Ordonanţă preşedinţială având ca obiect suspendarea executării scrisorii de garanţie bancară de bună execuţie a unui contract de lucrări

Prin cererea de ordonanţă preşedinţială înregistrată la instanţă sub dosar nr.de mai sus, reclamanta SC A SRL – SC B SRL prin lider al asocierii SC A SRL a solicitat, în contradictoriu cu pârâţii C SA – SUCURSALA ... şi D, ca prin hotărârea ce se va pronunţa în cauză să se dispună:

- suspendarea executării scrisorilor de garanţie bancara nr. 1 din data de ZZ.LL.2012 modificată prin Addendum nr.2/ZZ.LL.2015 emisă pentru Contractul de lucrări nr.3/ZZ.LL.2012 având ca obiect:"Reabilitarea ..., Pachetul 1 Lot.1." - reabilitarea ... - E, F, G şi H; şi a scrisorii de garanţie bancară nr. 4 din data de ZZ.LL.2015 emisă pentru Contractul de lucrări nr. 5/ZZ.LL.2015 având ca obiect „Lucrări finalizare G, care face parte din pachetul „Reabilitarea..., Pachetul 1 Lot.1", şi obligarea C SA - Sucursala ... de neefectuare a plăţii acestora, până la soluţionarea pe fond a dosarului nr..../../2017, înregistrată la Tribunalul Satu Mare, prin care s-a solicitat constatarea nulităţii relative a scrisorii de garanţie bancară nr. 1 din data de ZZ.LL.2012 modificată prin Addendum nr.2/ZZ.LL.201 şi obligarea C SA - Sucursala Satu Mare la respingerea cererii de plată nr. 6 din ZZ.LL.2017 referitoare la scrisoarea de garanţie bancară nr. 1 din data de ZZ.LL.2012 modificată prin Addendum nr.2/ZZ.LL.2015 şi la scrisoarea de garanţie bancară nr.4 din data de ZZ.LL.2015, deoarece nu îndeplineşte prevederile din cuprinsul scrisorilor de garanţie.

În temeiul art.998 alin.2 Cpc solicită pronunţarea ordonanţei preşedinţiale fără citarea părţilor, fiind un caz de urgenţă deosebită, întrucât C SA - Sucursala ... are ca termen de plată 5 zile lucrătoare, astfel cum prevede art.19 din Regulile Uniforme privind garanţiile la cerere (U.R.D.G.) revizuite 2010 publicaţia CIC nr. 758 Reguli care sunt aplicabile scrisorilor de garanţie - în vederea efectuării plăţilor privind contravaloarea scrisorilor de garanţie bancară nr.1/ZZ.LL.2012 şi nr.4/ZZ.LL.2015, termen care curge de la data primirii solicitării din partea D, astfel încât în cazul, în care s-ar dispune citarea părţilor, până la fixarea primului termen de judecată, cererea ar rămâne fără obiect, întrucât scrisorile de garanţie ar fi deja executate. Menţionează că cererea de executare a scrisorilor de garanţie a fost  depusă la Bancă la data de ZZ.LL.2017 fiind înregistrată sub nr.7/ZZ.LL.2017, dar ca urmare a netemeiniciei acesteia C - Sucursala ... a solicitat prin adresa nr. 8/ZZ.LL.2017 complinirea lipsurilor, astfel încât în orice moment prin comunicarea complinirii lipsurilor din partea D, aceasta poate fi executată, drept pentru care apreciază că, cauza urgenţei de soluţionare a cauzei fără citarea părţilor este întemeiată.

În motivare reclamanta arată că la data de ZZ.LL.2012 a fost încheiat Acordul contractual nr. 3/ZZ.LL.2012 având ca obiect: "Reabilitarea ..., Pachetul 1 Lot.1” - - reabilitarea ... - E, F, G şi H; şi a Acordul contractual nr. 5/ZZ.LL.2015 având ca obiect „Lucrări finalizare G, care face parte din pachetul „Reabilitarea ..., Pachetul 1 Lot.1", între D în calitate de Autoritate Contractanta - Angajator si Asocierea Se A SRL - S.C. B S.R.L.-S.C. A SRL - lider al asocierii, în calitate de Contractant.

Arată că în vederea realizării lucrărilor, conform Sub-clauzei 4.2. [Garanţia de Buna Execuţie] din Contractele încheiate, societatea avea obligaţia de a obţine pe cheltuiala sa o garanţie de bună execuţie pentru realizarea corespunzătoare a lucrărilor în procent de 1,5% conform anexei de la Contract (Anexa de la oferă), valabilă şi în vigoare până la execuţia şi terminarea lucrărilor şi a remedierii oricăror defecţiuni în perioada de garanţie.

În acest scop în cursul executării Contractului de Lucrări, societatea reclamantă a instructat C-Sucursala ... să emită o scrisoare de garanţie bancară de bună execuţie semnând totodată contractul de emitere scrisoare de garanţie bancară cu ipotecă mobiliară pe suma din contul de garanţie nr. 9/ZZ.LL.2015.

În baza acestui contract şi a solicitării exprese a SC A SRL şi SC I SRL, C-Sucursala ... a emis scrisoarea de garanţie de bună execuţie nr. 1 din ZZ.LL.2012 care a fost modificată prin Addendumul nr. 2 din ZZ.LL.2015, în valoare de 40.414,92 euro, valabilă până la ZZ.LL.2017 pentru Contractul de lucrări nr.3/ZZ.LL.2012 având ca obiect: "Reabilitarea ..., Pachetul 1 Lot. 1" - reabilitarea ... - E, F, G şi H şi scrisoarea de garanţie bancară de bună execuţie nr. 4 din ZZ.LL.2015, în valoare de 2111,6 euro, valabilă până la ZZ.LL.11.2017, pentru Contractul de lucrări nr. 5/ZZ.LL.2015 având ca obiect „Lucrări finalizare G, care face parte din pachetul „Reabilitarea ..., Pachetul 1 Lot. 1”.

Arată că ambele scrisori de garanţie se supun Regulilor Uniforme privind Garanţia la Cerere (URDG), revizuire 2010, publicaţia CIC nr. 758, astfel cum reiese din conţinutul acestora.

Învederează reclamanta că la data de ZZ.LL.2017 C - Sucursala ..., a informat-o că, la data de ZZ.LL.2017 a fost înregistrată la Bancă cererea nr. 6 din partea D de executare a Scrisorilor de garanţie bancară nr.1/ZZ.LL.2012 şi nr.4/ZZ.LL.2015 - prin care pârâta D solicită executarea acestora, astfel încât prin adresa nr. 10/ZZ.LL.2017 înregistrată la Bancă sub nr.11/ZZ.LL.2017 a notificat C privind neîndeplinirea obligaţiilor legale şi contractuale privind executarea scrisorilor de garanţie bancară, astfel încât în baza acesteia Banca a comunicat D prin adresa nr. 8/ZZ.LL.2017 complinirea lipsurilor.

Precizează reclamanta că solicitarea D de executare a scrisorilor de garanţie bancară este netemeinică deoarece:

La data de ZZ.LL.2017 C-Sucursala ..., a informat-o că, la data de ZZLL.2017 a fost înregistrată la Bancă, cererea nr. 6 din partea D de executare a Scrisorilor de garanţie bancară nr.1/ZZ.LL.2012 şi nr.4/ZZ.LL.2015 - prin care pârâta D, solicită executarea acestora.

Potrivit prevederilor art.15 din URDG, pentru a se putea da curs solicitării Mun.Bucureşti, cererea trebuie să fie însoţită în mod obligatoriu de documentele prevăzute în cuprinsul scrisorilor de garanţie bancară.

Conform prevederilor Scrisorilor de garanţie bancara nr. 1/ZZ.LL.2012 modificată prin Addendum nr.2/ZZ.LL.2015 şi a scrisorii de garanţie bancară nr.4 din data de ZZ.LL.2015, D are următoarelor obligaţii cumulative:

o - comunicarea unei cereri scrise de efectuare a plăţii

o - cererea de efectuare a plăţii trebuie însoţită şi de notificarea în prealabil adresată Contractantului

o - comunicarea unei declaraţii scrise prin care să arate că, Contractantul nu şi-a respectat obligaţiile asumate prin Contract şi să descrie în concret în ce constă neîndeplinirea obligaţiilor de către Contractant

o - toate documentele menţionate mai sus trebuie transmise prin Banca D

o - Banca D trebuie să confirme că semnăturile de pe cererile D sunt angajate.

Menţionează reclamanta că din simpla lecturare a documentelor primite de către Bancă prin poştă, depuse în prezenta cauză rezultă că, cererea/solicitarea de executare a garanţiilor de bună execuţie comunicată de D nu îndeplineşte exigenţele Scrisorilor de garanţie bancară pentru a putea fi executate, deoarece:

o 1. cererea de solicitare a executării scrisorilor de garanţie bancară nr.7/ZZ.LL.2017, înregistrată la C-Sucursala ... sub nr.6/ZZ.LL.2017 a fost transmisă de Direcţia General Economică din cadrul D şi nicidecum de Banca D şi nu este însoţită de confirmarea Băncii D în sensul că semnăturile de pe cererea de plată sunt angajate, astfel cum confirmă şi C SA-Sucursala ....

o Cererea de efectuare a plăţii nu este însoţită de notificarea adresată ei cu precizarea obligaţiilor ce nu au fost respectate.

2. În ceea ce priveşte regimul juridic al scrisorilor de garanţie bancară reglementat de prevederile art. 2321 Cod civil, arată că solicitarea D de executare a scrisorilor de garanţie bancară, este abuziv deoarece încalcă prevederile legale, astfel:

Conform art.91 din HG nr. 925/2006, aplicabil prezentei: "Autoritatea contractantă are dreptul de a emite pretenţii asupra garanţiei de bună execuţie oricând pe parcursul îndeplinirii contractului, în limita prejudiciului creat, în cazul în care contractantul nu îşi îndeplineşte obligaţiile asumate prin Contract. Anterior emiterii unei pretenţii asupra garanţiei de bună execuţie autoritatea contractantă are obligaţia de a notifica pretenţia contractantului, precizând obligaţiile care nu au fost respectate".

Pentru a justifica cererea sa, arată că D, anexează cererii de executare a garanţiilor următoarele:

1.- adresa D nr. 12/ZZ.LL.2016 prin care decide rezilierea în termen de 14 zile de la data comunicării , în conformitate cu prevederile Sub-clauzelor 15.2-„Rezilierea Contractului de către Beneficiar" lit.b), c.ii) şi 15.5 „Dreptul Beneficiarului de a rezilia unilateral Contractul".

2. Decizia nr. 13/ZZ.LL.2016 emisă de către Curtea de Conturi cu ocazia desfăşurării misiunii de audit financiar asupra entităţii UAT D.

3. adresa nr. 14/ZZ.LL.2017 - emisă de Direcţia juridică din cadrul D prin care în urma punctului de vedere solicitat de către ... privind recuperarea prejudiciului stabilit de Curtea de Conturi prin Decizia nr. 13/2016 - aceştia îşi exprimă un punct de vedere în sensul că „soluţia poate fi executarea garanţiilor în temeiul clauzelor contractuale".

4. adresa inginerului (consultantului)J nr.15/ZZ.LL.2016, prin care la ultimul paragraf Inginerul informează Beneficiarul că: "executarea garanţiilor din Contract, conform procedurilor şi cerinţelor contractelor Fidic Cartea Roşie, poate fi revendicată şi operată de către beneficiar înainte ca rezilierea contractului să fie efectivă (la expirarea termenului de 14 zile de la data comunicării de reziliere). Ulterior momentului la care rezilierea devine efectivă, există un important risc ca Antreprenorul să invoce neregularitatea executării garanţiilor."

A) Astfel, arată că niciunul din documentele ataşate nu constituie o notificare în sensul art.91 din HG nr.925/2006.

Precizează că adresa nr. 12/ZZ.LL.2016 menţionează exclusiv rezilierea Contractului de Lucrări fără a arăta motivele de fapt ale rezilierii, obligaţiile încălcate de către Antreprenor şi valoarea prejudiciului creat ca urmare a încălcării obligaţiilor contractuale. Aşa cum a precizat şi în acţiunea formulată această adresă a fost contestată de către societate iar în urma motivelor invocate D a revenit asupra rezilierii şi a dispus suspendarea acesteia urmând ca în prezent să se prevaleze de reziliere, ceea ce dovedeşte incoerenţa D în aplicarea prevederilor contractuale deoarece conform Sub-clauzei 15.5 [Dreptul Beneficiarului de a Rezilia Unilateral Contractul] invocată în notificarea de reziliere nr.12/ZZ.LL.2016 şi reiterată în adresa nr. 16/ZZ.LL.2017 a solicitat:

> Restituirea garanţiei de bună execuţie

> Aplicarea în cel mai scurt timp a prevederilor Sub-clauzei 15.3.[Evaluarea la data rezilierii] şi 15.4. [Plata după reziliere de către Beneficiar]

> Comunicarea neîntârziată de către Inginer/Beneficiar a instrucţiunilor necesare pentru punerea în aplicare a prevederilor Sub-clauzei 16.3 [Încetarea execuţiei lucrărilor şi retragerea utilajelor Contractorului].

Drept urmare, reclamanta subliniază că potrivit prevederilor contractuale, Beneficiarul nu este îndreptăţit la executarea garanţiei de bună execuţie, dimpotrivă, în baza notificării de reziliere, acesta este obligat să returneze valoarea acesteia - Sub clauza 15.5. [Dreptul beneficiarului de a rezilia unilateral Contractul].

Mai mult, arată că acesta are obligaţia la data rezilierii de a stabili valoarea lucrărilor, bunurilor, documentelor Antreprenorului şi alte sume datorate Antreprenorului pentru lucrările executate conform prevederilor contractuale prevăzute de Sub-clauza 15.3. -[Evaluarea la data rezilierii] OBLIGAŢII CONTRACTUALE nerealizate de către D, cu toate că îi datorează peste 1.000.000 Euro ca urmare a deconturilor şi lucrărilor suplimentare efectuate si nedecontate.

- Decizia nr. 13/ZZ.LL.2016 emisă de Curtea de Conturi a României Camera de Conturi ... nu este un document comun părţilor, nefiind opozabil Antreprenorului în cadrul raporturilor sale contractuale cu D, opoziţie pe care şi-a manifestat-o astfel cum reiese şi din adresele nr. 17-18/ZZ.LL.2016 depus la dosarul cauzei, astfel încât nu poate face obiectul executării scrisorilor de garanţie.

- Adresa nr.14/../ZZ.LL.2017 este o adresă internă între departamentele D care nu este un document comun părţilor, nefiind opozabil Antreprenorului în cadrul raporturilor sale contractuale cu D şi nu îndeplineşte condiţiile prevăzute de art. 91 din HG nr. 925/2006. Mai mult în cadrul acestei adrese comp. juridic atenţionează asupra faptului că executarea garanţiilor se pot face strict în limitele prevederilor contractual.

- Adresa nr.15 din ZZ.LL.2016 emisă de către J ... D nu este un document comun părţilor, nefiind opozabil Antreprenorului în cadrul raporturilor sale contractuale cu Municipiul Bucureşti şi nu îndeplineşte condiţiile prevăzute de art. 91 din HG nr. 925/2006.

Reclamanta supune în atenţia instanţei faptul că, nelegalitatea cererii de executare a scrisorilor de garanţie bancara rezidă chiar din atenţionarea de către inginer prin această adresă, privind faptul că după reziliere garanţiile nu mai pot fi executate, ceea ce confirmă susţinerile sale privind faptul că eventualele pretenţii ale D pot fi stabilite doar de către o instanţă de judecată sau de o decizie a ... după efectuarea procedurii de revendicare.

B) De asemenea, cererea de plată formulată de D şi nici documentele ataşate în anexă nu determină prejudiciul suferit de către Angajator ca urmare a încălcării obligaţiilor contractuale de către SC A SRL, astfel cum prevede art. 91 din HG nr. 925/2006.

C) Nu în ultimul rând, arată că cererea de plată formulată de către D este abuzivă, deoarece încalcă în mod flagrant prevederile contractuale conform cărora părţile sunt îndreptăţite să solicite plata unor sume datorate în conformitate cu prevederile contractuale numai după derularea procedurii contractuale de soluţionare a disputelor şi după trecerea unui termen de 56 zile pentru soluţionarea amiabilă a disputelor. Acest demers, impune parcurgerea următoarelor etape obligatorii:

■ D are obligaţia de a comunica o notificare Inginerului în temeiul prevederilor Sub-clauzei 2.5 [Revendicările Angajatorului] din Condiţiile Generale ale Contractului;

■  În conformitate cu prevederile Sub-clauzei 3.5 [Stabilirea modului de soluţionare] din Condiţiile Generale ale Contractului, Inginerul are obligaţia de a consulta părţile pentru a ajunge la o înţelegere amiabilă, respectiv pentru a clarifica temeiurile pretenţiei şi a determina valoarea acesteia;

■ Inginerul are obligaţia de a emite o Determinare a pretenţiilor în baza Sub-clauzei 3.5 [Stabilirea modului de soluţionare] din Condiţiile Generale ale Contractului;

■ În cazul în care una dintre părţi nu este de acord cu Determinarea Inginerului aceasta se poate adresa ... în temeiul prevederilor Sub-clauzei 20.4 [Obţinerea Deciziei Comisiei de Adjudecare a Disputelor] din Condiţiile Generale ale Contractului;

■ ... are obligaţia de a emite o Decizie. Decizia ... este definitivă si obligatorie între părţi şi urmează să fie pusă în aplicare imediat în conformitate cu prevederile Sub-clauzei 20.4 din Condiţiile Generale ale Contractului;

■  În conformitate cu prevederile Sub-clauzei 20.5 [Soluţionarea pe Cale Amiabilă] din Condiţiile Generale ale Contractului, partea interesată nu poate formula cerere de arbitrare mai înainte de împlinirea unui termen de 56 zile pentru soluţionarea amiabilă a disputelor.

Conform prevederilor contractuale, părţile au agreat că nu au dreptul de a pretinde sume datorate conform contractului nr. 3/ZZ.LL.2012 şi conform contractului nr.5/2015 înainte de parcurgerea în totalitate a acestor etape.

Învederează că părţile au convenit că, în caz de dezacord, prejudiciul va fi determinat în mod definitiv si obligatoriu prin Decizia CAD, nicidecum în mod abuziv de către una dintre părţi.

Aşadar, dreptul D la recuperarea unui eventual prejudiciu se naşte la data emiterii unei Decizii ... care stabileşte în mod definitiv si obligatoriu existenţa şi limitele dreptului la despăgubiri.

În speţă, Beneficiarul nu a respectat procedura contractuală, respectiv nu a adresat o revendicare Inginerului, neexistând nici măcar o Determinare a Inginerului. Arată că este de prisos să menţioneze că în favoarea D nu a fost emisă nicio Decizie ... sau a vreunei instanţe de judecată care să stabilească existenţa dreptului acestuia şi întinderea pretinsului prejudiciu.

Ca urmare, odată ce D nu a prezentat nicio Decizie ... sau a unei instanţe de judecată, care să constate dreptul său la plata unei sume de bani, orice demers de executare a garanţiilor contractuale este abuzivă.

Reiterează reclamanta în continuare următoarele:

■ NU există o revendicare a Beneficiarului în sensul obligării SC A SRL la plata sumei menţionate în Decizia nr. 13/ZZ.LL.2016 emisă de Curtea de Conturi a României Camera de Conturi ..., nu există o Determinare a Inginerului şi o Decizie ... în acelaşi sens;

■ NU este opozabilă Decizia nr. 13/ZZ.LL.2016 emisă de Curtea de Conturi a României Camera de Conturi ... în raporturile contractuale dintre părţi;

■  NU constituie temei al rezilierii contractului nr. 3/ZZ.LL5.2012 emiterea Deciziei nr.13/ZZ.LL.2016 emisă de Curtea de Conturi a României Camera de Conturi ...;

Arată că nu există o legătură de cauzalitate între Deciziei nr. 13/ZZ.LL11.2016 emisă de Curtea de Conturi a României Camera de Conturi ... şi reziliere sau între reziliere şi pretinsul prejudiciu stabilit prin Decizia nr. 13/ZZ.LL.2016 emisă de Curtea de Conturi a României Camera de Conturi....

Mai mult, menţionează reclamanta că D împiedică în mod abuziv de aproximativ 2 luni desemnarea membrului unic al ...în vederea soluţionării disputelor notificate de către Asocierea SC A SRL -SC B SRL cu privire la următoarele obligaţii contractuale încălcate de către D şi Inginer, care face parte din Personalul Beneficiarului, respectiv:

■ Rezilierea abuzivă a contractului

■ Încălcarea de către Beneficiar a prevederilor Sub-clauzelor 2.5 [Revendicările Beneficiarului] şi 3.5 [Stabilirea Modului de Soluţionare] din GCC şi deducerea neîntemeiată şi abuzivă a sumei de 10.000 euro din facturile nr. 19 şi 20 din ZZ.LL.2013;

■ Încălcarea de către Inginer a prevederilor Sub-clauzei 3.5 [Stabilirea Modului de Soluţionare] din GCC în ce priveşte Notificarea de revendicare a Antreprenorului nr. 21/ZZ.LL.2015;

■ Încălcarea de către Inginer a prevederilor Sub-clauzei 3.5 [Stabilirea Modului de Soluţionare] şi 2.5 [Revendicările Beneficiarului] din GCC în legătură cu pretenţiile Beneficiarului referitoare la plata sumei totale de 40.000 euro din care 10.000 euro pentru nerespectarea Sub-clauzei 8.3 [Programul de Execuţie] din GCC, astfel cum a fost modificată prin PCC şi Anexa la Ofertă, şi 30.000 euro pentru nerespectarea Sub-clauzei 8.6 [Ritmul de Execuţie] din GCC, astfel cum a fost modificată prin PCC şi Anexa la Ofertă;

■ Încălcarea de către Inginer a prevederilor Sub-clauzei 14.6 [Emiterea Certificatelor de Plată Interimare] din GCC, astfel cum a fost modificat prin PCC în ce priveşte emiterea CIP 6 în baza SIL6 din data de ZZ.LL.2015;

■ Eşecul Inginerului de a emite Certificatul de Recepţie la Terminarea Lucrărilor în baza Sub-clauzei 10.2 [Recepţia unor Părţi de Lucrări] din GCC astfel cum a fost modificată prin PCC;

■ Eşecul Inginerului de a emite Certificatul de Recepţie la Terminarea Lucrărilor în baza Sub-clauzei 10.1 [Recepţia Lucrărilor şi a Sectoarelor de Lucrări] din GCC astfel cum a fost modificată prin PCC;

■ Refuzul neîntemeiat al Inginerului/Beneficiarului de a realiza Recepţia la Terminarea Lucrărilor;

■ Încălcarea de către Inginer a prevederilor Sub-clauzelor 9.1 [Obligaţiile Contractorului], 10.2 [Recepţia unor Părţi de Lucrări] şi 14.6 [Emiterea Certificatelor de Plată Interimare] din GCC la emiterea CIP 6 revizuit în baza Notelor de constatare ale Curţii de Conturi a României nr. 22/2016 şi nr. 23/ZZ.LL.2016.

După cum reiese, arată reclamanta, însăşi temeinicia rezilierii face obiectul unei dispute ce urmează să fie soluţionată de către ..., Asocierea SC A SRL - SC B SRL urmând să semneze Acordul de Adjudecare a Disputelor cu ...... după efectuarea tuturor demersurilor obligatorii potrivit contractului nr.3/ZZ.LL.2012 şi contractului nr.5/2015 în ciuda tuturor piedicilor şi tergiversării din partea D, astfel încât solicitarea executării scrisorilor de garanţie bancară este evident abuzivă.

Nu în ultimul rând, reclamanta solicită respingerea cererii de plată în temeiul prevederilor art.2312 din Codul Civil, solicitarea D fiind în mod evident abuzivă.

În aceste condiţii expuse atât în cuprinsul acţiunii cât şi prin prezentele concluzii, reclamanta apreciază că sub aspectul urgenţei cererea sa este întemeiată având în vedere că, în condiţiile în care cererea de executare a scrisorilor de garanţie bancară va fi operată de către Bancă, luând în considerare că aceasta nu a dat curs de respingere a solicitării cu toate că solicitarea D, nu respecta cerinţele imperative ale scrisorilor de garanţie ci a preferat să solicite completări, după complinirea lipsurilor, de către D, s-ar produce pagube atât în patrimonial ei cât şi în patrimonial SC I SRL, care este girant al acestor scrisori de Garanţie, pagube cu repercursiuni în desfăşurarea activităţii luând în considerare şi faptul că, din anul 2015 de când a depus şi solicitat efectuarea decontului nr.... (SIL06), de către D, astfel cum reiese din adresa notificarea nr.24/ZZ.LL.2016 aflat la dosarul cauzei, acesta nu a fost efectuat, astfel încât situaţia patrimonială a ei ar fi grav afectată şi greu de iremediat cu posibilitate chiar de a intra în insolvenţă luând în considerare si taxele la bugetul consolidat al statului pe care trebuie lunar să le onoreze, orice intervenţie ulterioară nefiind în măsură să acopere aceste prejudicii.

Consideră reclamanta că executarea propriu zisă si efectivă a scrisorilor de garanţie bancară trebuie să se realizeze numai şi numai după ce o instanţă de judecată sau .../arbitraj s-a pronunţat si a stabilit vreun prejudiciu în sarcina ei astfel cum prevede dispoziţiile art.91 din HG nr. 925/2006 si prevederile contractuale iar mai mult conform situaţiei de fapt prezentate, demersul întreprins de către D la adresa ei este un abuz, acesta nerespectând dispoziţiile legale şi contractuale. Arată că nu poate sta la constatarea unui prejudiciu în sarcina sa o Decizie a Curţii de conturi care nu îi este opozabilă în relaţiile contractuale iar mai mult D în baza prevederilor contractuale nu a întreprins niciun demers de revendicare.

Cu privire la condiţia vremelniciei, reclamanta apreciază că aceasta este îndeplinită având în vedere că pe rolul Judecătoriei Satu Mare există înregistrată o acţiune de drept comun sub dosar nr..../../2017 având ca obiect ... nr. 1 din data de ZZ.LL.2012 modificată prin Addendum nr.2/ZZ.LL.2015 şi obligarea C SA- Sucursala ... la respingerea cererii de plată nr.6 din ZZ.LL.2017 referitoare la scrisoarea de garanţie bancară nr. 1 din data de ZZ.LL.2012 modificată prin Addendum nr.2/ZZ.LL.2015 şi la scrisoarea de garanţie bancară nr. 4 din data de ZZ.LL.2015, deoarece nu îndeplineşte prevederile din cuprinsul scrisorilor de garanţie;

efectele sentinţei pronunţate în cadrul acestei proceduri speciale, fiind limitate în timp până la soluţionarea celei din urmă acţiuni.

Precizează că neprejudicierea fondului este asigurată în prezenta cauză în condiţiile în care instanţa de fond nu a fost investită cu o analizare de fond a pretenţiilor părţilor, întrucât obiectul prezentei acţiune este acela de suspendare a executării scrisorilor de garanţie bancară şi de obligare a C de a nu efectua plată scrisorilor de garanţie bancară, până la soluţionarea acţiunii pe drept comun prin care s-a solicitat constatarea nulităţii relative a scrisorii de garanţie bancară nr. 1 din data de ZZ.LL.2012 modificată prin Addendum nr.2/ZZ.LL.2015 şi obligarea C SA - Sucursala ... la respingerea cererii de plată nr. 6 din ZZ.LL.2017 referitoare la scrisoarea de garanţie bancară nr. 1 din data de ZZ.LL.2012 modificată prin Addendum nr.2/ZZ.LL.2015 şi la scrisoarea de garanţie bancară nr. 4 din data de ZZ.LL.2015, deoarece nu îndeplineşte prevederile din cuprinsul scrisorilor de garanţie;

De asemenea, arată că într-adevăr, în cadrul ordonanţei preşedinţiale instanţa nu poate prejudeca fondul litigiului, însă trebuie să cerceteze dacă există o aparenţă de drept în favoarea societăţii, astfel încât apreciază că acest drept subzistă în favoarea A SRL, în condiţiile în care D nu i-a efectuat decontul nr. 20, nu a realizat şi decontat lucrările suplimentare revendicate de către ea, nu deţine o hotărâre care să prevadă vreun prejudiciu cauzat de către aceasta ca urmare a neîndeplinirii obligaţiilor contractuale, nu există vreo revendicare a D care să fie determinate de către ing. privind pretenţiile sale ce fac obiectul scrisorilor de garanţie bancară, conform prevederilor contractual, iar cu toate acestea, D doreşte să îşi însuşească abuziv contravaloarea scrisorilor de garanţie, care ar fi oneros de recuperat.

Pentru toate aceste considerente, reclamanta apreciază că cererea sa este întemeiată, drept pentru care solicităm admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată.

În drept, invocă dispoziţiile art.997, art.998 alin.2, art.996 si urm. Cod de procedură civilă, art.2321 NCC, Regulile Uniforme privind Garanţiile la Cerere (URDG) revizuire 2010, Publicaţia CIC nr. 758.

Instanţa analizând actele şi lucrările dosarului reţine în fapt următoarele:

Instanţa apreciază că cererea de ordonanţă preşedinţială nu îndeplineşte condiţiile legale pentru a fi admisibilă ,astfel cum sunt reglementate de disp. art. 997 C.pr.civ.

„Instanţa de judecată, stabilind că în favoarea reclamantului există aparenţa de drept, va putea să ordone măsuri provizorii în cazuri grabnice, pentru păstrarea  unui drept care s-ar păgubi prin întârziere, pentru prevenirea unei pagube iminente şi care nu s-ar putea repara şi pentru înlăturarea piedicilor ce s-ar ivi cu prilejul unei executări.”

Astfel, atât din textul legal amintit, cât şi din jurisprudenţa, ordonanţa preşedinţială nu va fi admisă decât dacă îndeplineşte anumite condiţii speciale:

a) Urgenta: condiţie care justifica utilizarea procedurii în chestiune, caracterizată printr-o procedură de judecată mai sumară. În  reglementarea  art. 997 alin. (1) CPC s-a reţinut că există îndeplinită această condiţie când măsura provizorie este necesară “pentru păstrarea unui drept ce s-ar păgubi prin întârziere, pentru prevenirea unei pagube iminente şi care nu s-ar putea repara … ori… pentru înlăturarea piedicilor ce s-ar ivi cu prilejul unei executări”.

Lipsa caracterului de urgenta conduce la soluţionarea oricărui aspect pe calea procedurii comune.

 b) Măsura dispusă să aibă caracter provizoriu (vremelnic): măsurile încuviinţate nu sunt de natură să conducă la rezolvarea fondului ci sunt de natură să menţină o situaţie de fapt până la soluţionarea celui dintâi, aşadar – sunt limitate în timp până la soluţionarea în fond a litigiului.

c) Condiţia de a nu prejudeca fondul: cu titlu de noutate, este expres reglementata în CPC (art. 996 alin. 5 NCPC). Chiar daca aceasta condiţie nu era expres reglementata, ea exista şi în reglementarea CPC 1865, necesitatea acesteia fiind consacrata în doctrină şi dedusă din cea de-a doua condiţie (caracterul provizoriu). S-a reţinut că, datorită faptului că ordonanţa presupune urgenţa şi adoptarea unor măsuri vremelnice, instanţa nu are căderea să prejudece fondul dreptului dar – pentru că totuşi soluţia să nu fie arbitrară – este datoare să cerceteze aparenţa dreptului, să pipăie fondul.[6]

d) Existenţa unei “aparente de drept” în favoarea reclamantului, condiţie nouă, legiferata la art. 996 alin. (1) NCPC. S-a reţinut că această condiţie trebuie analizată în mod prioritar de către instanţă, aceasta din urma fiind ţinută să nu dispună nicio măsură provizorie până ce nu îşi creează convingerea că în favoarea reclamantului există “aparenta de drept”. Limitele cercetării privind aparenta dreptului sunt chiar limitele indicate şi în vechea reglementare, în doctrină şi jurisprudenţă, referitoare la “pipăirea fondului”.[7]

Raportând dispoziţiile legale, respectiv condiţiile prevăzute de textul legal  la starea de fapt, instanţa apreciază că în cauză reclamanta nu a făcut dovada  urgenţei şi a unei pagube iminente, simpla invocare a unei eventual prejudiciu şi riscul insolvenţei nefiind de natură a susţine a face dovada urgenţei şi pagubei iminente. 

Instanţa reţine că, nu este îndeplinită condiţia unei pagube iminente şi care nu s-ar putea repara, în cazul admiterii acţiunii de fond, suma de bani putând fi restituită societăţii reclamante.

 Dealtminteri în susţinerea cererii se invocă, în mare parte, motive de nulitate relativă a scrisorii de garanţie bancară nr. 1 din data de ZZ.LL.2012 modificată prin Addendum nr. 2/ZZ.LL.2015, motive pe care reclamanta îşi întemeiază acţiunea de fond (dosar Nr. ...//.../2017), acestea urmând a fi analizate de către instanţă dată cu soluţionarea dosarului şi care nu pot sta la baza admiterii cererii de ordonanţă preşedinţială. 

Referitor la aparenţa de drept, în speţă instanţa reţine că problema inopozabilităţii cererii de plată faţă de Asocierea SC A SRL - SC B SRL şi a inexistenţei raportului juridic obligaţional în considerarea căruia a fost emisă scrisoarea de garanţie bancară nu poate fi analizată în cadrul acestei proceduri speciale, urgente a ordonanţei preşedinţiale, fiind aspecte ce implică administrarea unui probatoriu ce nu este compatibil cu această procedură.

Dar, chiar şi admiţând existenţa unei aparenţe de drept , instanţa apreciază că nu sunt îndeplinite condiţiile cerute de textul  de lege  (art. 997 alin.1 Codul de procedură civilă) în ceea ce priveşte urgenţa şi păstrarea unui drept care s-ar putea păgubi prin întârziere,  respectiv o pagubă iminentă şi care nu s-ar putea repara, acestea neputând fi justificate printr-un potenţial pericol al insolvenţei.

Pe de altă parte, simpla formulare a unei acţiuni ce are  ca obiect constatarea nulităţii relative a scrisorii de garanţie bancară, nu determină ope legis suspendarea executării scrisorilor de execuţie bancară, doar prin prisma faptului că această măsură ar avea un caracter vremelnic până la soluţionarea dosarului de fond.

În lipsa îndeplinirii cumulative a condiţiilor mai sus enumerate, cererea de  suspendare a  executării scrisorilor de execuţie bancară este neîntemeiată.

A admite contrariul ar  însemna lipsirea de eficacitate a scrisorii de garanţie bancară. Scrisoarea de garanţie bancară pentru bună execuţie are o existenţă juridică de sine stătătoare, autonomă şi independentă de soarta raportului juridic principal (contractul încheiat între părţi pentru a cărei execuţie a fost emisă scrisoarea de garanţie).

Pentru cele ce preced, reţinând că nu sunt îndeplinite condiţiile admisibilităţii cererii de ordonanţă preşedinţială, instanţa va respinge cererea de ordonanţă preşedinţială formulată de către reclamanta  privind suspendarea executării scrisorilor de execuţie bancară.

Fără cheltuieli de judecată

Domenii speta

Spete similare