a fost „Justificare preţ aparent neobişnuit de scăzut". Asocierea a prezentat comisiei de evaluare justificarea preţului, prin adresa nr.926/16.10.2017, adresa ce conţine documente justificative si referinţe statistice oficiale, comunicate de INS (ex: buletin nr. nr.63/13.03.2017), raportat ta serviciile care constituie obiectul contractului sectorial, care urmează a fi atribuit, așa cum prevede alin (1) din art.222 Legea 99/2016;

De asemenea, s-a arătat că potrivit art. 134 din HG nr.394/2016, Raportul experţilor are doar un caracter consultativ, el nefiind de natura sa impună Comisiei de evaluare concluziile sale.

Cu privire la liderul de echipa D.O.I. (singurul fata de care recurenta si-a menţinut criticile), in mod corect instant de fond a respins contestaţia R. si a TPF, reţinând ca expertul  îndeplinește toate cerinţele solicitate de către Entitatea Contractanta.

Modul în care experţii cooptaţi au înţeles să acorde punctajul pentru subfactorul SF5 - luând în considerare exclusiv informaţiile prezentate în capitolul 2.4 al propunerii tehnice - nu poate fi decât unul superficial, incomplet şi incorect, atâta timp cât celelalte două elemente care fac obiectul evaluării în raport cu subfactorul SF5. respectiv resursele materiale şi realizările corespunzătoare fiecărei activităţi (în relaţie cu resursele umane şi materiale) se regăsesc tratate atât distinct, cât şi corelat (inclusiv cu resursele umane). 

O evaluare corectă a propunerii tehnice depuse de asocierea  intimată  în raport cu subfactorul de evaluare SF5 („Resursele (umane si materiale) si realizările corespunzătoare fiecărei activitatea”) nu poate fi efectuată ignorând complet informaţiile, şi luând în considerare exclusiv un capitol din ofertă care se referă, conform titlului, doar un element aferent subfactorului de evaluare, aşa cum au procedat şi cum o denotă, de altfel, raportul experţilor cooptaţi.

Având în vedere cele de mai sus, s-a apreciat că modul superficial şi arbitrar în care experţii cooptaţi au înţeles să evalueze propunerea noastră tehnică, în raport cu subfactorul SF5, pune sub semnul întrebării credibilitatea concluziei din raportul acestora, concluzie pe care Contestatorul îşi întemeiază,  argumentaţia.

Examinând legalitatea hotărârii atacate prin prisma motivelor de recurs invocate conform art. 488 Cod proc.civ., Curtea a apreciat că recursul este fondat, pentru următoarele considerente:

Cu titlu prealabil Curtea a subliniat că la termenul de judecată din data de 30.08.2018 au fost soluţionate excepţiile de procedură vizând recursul formulat în cauză, motivele de fapt şi de drept fiind cuprinse în încheierea de şedinţă de la acea dată.

În raport de dispoziţiile instanţei de fond privind cererea contestatoarei de a avea acces la dosarul de achiziţie publică, recurenta a solicitat casarea sentinţei atacate şi rejudecarea cauzei cu asigurarea accesului la dosarul de achiziţie.

Cu privire la acest aspect, Curtea a subliniat că eventuala soluţie de casare a sentinţei atacate şi rejudecarea cauzei în condiţiile solicitate de recurentă presupune ca în prealabil să se constate că prin dispoziţiile instanţei de fond, recurentei i s-a produs o vătămare procesuală (în cazul de faţă aceasta s-ar circumscrie dreptului de a formula apărări în cauză). În consecinţă se impune a se verifica, în raport de criticile de nelegalitate punctual invocate de recurentă, în ce măsură aceasta justifică o vătămare constând în imposibilitatea de a formula apărări suplimentare ca urmare a faptului că nu a avut acces la documentele declarate confidenţiale de ceilalţi participanţi la procedură. Din această perspectivă, reţinem că susţinerile care vizează conţinutul adresei de comunicare a procedurii respectiv incidenţa unui caz de excludere a intimatei-interveniente, se întemeiază pe acte la care recurenta a avut acces (adresa i-a fost comunicată în procedură de entitatea contractantă iar cazul de excludere este justificat de aceasta în raport de conţinutul DUAE).

Analizând în acest context prima critică de nelegalitate, Curtea a reținut că instanţa de fond a omis să analizeze susţinerile contestatoarei privind încălcarea dispoziţiilor art. 228 alineat 2 din legea 99/2016 care reglementează informarea fiecărui ofertant care a depus o ofertă admisibilă, dar care nu a fost declarată câştigătoare, cu privire la caracteristicile şi avantajele relative ale ofertei/ofertelor desemnate câştigătoare în raport cu oferta sa, numele ofertantului căruia urmează să i se atribuie contractul sectorial sau, după caz, ale ofertantului/ofertanţilor cu care urmează să se încheie un acord-cadru.

Dat fiind specificul prezentului litigiu (prin prisma prevederilor art. 55 alineat 5 din Legea 101/2016) instanţa de recurs în cazul admiterii căii de atac are obligaţia de a rejudeca în toate cazurile litigiul în fond. În aceste condiţii, o casare a sentinţei primei instanţe în baza art. 488 pct. 6 Cod procedură civilă poate fi dispusă doar în condiţiile în care, în analiza criticilor de nelegalitate omise a fi cercetate la fond,  instanţa de recurs constată că acestea se susţin în cauză.

În cazul de faţă, Curtea procedând la o analiză proprie a apărărilor contestatoarei (de natură să complinească considerentele instanţei de fond) a constatat că acestea nu sunt fondate.

Astfel cum corect susţine intimata-intervenientă, recurenta nu a justificat o vătămare în raport de conţinutul actului atacat care, conţine elementele esenţiale prevăzute de art. 228 alineat 2 litera c din legea 99/2016 (adresa aflată la fila 145 volumul XX) respectiv numele ofertantului declarat câştigător, criteriul de atribuire dar şi punctajul obţinut de fiecare dintre cele două oferte, pe factori de evaluare. 

Contrar susţinerilor recurentei, textul legal impune o analiză comparativă cu oferta câștigătoare şi nu o analiză a ofertelor în raport de documentaţia de atribuire, aceasta regăsindu-se în procesele verbale de evaluare. De asemenea nu trebuie să omitem faptul că prin dispoziţiile alineatului 7 al art. 228 din legea 99/2016 sunt prevăzute limitări în ceea ce priveşte informaţiile care pot fi incluse în adresa de comunicare la care face referire recurenta. În consecinţă, Curtea a constatat caracterul nefondat al criticilor recurentei pe acest aspect.

Analizând criticile de nelegalitate ce se subsumează art. 488 pct. 8 Cod procedură civilă raportat la prevederile art. 180 alineat 1 litera H din legea 99/2016, Curtea a reținut că acest din urmă act normativ prevede că „Entitatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului sectorial/acordului-cadru orice operator economic care s-a făcut vinovat de declaraţii false în conţinutul informaţiilor transmise la solicitarea entităţii contractante în scopul verificării absenţei motivelor de excludere sau al îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie, nu a prezentat aceste informaţii sau nu este în măsură să prezinte documentele justificative solicitate.”

Curtea a subliniat că, în cauză, este important a se face distincţie clară între motivele de excludere prevăzute de art. 180 alineat 1 litera h din Legea 99/2016 respectiv art. 180 alineat 1 litera g din acelaşi act normativ.

Astfel, motivul de excludere care vizează comportamentul operatorului economic în derularea unor contracte de achiziţie anterioare, (respectiv situaţia în care acesta  şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract sectorial sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile) implică o apreciere a Comisiei de evaluare cu privire la gravitatea încălcării obligaţiilor contractuale, sens în care, existenţa unui certificat constatator negativ, deşi poate avea relevanţă în cauză nu poate constitui în sine şi în lipsa altor elemente un motiv suficient de excludere.

Acest mod de interpretare a dispoziţiilor art. 180 alineat 1 litera g din Legea 99/2016 este susţinut, astfel cum a învederat intimata, de o jurisprudenţă constantă a instanţelor judecătoreşti dar şi de practica CNSC. Din această perspectivă, apar ca pertinente referirile intimatei la faptul că, certificatul constatator negativ a fost anulat definitiv de către instanţe judecătoreşti. Aşadar, într-o procedură judiciară care ar viza excluderea operatorului economic pe motiv că acesta avea emis un certificat constatator negativ, respectiv în temeiul dispoziţiilor art. 180 alineat 1 litera g din Legea 99/2016, aceste apărări ale intimatei ar fi pe deplin relevante în cauză.

Pe de altă parte, astfel cum corect susţine recurenta, în prezenta cauză nu se pune în discuţie şi nu face obiectul verificării caracterul grav şi repetat al încălcării unor obligaţii contractuale anterioare ci strict omisiunea operatorului economic de a aduce la cunoştinţa entităţii contractante, la momentul completării DUAE, informaţii privind modul de derulare al unui contract de achiziţii anterior.

Relevanţa acestor informaţii urma a fi apreciată de Comisia de evaluare, prin prisma dispoziţiilor art. 180 alineat 1 litera g din Legea 99/2016, operatorul economic nefiind îndreptăţit să stabilească el însuşi care sunt informaţiile pertinente în vederea evaluării ofertei, având în vedere modul de redactare al formularului DUAE. Astfel, conform fişei de date, pentru evaluarea respectării cerinţelor privind situaţia personală a operatorilor economici – neîncadrarea în prevederile art. 180 din legea 99/2016, se completează DUAE.

 Formularul impune operatorului economic să bifeze corespunzător răspunsul  (da sau nu) la întrebarea „operatorul economic s-a aflat într-o situaţie în care un contract de achiziţii publice anterior încheiat cu o autoritate contractantă sau un contract de concesiune anterior a fost reziliat anticipa sau au fost impuse daune-interese sau alte sancţiuni comparabile în legătură cu respectivul contract anterior.” De asemenea, formularul cuprinde o rubrică privind descrierea situaţiei în caz de răspuns afirmativ precum şi măsurile luate pentru a demonstra fiabilitatea operatorului economic.

La momentul completării DUAE de către intimată, contactul de achiziţie publică nr. 6/15.09.2011 era reziliat unilateral de către C.A.A. SA, conform notificării nr. 9924/936/12.05.2016 şi fusese emis în acest sens documentul constatator 11181/27.05.2016. Cu toate acestea, intimata-intervenientă nu a bifat răspunsul afirmativ la întrebarea neechivocă privind existenţa unui contract de achiziţii publice anterior care a fost reziliat anticipat şi nu a descris situaţia relevantă (existenţa documentului constatator dar şi a demersurilor judiciare care urmăreau anularea notificării de reziliere şi a certificatului constatator negativ).

Trebuie subliniat faptul că, potrivit art. 202 din legea 99/2016, „Entitatea contractantă acceptă la momentul depunerii solicitărilor de participare sau ofertelor, DUAE, care constă într-o declaraţie pe propria răspundere actualizată, ca dovadă preliminară în locul certificatelor eliberate de către autorităţile publice sau de către terţi care confirmă că operatorul economic în cauză  nu se află în niciuna dintre situaţiile de excludere prevăzute la art. 177, 178 şi 180”.

Ca o consecinţă a modului de completare DUAE de către intimata-intervenientă, la data de 17.03.2017 când are loc evaluarea DUAE (fila 161,162 volumul VI) acesteia i se solicită strict clarificări cu privire la procentul din valoarea contractului ce se intenţionează a se subcontracta (fila 58 volumul VI ) în timp ce altui operator economic participant la procedură şi care a răspuns afirmativ la întrebarea privind existenţa unui contract de achiziţii publice anterior care a fost reziliat anticipat – Asocierea SC R.C. SRL, L.B. SRL şi L.B. SAS - i se solicită clarificări  cu privire la certificatul constatator declarat în DUAE (fila 55 volumul VI ).

La data de 11.04.2017 are loc evaluarea DUAE (fila 9 volumul XIX), dată la care se constată că operatorii economici au răspuns la clarificări şi se solicită clarificări de la Asocierea SC R.C. SRL şi Asocierea SC S. SAS, nu şi de la intimata-intervenientă care la data de 11.05.2017 este informată că oferta sa a fost declarată admisă în etapa următoare de evaluare ca urmare a analizării şi evaluării DUAE (fila 25 volumul VIII). Această informare are la bază procesul-verbal de evaluare DUAE din data de 10.05.2017 (fila 28 volumul VIII)  din care rezultă că oferta intervenientei-intimate a fost declarată admisă în timp ce ofertele de la Asocierea SC R.C. SRL şi Asocierea SC S. SAS, au fost excluse în baza art. 180 litera g din legea 99/2016 ca urmare a faptului că certificatele constatatoare emise acestor ofertanţi nu au fost anulate/suspendate în cadrul vreunei proceduri judiciare.

Cei doi operatori economici au contestat măsura excluderii şi au obţinut soluţii favorabile, respectiv Decizia CNSC 1788/17.07.2017 (filele 154-167 volum XIV), tocmai ca urmare a analizării relevanţei existenţei unui certificat constatator negativ în aplicarea motivului de excludere prevăzut de art. 180 alineat 1 litera g din Legea 99/2016.

Conform mențiunilor din anexa 1 la raportul procedurii (filele 27 şi 28 Volumul XXI), în ceea ce priveşte Asocierea F. E.& G. - F. 'TT,  Comisia de evaluare, ca urmare a verificării DUAE,şi constatând că operatorul economic a completat opţiunea NU la întrebarea privind existenţa unui contract de achiziţii publice anterior care a fost reziliat anticipat prin adresa 214839/29.08.2017, a solicitat acestui operator economic să clarifice situaţia documentului constatator şi să precizeze motivele concrete care au stat la baza nedeclarării acestuia act la nivelul DUAE (în acest sens fiind şi procesul-verbal al şedinţei de evaluare din data de 29.08.2017 aflat la fila 113,114 volumul XVII).

Intimata-intervenientă a depus în cadrul răspunsului la clarificări hotărârile judecătoreşti definitive prin care s-a anulat măsura rezilierii şi certificatul constatator astfel încât Comisia de evaluare a apreciat concludent răspunsul şi a declarat admisibilă oferta.

Curtea a reținut ca relevant faptul că la data de 27.07.2017 s-a pronunţat Decizia 4498 de către Curtea de Apel Timişoara, decizie prin care s-a anulat măsura rezilierii contractului de servicii nr. 6/15.09.2011, ulterior fiind anulat şi certificatul negativ constatator. 

La data la care intimata-intervenientă a completat şi depus DUAE dar şi la data la care oferta acesteia a fost evaluată în raport de menţiunile din DUAE şi declarată admisibilă (10.05.2017), măsura rezilierii unilaterale dar şi certificatul negativ constatator existau şi produceau efecte juridice. Contrar aprecierilor intimatei-interveniente, anularea acestor acte juridice de către instanţele judecătoreşti, nu are un efect retroactiv în sensul de a confirma declaraţia ofertantului în cadrul DUAE. Efectul retroactiv al acestor hotărâri judecătoreşti vizează raporturile dintre părţile în cadrul respectivului litigiu,  care sunt puse în situaţia anterioară intervenirii actelor anulate.

Declaraţiile intimatei în raport de entitatea contractantă , prin prisma dispoziţiilor art. 180 alineat 1 litera h din legea 99/2016 trebuie verificate în raport de situaţia juridică existentă la momentul completării DUAE. A admite contrariul, ar presupune să acceptăm ca un ofertant, să aprecieze unilateral cu privire la informațiile pe care le oferă autorității contractante, corectitudinea acestor date fiind condiţionată de existenţa, derularea şi finalizarea unor proceduri judiciare. Or, formularul DUAE impune declararea situaţiilor juridice existente la momentul completării şi permite totodată ofertantului să precizeze existenţa unor circumstanţe relevante (cum este cazul contestării anumitor acte), urmând ca în evaluare, Comisia să stabilească efectele acestor acte în procedură. Având în vedere rolul DUAE şi efectele pe care le produce completarea acestuia de către ofertanţi, reţinem că intimata-intervenientă avea obligaţia de a bifa corespunzător, răspunsul afirmativ la întrebarea care viza existenţa unui contract de achiziţii publice anterior care a fost reziliat anticipat.

Având în vedere prevederile art. 202 din legea 99/2016 şi în condiţiile în care  intimata-intervenientă a negat existenţa unui contract de achiziţii publice anterior care a fost reziliat anticipat, Comisia de evaluare, astfel cum s-a arătat anterior, la data de 10.05.2017 a declarat oferta acesteia admisă în etapa următoare de evaluare, ca urmare a analizării şi evaluării DUAE.

Rezultă fără echivoc că declaraţia acestuia ofertant a produs efecte în procedură, sens în care apreciem relevant răspunsul CJUE la întrebările preliminare ce au făcut obiectul cauzei C-387/14 : „Articolul 45 alineatul (2) litera (g) din Directiva 2004/18, care permite excluderea unui operator economic de la participarea la un contract de achiziții publice printre altele dacă s‑a făcut „grav vinovat” de declarații false prin furnizarea informațiilor solicitate de autoritatea contractantă, trebuie interpretat în sensul că poate fi aplicat atunci când operatorul în cauză s‑a făcut răspunzător de o neglijență de o anumită gravitate, și anume o neglijență de natură să aibă o influență determinantă asupra deciziilor de excludere, de selectare sau de atribuire a unui contract de achiziții publice, independent de constatarea unei abateri intenționate în sarcina acestui operator. „

Pentru a sublinia efectele declaraţiei ofertantului în cauză, Curtea a reținut faptul că alţi doi operatori economici, aflaţi în aceeaşi situaţie au completat corespunzător DUAE şi în urma verificărilor efectuate de Comisia de evaluare au fost excluşi din procedură, pe considerentul că certificatul constatator negativ nu a fost anulat sau suspendat iar existenţa unor litigii în curs nu a fost apreciată ca relevantă. Astfel cum s-a arătat anterior, în urma parcurgerii procedurii administrativ-jurisdicţionale cele două oferte au fost declarate admisibile prin prisma dispoziţiilor art. 180 alineat 1 litera g din legea 99/2016.

Or, intimata-intervenientă, prin modul în care a completat DUAE a evitat sancţiunea excluderii din procedură de către Comisia de evaluare, în raport de prevederile legale anterior indicate dar şi urmarea procedurii administrativ-jurisdicţionale/judiciare. Indiferent de aprecierea proprie a acesteia cu privire la legalitatea măsurii de reziliere a contractului sau a certificatului constatator, intimata-intervenientă avea obligaţia clară de a  declara existenţa acestor acte şi de a-şi asuma ca atare posibilitatea de a fi exclusă din procedură, inclusiv de a urma proceduri judiciare în cadrul cărora să fie analizată relevanţa acestor acte. O asemenea soluţie este impusă inclusiv de principiul tratamentului egal, în sensul art. 2 din Legea 99/2016.

Faptul că, prin hotărâri judecătoreşti ulterioare, au fost anulate atât măsura de reziliere anticipată a contractului cât şi certificatul constatator, nu are relevanţă în analiza dispoziţiilor art. 180 alineat 1 litera h din Legea 99/2016 . Ceea ce interesează este dacă ofertantul se face vinovat de declaraţii false (aspect ce rezultă fără echivoc din modul de completare al DUAE) respectiv dacă aceste declaraţii au avut efect în ceea ce priveşte verificarea absenţei motivelor de excludere (aspect care se confirmă prin prisma argumentelor prezentate anterior).

Efectele acestor hotărâri judecătoreşti, în sensul precizat de intimata-intervenientă, sunt avute în vedere de Curtea de Apel Bucureşti, prin Decizia 3684/2017 astfel încât, în temeiul considerentelor decizorii ale hotărârilor anterioare a fost anulată măsura excluderii din procedura de achiziţie a ofertantului F. E., cu precizarea că ceea ce s-a analizat a fost incidenţa dispoziţiilor art. 180 alineat 1 litera g din Legea 99/2016 fiind expres consemnat faptul că dispoziţiile art. 180 alineat 1 litera h din acelaşi act normativ nu au făcut obiectul judecăţii. Prin urmare, nu pot fi reţinute în prezenta cauză aspectele invocate de intimata-intervenientă şi care vizează puterea de lucru judecat a unor hotărâri anterioare. În această ordine de idei, reţinem că incidența art. 180 alineat 1 litera h din legea 99/2016 în raport de conduita intimatei-interveniente a făcut obiectul analizei CNSC care prin Decizia 1709/2017 (fila 101-149 volum XIV) a constatat omisiunea acestui operator economic de a declara existenţa certificatului constatator nr.11181/2016 şi ca atare a menţinut măsura excluderii din procedură.

În concluzie, Curtea a reținut că ofertantul S.C. F.E.S.R.L. - S.C. G. S.R.L. - F.TT F.M. T. ES T. se face vinovat de declaraţii false în conţinutul informaţiilor transmise la solicitarea entităţii contractante în scopul verificării absenţei motivelor de excludere în sensul dispoziţiilor art. 180 alineat 1 litera h din legea 99/2016 sens în care, Comisia de evaluare avea obligaţia impusă de textul de lege de a dispune excluderea acestuia din procedură. O asemenea sancţiune intervine automat, la momentul la care se constată intervenite condiţiile impuse de textul de lege, dat fiind faptul că această reglementare are ca finalitate să protejeze integritatea procedurii de achiziţii publice (a se vedea considerentele Deciziei C-178/16 a CJUE). Comportamentul operatorilor economici participanţi la o procedură de achiziţie, respectiv corectitudinea informaţiilor pe care aceştia le prezintă entităţii contractante (în special completarea DUAE în contextul prevederilor art. 202 din legea 99/2016) reprezintă elemente esenţiale în aprecierea existenţei cazurilor de excludere care vizează situaţia personală a acestora. Din această perspectivă Curtea achiesează la argumentele recurentei în sensul că, o interpretarea contrară, ar lipsi de conţinut dispoziţiile care reglementează DUAE şi efectele pe care acesta le are în procedura de achiziţie.

Prezentarea hotărârilor judecătoreşti în cadrul răspunsului la solicitarea de clarificări nu este de natură să înlăture incidenţa art. 180 alineat 1 litera h din Legea 99/2016 , acestea putând fi avute în vedere ca atare, într-o analiză a dispoziţiilor art. 180 alineat 1 litera g din Legea 99/2016. Or, în cauză, tocmai în considerarea declaraţiilor ofertantului în sensul că nu se afla într-o situaţie de reziliere anticipată a unui contract de achiziţie anterior , o asemenea evaluare de către Comisie, a gravităţii încălcării obligaţiilor contractuale anterioare, nu a avut loc, spre deosebire de situația unor alţi participanţi la procedură.

Având în vedere considerentele anterioare, Curtea a constatat că se verifică motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 Cod procedură civilă invocat de recurentă, respectiv instanţa de fond a făcut o greşită aplicare a dispoziţiilor art. 180 alineat 1 litera h din Legea 99/2016. În condiţiile în care se confirmă în cauză susţinerile recurentei privind incidenţa art. 180 alineat 1 litera h din Legea 99/2016 nu se impune a se verifica celelalte critici de nelegalitate ale sentinţei atacate prin prisma modului în care a fost verificată jurisdicţional modalitatea de evaluare a ofertei intimatei-interveniente. Pe cale de consecinţă, în raport de dispoziţiile art. 496 Cod procedură civilă,  sentinţa atacată va fi casată în parte şi în rejudecare în limitele casării instanţa va anula adresa autorităţii contractante nr. 222093/VII/A/5/22.12.2017 privind comunicarea rezultatului procedurii; adresa autorităţii contractante nr. 222092/VII/A/5/22.12.2017 privind comunicarea rezultatului procedurii către Asocierea SC F.E.SRL & G. SRL & F. TT F. M. T. ES T. ZRT; va anula în parte în parte Raportul procedurii nr. 222091/22.12.2017 în ceea ce priveşte declararea drept admisibilă şi câştigătoare a ofertei Asocierii SC F.E.SRL & G. SRL & F. TT F. M. T. ES T. ZRT; şi va obliga autoritatea contractantă să reia procedura de atribuire, de la etapa verificării admisibilităţii ofertei Asocierii SC F.E.SRL & G. SRL & F. TT F. M. T. ES T. ZRT, urmând să procedeze la  reevaluarea acestei oferte, din perspectiva art. 180 alin. 1 lit. h) din Legea nr. 99/2016 şi având în vedere considerentele prezentei decizii.

Cererea recurentei privind anularea deciziei Entităţii contractante prin care oferta Asocierii SC F.E.SRL8tG. SRL & F. TT F. M. T. ES T. ZRT a fost declarată admisibilă şi câştigătoare, a tuturor actelor Entităţii contractante care au stat la baza emiterii acestei decizii, precum şi a tuturor actelor subsecvente acesteia nu poate fi admisă ca atare în condiţiile în care nu au fost indicate şi identificate precis actele a căror anulare se solicită. Astfel decizia prin care oferta Asocierii SC F.E.SRL8tG. SRL & F. TT F. M. T. ES T. ZRT a fost declarată admisibilă şi câştigătoare s-a concretizat în raportul procedurii, act anulat în parte de instanţă. De asemenea au fost anulate actele de comunicare a rezultatului procedurii iar anularea oricăror alte acte anterioare sau subsecvente nu poate fi dispusă decât în concret, după o analiză a conţinutului acestora şi a efectelor produse ceea ce presupune ca partea interesată să le indice punctual instanţei.

Curtea a reținut că la data de 29.01.2018, în procedura în faţa CNSC, s-a formulat cerere de intervenţie accesorie în sprijinul autorităţii contractante de către  Asocierea SC F.E.SRL & G. SRL & F. TT F. M. T. ES T. ZRT, în contradictoriu cu  T.C. SRL, cerere admisă în principiu de instanţa de fond la termenul de judecată din data de 19.02.2018 şi admisă prin sentinţa 512/2018.

Faţă de soluţia dată în recurs şi pe fondul cauzei ca urmare a casării sentinţei atacate şi rejudecării contestaţiei formulate de  SC I. SRL (fosta SC T.C. SRL) şi având în vedere interdependenţa dintre soluţia dată contestaţiei ca cerere principală şi cererea de intervenţie accesorie ca cerere incidentală, în cauză se impune totodată a fi respinsă cererea de intervenţie accesorie formulată de Asocierea SC F.E.SRL & G. SRL & F. TT F. M. T. ES T. ZRT, în contradictoriu cu  T.C. SRL şi în sprijinul autorităţii contractante.

În baza art.453 alineat 1 Cod procedură civilă a fost obligată autoritatea contractantă SC A. SA la plata către recurenta SC I. SRL (fosta SC T.C. SRL) a sumei de 225 lei cu titlu de cheltuieli de judecată în recurs.

Domenii speta

Spete similare