Acţiune în anularea măsurilor de executare silită

DOSAR NR**

ROMÂNIA

Tribunalul Bucureşti – Secţia a VII-a Civilă

SENTINŢA CIVILĂ  NR. 6830

Şedinţa  Publică din data de  28.11.2019

Tribunalul constituit din:

PREŞEDINTE – JUDECĂTOR SINDIC:  **

GREFIER: **

Pe rol fiind soluţionarea cauzei civile, privind pe reclamantul **  prin  administratorul judiciar ** în contradictoriu cu  ** şi administratorul judiciar  ** având ca obiect acţiune în anulare-anularea tuturor formelor de executare silita începute de ** in ds.exec.**, întemeiată pe dispoziţiile Legii 85/2014 privind procedurile de prevenire a  insolvenţei  şi de insolvenţă.

La apelul nominal facut în sedinta publica  a răspuns administratorul judiciar prin reprezentant, lipsă fiind celelalte părţi.

Procedura de citare  este  legal îndeplinita.

S-a facut referatul cauzei de catre grefierul de sedinta, care învederează instanţei că s-au depus la dosar note de şedinţă formulate de **,  după care:

Instanţa, din oficiu, invocă excepţia inadmisibilităţii formulării cererii şi acordă cuvântul pe această excepţie.

Administratorul judiciar, prin reprezentant, pune concluzii de respingere a excepţiei invocate, având în vedere că prezenta cerere  îşi are izvorul legea 85/2014 privind procedurile de prevenire a  insolvenţei  şi de insolvenţă, iar executarea pornită de **  are ca temei legal tot Legea 85/2014.

De asemenea, apreciază că această cerere  nu poate fi  tratată diferit, având în vedere că este o cerere de natură judiciară, care se circumscrie procedurii insolvenţei, iar dispoziţiile art. 51 lit. n  din lege permite formularea unei astfel de cereri, care este perfect admisibilă, soluţionarea acesteia fiind de competenţa judecătorului sindic.

Instanţa reţine cauza în vederea soluţionării.

TRIBUNALUL,

Deliberând asupra cauzei civile de faţă, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului Bucureşti Secţia a VII-a civilă la data de 03.10.2019 sub nr. **, reclamanta **, în calitate de administrator judiciar al debitoarei **, în contradictoriu cu intimata  **, a formulat acţiune în anulare, prin care a solicitat anularea tuturor măsurilor de executare silită pornite în dosarul de executare nr. **

Reclamanta a arătat că, procedura de insolvenţă reprezintă în esenţă o procedura speciala de executare, concursuală, derogatorie de la normele de drept comun, ce se derulează intr-un mod sistematic, bazata pe principiul colectivităţii, scopul fiind acelaşi cu cel al procedurii de executare silite din dreptul comun, respectiv, recuperarea creanţelor, distincţia fiind data printre altele, de organele care aplica procedura şi respectiv caracterul concursual şi colectiv al procedurii de recuperare a creanţelor.

Astfel, în cadrul procedurii de drept comun şi/sau fiscale de executare silită prin executarea silită se urmăreşte punerea în executare a unui titlu, de către organul competent, executor judecătoresc sau executor fiscal cu scopul realizării creanţei împotriva debitorului executat silit.

Similar, în cadrul procedurii de insolvenţă se urmăreşte acoperirea datoriilor debitorului insolvent într-o procedură colectivă, unde creditorii participă împreună la urmărirea şi recuperarea creanţelor, organul competent desemnat de legiuitor, astfel cum rezulta din ari.40 din Legea 85/2014 este practicianul în insolvenţă - administrator / lichidator judiciar, supravegheat în activitatea sa de către creditori sub aspectul oportunităţii şi de către instanţele de judecată sub aspectul legalităţii.

Legea 85/2014 are un caracter de norma speciala de stricta interpretare, derogatorie de la dreptul comun. Pornind de la acest caracter,  se observă că,  atunci când legiuitorul a dorit să instituie o excepţie, aceasta a fost stipulată în mod expres, inclusiv, dar fără a se limita la cazurile de executare silită potrivit normelor de drept comun, respectiv ale Codului de procedură civilă, după cum este cazul reglementa de art. 1 73 din Legea 85/2014, privitor la punerea în executare a titlurilor obţinute în baza art. 169 din Lege.

Totodată. în considerarea caracterului concursual şi colectiv al procedurii de insolvenţă care impune drept regulă suspendarea executărilor de orice fel a patrimoniului debitorului insolvent. atunci când legiuitorul a dorit să instituie o excepţie de la regula suspendării a menţionat-o expres, fără însă ca această excepţie să conducă la încălcarea principiului concursual şi colectiv al procedurii, precum şi la regula distribuirii stabilită imperativ de  legiuitor prin normele care reglementează procedura insolvenţei.

Astfel de cazuri sunt cele reglementate de art. 78 din Legea 85/2014. unde, creditorii garantaţi pot cere ridicarea efectului ope legis suspensiv de executare cu privire la executarea garanţiilor instituite pentru garantarea propriilor creanţe.

Cu titlu de noutate ca şi excepţie introdusă prin Legea 85/2014 este cea de la art.75 alin.3 din Lege, unde efectele suspendării oricăror acţiuni judiciare nu se răsfrânge asupra acelor acţiuni de constatarea existenţei or inexistenţei unei creanţe curente, născută după deschiderea procedurii de insolvenţă.

De asemenea, tot cu titlu de noutate este şi inserţia prevăzută de art.143 alin. 1 din Legea 85/2014. unde legiuitorul a consacrat în favoarea creditorilor o nouă excepţie de la regula suspendării, oferind astfel posibilitatea creditorilor de a iniţia demersuri de executare silită în scopul recuperării creanţelor curente.

Prin încheierea  din data de 12.11.2015 pronunţata de Tribunalul Bucureşti - secţia a VII a civila în dosarul nr.  ** s-a deschis procedura insolventei fata de societatea **, iar in calitate de administrator judiciar a fost desemnat **. Ulterior, ** si-a schimbat denumirea in **.

În cadrul procedurii de insolvenţă, societatea ** a întocmit si depus plan de reorganizare.

Planul de reorganizare a fost confirmat de judecătorul sindic prin sentinţa civilă  nr. 5239/01.10.2018.

Scopul Planului de reorganizare este de  maximiza recuperarea creanţelor de către creditori. De asemenea, prin intermediul Planului de reorganizare s-a urmărit acordarea şansei societăţii debitoare ** de redresare eficienta si efectiva a afacerii sale.

Cu privire la datoriile născute după data deschiderii procedurii insolventei, planul prevede ca acestea vor fi plătite în  perioada de reorganizare judiciara in proporţie de 100%, in concordanta cu termenele contractuale agreate si in funcţie de disponibilul generat din activitatea curenta, conform prevederilor art.133 alin. 4 lit. e din Lg. 85/2014.

Modalitatea de plata este prevăzuta in fluxul de numerar regăsit in Anexa 2 a Planului de reorganizare.

Aceste datorii sunt compuse din: - datorii născute in perioada de observaţie - adică de la deschiderea procedurii insolventei (12.11.2015) pana la data confirmării planului de reorganizare (01.10.2018), si - datorii născute in perioada de derulare a planului de reorganizare - de la data confirmării planului de reorganizare (01.10.2018) în  continuare.

Se observă ca, prin planul de reorganizare, plata datoriilor, atât cele din perioada de observaţie, cat si cele din perioada derulării planului, indiferent ca sunt datorii fata de furnizori sau fata de bugetele de stat sunt eşalonate pe parcursul celor 36 de luni de derulare a planului de reorganizare, cu scadenta la semestru.

 Cu privire  la nelegalitatea măsurilor de executare silită, menţionează că  dispoziţiile  art. 143 alin. (1) din Legea 85/2014 se aplică doar procedurilor de insolvenţă deschise începând cu data de 2 octombrie 2018. Or în speţa, procedura insolventei fata de ** a început anterior acestei date, respectiv la 12.11.2015, prin urmare, debitoarea nu poate fi executata silit în  baza art. 143 alin. 1 din Lg. 85/2014.

Pe cale de consecinţa, executarea silita si toate formele de executare efectuate împotriva ** sunt nelegale.

În drept, reclamanta a invocat dispoziţiile  art. 45 alin.2 din Legea  nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă.

La data de 25.10.2019 s-au depus la dosar Note de şedinţă  de către creditorul-intimat  **, prin care a solicitat, în esenţă,  respingerea cererii ca neîntemeiată şi menţinerea actelor de executare ca fiind temeinice şi legale.

În drept, a invocat disp. art.205 C.proc.civ.

Analizând excepţia inadmisibilităţii cererii, tribunalul reţine următoarele:

Având în vedere dispoziţiile art. 248 alin. 1 C.Proc.Civ., potrivit cărora instanţa se va pronunţa mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi asupra celor de fond care fac de prisos, în totul sau în parte, cercetarea în fond a pricinii, instanţa urmează a analiza cu precădere excepţia inadmisibilităţii cererii.

Prin încheierea din data de 12.11.2015, pronunţată în dosarul nr. ** judecătorul sindic în temeiul art. 71 alin. 1 din Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă a deschis procedura generală împotriva debitorului **

În prezent, societatea de află în perioada de reorganizare.

În cauză, pârâta ** a iniţiat măsuri de executare silită împotriva debitoarei, sens în care au fost emise şi comunicate administratorului judiciar somaţii de plată şi titluri executorii, respectiv Titlul executoriu nr. ** si Somaţia nr. ** emise de DGRFP - ** in dosarul de executare nr. ** pentru suma de 148.319 lei.

Împotriva acestor acte de executare silită individuală a formulat prezenta acţiune administratorul judiciar al debitoarei.

Reţine instanţa că unul dintre efectele deschiderii procedurii de insolvenţă, prevăzut de art. 75 alin. 1 din Legea nr. 85/2014 este reprezentat de suspendarea procedurilor de executare silită individuală îndreptate împotriva debitorului, justificat de faptul că toate drepturile de creanţă urmează a fi valorificate în procedura colectivă de executare silită reprezentată de procedura insolvenţei.

Aplicarea dispoziţiei prevăzute de art. 75 alin. 1 din Legea nr. 85/2014 nu se face de către judecătorul – sindic, ci de către executorul judecătoresc sau fiscal. În măsura în care o executare silită individuală continuă şi după deschiderea procedurii de insolvenţă, aplicarea dispoziţiilor art. 75 alin. 1 din Legea nr. 85/2014 nu poate fi făcută decât în calea de atac specifică contestaţiei la executare silită individuală, reglementată de art. 712 şi urm. C.Proc.Civ.

Aceste dispoziţii trebuie privite în prezent prin coroborare cu prevederile art. 143 din Legea nr. 85/2014, astfel cum acestea au fost modificate prin O.U.G. nr. 88/2018, care prevăd posibilitatea titularului unei creanţe acumulate în perioada procedurii de insolvenţă, cu o vechime mai mare de 60 de zile, de a începe executare silită individuală.

Aceasta este situaţia în speţă, în condiţiile în care pârâtul - creditor bugetar a declanşat împotriva societăţii debitoare o procedură de executare silită individuală potrivit Codului de procedură fiscală.

Astfel, actele a căror anulare se solicită pe calea prezentei acţiuni, respectiv somaţia de plată şi titlul executoriu emise împotriva debitoarei, reprezintă acte de executare silită individuală, emise de către organul de executare fiscală în condiţiile Codului de procedură fiscală.

Orice critici relative la acestea pot fi deduse cenzurii instanţei exclusiv cu respectarea limitărilor procedurale prevăzute de Codul de Procedură Civilă,  respectiv cu respectarea competenţei exclusive a instanţei de executare şi a termenului legal stabilit în acest sens, în condițiile art. 712 şi art. 714 C.Proc.Civ.

Este adevărat că administratorul judiciar, în calitate de reclamant, a precizat în mod expres faptul că prezenta acţiune nu reprezintă o contestaţie la executare, ci este o cerere întemeiată pe dispoziţiile Legii nr. 85/2014.

Principiul disponibilităţii procesului civil împiedică în acest context instanţa să dea o calificare diferită acţiunii de faţă, în sensul de a constata că aceasta reprezintă o veritabilă contestaţie la executare.

Cu toate acestea, calificarea dată de parte nu poate determina instanţa să încalce limitele procedurale anterior menţionate şi să treacă la soluţionarea unei cauze ce excede competenţei judecătorului sindic.

În acest context, instanţa a pus în discuţie admisibilitatea cererii în anularea actelor de executare silită, faţă de prevederile Legii nr. 85/2014.

Or, niciuna dintre prevederile invocate ca temei juridic de către reclamantă nu permite concluzia îndrituirii judecătorului sindic în analiza regularităţii actelor de executare silită.

Prevederile art. 75 alin. 1 din Legea nr. 85/2014 nu reglementează o cale procedurală de contestare a actelor de executare, ci reglementează unul dintre efectele deschiderii procedurii insolvenţei, efect a cărui aplicare nu se face de către judecătorul sindic în cadrul procedurii de insolvenţă, ci de către instanţele de drept comun chemate să analizeze legalitatea începerii şi continuării unei executări silite individuale.

Mai mult, prevederile art. 45 alin. 2 din Legea nr. 85/2014 reglementează limitele competenţei judecătorului - sindic în exercitarea atribuţiilor prevăzute la alin. 1, respectiv în soluţionarea cererilor cu caracter judiciar aferente procedurii de insolvenţă, stabilind astfel implicit faptul că judecătorul sindic nu are atribuţii în soluţionarea unei cereri ori acţiuni ce transcende procedurii insolvenţei, cum ar fi realizarea unui drept, o pretenţie, somaţie de plată, recuperarea unei creanţe ori contestaţia la executare, operaţiuni care nu sunt prevăzute în mod expres de Legea nr. 85/2014, fiind reglementate prin dispoziţiile dreptului comun şi aparţinând competenţei instanţelor de drept comun.

În aceste condiţii, se impune a se reţine că anularea actelor de executare nu reprezintă o acțiune proprie procedurii insolvenţei, ci poate face exclusiv obiectul procedurii speciale a „contestaţiei la executare”, conform art. 712 C.Proc.Civ.

Caracterul special al acestei din urmă proceduri rezultă cu evidenţă din modul de reglementare al acesteia, impunând exigenţe diferite cu privire la competenţa instanţei, la termenul în care acţiunile îndreptate împotriva actelor de executare pot fi formulate, precum şi la motivele ce pot justifica admiterea unei astfel de acţiuni, în funcţie de titlul executoriu criticat.

Consecinţa regimului juridic special al acestei acţiuni este aceea că actele de executare pot fi contestate exclusiv în condiţiile procedurale prevăzute de dispozițiile art. 712 şi urm. C.Proc.Civ., iar nu făcând apel la prevederile Legii nr. 85/2014.

O concluzie contrară ar face ineficiente limitele procedurale prevăzute de art. 712 şi următoarele C.Proc.Civ, câtă vreme ar da posibilitatea criticării actelor de executare în termene diferite de cel prevăzut de acest text şi cu depăşirea competenţei instanţei de executare.

Aceasta este situaţia în cauză.

În aceste condiţii, judecătorul sindic apreciază că singura cale prin care reclamanta poate deduce controlului instanţelor judecătoreşti legalitatea actelor de executare criticate şi poate solicita desfiinţarea acestora este aceea prevăzută de prevederile art. 712 C.Proc.Civ., prevederile Legii nr. 85/2014 neputând fi utilizate de către reprezentantul debitoarei  pentru a eluda dispoziţiile ante-menţionate, în încercarea de a crea o nouă cale procedurală pentru a contesta aspecte de competenţa instanţei de executare.

Pe cale de consecinţă, apreciind inadmisibil demersul reclamantei, instanţa va admite excepţia inadmisibilității şi va respinge cererea de chemare în judecată, ca inadmisibilă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

IN NUMELE LEGII

HOTARASTE

Admite excepţia inadmisibilităţii acţiunii.

Respinge cererea formulată de  reclamantul **  prin  administratorul judiciar **în contradictoriu cu  ** şi administratorul judiciar  **, ca inadmisibilă.

Cu drept de apel în 7 zile de la comunicare, prin Buletinul Procedurilor de Insolvenţă, ce se va depune la Tribunalul Bucureşti - Secţia a VII-a civilă.

Pronunţată prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei, azi, 28.11.2019.

PREŞEDINTE,  GREFIER,

***  ***

Recunoaşterea procedurii de insolvenţă derulate în Noua Zeelandă, în baza art.289 ali.2 lit.a din Legea nr.85/2014 privind procedurile de preveniere a insolvenţei şi de insolvenţă

Instanţa nu poate să aibă în vedere la soluţionarea cererii de deschidere a procedurii de insolvenţă situaţia financiară a societăţii şi indicatorii de solvabilitate de la data de 31.12.2015, în condiţiile în care cererea este întemeiată pe decizia din 14.06.2016 şi pe indicatorii de solvabilitate cuprinşi în aceasta . Coeficientul  de lichidate subunitar şi capitalurile proprii negative reţinute în decizia de retragere a autorizaţiei sunt indicatori  relevanţi în ceea ce priveşte starea de insolvenţă aşa cum este definită de  art. 5 pct. 31 lit. a din Legea nr. 85/2014, dar aceste argumente ar fi putut fi valorificate în cadrul unei cereri de deschidere a procedurii formulată de către creditori, date fiind limitele pe care art. 249 din Legea nr. 85/2014 le-a stabilit în ceea ce priveşte cererea autorităţii care nu se poate prevala de aceste dispoziţii. Întrucât, după adoptarea noilor indicatori de solvabilitate prin efectul Legii nr. 235/2015, dispoziţiile art. 5 pct. 31 lit. b din Legea nr. 85/2014 au devenit inaplicabile societăţilor care sunt supuse regimului Solvency II, iar ASF nu se poate prevala în de dispoziţiile art. 5 pct. 31 lit. a din Legea nr. 85/2014, raportat la art. 249 din Legea nr. 85/2014, în forma în vigoare la data depunerii cererii, instanţa urmează a respinge cererea de deschidere a procedurii de insolvenţă. Împotriva deciziei nr. 2347/2016 societatea a formulat contestaţie soluţionată în primă instanţă prin sentinţa nr.1716/2017 a Curţii de Apel Bucureşti Secţia de contencios administrativ şi fiscală  în cadrul căreia a formulat apărări şi în legătură cu constatarea privind starea de insolvenţă, apărări care nu au fost considerate întemeiate de către instanţă.  Cu toate acestea, nu se poate considera că argumentaţia privind starea de insolvenţă  cuprinsă în decizia administrativ de retragere a autorizaţiei de funcţionare şi analizată în primă instanţă de Curtea de Apel Bucureşti leagă judecătorul – sindic , în condiţiile în care acesta este singurul învestit cu analiza îndeplinirii condiţiilor legale privind deschiderea procedurii de faliment, prin raportare la condiţiile prevăzute de Legea nr. 85/2014, raportat şi la calitatea procesuală a părţii.

.

(TRIBUNALUL BUCUREŞTI – SECŢIA A VII-A CIVILĂ

Sentinţa civilă nr. 1382/15.03.2019

judecător Ghiugan Ionela Mariana)

Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului București Secția a VII a civila  sub nr. **, ** a formulat cerere de deschidere a procedurii falimentului în  contradictoriu cu ** în  temeiul dispoziţiilor art. 5 pct. 31 lit. a) și  b), art. 65 alin. (2). art. 245. art. 249 și  următoarele din Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței  și  de insolvență, solicitând admiterea cererii, având în vedere că debitorul se află în  stare de insolvență , astfel cum este definită de art. 5 pct. 31 lit. a) și  b) din Legea nr. 85/2014 si de art. 3 alin. (1) lit. j) pct. 1 și  2 din Legea nr. 503/2004, neexistând posibilitatea de redresare financiara.

Prin  Hotărârea Consiliului A.S.F. din data de 20.12.2016, în  urma analizării Notei privind situația financiara a ** nr. SA-DSC/8399 din data de 19.12.2016, respectiv nr. P/5569 din data de 19.12.2016, s-a aprobat constatarea stării de insolvență , promovarea cererii de deschidere a procedurii falimentului, precum și  retragerea autorizaţiei de funcţionare a LIG Insurance.

Prin  Decizia nr. 2347/27.12.2016 emisa de A.S.F. privind stabilirea stării de insolventa,  declanşarea procedurii falimentului și retragerea autorizaţieide funcţionare a **. s-a dispus retragerea autorizaţiei de funcţionare a **, s-a constatat starea de insolvență  și  s-a dispus promovarea cererii privind deschiderea procedurii de faliment împotriva LIG Insurance.

În motivarea în fapt a cererii s-a arătat că ** este o societate pe acţiuni având  ca obiect principal de activitate Alte activități  de asigurări (exceptând asigurările de viața), cod CAEN 6512.

În  perioada 25.01.2016 - 22.03.2016 a avut loc un control inopinat efectuat de ** la sediul **, având ca perioadă controlată 01.01.2015 - 31.12.2015 și  care a vizat inclusiv calculul cerinţei de capital minim (MCR), în  sensul Legii nr. 237/2015 privind autorizarea și  supravegherea activității  de asigurare și  reasigurare („Legea nr. 237/2015”) la data 01.01.2016.

În  acest context, prin procesul-verbal de control nr. SA-DSC/2623/20.04.2016 (Anexa 1) s-a constatat nerespectarea prevederilor art. 95 alin. (1) lit. d) pct. (ii) din Legea nr. 237/2015, întrucât  ** deţinea fonduri proprii de baza eligibile negative.

Ca urmare a considerării ** ca asigurator în  dificultate, în  temeiul art. 2 și  art. 3 din Decizia ***), s-a decis ca ** sa întocmească și  sa transmită, în  termen de 1 lună, un Plan de finanţare pe termen scurt privind restabilirea nivelului fondurilor proprii de baza eligibile care să acopere MCR, astfel încât  în  termen de 3 luni de la data de 20.04.2016 până  la data de 20.07.2016, MCR să fie din nou respectat, iar în  termen de 2 luni, un Plan de redresare pentru restabilirea nivelului fondurilor proprii eligibile care să acopere cerinţele de capital de solvabilitate (SCR) sau pentru modificarea profilului de risc, astfel încât  în  termen de 6 luni de la data de 20.04.2016 până  la data de 20.10.2016, SCR să fie respectat.

Astfel, la data de 21.06.2016, ** a prezentat A.S.F. Planul de finanţare  (Anexa 3) solicitat din care a rezultat în  mod cert faptul că  acţionarii ** nu au capacitatea de a restabili legalitatea sub aspectul respectării nivelului MCR prin majorarea capitalul social pentru restabilirea fondurilor proprii de baza. În  acest sens, ** a efectuat demersuri în  vederea atragerii de investitori calificaţi si/sau transferului de portofoliu.

La data de 12.07.2016, Consiliul de Administraţie al ** a aprobat un Plan de finanţare care prezintă trei scenarii: (i) reducerea expunerilor prin expirarea contractuala a valabilității contractelor de asigurare; (ii) reducerea expunerilor prin anularea contractelor de asigurare la iniţiativa asigurătorului; (iii) modificarea profilului de risc prin transfer de portofoliu de asigurări de garanţii.

La data de 12.08.2016, ** a prezentat și  Planul de redresare  (Anexa 4), aprobat prin Hotărârea A.G.E.A. nr. **, având ca termen legal de îndeplinire data de 20.10.2016, plan care nu a adus modificări semnificative scenariilor utilizate în  planul de finanţare, anterior aprobat de Consiliul de Administraţie.

Potrivit raportărilor prudențiale sub regimul Solvabilitate II transmise către ** pentru data de referinţa 30.09.2016, a rezultat faptul ca **nu a respectat MCR întrucât  avea în  continuare fonduri proprii negative în  suma de 88.589.482,40 lei, necesarul de capitalizare în  vederea restabilirii MCR fiind de 117.110.110 lei, iar pentru restabilirea SCR fiind de 195.495.745 lei, context în  care s-a constatat de către A.S.F. încălcarea  prevederilor art. 95 alin. (1) lit. d) pct. (ii) din Legea nr. 237/2015.

Prin Adresa nr. ** (Anexa 5), **F. a adus la cunoştinţa ** faptul că  nerespectarea MCR poate conduce la retragerea autorizaţiei în  conformitate cu art. 110 din Legea nr. 237/2015, în  condiţiile în  care ** nu se conformează planului aprobat de Consiliul de Administraţie in termenul de 3 luni de la data nerespectării MCR.

** și  reprezentantul convenţional al potenţialului investitor  au comunicat ** că  adecvarea fondurilor proprii de baza eligibile ale societății  și , implicit, restabilirea MCR, se vor face prin capitalizarea companiei de către potențialul investitor până  la data de 20.01.2017.

** a constatat faptul că  până  la data de 20.07.2016, ** nu și-a adecvat fondurile proprii de baza eligibile să acopere MCR conform planului de finanţare aprobat de Consiliul de Administraţie al ** din data de 12.07.2016, fiind astfel încălcate  prevederile art. 100 alin. (2) din Legea nr. 237/2015.

Prin aceleaşi ** și  reprezentantul convenţional al potenţialului investitor au indicat alte posibilități de limitare a expunerii societății , respectiv, transferul portofoliului aferent clasei 15 (Italia) „Asigurări de garanţii”, cât  și  plasarea daunelor pentru aceeaşi clasa 15, conform Deciziei Consiliului de Administraţie al ** nr. **. Măsura propusa de LIG Insurance a avut ca obiect modificarea profilului de risc în  vederea restabilirii SCR în  termen de 6 luni de la data de 20.04.2016, respectiv 20.10.2016.

Raportat la aceste date, **. a constatat depășirea termenului de restabilire a SCR și, prin urmare, încălcarea prevederilor art. 99 alin. (2) din Legea nr. 237/2015.

De asemenea, la data de 31.10.2016, ** a furnizat raportări suplimentare cu privire la indicatorii specifici activității  de asigurare, potrivit cărora ** înregistrase un coeficient de lichiditate subunitar (0,44) și  capitaluri proprii negative (56.240.355 lei) ceea ce determina imposibilitatea reala a LIG Insurance de a-și achita obligaţiile exigibile din fonduri proprii.

În  plus, față  de indicatorii specifici activității  de asigurare, creditoarea ** a constatat starea de insolvență  a ** prin raportare la art. 3 alin. (1) lit. j) pct. 1 și  2 din Legea nr. 503/2004, coroborat cu art. 5 pct. 31 lit. (a) și  (b) din Legea nr. 85/2014, sens în  care a adoptat Decizia nr. ** („Decizia”) (Anexa 7) privind stabilirea stării de insolvență , declanşarea procedurii falimentului și  retragerea autorizaţiei de funcţionare a **

Decizia nr. ** a avut la baza Hotărârea Consiliului de Administraţie din data de 20.12.2016,în  cadrul căreia a fost analizată Nota privind situația financiară a ** nr. SA- DSC/8399 din data de 19.12.2016, respectiv nr. P/5569 din data de 19.12.2016 (Anexa 8), prin care s-a dispus constatarea stării de insolvență , promovarea cererii de deschidere a procedurii falimentului, precum și  retragerea autorizaţiei de funcţionare a **.

Având  în  vedere cele mai sus arătate, rezultă că  Tribunalul Bucureşti, Secţia a-VII-a civila este  instanța competentă material și  teritorial pentru soluţionarea prezentei cereri.

În  conformitate cu dispoziţiile art. 249 alin. (1) din Legea nr. 85/2014, „(...) Autoritatea de Supraveghere Financiara poate introduce o cerere privind deschiderea procedurii falimentului împotriva  unei societăți  de asigurare/reasigurare debitoare, în  oricare dintre situaţiile prevăzute la art. 5 pct. 31 lit. b) sau c).

In cazul de față nu s-a aplicat procedura prevăzuta de art. 7 și  8 din Legea nr. 503/2004 privind redresarea financiara a asiguraţilor față  de LIG Insurance, aceasta din urma nefiind supusa acestei proceduri.

În  ceea ce priveşte **, s-a optat pentru aplicarea Legii nr. 237/2015, lege care nu impune emiterea unor decizii prealabile retragerii autorizaţiei de funcţionare și  declanșării procedurii insolvenței. Unica condiţie necesară pentru retragerea autorizaţiei de funcţionare, condiţie îndeplinita în  cazul de față , o reprezintă dispoziţiile art. 110 lit. f) din Legea nr. 237/2015, adică nerespectarea MCR, iar planul de finanţare prezentat este neadecvat sau acestea nu se conformează planului aprobat in termen de 3 luni de la data constatării nerespectării MCR.

Așa cum s-a precizat la pct. I supra., prin Decizia 1239/14.06.2016. **. i-a pus în  vedere debitoarei ** ca în  termen de 1 lună de la data emiterii deciziei să transmită, pe de o  parte, (i) un plan de finanţare pe termen scurt privind restabilirea nivelului fondurilor proprii pe baze eligibile care sa acopere MCR, astfel încât  în  termen de 3 luni de la data de 20.04.2016 (data finalizării procesului-verbal de control) MCR să fie din nou respectat, iar, pe de alta parte, (ii) în  termen de 2 luni de la data emiterii deciziei, planul de redresare refăcut spre aprobare către ** cu măsuri pentru restabilirea fondurilor proprii eligibile care să acopere SCR sau pentru modificarea profilului de risc, astfel încât  în  6 luni de la data de 20.04.2016, SCR să fie din nou respectată.

Prin Adresa nr. 720/07.04.2016, ** a propus un plande redresare în  considerarea dispoziţiilor art. 99 alin. (2) al Legii nr. 237/2015, precizând faptul că inițiativa  de a elabora și  îndeplini un plan de redresare este împiedicata de situația societății care se află în  suspendare a activității  de subscriere de mai mult de 1 an, singurele alternative viabile și  realiste de redresare a societății  fiind: (a) intensificarea eforturilor de identificare a unor investitori care să participe la majorarea capitalului social; (b) vânzarea de acţiuni, în  prima etapă, a unui pachet minoritar; (c) vânzarea parţiala a portofoliului societății ; (d) ca ultima soluţie, în  caz de nerealizare până  la data de 31.12.2016 a redresării propuse, identificarea unui cumpărător pentru întregul pachet de acţiuni al societății .

Față  de nerespectarea prevederilor Legii237/2015 si masurilor impuse de creditoare, **. a emis Decizia dispunând retragerea autorizației  de funcţionare ** ulterior unei analize riguroase a situației de fapt, a documentelor relevante și  ale prevederilor legale incidente în  cauză.

În  cazul de față , astfel cum este indicat în  detaliu și  în  cadrul Deciziei, A.S.F. a constatat starea de insolvență  a ** aplicând prevederile art. 3. alin. (1) lit. j) pct. 1 si 2 din Legea nr. / 503/2004 potrivit cărora starea de insolvență  este caracterizata prin „ incapacitatea vădita de plata a datoriilor exigibile cu disponibilităţile bănești, precum și  prin „scăderea valorii marjei de solvabilitate disponibile sub jumătate din limita minimă prevăzută de reglementările legale în  vigoare pentru fondul de siguranță”.

În concret, raportările suplimentare „cu privire la indicatorii specifici activității  de asigurare” furnizate chiar de ** la data de 31 octombrie 2016 au indicat clar că  ** înregistra un „coeficient de lichiditate subunitar” în  valoare de 0,44 și ,,capitaluri proprii negative în  valoare de 56.240.355 lei".

Având în  vedere gravitatea situației financiare a ** reflectată de capitaluri negative de o valoare semnificativă, precum și  de un coeficient de lichiditate nealiniat limitelor impuse de **., singura concluzie obiectivă  și  rezonabilă este ca ** se află  în  incapacitate vădita de a-și achita obligaţiile exigibile din fonduri proprii, fiind astfel pe deplin îndeplinite condiţiile prevăzute la art. 3 alin. 1 lit. j) pct. 1 și  2 din Legea nr. 503/2004 coroborate cu art. 5 pct. 31 lit. a) și  b) din Legea nr. 85/2014.

 Prin urmare, s-a considerat că  în  cauză sunt îndeplinite toate condiţiile legale pentru deschiderea procedurii de faliment a asigurătorului **.

S-a solicitat să se constate că  sunt îndeplinite și  cerinţele prevăzute de art. 249 alin. (2) din Legea nr. 85/2014, cu privire la înscrisurile care trebuie să însoțească cererea de deschidere a procedurii falimentului, respectiv:

„a) hotărârea ** privind retragerea autorizaţiei de funcționare a societății  de asigurare/reasigurare debitoare, constatarea stării de insolvență  și  promovarea cererii privind deschiderea procedurii falimentului împotriva acesteia – în  acest sens fiind Hotărârea Consiliului de Administraţie al **F. din data de 20.12.2016;

b) decizia/**fară privind închiderea procedurii de redresare financiară, urmată de deschiderea procedurii falimentului împotriva societății  de asigurare/reasigurare - nu este cazul;

c)orice alte acte sau documente care sunt necesare pentru justificarea cererii de investire a tribunalului. ” - Decizia nr**, precum și  toate anexele ataşate prezentei.

În  considerarea unei bune administrări a societății  debitoare pe parcursul procedurii falimentului, precum și  a disensiunilor intervenite în  rândul acţionarilor cu privire la starea societății, s-a solicitat ca, prin hotărârea de deschidere a procedurii falimentului, să se dispună:

(i) indisponibilizarea acţiunilor deținute de acţionarii societății  de asigurare/reasigurare debitoare sau de persoanele care au deținut funcţii de conducere, conform art. 253 din Legea nr. 85/2014;

(ii) ridicarea dreptului administratorilor societăți i de asigurare/reasigurare debitoare de a reprezenta societatea, de a administra bunurile acesteia si de a dispune de ele, conform art. 255 din Legea nr. 85/2014.

În  considerarea argumentelor prezentate pe larg mai sus, s-a solicitat deschiderea procedurii de faliment a **. și  desemnarea in calitate de lichidator judiciar pe practicianul in insolventa avizat de ** in conformitate cu prevederile art. 251 coroborate cu art. 63 din Legea nr. 85/2014, numele acestuia urmând a fi comunicat instanței pana la primul termen de judecata.

În  drept au fost invocate  dispozițiile  art. 5 pct. 31 lit. a) si b), art. 65 alin. (2), art. 245, art.249 și  următoarele din Legea nr. 85/2014.

**, în temeiul art. 192 Cod Procedură Civilă , art. 250 din Legea nr. 85/2014, a formulat contestaţie şi întâmpinare  faţă de cererea de deschidere a procedurii falimentului formulată de reclamanta **, prin care contestă starea de insolvenţă şi îndeplinirea condiţiilor pentru deschiderea falimentului şi solicită suspendarea prezentei cauze până la soluţionarea definitivă a cauzei ** aflată pe rolul **; sesizarea Curţii Constituţionale cu excepţia de neconstituţionalitate a art. 249 şi urm. din Legea nr, 85/2014, care sunt neconstituţionale, în măsura în care se interpretează că o societate de asigurare/reasigurare poate fi supusă direct procedurii falimentului, fără a fi fost anterior supusă procedurii redresării financiare, care să fi fost anterior închisă, în condiţiile prevăzute de Legea nr. 503/2004 şi suspendarea cauzei până la soluţionarea excepţiei de către Curtea Constituţională;  admiterea excepţiei lipsei calităţii procesuale active a ** şi respingerea cererii ca fiind formulată de o persoană lipsită de calitate procesuală activă; admiterea excepţiei prematurităţii şi respingerea cererii de chemare în judecată ca prematur introdusă; să se constate că nu sunt îndeplinite condiţiile legale pentru deschiderea procedurii de faliment a ** şi să se respingă cererea ca nefondată; să se constate că nu sunt întrunite condiţiile faptice pentru ca **să fie considerată în insolvenţă şi să se respingă cererea ca neîntemeiată.

Solicită de asemenea ca judecătorul-sindic să observe că reclamanta face o expunere a situaţiei de fapt în care, însă, nu prezintă concret temeiurile de drept şi de fapt circumscrise art. 5 pct. 31 şi art. 249 din Legea nr. 85/2014, care stau la baza formulării cererii. Or, aceste elemente sunt esenţiale pentru pregătirea apărării debitoarei şi pentru analizarea de către instanţă a caracterului fondat/întemeiat al cererii.

De asemenea, prezentarea situaţiei de fapt conţine numeroase contradicţii cu situaţia reală şi tinde să creeze confuzie, împiedicând pârâta să îşi formuleze apărări şi, în opinia sa, punând instanţa în imposibilitatea de a analiza în concret motivele cererii.

Un exemplu al faptului că în cererea de chemare în judecată sunt copiate probabil situaţii de fapt din alte cereri, fără legătură cu pârâta, o constituie referirea de la pag. 7 privind disensiunile între acţionarii societăţii pârâte. Or, în speţă nu există o astfel de situaţie, la care reclamanta - de altfel - nici nu face referire în cuprinsul cererii.

Întrucât  cererea reclamantei este întemeiată pe pronunţarea deciziei nr. ** de către **, precum şi faptul că în dosarul ** al Curţii de Apel Bucureşti s-a solicitat anularea acestei decizii a **, solicită să se constate că în cauză sunt incidente dispoziţiile art. 413 (1) pct. 1 C. proc. civ. şi să se dispună suspendarea prezentei cauze până la soluţionarea definitivă a dosarului **. Este evident că decizia a cărei legalitate este pusă în discuţie în litigiul respectiv este o chestiune prejudicială pentru prezentul litigiu.

Potrivit art. 249 din Legea nr. 85/2014, la cererea de deschidere a procedurii falimentului, se impun a fi depuse, între altele, şi decizia ** de închidere a procedurii de redresare financiară.

Din chiar cererea introductivă de instanţă (fila 5, penultimul paragraf) rezultă recunoaşterea reclamantei că nu a aplicat procedura prevăzută de art. 7 şi 8 din lege.

Faţă de acest considerent, întrucât dreptul ** de a sesiza instanţa este condiţionat de emiterea deciziei de închidere a procedurii de redresare, rezultă că sesizarea instanţei cu cererea de faţă este prematură.

Potrivit art. 249 (1) din Legea nr. 85/2014, **poate introduce o cerere privind deschiderea procedurii falimentului împotriva unei societăţi de asigurare/reasigurare debitoare, în oricare dintre situaţiile prevăzute la art. 5 pct. 31 lit. b) sau c).

Cerere **F obiect al dosarului de faţă se impune a fi respinsă, în esenţă pentru următoarele motive:

-împotriva debitoarei  nu s-a derulat procedura de redresare financiară, în conformitate

cu dispoziţiile Legii nr. 503/2004, ceea ce face ca cerere ** să fie prematură şi nefondată;

-** nu are dreptul să formuleze cererea în temeiul art. 5 pct. 31 lit. a)din Legea nr.85/2014 şi, în subsidiar, nu există o situaţie de incapacitate vădită de plată a debitoarei;

Deşi ** nu şi-a întemeiat cererea şi pe dispoziţiile art. 5 pct. 31 b) şi c) din lege, iar judecătorul-sindic nu se poate substitui reclamantei în motivarea cererii, s-a învederat că nici aceste condiţii nu sunt îndeplinite.

S-a învederat că între principiile fundamentale care guvernează procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă, reţinute de art. 4 pct. 2 din Legea nr. 85/2014, se regăseşte şi acordarea debitorilor a unei şanse de redresare eficientă şi efectivă a afacerilor, prin procedurile de prevenire a insolvenţei, fie prin procedura de reorganizare judiciară.

În cazul societăţilor de asigurare financiară, rolul perioadei de reorganizare este preluat de procedura de redresare, despre care doctrina  a reţinut că are un pronunţat caracter de salvgardare, urmărindu-se restabilirea situaţiei financiare şi evitarea ajungerii în starea de faliment.

În  cazul debitoarei, această perioadă de redresare nu a avut loc şi nu s-au aplicat dispoziţiile Legii nr. 503/2004, astfel încât aplicarea directă a procedurii falimentului ar fi discriminatorie şi abuzivă, prin raportare la societăţi similare.

Din această perspectivă, cererea reclamantei este vădit abuzivă, întrucât lipseşte pârâta de posibilitatea de a recurge la toate modalităţile permise de procedura de redresare financiară reglementate de art. 8 din Legea nr. 503/2004.

În  cauză lipseşte o decizie de deschidere a procedurii deredresare, motivată şi publicată în conformitate cu dispoziţiile art. 9 din Legea nr. 503/2004.

De asemenea, reclamanta nu poate dovedi nici parcurgerea etapelor reglementate de art. 12-14 din Legea nr. 85/2014, întrucât acestea nu au fost puse în aplicare.

Aşadar, faţă de această apărare, a solicitat debitoarea să se rețină  că faţă de societate nu a fost pusă în aplicare procedura redresării financiare, care potrivit legii şi principiilor insolvenţei, trebuie să preceadă deschiderea falimentului, motiv pentru care solicitarea reclamantei este nefondată.

Nu există o decizie de închidere a procedurii de redresare financiară.

Fără a aduce vreun prejudiciu susţinerilor sale anterioare, înţelege să arate că şi dacă s-ar considera că de facto debitoarea s-ar fi aflat în redresare, prin depunerea unui plan de finanţare şi a unui plan de redresare, totuşi, nu ar fi motive pentru închiderea procedurii de redresare.

Judecătorul - sindic  este rugat să observe ca societatea debitoare a fost supusă de **unei proceduri sui generis, fără o raportare riguroasă la normele de drept care reglementează activitatea de asigurări.

Acest fapt a lipsit-o de dreptul la securitate juridică şi de dreptul de a beneficia de un comportament previzibil şi corect procedural din partea autorităţii. Acest fapt rezultă cu evidenţă din deciziile pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti în dosarele **şi **.

Faţă de acest fapt dovedit, a încercat totuşi să răspundă solicitărilor **, conştienţi că, din cauza întrunirii în persoana reclamantei atât a atribuţiilor de supraveghere şi deci, de validare a deciziilor comerciale (cooptare investitori, modificări act constitutiv), cât şi de sancţionare, există riscul desfiinţării subscrisei prin utilizarea abuzivă, conjugată a celor două atribute.

Aşa fiind, faţă de Decizia 1239/2016 a **F, a fost obligată să prezinte cele 2 planuri în discuţie. Aceste planuri nu au fost aprobate sau respinse de ** printr-o decizie, până astăzi, data întocmirii prezentelor note.

Aspectul comun al celor 2 planuri îl constituie indicarea de către debitoare a faptului că situaţia financiară dificilă este rezultatul sancţiunii aplicate debitoarei de **F prin decizia 209/2015 şi, faţă de refuzul obstinat al ** de a reveni asupra acestei decizii, că societatea nu îşi poate reface nivelul indicatorilor financiari decât prin cooptarea unui investitor şi că ia în considerare transferul portofoliului de poliţe de pe teritoriul Italiei (adresa 1075/2016, Plan de finanţare, concluzii, pct. 4 şi 5).

Împrejurarea  că autoritatea reclamantă a înţeles şi validat identificarea de investitori noi ca modalitate de adecvare a indicatorilor financiari rezultă din corespondenţa dintre părţi (de exemplu, adresă **-DSC 7105/14.10.2016, paragraf ultim).

Începând  cu luna septembrie 2016, ** a primit din partea **, documentele necesare aprobării ofertei de achiziţie a unei participaţii calificate la Pârâtă, în temeiul Regulamentului 3/2016 al **

Asupra acestei cereri de aprobare a proiectului de achiziţie, iniţiată de ** în temeiul Regulamentului 3/2016 al **reclamanta nu a emis până la pata prezentei niciun act administrativ de aprobare/respingere.

În  concluzie, din moment ce modalitatea de adecvare a indicatorilor financiari, propusă de pârâtă şi aprobată de reclamantă, nu a fost încă finalizată, nu poate fi considerată ca încheiată perioada de redresare a debitoarei, motiv pentru care - şi din această perspectivă - cererea reclamantei este nefondată.În  cauză nu sunt întrunite situaţiile prevăzute de art. 5 pct. 31 lit. b) şi c) din Legea nr.85/2014

Aşa cum s-a arătat anterior, legiuitorul a recunoscut ** calitate procesuală pentru formularea unei cereri de deschidere a procedurii falimentului doar pentru situaţiile prevăzute de art. 5 pct. 31 lit. b) şi c), în timp ce pentru lit. a) calitatea procesuală revine doar societăţii de asigurare. Este de altfel şi opinia doctrinei .

Cele 2 situaţii de insolvenţă (lit. b şi c) ale societăţii de asigurare reţinute de lege se impune a fi interpretate coordonat, astfel, în situaţia unei societăţi de asigurare aflate în procedură de redresare financiară, vor fi considerate îndeplinite condiţiile pentru deschiderea procedurii falimentului doar dacă se constată o imposibilitate a restabilirii situaţiei financiare în cadrul procedurii de redresare financiară.

O altă interpretare a dispoziţiei legale este inadmisibilă, pentru că, aşa cum s-a arătat, nu poate fi primită teza potrivit căreia societăţile de asigurare pot intra direct în faliment, fără a trece prin procedura redresării financiare (care preia specificul reorganizării). O astfel de interpretare ar fi neconstituțională. În  raport de dispoziţiile art. 16 din Constituţia României, înţelegând să ridice excepţia de neconstituționalitate a dispoziţiilor art. 249 si urm, din Legea nr. 85/2014, în măsura în care se interpretează că o societate de asigurare/reasigurare poate fi supusă direct procedurii falimentului, chiar dacă nu a fost supusă procedurii redresării financiare prevăzute de Legea nr. 503/2004.

În  cauză, întrucât perioada de redresare nu a fost închisă, iar proiectul de achiziţie prezentat de investitor nu a fost respins, rezultă că nu sunt întrunite condiţiile prevăzute de art. 5 pct. 31, lit. b) şi c) pentru deschiderea procedurii falimentului.

S-a solicitat a se avea în vedere şi împrejurarea că situaţia actuală a societăţii este şi rezultatul comportamentului Reclamantei, aşa cum vom descrie pe larg în secţiunea următoare.

Astfel, motivele care au condus la degradarea indicatorilor de prudenţialitate sunt:

Suspendarea activităţii de ** începând cu data de 10.02.2015, prin decizia 209/2015, sancţiune ce este în continuare în vigoare şi care a limitat accesul pârâtei la măsuri de redresare prin continuitatea afacerii, singura măsură viabilă rămânând majorarea capitalului, suplimentată de o gestionare permanentă a riscurilor din expunerea existentă a Societăţii.

Influenţa negativă a suspendării activităţii asupra lichidităţii prin lipsa subscrierilor şi încasărilor noi.

 Opoziţia evidentă şi comportamentul abuziv al reclamantei în modul cum a tratat cererea potenţialului investitor **, care ar fi determinat îndeplinirea de către debitoare a indicatorilor financiari de prudenţialitate.

De asemenea, neîndeplinirea condiţiilor privind deschiderea procedurii de faliment este dovedită şi de numărul redus de petiţii împotriva **, înregistrate la **; neînregistrarea de datorii faţă de alţi creditori ( buget de stat, alţi creditori); dosarele de daună din clasa 15 cat şi restul dosarelordin clasa 13 sunt menţinuteîn rezervă până la primirea ultimului document care arputeaface dovadaeventualelor plăţi; unele active au fost deja blocate începând cu dispoziţia deciziei **1239/14.06.2016, deci nu există niciun risc din acest punct de vedere; menţinerea interzicerii temporare a exercitării activităţii de asigurare a societăţii pe o perioadă de 3 luni de la data emiterii deciziei ** nr. 1219/13.06.2016; onorarea la timp a obligaţiilor de plată pentru celelalte clase de asigurare.

La data de 27 decembrie 2016, ** a emis decizia 2347/2016 prin care, în principal, s-a dispus retragerea autorizaţiei de funcţionare a ** s-a constatat starea de insolvenţă a aceleiaşi societăţi şi s-a dispus promovarea cererii privind deschiderea falimentului societăţii.

La data emiterii deciziei 2347/2016, la ** se afla în curs de evaluare proiectul de achiziţie a unei participaţii calificate depus de **, nesoluţionat de ASF, iar între societate şi ** există diverse litigii pe rol, privind acte administrative emise împotriva ** de **. Situaţia de fapt, aşa cum a fost antamată anterior, s-a apreciat că este în măsură să dovedească caracterul nelegal al comportamentului abuziv al ** care a luat decizia contestată manifestând un exces de putere şi care încearcă finalizarea demersului său prin desfiinţarea societăţii, ca urmare a deschiderii procedurii falimentului.

În tot cursul procedurilor privind aprobarea internă a planurilor, ca şi în corespondenţa cu **, societatea a învederat că un punct esenţial al redresării sale îl constituie identificarea unor investitori calificaţi care să poată asigura necesarul de finanţare, printr-o tranzacţie care să obţină aprobarea **.

Periodic, societatea a informat ASF despre situaţia financiară şi, din luna septembrie 2016, a informat despre ofertele de achiziţie/investiţii primite din partea unor investitori, cum este cazul **").

Prin adresa nr.SA-DSC/7105/14.10.2016 şi SA -DSC/8290/12.12.2016, ** a solicitat date despre situaţia adecvării fondurilor proprii, precum şi stadiul negocierilor cu potenţialii investitori, societatea informând despre ofertele **, precum şi a altor investitori interesaţi.

Prin notificarea nr. 1373 din 7 septembrie 2016, înregistrată la **F sub nr. 64403 din aceeaşi dată, subscrisa am notificat ** despre primirea din partea ** unei scrisori de interes privind achiziţia capitalului social al societăţii.

La data de 17 octombrie 2016, prin adresa înregistrată la **sub nr. RG 73384 din 17 octombrie 2016, ** a depus la ** documentaţia necesară pentru analizarea proiectului de achiziţie, în temeiul Regulamentului 3/2016 al ASF.

Investitorul a achitat taxele legale pentru analiza documentaţiei privind proiectul de achiziţie şi a transmis **F răspunsuri la toate solicitările autorităţii, în acest sens fiind adresele **, înregistrate la ** cu nr. RG 78815/21.11.2016 .

În  ciuda acestei corespondenţe susţinute şi a unor dovezi foarte clare privind deţinerea de către investitor a fondurilor necesare pentru asigurarea nivelului fondurilor proprii de bază eligibile care să acopere **, ** nu a emis un răspuns în conformitate cu dispoziţiile Regulamentului 3/2016 privind proiectul de achiziţie. Mai mult, deşi era în derulare o procedură de evaluare a unui proiect de achiziţie, ** a procedat în mod contrar funcţiei sale legale, dispunând retragerea intempestivă a autorizaţiei de funcţionare prin Decizia 2347 din 27 decembrie 2016. Prin corespondenţa cu **, ** a adus explicaţii cu privire la situaţia financiară şi activele financiare deţinute (adresele înregistrate la ** sub nr. RG 78895 din 21.11.2015 şi 80197 din 5 decembrie 2016). În  acelaşi sens, ** a informat **prin adresa admisă la LASNE la 17 octombrie 2016 că deţine fonduri disponibile de peste 118.000.000 EURO, utilizabile imediat, provenind din investiţii în obligaţiuni guvernamentale.

La data de 16 decembrie 2016, prin adresa 81762 din 16.12.2016 ** şi ** au solicitat o derogare rezonabilă de la termenele ultimative stabilite de ** (48 de ore pentru constituirea contului escrow, de exemplu) pentru deschiderea contului escrow în România, solicitând în acelaşi timp emiterea de ** a unei aprobări de principiu. Deşi decalarea solicitată era minimă (20 ianuarie 2017), această solicitare a fost ignorată de **

În  mod bizar, concomitent cu emiterea deciziei sus-menţionate, ** a emis prin adresa SA DRA 8081 30.11.2016, comunicată Ia 30.12.2016, o serie de solicitări de clarificare din partea investitorului **, lăsând să se înţeleagă că proiectul de achiziţie prezentat de acesta din urmă este în continuare în analiza **. Chiar şi faptul că această adresă a fost comunicată cu o întârziere de 30 zile investitorului este singular, câtă vreme urgenţa trebuie să caracterizeze demersurile ** în chestiunile de natura celei în discuţie.

Ulterior emiterii Deciziei 2347 din 27 decembrie 2016, P**şi-a manifestat intenţia unei întâlniri cu reprezentanţii ** pentru a lămuri contradicţia evidentă dintre actele acestei instituţii, prin adresa înregistrată la ** sub nr. 83379 din 29 decembrie 2016, arătând că a iniţiat deschiderea unui cont escrow.

Dată fiind lipsa de răspuns a ** la solicitarea de aprobare a proiectului de achiziţie de participaţie depus de ** şi pentru a nu fi afectată ireparabil tranzacţia negociată de părţi, prin adresa înregistrată sub nr. 857 din 11 ianuarie 2017 la **, ** a solicitat amânarea depunerii cererii de deschidere a procedurii falimentului de către **, învederând discuţii avansate cu **, inclusiv disponibilitatea acestuia de a deschide un cont escrow în perioada următoare.

În  susţinerea prezentei înţelege să se folosească de proba cu înscrisuri.

În  drept au fost invocate dispoziţiile art. 192 Cod procedură civilă şi dispoziţiile legale citate în cuprinsul cererii.

** în  contradictoriu **, în  temeiul dispoziţiilor art. 205 și  urm. C.proc.civ. coroborate cu cele art. 250 din Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței  și  de insolvență  a formulat întâmpinare cu privire la contestația formulata de **, solicitând respingerea excepţiei lipsei calității procesuale active a **. ca nefondată;  respingerea excepţia prematurității ca nefondată; respingerea cererii de suspendare a soluţionării cererii de deschidere a procedurii de faliment întemeiata pe dispoziţiile art. 413 alin. 1 pct. 1 C.proc.civ. ca neîntemeiată; respingerea sesizării Curţii Constituţionale cu excepţia de neconstituționalitate a dispoziţiilor art. 249 si urm. din Legea nr. 85/2014 ca nefondata, respectiv, respingerea suspendării  cererii de deschidere a procedurii de faliment pana la soluţionarea excepţiei de către Curtea Constituţionala;  deschiderea procedurii de faliment a societății  **. și  desemnarea  în  calitate de lichidator judiciar provizoriu pe ** avizat de ** și  desemnat de **

În motivarea în fapt a cererii, s-a arătat , cu privire la solicitările prealabile ale **, că  prin cererea de deschidere a procedurii de faliment  s-a detaliat situația de fapt care atestă starea vădită de insolvabilitate a contestatoarei, recunoscuta chiar de aceasta, depunând la dosarul cauzei înscrisurile care dovedesc susţinerile sale. Cererea introductiva menţionează temeiurile de drept în  baza carora este formulată.

** a constatat starea de insolvență  a ** prin raportare la indicatorii specifici activității  de asigurare care nu îndeplineau  cerinţele legale și , în  temeiul dispoziţiilor art. 3 alin. (1) lit. j) pct. 1 și  2 din Legea nr. 503/2004 coroborate cu ale art. 5 pct. 31 lit. (a) și  (b) din Legea nr. 85/2014, a adoptat Decizia nr. 2347/27.12.2016 („Decizia”) privind stabilirea stării de insolvență , declanşarea procedurii falimentului și  retragerea autorizaţiei de funcţionare a **

Prevederile art. 249 alin. 1 din Legea nr. 85/2014 atesta dreptul ** de a introduce cererea in oricare dintre situațiile prevăzute la art. 5 pct. 31 lit. b) sau c), cele doua situații nefiind cumulative. În  cazul de față **. are calitate procesuală  activă  să introducă cererea de deschidere a procedurii de faliment împotriva  **în  temeiul lit. b) a art. 5 pct. 31.

Prin Decizie s-a constatat că , suplimentar dispoziţiilor de la lit. b), devin aplicabile în  cazul ** și  dispoziţiile prevăzute de lit. a) a art. 5 pct. 31, respectiv incapacitatea vădita a acesteia de a-și achita datoriile exigibile cu disponibilităţile băneşti existente.

Pentru considerentele expuse anterior, s-a solicitat respingerea excepţiei lipsei calității procesuale active a **. ca nefondată.

Excepţia prematurității cererii de deschidere a procedurii de faliment este nefondată.

În  susţinerea acestei excepţii, ** a pretins în  mod eronat că  prevederile art. 249 din Legea nr. 85/2014 condiţionează depunerea cererii de deschidere a procedurii de faliment de existența unei decizii privind închiderea procedurii de redresare financiară.

Așa cum s-a arătat  și  prin cererea introductivă, cerinţele prevăzute de art. 249 alin. (2) din Legea nr. 85/2014, cu privire la înscrisurile care trebuie să însoțească cererea de deschidere a procedurii falimentului sunt îndeplinite în cauza, acest text lege menţionând expres faptul că , se vor depune, după caz, înscrisurile prevăzute la lit. a), b) si c) respectiv:

,,a) hotărârea  ** privind retragerea autorizaţiei de funcţionare a societății  de asigurare/reasigurare debitoare, constatarea stării de insolvență  și  promovarea cererii privind deschiderea procedurii falimentului împotriva acesteia - a depus Hotărârea Consiliului de Administraţie al A.S.F. din data de 20.12.2016;

b)decizia ** privind închiderea procedurii de redresare financiară, urmată de deschiderea procedurii falimentului împotriva societății  de asigurare/reasigurare - a arătat  că nu este cazul, întrucât  ** nu a fost supusă unei proceduri de redresare financiară, care nu este obligatorie pentru societățile  de asigurare-reasigurare;

c)orice alte acte sau documente care sunt necesare pentru justificarea cererii de investire a tribunalului. ” - Decizia nr. 2347/27.12.2016, precum și  toate anexele ataşate cererii de deschidere a procedurii.

Contestatoarea s-a arătat că încearcă să inducă în  eroare instanța susţinând nemotivat că  ar fi fost obligatorie parcurgerea unei proceduri prealabile (redresarea financiara) pentru ca **. sa poată solicita deschiderea falimentului împotriva sa.

Prematuritatea presupune ca dreptul pretins nu este actual la data sesizării instanței (fiind supus, în  cazul de față  unei pretinse condiţii suspensive - a emiterii unei decizii de închidere a procedurii de redresare financiara), în  vreme ce îndeplinirea unei proceduri prealabile și  obligatorii constituie o condiţie specială de exercitare a dreptului la acţiune, a cărei nerespectare atrage inadmisibilitatea acţiunii.

** a invocat în  susţinerea excepţiei ambele aspecte susţinând, pe de-o parte, că  trebuia urmată procedura de redresare financiară (care ar echivala cu o procedura prealabilă care trebuia respectată) și , pe de alta parte, că  dreptul material la acţiune este afectat de o condiţie suspensivă (aceea a emiterii deciziei de închidere a procedurii de redresare).

Legislaţia în  materia societăților  de asigurare nu prevede obligativitatea parcurgerii unei proceduri prealabile formulării cererii de deschidere a procedurii falimentului, și  anume, aceea a redresării financiare. Mai mult, prematuritatea nu intervine în  cazul în  care nu s-a realizat o procedură prealabilă obligatorie prevăzută de lege, sancţiunea în  această situație fiind inadmisibilitatea.

S-a reiterat faptul că  ** nu a fost supusă niciun moment unei proceduri de redresare financiară (care nu este obligatorie și  nu este prevăzută de lege ca fiind o procedură prealabilă falimentului). Având în  vedere că  debitoarea nu a fost subiectul unei astfel de proceduri, în  mod evident că  nici nu se putea emite o decizie de închidere a unei proceduri care nu a existat.

În  concluzie, ** nu era obligată nici să aplice față  de ** procedura redresării financiare, care nu este sub nicio formă o procedură prealabilă falimentului prevăzută de lege și , în mod evident, nici să emită o decizie de închidere a procedurii de redresare întrucât  nu a existat o astfel de procedură. În  acest sens, s-a solicitat respingerea excepţiei prematuritatii ca nefondată.

Așa cum s-a arătat în  cererea introductiva, în  perioada 25.01.2016 - 22.03.2016 a avut loc un control inopinat efectuat de **. la sediul **, având  ca perioadă controlată  01.01.2015 - 31.12.2015 și  care a vizat inclusiv calculul cerinţei de capital minim (MCR), în  sensul Legii nr. 237/2015 privind autorizarea și  supravegherea activității  de asigurare și  reasigurare („Legea nr. 237/2015”) la data 01.01.2016.

În  acest context, prin procesul-verbal de control nr. SA-DSC/2623/20.04.2016 s-a constatat nerespectarea prevederilor art. 95 alin. (1) lit. d) pct. (ii) din Legea nr. 237/2015, întrucât  ** deţinea fonduri proprii de baza eligibile negative.

** nu a respectat în  mod repetat o serie de angajamente proprii, de natură a diminua riscul insolvenței  sale și  de a îmbunătăți indicii financiari ceruţi de lege, cu mult înaintea datei de 30.11.2016, data la care aceasta pretinde că  se afla în  discuţii avansate cu potențialul investitor **

În  primul rând, A.S.F. nu a aplicat în  niciun moment procedura prevăzută de art. 7 si 8 din Legea nr. 503/2004 privind redresarea financiare a asiguraţilor fata de **. Sunt neîntemeiate astfel susţinerile contestatoarei conform cărora ** nu a adoptat o serie de decizii (de deschidere a procedurii de redresare - art. 8 din Lege, decizie motivata privind planul de redresare - art. 13 din Lege si decizie de închidere a procedurii de redresare - art. 15 si 20 din Lege) obligatorii față  de **, cât  timp în  niciun moment debitoarea nu a fost supusă acestei proceduri.

De altfel, prin adresa ** nr.720/07.04.2016, însăși  societatea a propus un plan de redresare. Mai mult, acesta era propus în  considerarea dispoziţiilor art. 99 alin. 2 al Legii nr. 237/2015 privind autorizarea si supravegherea activității  de asigurare și  reasigurare, iar nu al Legii nr. 503/2004.

** a răspuns prin emiterea Deciziei nr. 1239/14.06.2016, prin care a dispus ca în  termen de 2 luni de zile de la data emiterii deciziei, ** să transmită planul de redresare refăcut, spre aprobare către ** cu măsuri pentru restabilirea fondurilor proprii eligibile care să acopere SCR sau pentru modificare profilului de risc, astfel încât  în  termen de 6 luni, de la data de 20.04.2016, SCR să fie din nou respectată.

Rezultă astfel cu evidență că  Legea nr. 503/2004 nu a fost aplicată niciodată în  ceea ce priveşte procedura redresării financiare, ci s-a optat pentru aplicarea Legii nr. 237/2015, lege care nu impune emiterea unor decizii prealabile retragerii autorizaţiei de funcţionare și  declanșării  procedurii falimentului. Unica condiţie necesară pentru retragerea autorizaţiei de funcţionare, condiţie îndeplinita în  cazul de față , o reprezintă dispozițiile  art. 110 lit. f) din Legea nr. 237/2015, adică nerespectarea MCR, iar planul de finanţare prezentat este neadecvat sau acestea nu se conformează planului aprobat în termen de 3 luni de la data constatării nerespectării MCR.

Mai mult, începând cu data intrării sale în  vigoare, Legea nr. 237/2015 se aplică cu prioritate față  de Legea nr. 503/2004, ** acționând în  virtutea legii noi, mai clară și  mai favorabilă consumatorilor de asigurări.

Sub acest aspect, prin Decizia 1239/14.06.2016, ** i-a pus în vedere contestatoarei ca în  termen de 1 lună de la data emiterii deciziei să transmită, pe de-o parte, un plan de finanţare pe termen scurt privind restabilirea nivelului fondurilor proprii pe baze eligibile care să acopere MCR, astfel încât  în  termen de 3 luni de la data de 20.04.2016 (data finalizării procesului verbal de control) MCR să fie din nou respectat, iar, pe de altă parte, i-a pus în  vedere debitoarei, ca în  termen de 2 luni de la data emiterii deciziei să transmită planul de redresare refăcut spre aprobare către *** cu măsuri pentru restabilirea fondurilor proprii eligibile care să acopere SCR sau pentru modificarea profilului de risc, astfel încât  în  6 luni, de la data de 20.04.2016 SCR să fie din nou respectată.

În  ceea ce priveşte planul de redresare, trebuie avută în  vedere și  Adresa ** nr.720/07.04.2016, prin care a propus un plan de redresare, în  considerarea dispoziţiilor art. 99 alin. 2 al Legii nr. 237/2015.

De asemenea, ** a precizat că  inițiativa de a elabora și  îndeplini un plan de redresare este împiedicata de situația societății  care se află în  suspendare a activității  de subscriere de mai mult de 1 an, singurele alternative viabile si realiste de redresare a societății  fiind: (a) intensificarea eforturilor de identificare a unor investitori care să participe la majorarea capitalului social; (b) vânzarea de acţiuni, în  prima etapă, a unui pachet minoritar; (c) vânzarea  parţiala a portofoliului societății; (d) ca ultimă soluţie, în  caz de nerealizare până  la data de 31.12.2016 a redresării propuse, identificarea unui cumpărător pentru întregul pachet de acţiuni al societății .

În  data de 21.06.2016, ** a prezentat planul de finanţare din care rezultă că  acţionarii LIG Insurance nu au capacitatea de a majora capitalul social pentru restabilirea fondurilor proprii de bază și, ca urmare, că  au făcut demersuri în  vederea atragerii de investitori calificaţi și /sau transferului de portofoliu.

Consiliul de Administraţie a aprobat în  data de 12.07.2016 un plan de finanţare care prezintă 3 scenarii; (i) reducerea expunerilor prin expirarea contractuala a valabilității contractelor de asigurare; (ii) reducerea expunerilor prin anularea contractelor de asigurare la inițiativa asigurătorului; (iii) modificarea profilului de risc prin transfer de portofoliu de asigurări de garanţii.

În  data de 12.08.2016, ** a prezentat planul de redresare, fără  a aduce modificări semnificative scenariilor utilizate în  planul de finanţare. Planul de redresare a fost aprobat prin Hotărârea A.G.E.A. nr. 1/09.08.2016, având  ca termen legal de îndeplinire data de 20.10.2016.

Totuşi, potrivit raportărilor prudențiale transmise către **. pentru data de referinţă 30.09.2016 s-a constatat că  ** nu respectă MCR întrucât  avea în  continuare fonduri proprii negative în  suma de 88.589.482,40 lei, iar necesarul de capitalizare în  vederea restabilirii MCR era de 117.110.110 lei, iar în  vederea restabilirii SCR este de 195.495.745 lei. Ca atare, s-a constatat încălcarea  de către societate a prevederilor art. 95 alin. (1) lit. d) pct. (ii) din Legea nr. 237/2015, întrucât  fondurile proprii de baza eligibile ale LIG Insurance se situează sub pragul absolut prevăzut de lege.

Or, relevant este faptul că  ** avea obligaţia adecvării fondurilor proprii de baza eligibile care acoperă MCR pana la data de 20.07.2016. Or, până  la data de 20.07.2016, ** nu și-a adecvat fondurile proprii de baza eligibile sa acopere MCR conform planului de finanţare aprobat de Consiliul de Administraţie al ** din data de 12.07.2016, fiind astfel încălcate  prevederile art. 100 alin. (2) din Legea nr. 237/2015.

Față  de desfășurarea evenimentelor prezentate mai sus și  poziţia contestatoarei față  de planul de finanţare și  planul de redresare, nu se pot susţine afirmaţiile debitoarei privind nerespectarea prevederilor Legii nr. 503/2004.

Sancţiunea retragerii autorizaţiei de funcţionare ** a fost dispusă în  deplină conformitate cu prevederile legale.

Susţinerile ** potrivit cărora  „situația financiara dificilă'' a acesteia a fost determinată de **. printr-un ”comportament abuziv” sunt lipsite de orice temeinicie. În  realitate, astfel cum s-a arătat mai sus, pe parcursul unei perioade îndelungate, **. a constatat multiple nereguli semnificative în  activitatea **, fiind obiectiv constrânsa a aplica acesteia o serie de sancţiuni. Toate aceste măsuri au fost dispuse cu respectarea tuturor prevederilor legale aplicabile.

Prin urmare, ** nu poate purta nicio responsabilitate pentru situația  ** sau a pretinselor prejudicii suportate de aceasta, ** aplicând exclusiv prevederile legale în  limita atribuţiilor și  funcţiilor sale. De altfel, din analiza împrejurărilor indicate de ** ca circumscriindu-se comportamentului ,,discreţionar și  abuziv” al ** reiese fără  niciun dubiu netemeinicia susţinerilor sale.

**. nu a împiedicat  în  nicio manieră achiziţia de către **A., toate acţiunile și  măsurile **. respectând pe deplin prevederile legale aplicabile.

Contrar susţinerilor contestatoarei, **. nu a întârziat „emiterea avizelor legale” și  nu a luat absolut nicio altă măsură de natură a împiedica sau îngreuna achiziţia de către **

Astfel, cu titlu prealabil, prin contestație  și  întâmpinare, ** nu a indicat nicio circumstanţă concretă  în  care ** ar fi întârziat nejustificat emiterea avizelor legale, neaducând vreo dovadă în  acest sens. În  realitate, după cum recunoaşte chiar aceasta, ** nu a respectat termenele impuse de ** solicitând o „derogare” de la acestea.

Cu privire la pretinsa disponibilitate a investitorului **. de a constitui un cont escrow, prin adresa nr. SA-DSC/8290/12.12.2016, ** a solicitat până  cel târziu la data de 15 decembrie 2016, prezentarea documentelor bancare care să ateste vărsarea aportului la capital la nivelul necesarului de capitalizare pentru restabilirea MCR, calcul efectuat la data de 31 octombrie 2016.

Unicul scop al corespondenței extensive a ** cu **. referitor la achiziţia societății  de către un investitor) a fost amânarea luării unei decizii de retragere a autorizaţiei.  ** a avut o conduită neserioasă  și  imprevizibilă în  procesul de aducere a unui achizitor.

Emiterea de către **. a unui aviz față  de un potențial investitor, fără  ca acesta să facă dovada preluării societății  de asigurare ar contraveni rolului acestuia de organism independent de supraveghere al asigurătorilor prin favorizarea unui anumit investitor.

În  orice caz, pretinsa oferta de achiziţie era neserioasă, în  caz contrar aceasta ar fi reuşit în  termenele oricum prelungite indulgent de **

Aşadar, măsurile luate de **. au respectat pe deplin prevederile legale aplicabile, neîmpiedicând în  nicio manieră achiziţia de către **

Invocarea de către ** a unor pretinse elemente de solvabilitate  nu este de natură a afecta concluziile **. cu privire la starea de insolvență  a contestatoarei, în  cazul societăților  de asigurare/reasigurare, elementele care caracterizează starea de insolvență  fiind altele decât cele privind alte societăți  comerciale.

În  cazul de față , astfel cum este indicat în  detaliu și  în  cadrul Deciziei, A.S.F. a constatat starea de insolvență  a ** aplicând prevederile art. 3. alin. (1) lit j) pct. 1 și  2 din Legea nr.503/2004 potrivit cărora starea de insolvență  este caracterizată prin „incapacitatea vădita de plată  a datoriilor exigibile cu disponibilităţile băneşti”, precum și  prin „scăderea valorii marjei de solvabilitate disponibile sub jumătate din limita minimă prevăzută de reglementările legale în  vigoare pentru fondul de siguranţa”.

În  concret, raportările suplimentare „cu privire la indicatorii specifici activității  de asigurare’’’ furnizate chiar de ** la data de 31 octombrie 2016 au indicat clar că  ** înregistra un „coeficient de lichiditate subunitar” în  valoare de 0,44 și  „capitaluri proprii negative în  valoare de 56.240.355 lei”.

Având în  vedere gravitatea situației financiare a ** reflectată de capitaluri negative de o valoare exacerbată, precum și  de un coeficient de lichiditate nealiniat limitelor impuse de ** singura concluzie obiectivă și  rezonabilă este ca ** se află în  incapacitate vădita de a-și achita obligaţiile exigibile din fonduri proprii, fiind astfel pe deplin îndeplinite condiţiile prevăzut la art. 3 alin. 1 lit. j) pct. 1 si 2 din Legea nr. 503/2004 coroborate cu art. 5 pct. 31 lit. a) și  b) din Legea nr. 85/2014.

În  lumina circumstanţelor mai sus enunțate, ** a constatat temeinic și  legal starea de insolvență  a **, aplicând corect prevederile legale incidente în  cauză.

Prin urmare, s-a considerat  că  în  cauza sunt îndeplinite toate condiţiile legale pentru deschiderea procedurii de faliment a asigurătorului **.

Motivul pentru care s-a solicitat aplicarea dispoziţiilor art. 253 si 255 din Legea nr. 85/2014 prin hotărârea de deschidere a procedurii falimentului este prevenirea risipirii/înstrăinării bunurilor societății  și  efectuarea de alte acte nelegale de către administratorii si/sau acţionarii debitoarei, în  vederea unei bune administrări a societății  debitoare pe parcursul procedurii falimentului.

În  drept au fost invocate  dispozițiile  art. 205 si urm. Cod Procedură Civilă , toate celelalte dispoziţii legale la care s-a făcut referire in cuprinsul documentului.

În  probațiune s-au depus la dosar înscrisuri.

** a formulat precizări cu privire la cererea introductivă, prin care clarifică aplicabilitatea prevederilor art. 5 pct. 31 lit. b) din Legea nr. 85/2014 în  ceea ce priveşte cererea de deschidere a procedurii de faliment împotriva **.

Potrivit art. 5 pct. 31 lit. b) din Legea nr. 85/2014, „insolvența societății de asigurare/reasigurare este acea stare a societății  de asigurare/reasigurare caracterizata prin una dintre următoarele  situații: (...) b) scăderea valorii marjei de solvabilitate disponibile sub jumătate din limita minima prevăzute de reglementările legale în  vigoare pentru fondul de siguranţa; (...)”.

** susţine în  esenţă faptul că , indicatorii financiari specifici activității  de asigurare prevăzuţi la lit. b) pct. 31 a art. 5 din Legea nr. 85/2014, respectiv, marja de solvabilitate disponibilă și  fondul de siguranţă și  care erau definiţi prin Legea nr. 32/2000 privind activitatea și  supravegherea intermediarilor în  asigurări  și  reasigurări („Legea nr. 32/2000”) au fost abrogaţi odată cu intrarea în  vigoare a Legii nr. 237/2015 privind autorizarea și  supravegherea activității  de asigurare și  reasigurare („Legea nr. 237/2015”), prin urmare nu mai sunt aplicabili ** și, în  consecinţă nu este îndeplinita condiţia prevăzută la art. 5 pct. 31 lit. b) pentru deschiderea procedurii falimentului împotriva sa.

Contrar celor susținute de **, abrogarea normei juridice care definea instituția „fondul de siguranţa ” din Legea nr. 32/2000 nu poate conduce la respingerea ca nefondată  a unei cereri de deschidere a procedurii falimentului împotriva sa, câta  vreme nici indicatorii financiari prevăzuţi de Legea nr. 237/2015 nu erau respectaţi la momentul luării Decizia nr. 2347/27.12.2016 („Decizia ”) de retragere a autorizaţiei de funcţionare și  de declanşare a procedurii falimentului.

Chiar  dacă noţiunea „fondului de siguranţă” nu mai este definită tale quale în  Legea nr. 237/2015 (care abroga parţial Legea nr. 32/2000), art. 173 alin (1) lit. a) din Legea nr. 237/2015 se referă totuşi la aceasta instituție, alocând **competența de a determina, fondul de siguranţa” al entităților supuse reglementarilor sale. Se observă astfel că  noţiunea nu a dispărut complet din noua reglementare**. operand în  continuare cu ea.

În  vederea facilitării înțelegerii modificărilor survenite în  materia activității  de asigurare/reasigurare, se vor prezenta pe scurt aceste modificări în  ceea ce priveşte indicatorii financiari aplicabili societăților de asigurare/reasigurare.

Directivele europene în  materia asigurărilor generale nr. 73/239/CEE şi 92/49/CEE, cu modificările și  completările ulterioare (Regimul de solvabilitate - Solvency I), care făceau referire la marja de solvabilitate și  la fondul de siguranţă au fost transpuse în  legislaţia naţională inclusiv prin Legea nr. 32/2000 respectiv Ordinul nr. 3/2008 pentru punerea în aplicare a Normelor privind metodologia de calcul al marjei de solvabilitate de care dispune asigurătorul care practica asiguraţi generale, al marjei de solvabilitate minime si al fondului de siguranţă.

Odată cu apariţia directivei europene nr. 138/2009 privind accesul la activitate și  desfășurarea  activității  de asigurare și  de reasigurare (Regimul de solvabilitate - Solvency II), directivele europene menționate  mai sus au fost abrogate începând cu data de 01.01.2016.

 Tot atunci a intrat în  vigoarea Legea nr. 237/2015, lege ce transpune directiva nr. 138/2009  și  care a abrogat prevederile legale referitoare la societățile  de asigurare existente în  Legea nr. 32/2000, de altfel legea schimbându-si obiectul către activitatea și  supravegherea intermediarilor în  asigurări și  reasigurări.

În  noul regim de supraveghere termenul de marja de solvabilitate nu mai exista, însă  a fost introdus termenul de cerinţa de capital minim (MCR) care se calculează conform art. 95 si 96 din Legea nr. 237/2015 și  se aplică  societăților  de asigurare/reasigurare supravegheate conform noului regim.

Regimului de solvabilitate Solvency II, impus de Directiva 2009/138/CE a Parlamentului European  și  a Consiliului privind accesul la activitate și  desfășurarea activității  de asigurare și  reasigurare, a fost aplicat în  România  începând cu data de 01.01.2016.  Pentru implementarea acestuia, legislatorul român a adoptat, inter alia, Legea nr. 237/2015, care a modificat substanțial modul de calcul al indicatorilor financiari pentru asigurătorii autorizaţi pe piaţă.

Indicatorii financiari anteriori, definiţi prin Ordinul **nr. 3/2008, au fost înlocuiți cu noi indicatori financiari, definiţi și  reglementați  de noua legislaţie. Astfel, elementele indicatorului „marja disponibilă”, prevăzut de art. 2 alin. (1) din Ordinul ** nr. 3/2008 se regăsesc în  elementele indicatorului „fonduri proprii eligibile”, prevăzut de art. 62 și  urm. din Legea nr. 237/2015, iar elementele indicatorului „marja minima”, prevăzut de art. 4 alin. (1) din Ordinul ** nr. 3/2008 se regăsesc în  elementele indicatorului „SCR” (solvency capital requirements sau cerinţa de capital de solvabilitate), prevăzut de art. 72 si urm. din Legea nr. 237/2015.

În  fine, elementele indicatorului „Fond de siguranţa” invocat de **, definit anterior de art. 9 alin (1) din Ordinul CSA nr. 3/2008 ca „o treime din marja de solvabilitate minimă a asigurătorului, calculată conform cap. III, constituie fondul de siguranţă” se regăsesc actualmente în  elementele indicatorul „MCR” (minimum capital requirements  sau cerinţa de capital minim), prevăzut actualmente de art. 95 și  urm. din Legea nr. 237/2015.

Prin implementarea regimului de solvabilitate în  Solvency II s-a modificat organic sistemului de calcul al indicatorilor financiari ai asigurătorilor, astfel că  nu se mai poate susţine că  **. era obligată să menţină sistemul anterior (Solvency I), iar indicatorii anteriori, printre care și  „fondul de siguranţa” nu își mai găsesc aplicarea în  noua legislaţie.

 Obligaţia asigurătorilor de a îndeplini anumite cerinţe financiare s-a menținut și  în  noua legislaţie, însă  indicatorii financiari s-au modificat, inclusiv modul acestora de calcul.

Astfel, MCR poate fi calculat și  a fost calculat în  temeiul Legii 237/2015 chiar și  fără definirea noţiunii. Așa cum s-a menționat mai sus, dispoziţiile art. 95 din Legea nr. 237/2015 prevăd procedura de calcul a „MCR (1) Societăţile deţin fonduri proprii de bază eligibile care să acopere MCR calculată astfel: d) să înregistreze un prag absolut de: (ii) echivalentul în lei a 3.700.000 euro, pentru asigurătorii care practică asigurări generale, inclusiv pentru cei captivi, care subscriu, integral sau parţial, si riscuri din clasele 10-15 prevăzute la anexa nr. 1 secţiunea A.”

Or, astfel cum rezultă din motivarea Deciziei, precum și  din Nota de fundamentare a acesteia, A.S.F. a calculat în  mod corect și  legal situația financiară a ** în  acord cu regimul de solvabilitate Solvency II, aplicând  cu deplină acoperire sancţiunea retragerii autorizaţiei prevăzută de art. 110 din Legea nr. 237/2015 și  constatarea stării de insolvabilitate a societății  de asigurare - reasigurare LIG Insurance.

Susţinerea **, conform căreia starea de insolvență  ar trebui să se determine la momentul abrogării Legii nr. 32/2000, începând cu 01.01.2016, doar pentru că  atunci a fost abrogată această  noţiune de „fond de siguranţă” este absurdă  și  pro causa, acest moment fiind căutat  special pentru a servi intereselor societății  și  a încerca tergiversarea soluţionării cererii de deschidere a procedurii de faliment.

În  realitate, definiţia stării de insolvență  este refecata de dispoziţiile art. 3 alin. (1) lit. j) din Legea nr. 503/2004 și  în  exact aceeaşi termeni de art. 5 pct. 31 din Legea insolvenței  nr. 85/2014. Or, ambele legi erau în  vigoare la momentul adoptării Deciziei nr. 2347/27.12.2016, neîndeplinirea criteriilor financiare fiind corect determinata de **

Având în  vedere susţinerile nefondate ale **, conform cărora, la data abrogării Legii nr. 32/2000 (i.e. 31.12.2015) societatea de asigurare nu se regăsea în  situația prevăzută de art. 5 pct. 31 lit. b) din Legea nr. 85/2014, s-au depus anexat prezentei precizări, un tabel comparativ care menționează valoarea acestor indicatori financiari (cu denumirile corespunzătoare legii în  vigoare la data raportării lor) la datele de 31.12.2015, 30.09.2016 și  31.12.2016, apreciind că  acest demers este de natură să  conducă la facilitarea înțelegerii de către instanță  a acestor noţiuni și  la observarea valorilor la aceste momente diferite și  utile pentru soluţionarea cauzei.

Astfel, a depus anexat prezentei si raportarea din partea ** la data de 31.12.2015, când  **a raportat către ** indicatorii valabili pe Legea nr. 32/2000 (abrogata parţial la data de 31.12.2015), respectiv, marja de solvabilitate disponibila, marja minima și  fondul de siguranţa, prin completarea unui formular tipizat. După cum se poate observa, potrivit acestui formular, marja de solvabilitate disponibila la 31.12.2015 a fost de -15.612.459 lei, sub nivelul fondului de siguranţa de 16.341.790 lei. Prin urmare, indicatorii de prudentialitate ai ** nu respectau prevederile legale în  vigoare la acel moment.

Ulterior intrării în  vigoare a Legii nr. 237/2015, nici noii indicatori financiari aplicabili **, în  conformitate cu prevederile acestei norme legale (i.e. fondurile proprii eligibile, cerinţa de capital minim - MCR, cerinţa de capital de solvabilitate - SCR si coeficientul de lichiditate) nu au fost respectați de către **

În  acest sens, s-a arătat  că  înseși debitoarea ** a adoptat noii indicatori financiari prevăzuţi de Legea nr. 237/2015. 

Potrivit ultimelor raportări, la data de 31.12.2016, în  condiţiile în  care la data de 27.12.2016 a fost emisa Decizia (i.e. de retragere a autorizaţiei de funcţionare si de declanşare a procedurii de faliment) fondurile proprii eligibile erau de - 116.391.921 lei iar MCR era 30.135.931 lei, prin urmare fondurile proprii eligibile sa acopere MCR erau de - 116.391.921 lei.

Raportat la toate aceste aspecte**. a constatat starea de insolvență  (faliment) a LIG Insurance prin raportare la indicatorii specifici activității  de asigurare care nu îndeplineau cerinţele legale nici sub imperiul Legii nr. 32/2000 și  nici sub cel al Legii nr. 237/2015 și , în  temeiul dispoziţiilor art. 3 alin. (1) lit. j) pct. 1 și  2 din Legea nr. 503/2004 coroborate cu ale art. 5 pct. 31 lit. (a) și  (b) din Legea nr. 85/2014, a adoptat Decizia nr. 2347/27.12.2016 privind stabilirea stării de insolvență , declanşarea procedurii falimentului și  retragerea autorizaţiei de funcţionare a **

Prin urmare, s-a considerat că  în  cauză sunt îndeplinite toate condiţiile legale pentru deschiderea procedurii de faliment a asigurătorului LIG Insurance, indiferent de denumirea indicatorilor financiari de prudențialitate aplicabili.

Analizând actele și lucrările dosarului, instanța reține următoarele:

Situaţia de fapt.

Prin decizia nr. 209/10.02.2015 a **constatându-se o serie de încălcări ale obligaţiilor legale ale societăţii de asigurare-reasigurare **,  s-a dispus interzicerea temporară a activităţii de asigurare până la remedierea deficienţelor.

Prin decizia nr. 1219/13.06.2016 **F menţine interzicerea temporară a exercitării activităţii de asigurare pe o perioadă de 3 luni.

La data de 20.04.2016 ** finalizează un noi control al societăţii pentru activitatea derulată în perioada 01.01.2015-31.12.2015 , ocazie cu care constată că la data de 31.12.2015 aceasta nu se încadra în marja de solvabilitate minimă şi nici în fondul de siguranţă. Astfel, marja de solvabilitate disponibilă era de -53.522.186 lei, în timp ce marja de solvabilitate minimă este de 26.151.124 lei, iar fondul de siguranţă de 16.341.790 lei.

Începând cu data de 01.01.2016 indicatorii folosiţi pentru determinarea nivelului de solvabilitate s-au modificat, urmare a intrării în vigoare a sistemului Solvency II  la nivelul Uniunii Europene, implementat intern prin Legea nr. 237/2015. Drept urmare, la solicitarea autorităţii, debitorul a raportat noii indicatori de  solvabilitate valabili la data de 01.01.2016. În baza acestor raportări s-a constatat că valoarea MCR- cerinţa de capital minimă este negativă şi nu respectă prevederile art. 95 alin. 1 lit. d din Legea nr. 237/2015.

Faţă de aceste constatări, prin decizia nr.1239/14.06.2016 ** dispune ca , în termen de o lună, societatea să transmită, în vederea aprobării, un plan de finanţare pe termen scurt privind restabilirea nivelurilor proprii de bază eligibilă care să acopere MCR , astfel încât, în termen de 3 luni, cerinţa de MCR să fie din nou respectată.

Totodată, i s-a stabilit obligaţia ca, în termen de două luni de la data emiterii deciziei, societatea să transmită un plan de redresare refăcut, spre aprobarea **, pentru restabilirea nivelului fondurilor proprii eligibile care să acopere SCR sau pentru modificarea profilului de risc, astfel încât în termen de 6 luni , de la data de 20.04.2016 cerinţa să fie respectată.

La data de 27.12.2016 ** constată că, din conţinutul planului de finanţare depus, rezultă că acţionarii nu au capacitatea să majoreze capitalul social , iar la data de 30.09.2016 societatea tot nu respectă cerinţa de capital minim , pentru care ar fi avut nevoie de 117.110.110 lei , echivalent a 26.303.284 euro.

În consecinţă, prin decizia nr.2347/27.12.2016 se dispune în baza art. 110 lit. f din Legea nr. 327/2015 retragerea autorizaţiei de funcţionare. Totodată, se constată că societatea este în stare de insolvenţă aşa cum este reglementată de art. 3 alin. 1 lit. j pct.1 şi 2 din Legea nr. 503/2004 şi art. 5 pct.31 lit. a şi litera b din Legea nr. 85/2014, întrucât înregistrează un coeficient de lichidate subunitar şi capitaluri proprii negative, punând în imposibilitate achitarea de către societate a obligaţiilor exigibile din fonduri proprii. Se dispune promovarea de către ** a cererii de deschidere a procedurii de insolvenţă, conform art. 249 alin. 1 din Legea nr. 85/2014.

Dispoziţiile legale aplicabile.

Potrivit art. 5 pct. 31 din Legea nr. 85/2014, insolvenţa societăţii de asigurare este aceea stare a patrimoniului  caracterizată prin una dintre situaţii:

a.incapacitatea vădită de plată a datoriilor exigibile cu disponibilităţile băneşti;

b.scăderea valorii marjei de solvabilitate disponibile sub jumătate din limita minimă prevăzută de reglementările în vigoare pentru fondul de siguranţă;

c.imposibilitatea restabilirii situaţiei financiare în cadrul procedurii de redresare financiară ;

La data adoptării Legii nr. 85/2014 era în vigoare Legea nr. 32/2000 privind activitatea de asigurare şi supravegherea asigurărilor care, în concordanţă cu sistemul Solvency I utilizat la momentul respectiv, instituia în sarcina societăţilor de asigurare cerinţe de solvabilitate prin raportare la indicatorul reprezentat de marja de solvabilitate.

 Potrivit art. 16 alin. 5 din Legea nr. 32/2000, asigurătorul trebuie să deţină în orice moment o marjă de solvabilitate disponibilă corespunzătoare activităţii desfăşurate de către acesta. Marja de solvabilitate disponibilă, precum şi solvabilitatea ajustată în vederea exercitării supravegherii suplimentare se calculează şi se raportează conform prevederilor stabilite prin norme emise de **.

De asemenea, Legea nr. 503/2004 privind redresarea financiară, dizolvarea şi lichidarea voluntară în activitatea de asigurări, defineşte starea de insolvenţă la art. 3 lit.j în mod identic cu dispoziţiile art. 5 pct. 31 din Legea nr. 85/2014.

Potrivit art.7 din Legea nr. 503/2004, o societate de asigurare/reasigurare intră în procedura de redresare financiară reglementată de prezenta lege atunci când există cel puţin una dintre următoarele situaţii:

a) se constată nerespectarea, în orice mod, a prevederilor art. 6 alin. (2), precum şi a oricăror altor prevederi legale referitoare la activitatea de asigurare/reasigurare, punându-se în pericol onorarea obligaţiilor asumate faţă de creditorii de asigurări;

b) valoarea marjei de solvabilitate disponibile scade sub valoarea marjei de solvabilitate minime determinate în conformitate cu reglementările în vigoare;

c) valoarea marjei de solvabilitate disponibile scade sub limita minimă prevăzută de reglementările legale în vigoare pentru fondul de siguranţă. 

Potrivit art.249 din Legea nr. 85/2014 ** poate introduce o cerere de deschidere a procedurii de faliment în cazurile prevăzute de art. 5 pct. 31 lit. b sau c , respectiv când se constată o scăderea valorii marjei de solvabilitate disponibile sub jumătate din limita minimă prevăzută de reglementările în vigoare pentru fondul de siguranţă sau când societatea a făcut obiectul unei proceduri de redresare financiară în baza Legii nr.  503/2004 închisă ca urmare a imposibilităţii de redresare financiară.

Din coroborarea acestor dispoziţii rezultă că atunci când valoarea marjei de solvabilitate disponibile scădea sub limita minimă a marjei de solvabilitate sau sub limita minimă a fondului de siguranţă de putea dispune deschiderea unei proceduri de redresare financiară fie pe bază de plan , fie prin administrare specială , în temeiul Legi nr. 503/2004.

 Dacă la finalul procedurii de redresare se constată imposibilitatea restabilirii situaţiei financiare a societăţii, ** dispune închiderea procedurii de redresare financiară, retragerea autorizaţiei de funcţionare şi , dacă se constata insolvenţa, se solicita deschiderea procedurii de faliment.

Atunci când însă nivelul de solvabilitate era atât de redus încât scăderea valorii acestui indicator  ajungea sub jumătate din limita minimă prevăzută pentru fondul de siguranţă se putea solicita direct deschiderea procedurii de faliment ( art. 21 din Legea nr. 503/2004), fără a mai fi necesară parcurgerea procedurii de redresare prevăzută de Legea nr. 503/2004.

Aceste concluzii rezultă şi din alin. 2 al art. 249 din Legea nr. 85/2014 potrivit căreia cererea **de deschidere a procedurii de faliment trebuie să fie însoţită după caz , fie de către decizia privind retragerea autorizaţiei de funcţionare, constatare a stării de insolvenţă , fie de decizia privind închiderea procedurii de redresare financiară , urmată de deschiderea procedurii de faliment.

Nu se poate reţine astfel apărarea debitoarei în sensul că formularea cererii ar fi prematură, sub acest aspect, Legea nr. 85/2014 conferind posibilitatea de a se declanşa direct procedura de faliment, chiar şi fără a se urma o procedură de redresare pe bază de plan.

Sub imperiul Legii nr. 85/2014, aşa cum era în vigoare la data formulării cererii, **nu se poate  prevala în susţinerea cererii de incidenţa art. 5 pct. 31 lit. a , respectiv de existenţa unei stări de insolvenţă definite ca incapacitate de plată a datoriilor exigibile cu disponibilităţile băneşti, ipoteză care poate fi invocată numai de către creditorii care sunt interesaţi în formularea unei astfel de cereri.

Prevederile legale la data adoptării Legii nr. 85/2014 erau suficient de clare în sensul în care societatea de asigurări raporta, pe baza propriilor evidenţe şi a normelor aplicabile în materie, marja de solvabilitate disponibilă  şi fondul de siguranţă prin raportare la care se putea determina existenţa stării de insolvenţă aşa cum este definită de art. 5 pct. 31 lit. b.

La nivel european s-a produs o modificare a cerinţelor de solvabilitate ( Directiva 138/2009) , implementată prin Legea nr. 237/2015 prin care au fost modificaţi indicatorii de solvabilitate şi cerinţele minime în materie ( Solvency II  ) .

Societăţile de asigurări au fost împărţite în două categorii, respectiv societăţi cărora începând cu data de 01.01.2016 urma să li se aplice nouă sistem şi noii indicatori de solvabilitate , aşa cum vor fi analizaţi în continuare, şi societăţi care continuau să fie supuşi regimului naţional care opera cu vechii indicatori de solvabilitate.

Astfel, prima categorie de societăţi, din care face parte şi debitoarea, trebuie să raporteze începând cu anul 2016 alţi doi indicatori : capital minim ( MCR ) şi capital de solvabilitate ( SCR).

Legea nr. 237/2015 stabileşte cerinţe minime pentru cei doi parametri şi măsuri distincte în cazul nerespectării acestora. Astfel , în cazul nerespectării SCR ( cerinţei de capital de solvabilitate ) potrivit art. 99 din Legea nr. 237/2015, în termen de două luni de la constatarea acestei situaţii, societatea trebuie să transmită ** , spre aprobare, un plan de redresare financiară cu măsuri pentru restabilirea nivelului fondurilor proprii eligibile care acoperă SCR sau pentru modificarea profilului de risc, astfel încât în termen de 6 luni SCR să fie din nou respectată.

 Procedura de redresare financiară a societăţii de asigurare era însă reglementată de Legea nr. 503/2004 care este şi la acest moment în vigoare. După adoptarea Legii nr. 237/2015 nu au fost luate măsuri care să coreleze cele două acte normative.

Astfel , definiţia stării de insolvenţă prevăzută de art. 3 lit. j din Legea nr. 503/2004 face referire în continuare la vechii indicatori de solvabilitate pe care societăţile de asigurare supuşi regimului Sonvecy II potrivit Legii nr. 237/2015 nu îi mai utilizează. De asemenea, art. 7 din Legea nr. 503/2004 care reglementează situaţiile în care poate fi declanşată o procedură de redresare financiară a unei societăţi de asigurare face trimitere tot la aceşti indicatori pe care o mare parte dintre societăţi nu îi mai utilizează.

  Legea nr. 503/2004 reglementează procedura de declanşare a redresării financiare care debutează prin emiterea unei decizii conform art.8,  prin care se decide asupra modalităţii în care se va derula procedura, respectiv prin propunerea unui plan de redresare sau instituirea administrării speciale. Dacă se optează pentru varianta propunerii unui plan, acesta trebuie comunicat de către societate spre aprobare în termen de 20 de zile de la data emiterii deciziei de deschidere a procedurii, conform art. 12 din lege,  şi este supus aprobării **care fie decide aprobarea planului de redresare, fie modificarea /completarea, fie respingerea planului.

În acest din urmă caz, potrivit art. 15 din Legea nr. 503/2004, ASF va decide fie depunerea unui plan de finanţare în regim de urgenţă, fie intrarea în procedură de administrare specială, fie retragerea autorizaţiei, închiderea procedurii de redresare financiare, retragerea autorizaţie,şi, dacă societatea este în insolvenţă, solicitarea deschiderii procedurii de faliment.

În paralel, art. 99 din Legea nr. 237/2015, făcând referire la unul dintre noii indicatori de solvabilitate- respectiv SCR , prevede o foarte succintă procedură de aprobare a unui plan de redresare, fără a face trimitere la procedura prevăzută de Legea nr. 503/2004 ceea ce ridică problema aplicabilităţii acestei din urmă proceduri sau a intenţiei legiuitorului de a crea o procedură separată, care să fie aplicabilă societăţilor care aplică Solvency II, urmând ca dispoziţiile Legii nr. 503/2004 să se aplice numai societăţilor care sunt supuse regimului naţional de solvabilitate.

Dincolo de problemele majore ridicate de predictibilitatea acestor norme juridice şi neclaritatea rezultată de lipsa de coroborare a celor două legi, instanţa constată că, în cauză, nu s-a pus problema deschiderii procedurii de faliment ca urmare a nerespectării indicatorului de SCR, ci la ipoteza în care nu au fost respectat MCR.

În cazul nerespectării cerinţelor privind MCR ( cerinţelor de capital minim ), potrivit art. 100 alin. 2 din Legea nr. 237/2015 , în termen de o lună de la data constatării situaţiei menţionate la alin. (1), societăţile transmit ** spre aprobare un plan de finanţare pe termen scurt pentru restabilirea nivelului fondurilor proprii de bază eligibile care acoperă MCR sau pentru modificarea profilului de risc, astfel încât, în termen de 3 luni, MCR să fie din nou respectată; 

Potrivit art. 110 lit. f din Legea nr. 237/2015 ( în forma în vigoare la data  depunerii cererii şi emiterii deciziei de retragerea  a autorizaţiei de funcţionare a debitorului  ) , dacă societatea nu respectă MCR, iar planul de finanţare prezentat este neadecvat sau aceasta nu se conformează planului aprobat în termen de 3 luni de la data constatării nerespectării MCR, ** va dispune retragerea autorizaţiei de funcţionare.

Într-o astfel de situaţie, legiuitorul a apreciat că situaţia economică nu mai justifică parcurgerea unei proceduri de redresare financiară şi că se impune retragerea autorizaţiei de funcţionare.

Regimul naţional de supraveghere care implică utilizarea vechilor indicatori de solvabilitate se aplică societăţilor prevăzute de art. 172 din Legea nr. 235/2015 , cuprinse în partea II a legii. Conform art. 173 alin. 1 lit.  g din Legea nr. 235/2015, în privinţa acestor societăţii ** emite reglementări care cuprind prevederi referitoare la limita minimă a marjei de solvabilitate, a coeficientului de lichiditate şi metodologiile de calculare a acestora;

În consecinţă, **a emis Norma 28/2015 privind supravegherea asiguratorilor supravegheaţi conform regimului naţional , art. 30 reglementând cerinţele de solvabilitate ale acestor societăţi,  care trebuie să deţină o marjă de solvabilitate disponibilă cel puţin egală cu marja de solvabilitate minimă calculată în conformitate cu prevederile respectivelor norme, modul de calcul a marjei de solvabilitate minimă este stabilit de art. 31 din norme, marja de solvabilitate disponibilă este reglementată de art. 32-35, iar fondul de siguranţă este definit de art. 37 din nome.

Dispoziţiile Legii nr. 235/2015 nu au fost însă corelate nici cu cele ale Legii nr. 85/2014, cel puţin până la adoptarea OUG nr. 88/2018, care nu este însă aplicabilă în cauză în lipsa unor norme speciale în acest sens şi prin raportare la regula generală prevăzută de art. 24 şi 25 Cod procedură civilă.

Astfel, potrivit art.249 din Legea nr. 85/2014 ** poate introduce o cerere de deschidere a procedurii de faliment în cazurile prevăzute de art. 5 pct. 31 lit. b sau c .

În speţă, autoritatea a invocat dispoziţiile art. 5 pct. 31 lit. a şi b din Legea nr. 85/2014. Avându-se în vedere conţinutul art. 249 din Legea nr. 85/2014, în forma în vigoare la data depunerii cererii, aceasta nu se poate prevala de existenţa unei stări de insolvenţă definită ca fiind incapacitatea vădită de plată a datoriilor exigibile cu disponibilităţile băneşti, ipoteză  prevăzută numai pentru creditori. 

Singura posibilitatea pe care o are autoritatea în aceste condiţii de a obţine deschiderea procedurii de faliment este invocarea  scăderii  valorii marjei de solvabilitate disponibile sub jumătate din limita minimă prevăzută de reglementările în vigoare pentru fondul de siguranţă ( art. 5 pct. 31 alin. b din Legea nr. 85/2014) , în condiţiile în care art. art. 5 pct 31 lit. c din Legea nr. 85/2014 nu este incident în cauză.

Întrucât prin efectul  Legii  nr. 235/2015 au fost  schimbaţi indicatorii de solvabilitatea în cazul societăţilor supuse regimului Solvency II care nu mai utilizează marja de solvabilitate şi fondul de siguranţă, ci cerinţe de capital minim ( MCR ) şi capital de solvabilitate ( SCR), dispoziţiile art. 5 pct. 31 lit. b din Legea nr. 85/2014 au devenit inaplicabile acestor societăţi.

 Nu se poate reţine apărarea  petentei  în sensul că, în fapt, după adoptarea Solvency II,  a operat o înlocuire a indicatorilor de solvabilitate prevăzuţi de art. 5 pct. 31 lit. b din Legea nr. 85/2014, iar fondul de siguranţă este corespondent al MCR şi marja de solvabilitate disponibilă a fost înlocuită cu fonduri proprii de bază.

Ambele categorii de indicatori de solvabilitate au aceleaşi funcţii, dar nu este vorba de o simplă schimbare de denumire, ci de schimbarea modului de evaluare a solvabilităţii. De altfel, aşa cum s-a menţionat mai sus, indicatorii marjă de solvabilitate disponibilă sau fondul de siguranţă sunt utilizaţi în continuare pentru societăţile supuse regimului naţional de solvabilitate.

Dacă legiuitorul ar fi dorit ca termenii de solvabilitate disponibilă sau fond de siguranţă să fie înlocuiţi în conţinutul altor  acte normative odată cu adoptarea Legii nr. 235/2015, cerinţele tehnici legislative ar fi impus să emită o normă legală în acest sens. Aşa s-a întâmplat, de exemplu, în cazul în care odată cu adoptarea noului Cod civil şi abrogarea Codului Comercial care definea actele şi faptele de comerţ, în art. 8 din Legea nr. 71/2011 de pune în aplicare s-a specificat că în toate actele normative în vigoare , expresiile „ acte de comerţ sau fapte de comerţ” se înlocuiesc cu expresia „ activităţi de producţie , comerţ sau prestări servicii „.

Norma juridică trebuie să respecte cerinţele de claritate şi predictibilitate , afirmate constant în practica CEDO, astfel încât să poată fi respectate drepturile părţii.

Atât Curtea Europeană a Drepturilor Omului cât şi Curtea Constituţională  au statuat, în mod constant, în jurisprudența lor, că orice act normativ trebuie să îndeplinească anumite condiții calitative, printre acestea numărându-se previzibilitatea, ceea ce presupune că acesta trebuie să fie suficient de precis și de clar pentru a putea fi aplicat. Astfel, este necesară formularea cu o precizie suficientă a actului normativ pentru a permite persoanelor interesate - care pot apela, la nevoie, la sfatul unui specialist - să prevadă într-o măsură rezonabilă, în circumstanțele speței, consecințele care pot rezulta dintr-un act determinat (deciziile Curții Constituționale nr. 1 din 11 ianuarie 2012 și nr. 146 din 12 martie 2015). În același sens este și jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului (Hotărârea din 15 noiembrie 1996, pronunțată în Cauza Cantoni împotriva Franței, paragraful 29, Hotărârea din 25 noiembrie 1996, pronunțată în Cauza Wingrove împotriva Regatului Unit, paragraful 40, Hotărârea din 4 mai 2000, pronunțată în Cauza Rotaru împotriva României, paragraful 55, Hotărârea din 9 noiembrie 2006, pronunțată în Cauza Leempoel S.A. ED. Ciné Revue împotriva Belgiei, paragraful 59). 

Prin raportare la aceste cerinţe, instanţa nu poate aplica dispoziţiile art. 5 pct. 31 lit. b din Legea nr. 85/2014 care fac trimitere la o definiţie bazată pe indicatori de solvabilitate care au devenit  inaplicabili societăţii debitoare , la alţi indicatori de solvabilitate care au o funcţie similară, dar care nu sunt identici. 

Petenta este  o autoritate de reglementare în domeniul care are nu numai competenţă de emitere a normelor de legislaţie secundară, ci şi iniţiativă legislativă în domeniul asigurărilor care îi permite să formuleze propuneri care, odată cu  transpunerea în plan intern a directivei  care modifică indicatorii de solvabilitate, să  permită adoptarea şi a normelor  legale necesare corelării cu celelalte legi incidente.

De altfel, dacă se analizează conţinutul  art. 5 pct. 31 lit. b din Legea nr. 85/2014, în forma rezultată după modificarea adusă de OUG nr. 88/2018 ( inaplicabilă în cauză) şi care a avut menirea să coreleze cele două acte normative, nerespectarea MCR ( reglementată de art. 100 din Legea nr. 535/2015)  nu intră în cele două ipoteze care definesc starea de insolvenţă .

Astfel, potrivit noului conţinut al art. 5 pct. 31 lit. b din Legea nr. 85/2014, pentru societăţile care sunt supuse regimului Solvency II , cum este cazul societăţii debitoare, insolvenţa rezultă din retragere autorizaţiei de funcţionare a societăţii ca urmare a imposibilităţi restabilirii cerinţei de capital de solvabilitate – SCR , în cadrul unei proceduri de redresare financiară ( în condiţiile art. 99 din Legea nr. 535/2015) . Pentru societăţile care au rămas supuse regimului naţional insolvenţa presupune, în  continuare, imposibilitatea restabilirii marjei de solvabilitate disponibile prin raportare însă la limita minimă a marjei de insolvabilitate.

Este adevărat, OUG nr. 88/2018 a modificat şi dispoziţiile art. 249 din Legea nr. 85/2014 care îi permit să invoce şi starea de insolvenţă definită potrivit art. 5 pct. 31 lit. a din Legea nr. 85/2014 care imposibilitatea de plată a datoriilor exigibile cu fondurile băneşti disponibile , dar nu este aplicabilă în cauză şi petenta nu se poate prevala de noile dispoziţii.

Aplicând dispoziţiile legale incidente la situaţia de fapt, instanţa constată că la data de 31.12.2015 societatea de asigurare se încadra în dispoziţiile  art. 5 pct. 31 lit. b din Legea nr. 85/2014, în condiţiile în care marja de solvabilitate disponibilă reprezenta jumătate din limita minimă a fondului de siguranţă .

La data controlului realizat în anul 2016, inspectorii fiind ţinuţi de intrarea în vigoare a Legii nr. 235/2015, au luat măsurile cuprinse în acest act normativ şi care erau bazate pe noii indicatori de solvabilitate pe care societatea este ţinută să îi raporteze începând cu data de 01.01.2016.

În conţinutul deciziei nr. 1239/14.06.2016, emitentul stabileşte starea de insolvenţă prin raportare la dispoziţiile art.  5 pct. 31 lit. b din Legea nr. 85/2014, utilizând indicatori care nu se încadrau în prevederile legale respective, dar şi prin raportare la art. 5 pct. 31 lit. a din Legea nr. 85/2014 de care nu se putea însă prevala.

Instanţa nu poate să aibă în vedere la soluţionarea cererii de deschidere a procedurii de insolvenţă situaţia financiară a societăţii şi indicatorii de solvabilitate de la data de 31.12.2015, în condiţiile în care cererea este întemeiată pe decizia din 14.06.2016 şi pe indicatorii de solvabilitate cuprinşi în aceasta .

Coeficientul  de lichidate subunitar şi capitalurile proprii negative reţinute în decizia de retragere a autorizaţiei sunt indicatori  relevanţi în ceea ce priveşte starea de insolvenţă aşa cum este definită de  art. 5 pct. 31 lit. a din Legea nr. 85/2014, dar aceste argumente ar fi putut fi valorificate în cadrul unei cereri de deschidere a procedurii formulată de către creditori, date fiind limitele pe care art. 249 din Legea nr. 85/2014 le-a stabilit în ceea ce priveşte cererea autorităţii care nu se poate prevala de aceste dispoziţii.

Întrucât, după adoptarea noilor indicatori de solvabilitate prin efectul Legii nr. 235/2015, dispoziţiile art. 5 pct. 31 lit. b din Legea nr. 85/2014 au devenit inaplicabile societăţilor care sunt supuse regimului Solvency II, iar ** nu se poate prevala în de dispoziţiile art. 5 pct. 31 lit. a din Legea nr. 85/2014, raportat la art. 249 din Legea nr. 85/2014, în forma în vigoare la data depunerii cererii, instanţa urmează a respinge cererea de deschidere a procedurii de insolvenţă.

Împotriva deciziei nr. 2347/2016 societatea a formulat contestaţie soluţionată în primă instanţă prin sentinţa nr.1716/2017 a Curţii de Apel Bucureşti Secţia de contencios administrativ şi fiscală  în cadrul căreia a formulat apărări şi în legătură cu constatarea privind starea de insolvenţă, apărări care nu au fost considerate întemeiate de către instanţă.  Cu toate acestea, nu se poate considera că argumentaţia privind starea de insolvenţă  cuprinsă în decizia administrativ de retragere a autorizaţiei de funcţionare şi analizată în primă instanţă de Curtea de Apel Bucureşti leagă judecătorul – sindic , în condiţiile în care acesta este singurul învestit cu analiza îndeplinirii condiţiilor legale privind deschiderea procedurii de faliment, prin raportare la condiţiile prevăzute de Legea nr. 85/2014, raportat şi la calitatea procesuală a părţii.

Prin decizia civilă nr. 1400/20.09.2019 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti – Secţia a VI-a Civilă în dosarul nr. 9603/3/2017/a2 hotărârea instanţei de fond a devenit definitivă, prin respingerea apelului ca nefondat.

Domenii speta

Spete similare