Necorelarea propunerii tehnice cu propunerea financiară. Menţiunea suportării unor costuri din cota de profit - modificarea propunerii tehnice. Cazuri de excludere în ceea ce priveşte contracte de achiziţii anterioare.

Fiind evaluată ... şi conformitatea acesteia cu ..., Comisia de evaluare a sesizată o serie de necorelări între elementele din P.T. şi P.F. în sensul că  P.F. nu includea costurile pentru anumite activităţi secundare, prezentate în P.T. Prin clarificări au fost cuantificate  aceste costuri la o valoare situată sub 1% din valoarea anuală şi s-a  susţinut de către ofertant suportarea lor din  profit, permiţând astfel păstrarea valorii din P.F. ofertată iniţial.

Contrar deciziei CNSC, Curtea a apreciat că norma prevăzută de art.134 alin.6 din H.G. 395/2016 conform căruia „În cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă comisiei de evaluare potrivit dispozițiilor alin. (1) conținutul propunerii tehnice sau propunerii financiare, oferta sa va fi considerată inacceptabilă.” Nu poate fi aplicată fără a se verifica însăşi legislaţia naţională, legislaţia comunitară şi jurisprudenţa CJUE, dar şi efectele pe care le produce respectiva modificare în contextul procedurii de atribuiri.

În  Cazul C-336/12 - Manova, Curtea a reţinut că art. 2 din Directiva 2004/18 nu se opune ca datele referitoare la ofertă să poată fi corectate sau completate punctual, în special întrucât necesită în mod vădit o simplă clarificare sau pentru a înlătura erori materiale evidente (Hotărârea SAG ELV Slovensko şi alţii, citată anterior, punctul 40).

Plecând de la aceste precizări preliminare, aspectele care se impun a fi lămurite prin raportare la specificul speței, a legislației naționale şi a jurisprudenței CJUE incidente sunt următoarele:

1. dacă în determinarea caracterului acceptabil/inacceptabil al ofertei, modificările aduse prin clarificarea adusă de petentă ofertei iniţiale sunt încadrabile în prevederile art.134 alin.6 din HG 395/2006 sau este vorba în speţă de o situaţie de excepţie, dintre cele reglementate de art. 134 alin.7 din acelaşi act normativ.

2. în ce măsură, o ofertă care include în propunerea tehnică anumite costuri, cu privire la care în propunerea  financiară se arată că vor fi suportate din cota de profit, constituie o ofertă neconformă în sensul art.137 alin.3, lit.d din HG 395/2016.

Curtea a apreciat că, prin clarificările sale, petenta nu şi-a modificat oferta, ci  recunoscând existenţa unei necorelări, a explicat-o şi a înlătura-o, prin precizarea că preţul oferit  pentru acele servicii necuantificate iniţial va fi suportat din cota de profit.

Raportarea pur literală şi strictă la prevederile art. 134, fără a fi avute în vedere principiile care guvernează procedura de atribuire, este de natură să conducă, din cauza unei omisiuni, la respingerea unor oferte avantajoase economic, ceea ce, după cum se arată în jurisprudența CJUE, nu este, în definitiv, conciliabil  cu „principiul economiei”.

Asupra posibilităţii completării ofertei financiar s-a pronunţat CJUE în Cauza T-195/08 Antwerpse Bouwwerken NV c. Comisia în cazul căreia s-a statuat faptul că principiul proporționalității impune ca actele instituțiilor să nu depășească limitele a ceea ce este adecvat şi necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înțelegându-se că, în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puțin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporţionate în raport cu scopurile urmărite.

Analizând din această perspectivă clarificările petentei, Curtea a constatat că activitățile necuantificate iniţial, care fac obiectul precizărilor, reprezintă 0,99% din valoarea ofertată mai puțin decât pragul de 1% prevăzut de art. 134 (9) din HG 395/2016; nu se modifică clasamentul ofertanţilor, iar oferta, în ansamblul ei, asigură prestarea serviciului la parametrii impuşi prin documentația de atribuire.

Decizia nr. 76 din data de 08.02.2022  a Curţii de Apel Galaţi

..., ..., ..., în calitate de membri ai Asocierii ... („Asocierea ...”, ”...”), în contradictoriu cu ... și ..., prin lider de asociere ..., în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea C.N.S.C., în termen legal a formulat plângere  împotriva Deciziei CNSC nr. 2839/C9/2760, 3102/23.12.2021 („Decizia CNSC”), prin care solicită instanței admiterea plângerii și modificarea în parte a deciziei CNSC în sensul admiterii în întregime a contestației formulate de RER și, pe cale de consecință, instanța: să anuleze Raportul procedurii nr. 392/08.10.2021; să anuleze Comunicarea Autorității Contractante nr. 403/11.10.2021 privind rezultatul procedurii; să anuleze Procesul-verbal nr. 354/14.09.2021 privind evaluarea conformității ofertelor financiare cu propunerile tehnice; să constate că oferta depusă de RER este admisibilă și conformă; să constate că oferta depusă de asocierea ... - ... este inadmisibilă având în vedere situația personală a ... şi să oblige Autoritatea contractantă să reia procesul de evaluare și să refacă raportul procedurii ținând cont de admisibilitatea și conformitatea ofertei ...

În motivarea plângerii, a arătat faptul că Asocierea ... a participat la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică de servicii ce are ca obiect delegarea gestiunii serviciului de colectare și transport al deșeurilor în județul ... și a serviciului de salubrizare stradală în municipiul ... Aceste servicii fac parte din Sistemul de Management Integrat al Deșeurilor în județul ... (S.M.I.D. ...). La procedură au mai participat asocierea ... - ... și un alt ofertant.

Potrivit Raportului procedurii nr. 392/08.10.2021, oferta Asocierii ... a fost declarată inacceptabilă și neconformă, iar oferta ..., singura ofertă declarată admisibilă și conformă, a câștigat procedura.

Urmare a depunerii ofertei, Autoritatea Contractantă a formulat o serie de solicitări de clarificare la propunerea financiară (nr. 232/27.05.2021, nr. 270/28.06.2021, nr. 295/22.07.2021, nr. 320/26.08.2021), la care ... a răspuns (adresele nr. 6518/10.06.2021, nr. 7315/02.07.2021, nr. 8273/27.07.2021, nr. 9664/31.08.2021).

Printre altele, Autoritatea contractantă a solicitat clarificări cu privire la anumite costuri din oferta Asocierii ... care, însumate, reprezintă 0,99% din valoarea ofertei ...

Urmare a clarificărilor oferite de Asocierea ..., Autoritatea Contractantă a întocmit procesul-verbal nr. 347/07.09.2021 (”PV 347”) prin care oferta Asocierii ... a fost declarată admisibilă. Prin același proces-verbal, după aplicarea criteriilor de atribuire, oferta ... s-a situat pe primul loc, cu o valoare ofertată de 402.675.416,83 lei, iar oferta ..., pe al doilea loc, cu o valoare ofertată de 424.713.306,82 lei.

Ulterior, în urma unui control ex-ante al Agenției Naționale pentru Achiziții Publice (A.N.A.P.), Autoritatea Contractantă a emis procesul-verbal nr. 354/14.09.2021 (”PV 354”) și Raportul procedurii nr. 392/08.10.2021, declarând oferta Asocierii ... inacceptabilă și neconformă.

Asocierea ... a formulat contestație împotriva acestor acte, atât cu privire la respingerea ofertei ..., cât și cu privire la declararea ca admisibilă a ofertei ..., contestația formând obiectul dosarului nr. 2760/2021 al CNSC.

Urmare a contestației, Autoritatea contractantă a anulat raportul procedurii doar în ceea ce privește oferta ... -  ... și a realizat o așa-zisă ”re-evaluare” pur formală a acesteia, cu scopul de a o declara din nou admisibilă.

A fost emis astfel procesul-verbal de remediere nr. 473/15.11.2021, prin care oferta ... a fost declarată din nou admisibilă.

Asocierea ... a formulat o nouă contestație împotriva PV 473/2021, care a format dosarul 3102/2021 al CNSC, conexat la dosarul inițial.

Arată petenta că în cadrul deciziei atacate, CNSC susține că nu este posibilă cotarea la valoarea zero a unor articole de cost, iar în măsura în care cotarea la valoarea zero a unor articole de cost reprezintă o eroare, CNSC susține că această eroare nu este permis a fi corectată ca abatere tehnică minoră. Potrivit CNSC, astfel de corelări ale ofertei financiare cu oferta tehnică nu intră sub incidența abaterilor tehnice minore (art. 134 alin 8-9 din HG nr. 395/2016).

Consideră petenta că această interpretare contravine în mod flagrant jurisprudenței instanțelor europene, Consiliul încălcând astfel datoria de a asigura supremația dreptului unional și de a interpreta și aplica dreptul intern astfel încât acesta să se conformeze dreptului Uniunii.

Deși a invocat în fața CNSC o serie de decizii ale Curții de Justiție a Uniunii Europene (CJUE) și Tribunalului de Primă Instanța care confirmă interpretarea petentei, CNSC a trecut sub tăcere aceste decizii, nu s-a referit absolut deloc la ele în Decizie și a pronunțat o hotărâre contrară celor decise de instanțele europene.  CNSC s-a întemeiat exclusiv pe o serie de decizii din propria sa practică, unele emise chiar anterior legislației actuale a achizițiilor publice, decizii neverificabile şi care nu realizează o analiză din perspectiva dreptului UE.

Petenta reiterează în cadrul plângerii o cerere de trimitere preliminară, o astfel de plângere fiind formulată şi în faţa Consiliului.

Susține petenta faptul că, corelarea ofertelor tehnică și financiară prin corectarea abaterilor tehnice minore se poate face și în oferta financiară.

 Decizia CNSC se bazează pe interpretarea textuală pe care o dă art. 134 alin (7) - (10) din HG nr. 395/2016 susținând interpretarea potrivit căreia fiecare tip de eroare poate fi corectat numai într-o singură parte a ofertei, respectiv abaterile tehnice minore și viciile de formă ar putea fi corectate doar în propunerea tehnică, iar erorile aritmetice doar în propunerea financiară.

Potrivit acestei interpretări, nu este admisă corectarea unei abateri tehnice minore în propunerea financiară (prin corelare cu propunerea tehnică, precum în cazul de față). Aplicarea consecventă a interpretării în cauză ar trebui să conducă și la inadmisibilitatea corectării unei erori aritmetice în propunerea tehnică.

Această modalitate de raționament și interpretare a HG nr. 395/2016, bazată exclusiv pe formularea textului și ignorând natura erorilor în cauză, situațiile pe care aceste prevederi doresc să le corecteze în oferte și normele juridice cu forță superioară este artificială, excesiv de formalistă și, mai cu seamă, nelegală.

Art. 56 alin. 3 din Directivă prevede în mod expres posibilitatea de a corecta erori în ofertă, fără să facă o distincție între părțile din ofertă în care acestea s-ar putea regăsi.

În acest sens, petenta face referire la considerentele Cauzei T-195/08 ... c. Comisia, cauză în care reclamanta se plânsese de faptul că autoritatea contractantă a autorizat un alt ofertant să își completeze oferta financiară, similar cu cauza de față, iar Tribunalul a hotărât că principiul egalității de tratament și al bunei administrări dă naștere unei obligații a autorității contractante de a solicita clarificări, atunci când este probabil ca inadvertența ofertei să poată fi explicată în mod simplu.

Astfel, deși clarificarea ofertei Societății ... a condus la modificarea propunerii financiare (și chiar și la modificarea câștigătorului procedurii, pe când în cazul de față ... are în orice situație o ofertă mai bună decât ..., Tribunalul a decis că principiile proporționalității și egalității de tratament nu numai că permit o astfel de clarificare, ci chiar dau naștere unei obligații a comisiei de evaluare de a solicita clarificări în ipoteza în care inadvertența din ofertă poate fi ușor explicată.

Problema reală care se pune nu este dacă eroarea sau inadvertența se regăsește în cuprinsul propunerii tehnice sau al celei financiare (această distincție este pur formalistă și lipsită de sens), ci aceea că solicitarea de clarificări trebuie să asigure în continuare securitatea juridică.

Din această perspectivă a securității juridice și raportând raționamentul Tribunalului la situația de față, în mod corect și legal comisia de evaluare a solicitat Asocierii ... să clarifice oferta (prin corelarea propunerii tehnice cu cea financiară), de vreme ce securitatea juridică este asigurată.

Aspectele în cauză reprezintă mai puțin decât pragul de 1% prevăzut de art. 134 (9) din HG 395/2016, iar clasamentul ofertanților nu se modifică. Contractul este în continuare profitabil, astfel încât nu există riscul nesustenabilității prestării serviciului.

Comisia de evaluare a reținut: „Menționăm că profitul din oferta inițială era de 2.428.492,53 lei, respectiv 7,85%, iar în urma corecțiilor a rezultat un profit de 1.871.016,11 lei, respectiv 6,10%. După cum se vede, rezultă că rămâne o cotă de profit rezonabilă pentru îndeplinirea în bune condiții a contractului”.

Motivarea CNSC este, în esență, contrară principiului bunei administrări și al deschiderii spre concurență, care au fost afirmate de CJUE în numeroase rânduri, de exemplu în cauza C-305/08:

„37 Astfel, Curtea a hotărât că unul dintre obiectivele normelor comunitare în materia achizițiilor publice este deschiderea spre o concurență cât mai extinsă posibil (a se vedea printre altele în acest sens Hotărârea Bayerischer Rundjunk și alții, citată anterior, punctul 39) și că este în interesul dreptului comunitar să se asigure participarea cât mai largă posibil a ofertanților la o cerere de ofertă (Hotărârea din 19 mai 2OO9, Assitur, C-538/07, nepublicată încă în Repertoriu, punctul 26)”.

Concluzionând, petenta arată că motivarea CNSC încalcă modul în care instanțele Uniunii au interpretat principiile proporționalității şi tratamentului egal din Directiva 2004/24/UE, iar în cazul unei astfel de contradicții, Decizia CNSC devine nelegală.

În acest sens, CJUE a stabilit în Cauza 0-208/05, Murphy, din 11 ianuarie 2007, la pct. 70, că aparține judecătorului național sarcina de a da unei dispoziții de drept intern, în măsura în care îi este acordată o marjă de apreciere prin regulile de drept național, interpretarea și aplicarea conformă cu exigențele dreptului Uniunii și, atunci când o astfel de interpretare conformă nu este posibilă, în contextul în care Tratatele conferă particularilor drepturi pe care le pot apăra în justiție și pe care instanțele naționale sunt obligate să le protejeze, să lase neaplicată orice dispoziție de drept intern care ar fi contrară normelor impuse de Tratate.

Art. 56 (3) din Directiva 2014/24/UE permite corectarea erorilor ”cu excepția unor dispoziții contrare din dreptul intern de punere în aplicare a prezentei directive”. Potrivit aceluiași text, solicitările de clarificări trebuie să respecte principiile egalității de tratament și al transparenței.

Legiuitorul român a înțeles să transpună Directiva în sensul de a permite corectarea erorilor ofertelor în cele trei cazuri prevăzute de HG nr. 395/2016: abaterile tehnice minore, viciile de formă și erorile aritmetice.

Pe de altă parte, CNSC susține că HG nr. 395/2016 trebuie interpretat în sensul că, în privința ofertei financiare, singurul tip de eroare care poate fi corectat este eroarea aritmetică, fără posibilitatea de a îndrepta celelalte două tipuri de erori prevăzute de art. 134 - abaterile tehnice minore și viciile de formă.

Această interpretare este nelegală și nu se poate considera că reprezintă o „dispoziție contrară din dreptul intern” în sensul art. 56 (3) din Directivă, deoarece interpretarea în cauză încalcă principiile tratamentului egal şi al proporționalității.

Totuși, în măsura în care legiuitorul a decis în sensul de a permite anumite modificări cu titlu de excepție, libertatea de legiferare a condițiilor de aplicare a acestora nu mai este absolută, ci trebuie să respecte principiile menționate ale tratamentului egal și al proporționalității.

Tratamentul egal reprezintă, în primul rând, aplicarea acelorași reguli de drept la situații similare. În al doilea rând, corolarul acestei afirmații este că situațiile diferite trebuie tratate în mod diferit, aceasta fiind tot o manifestare a principiului tratamentului egal. Întrebarea care se ridică este dacă între propunerea tehnică și propunerea financiară există vreo diferență care să justifice tratamentul diferențiat din punct de vedere al încadrării în excepțiile prevăzute de art. 134 din  din HG nr. 395/2016 și al posibilității de a aduce corecturi sau precizări ofertei în baza unor astfel de excepții.

Altfel spus, instanța trebuie să cerceteze dacă există vreo justificare rezonabilă care să fundamenteze interpretarea CNSC că fiecare tip de excepție este aplicabil fie propunerii tehnice, fie propunerii financiare, dar nu amândurora.

Petenta consideră că o asemenea justificare nu există. Nu se poate justifica în mod rezonabil o diferență de tratament între propunerea tehnică și cea financiară.

Acceptarea unei diferențe de tratament juridic pe baza unei distincții arbitrare între propunerea tehnică și cea financiară va crea o încălcare a principiului egalității între ofertanți, în sensul că o eroare cu caracteristici similare (valoare mai mică de 1%, fără schimbarea clasamentului ofertanților, fără diminuare calitativă a ofertei) va fi posibil a fi corectată în propunerea tehnică, dar va conduce la respingerea ofertei dacă se regăsește în propunerea financiară, fără însă să existe o justificare reală din perspectiva securității juridice, a executării viitoare a contractului, a relației cu ceilalți ofertanți, sau din orice altă perspectivă care să aibă semnificație.

Nu există nicio prevedere în Directiva 2004/24/UE care să justifice o distincție sub acest aspect între propunerea tehnică și cea financiară, iar jurisprudența CJUE citată mai sus a decis că este posibilă corectarea unor abateri similare în oferta financiară.

Așadar, interpretarea CNSC este nelegală, deoarece încalcă egalitatea de tratament a ofertanților pentru un criteriu arbitrar și nesemnificativ.

Deopotrivă, interpretarea respectivă încalcă și principiul proporționalității, aceasta fiind o cauză distinctă de nelegalitate a Deciziei CNSC.

Potrivit jurisprudenței CJUE, acțiunile și deciziile autorității contractante trebuie ponderate din perspectiva proporționalității, iar analiza ofertelor depuse nu face excepție, ci ”acest principiu impune autorității contractante, atunci când aceasta se confruntă cu o ofertă ambiguă, iar o cerere de precizări cu privire la conținutul ofertei menționate ar putea asigura securitatea juridică în același mod precum respingerea imediată a ofertei în cauză, să solicite precizări candidatului vizat, mai degrabă, decât să opteze pentru respingerea pură și simplă a ofertei”.

Consideră petenta că instanța are datoria de a înlătura interpretarea CNSC și de a aplica cu prioritate regulile și principiile care se desprind din jurisprudența citată a CJUE.

Atât timp cât inadvertențele din oferta ... îndeplinesc condițiile pentru a fi considerate abateri tehnice minore (aspect constatat de Comisia de evaluare și care nu a fost negat sau pus în discuție nici de Autoritatea contractantă, nici de CNSC), corectarea acestora este posibilă prin corelarea propunerii financiare cu propunerea tehnică, fiind nelegală decizia în sens contrar a CNSC.

În plus, arată că, spre deosebire de cele reținute de CNSC, suportarea unor costuri din resursele proprii ale operatorului nu este interzisă de nicio prevedere legală, astfel încât în mod riguros nu se poate susține nici măcar că oferta inițială ar fi fost neconformă.

Și acest argument se întemeiază pe jurisprudența recentă a CJUE, mai precis Cauza C-367/19 din septembrie 2020, unde CJUE a decis că nici măcar un preț zero nu poate conduce automat la respingerea ofertei, ci autoritatea trebuie să ceară clarificări din perspectiva reglementărilor referitoare la prețul neobișnuit de scăzut. Prețul zero - per se, nu este un motiv de excludere.

Cu atât mai mult se impune această concluzie a CJUE în situația de față, în care trebuie aplicat principiul qui potest plus, potest minus și trebuie constatat că dacă este permisă în principiu o ofertă cu prețul zero, cu atât mai mult este permis prețul zero pentru anumite elemente minore ale ofertei, precum cele din oferta Asocierii ...

În mod evident, în cazul de față costul asumat de RER din resurse proprii este de 0,99% din valoarea contractului și nu se poate pune problema unui preț neobișnuit de scăzut sau a nesustenabilității contractului din această cauză, după cum Comisia de evaluare a stabilit deja în PV 347 și a reluat în PV 354.

A mai arătat petenta că profitul din oferta inițială era de 2.428.492,53 lei, respectiv 7,85%, iar în urma corecțiilor a rezultat un profit de 1.871.016,11 lei, respectiv 6,10%. Rezultă că rămâne o cotă de profit rezonabilă pentru îndeplinirea în bune condiții a contractului.

De altfel, posibilitatea ofertanților de a-și asuma anumite costuri (în condițiile în care oferta nu are un preț neobișnuit de scăzut) fusese recunoscută de instanțe încă sub reglementarea anterioară a OUG 34/2006. În acest sens, petenta a citat jurisprudența instanțelor naționale şi a CNSC-ului.

În continuare, a mai arătat petenta faptul că, deși modul corect de interpretare a prevederilor în cauză, care este cel pe care îl susține, ar trebui să nu ridice niciun fel de dubiu în fața Curții de Apel, totuși, pentru evitarea oricărui dubiu și în vederea stabilirii definitive a răspunsului la această întrebare, a atașat o cerere de sesizare a CJUE în vederea pronunțării unei hotărâri preliminare.

Prin cea de a doua contestație, formulată împotriva procesului verbal de remediere nr. 473/15.11.2021, a susținut că oferta ... este inadmisibilă pentru ambii ofertanți. Astfel, a arătat faptul că ... se încadrează în cazurile de conflict de interese prevăzute de art. 59-60 din Legea nr. 98/2016 și respectiv în cazul de excludere prevăzut de art. 167 lit e) din Legea nr. 98/2016, iar ... se încadrează în situațiile de excludere prevăzute de art. 167 alin. 1 lit. c), g) și h) din Legea nr. 98/2016.

CNSC a admis contestația numai cu privire la motivele de excludere ce privesc pe ..., în schimb, Consiliul a respins contestația cu privire la motivele invocate împotriva ...

Petenta solicită Curţii să constate că oferta ... este inadmisibilă și pentru motivele ce privesc asociatul ...., care se regăsește în prevederile art. 59-60 din Legea nr. 98/2016.

Se arată că procedura de atribuire este organizată de Autoritatea Contractantă - Asociația de Dezvoltare Intercomunitară ”...” ..., ai cărei membri sunt unitățile administrativ-teritoriale din județul ... Cea mai importantă UAT membră a Autorității Contractante este municipiul ... Capitalul social al ... este deținut în proporție de 99% de Consiliul Local al municipiului ..., care exercită astfel un control total asupra societății, iar poziția municipiului ... ca membru în Autoritatea Contractantă și totodată acționar 99% în ... este de natură să creeze eo ipso o situație clară de conflict de interese instituțional.

Solicită instanței să constate că ... se încadrează în prevederile cazului de excludere de la art. 167 lit e) din Legea 98/2016, iar acesta constituie un motiv suplimentar de inadmisibilitate a ofertei ... – ............., pe lângă cel reținut deja de CNSC.

Având în vedere cele de mai sus, solicită instanței să admită plângerea şi să modifice decizia CNSC în sensul admiterii contestației inițiale a RER.

În termen legal, Asociația de Dezvoltare Intercomunitara „...” ... - Autoritate Contractantă a formulat întâmpinare la plângerea promovată de ... împotriva deciziei CNSC nr. 2839/C9/2760, 3102 din 23.12.2021.

Pe cale de excepție, intimata a solicitat respingerea plângerii ca fiind lipsită de interes, în partea care se referă la inadmisibilitatea ofertei desemnate câștigătoare, iar pe fondul cauzei, respingerea ca nefondată a plângerii şi menținerea ca fiind temeinice și legale actele autorității contractante, în partea care privește cele criticate prin plângere.

În conformitate cu prevederile art. 453 Cod de procedură civilă, a solicitat obligarea societăților intimate-contestatoare la plata cheltuielilor de judecată.

În motivarea cererii formulate a invocat următoarele:

În vederea verificării conformității cu dispozițiile legale aplicabile in domeniul achizițiilor publice, ANAP a exercitat controlul ex-ante, ocazie cu care a emis Avizul Conform Condiționat nr. 8428/18867/CN1023555/AC/10.09.2021 la Procesul de evaluare 347/07.09.2021 privind evaluarea propunerilor financiare și a conformității acestora cu propunerile tehnice.

În raport de modalitatea de evaluare a răspunsului la solicitarea de clarificări transmis de ..., verificatorii împuterniciți ex-ante ANAP au consemnat că Comisia de evaluare a ofertelor a considerat răspunsul concludent și cerințele îndeplinite ulterior clarificărilor, deși legislația în materia achizițiilor publice impune obligația ca ofertanta să-și fundamenteze propunerea financiară pe baza unor costuri reale, astfel încât, pe de o parte să asigure Autoritatea contractantă că vor duce la îndeplinire contractul în bune condiții, iar pe de alta, pentru a permite o evaluare efectivă și obiectivă a ofertelor.

Drept urmare, prin avizul conform condiționat, reprezentanții ANAP au dispus următoarele măsuri:

„Exercitarea de către comisia de evaluare a atribuțiilor prevăzute de art. 127 alin. (1) lit. (h) din H.G. nr. 395/7016, cu modificările şi completările ulterioare şi fundamentarea deciziilor privind evaluarea propunerii financiare depuse de ofertantul Asocierea ... - ..., cu respectarea prevederilor art. 131 alin. (4) şi art. 133 alin. (1) şi alin. (3) din același act normativ.”

În raport de cele concluzionate prin avizul conform condiționat emis de reprezentanții ANAP, Comisia de evaluare a respins oferta Asocierii RER, iar motivele consemnate în Raportul procedurii nr. 392/08.10.2021 au constat în reținerea caracterului neconform al ofertei, în raport de prevederile art. 137 alin. (3) lit. d) din anexa la HG nr. 395/2016, precum și al caracterului inacceptabil al ofertei, în conformitate cu art. 134 alin. (6) din același act normativ.

În ceea ce privește criticile aduse ofertei desemnate câștigătoare, dat fiind că la momentul realizării primei evaluări Comisia de evaluare nu a putut identifica niciun certificat constatator care să ateste că asociatul ... se afla în vreuna dintre situațiile de excludere menționate de contestatoare, dar nicio hotărâre judecătorească care să stabilească că respectivul operator economic se afla într-una dintre situațiile prevăzute la art. 167 alin. 1 lit. c) și g) din Legea nr. 98/2016, Autoritatea Contractantă a făcut aplicabilitatea prevederilor art. 9 alin. (1) din Legea nr. 101/2016.

Astfel, prin Dispoziția nr. 2 din 25.10.2021, Autoritatea Contractantă a dispus următoarele măsuri de remediere:

„In conformitate cu prevederile art. 9 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 şi având în vedere contestația formulată de Asocierea ..., ... şi ..., autoritatea contractantă înţelege să dispună anularea Raportului procedurii nr. 392/08.10.2021 şi a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acestuia, în partea care privește admisibilitatea ofertei depuse de ... - ..., cu consecința reevaluării ofertei desemnate câştigătoare”.

Totodată, prin Dispoziția nr. 3/25.10.2021 a Președintelui Asociației, Autoritatea contractantă a numit o nouă comisie de evaluare - „Comisia de evaluare”, care a reluat procesul de evaluare prin reanalizarea ofertei depuse de ... - ..., restul informațiilor și concluziilor aferente ofertelor prezentate de către ... și ofertantul ... din Raportul procedurii nr. 392/08.10.2021 rămânând valabile.

Ca urmare a Măsurilor de remediere nr. 462/25.10.2021, Comisia de evaluare 2 a reanalizat documentele prezentate de către .... - ..., precum și procesele verbale de mai sus și a constatat că la baza Raportului procedurii inițial privind admisibilitatea ofertei ... - ... a stat și informația potrivit căreia, după consultarea bazei de date a SEAP, Comisia de evaluare 1 nu a putut identifica un certificat constatator care să ateste că asociatul ... se afla în vreuna dintre situațiile menționate de ... în contestație. De asemenea, nu s-a putut identifica vreo hotărâre judecătorească care să stabilească că respectivul operator se afla într-una dintre situațiile prevăzute la art. 167 alin. 1 lit. c) şi g) din Legea 98/2016, fapt pentru care a admis DUAE -ul prezentat de către asociat.

Ulterior, în raport de considerentele din contestația care face obiectul dosarului nr. 2670/C9-2021, de Măsurile de remediere nr. 426/25.10.2021 și față de Punctul de vedere nr. 431/26.10.2021, Comisia de evaluare 2 a decis să solicite ... - ... următoarele clarificări:

Prin adresa nr. 435/28.10.2021 s-a solicitat să clarifice existența posibilei situații de excludere conform art. 167 alin. 1 lit. c), g) și h) din Legea nr. 98/2016, respectiv să prezinte lămuriri privind situația contractelor derulate de către asociatul ... și la care ... a făcut referire în Contestația inițială, ca fiind derulate necorespunzător;

Prin adresa nr. 463/08.11.2021 s-a solicitat să fie puse la dispoziție actele aferente acțiunii în instanță finalizată cu decizia Curții de Apel Alba Iulia nr. 1171/13.07.2021 (cererea de chemare în judecată, întâmpinarea, hotărârile și, după caz, alte dovezi).

Prin adresele nr. 4485/02.11.2021 și 4618/11.11.2021, semnate cu semnătură electronică extinsă, înregistrate la sediul autorității contractante sub nr.445/02.11.2021 și nr. 468/11.11.2021, ... - ... a transmis clarificările solicitate, acestea fiind considerate concludente de către Comisia de evaluare, concluzia acesteia fiind materializată în cuprinsul Procesului-verbal de remediere nr. 473/15.11.2021.

Văzând avizul condiționat emis de reprezentanții ANAP, Comisia de evaluare a consemnat în Procesului verbal nr. 347/07.09.2021 că ... nu a evidențiat toate costurile cuprinse în fișele de fundamentare și, implicit în conținutul propunerii financiare depuse, situație care a condus la respingerea ofertei.

Astfel, de exemplu, costurile cu energie electrică, alimentare cu apă și apa uzată, întreținere și igienizare puncte colectare, anvelope, mentenanță, service, reparații utilaje, reparații vehicule, protecția mediului, verificări metrologice, impozit utilaje, autorizații de funcționare, spălare/igienizare pubele și containere, spălat platforme, asigurări CASCO și ITP, certificate ISO, contribuție ANRSC, chirii, au fost cotate de către ofertantul ... cu valoarea 0, sens în care Comisia de evaluare a ofertelor a solicitat acestuia clarificări.

Răspunsurile Asocierii RER la solicitările de clarificări au fost evidențiate în tabelul de la pag. 74 din Procesul-verbal nr. 354/14.09.2021.

Cele reiterate de ... prin plângere nu pot fi primite la soluționarea raportului juridic litigios, în condițiile în care, legiuitorul a statuat la art. 134 alin. (6) din anexa la HG nr. 395/2016 că, în cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă Comisiei de evaluare potrivit dispozițiilor alin. (1) conținutul propunerii tehnice sau propunerii financiare, oferta sa va fi considerată inacceptabilă.

 Arată intimata că, în situația unor neconformități care se referă la propunerea financiară a ..., sens în care singura posibilitate de modificare a acesteia putea fi acceptată doar dacă era în discuție existența unor erori aritmetice, respectiv aspecte care pot fi clarificate cu respectarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din Lege, elementele propunerii financiare urmând a fi corectate, implicit alături de prețul total al ofertei, prin refacerea calculelor aferente. Or, în cazul ofertei ..., neconformitatea vizează conținutul propunerii financiare, dar care nu poate fi corectată cu respectarea principiilor care prevăzute de Legea nr. 98/2016, situație în care în mod temeinic și legal Consiliul a reținut ca fiind neconcludent răspunsul la solicitarea de clarificări.

În susținerea acestor argumente face trimitere la  jurisprudența naţională şi arată că în mod corect Comisia de evaluare a reținut incidența prevederilor art. 134 alin. (6) și ale 137 alin. (3) lit. d) din Anexa la HG nr. 395/2016, în condițiile în care instituția abaterilor tehnice minore privește, în mod exclusiv, neconformități ale propunerii tehnice, iar nu cele ale propunerii financiare.

Într-o astfel de situație, în care indiferent cât de mică ar fi modificarea prețului ofertei și fără a avea relevanță dacă ofertantul poate asigura îndeplinirea contractului la parametri cantitativi și calitativi solicitați prin caietul de sarcini, contrar celor invocate de ... întocmirea propunerii financiare cu nerespectarea prevederilor obligatorii ale documentației de atribuire conduce la respingerea obligatorie a ofertei.

Neexistând o discrepanță între prețul unitar și prețul total sau o discrepanță între litere și cifre și nici aspecte care pot fi clarificate cu respectarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din Lege, în mod corect Comisia de evaluare a respins oferta ..., în cauză fiind incidente situațiile de la art. 134 alin. (8) și (9) din anexa la HG nr. 395/2016.

Aceasta deoarece, potrivit instanței europene, principiul tratamentului egal, care reprezintă esența normelor Uniunii privind procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice, presupune ca ofertanta să se afle pe o poziție de egalitate atât în momentul în care își pregătesc ofertele, cât și în momentul în care acestea sunt evaluate de către Autoritatea contractantă.

Or, dat fiind că ... nu a respectat cerințele obligatorii referitoare la modalitatea de întocmire a propunerii financiare, în mod legal și cu respectarea principiului tratamentului egal Autoritatea a decis respingerea ofertei în discuție, eliminând apariția unui avantaj evident ofertantului prin acceptarea de modificare a propunerii financiare.

Decizia Autorității Contractante a fost motivată și de faptul că neremedierea aspectelor constatate de către ANAP în cadrul controlului ex-ante este de natură a determina incidența dispozițiilor art. 25 alin. (1) din OUG nr. 98/2017.

Pe lângă faptul că modificarea propunerii financiare este sancționată în mod expres de dispozițiile legale anterior menționate, trebuie avut în vedere și faptul că acceptarea unui astfel de demers al ofertantului conduce la încălcarea gravă a principiului tratamentului egal al ofertanților, statuat de art. 2 din Legea nr. 98/2016, sens în care s-a pronunțat inclusiv Curtea de Justiție a Uniunii Europene care a reținut în repetate rânduri că o ofertă nu poate să fie modificată nici la invitația Autorității Contractante, nici la cea a ofertanților. Astfel, a permite unui ofertant să își modifice prin răspunsurile la clarificări o ofertă imprecisă sau neconformă cu specificațiile tehnice din caietul de sarcini ar conduce la nerespectarea principiului egalității de tratament.

Pentru respectarea egalității de tratament este permis în mod excepțional să fie rectificate sau completate punctual anumite informații din ofertă, dacă este necesară o simplă clarificare sau îndreptarea unei erori evidente, condiții care nu sunt respectate în speță. Prin depunerea ofertelor la procedură se presupune că ofertanții și-au însușit documentația de atribuire fără rezerve, ceea ce înseamnă că nu li se poate scuza nicio abatere de la prescripțiile ei, fiindu-le opozabile în cel mai mic detaliu.

Raportat la acest aspect, modificările aduse de ofertant propunerii financiare inițiale nu pot fi considerate ca fiind corectări ale unor erori aritmetice, întrucât fișele de fundamentare conțin informațiile ce trebuie preluate în formularul de ofertă, iar corectarea acestuia din urmă nu poate avea loc, indiferent de conținutul fisei de fundamentare. Totodată, arată că fișele de fundamentare sunt documentele care stau la baza formării/justificării tarifelor unitare ofertate, iar tarifele unitare se obțin ca rezultat final al fișelor de fundamentare și nu invers.

Așadar, ... nu se află în ipoteza descrisă de prevederile art. 134 alin (10) din HG nr. 395/2016, ci în cea reglementată de dispozițiile art. 134 alin (6) din același act normativ, fiind incidente și prevederile art. 124 alin (1): „oferta are caracter obligatoriu, din punct de vedere al conținutului, pe toata durata de valabilitate stabilită de către autoritatea contractantă şi asumată de ofertant”, iar raportat la acest text legal, permisiunea operării unor asemenea modificări echivalează cu favorizarea ofertantului respectiv.

Față de cele expuse mai sus, raportat la dispozițiile legale menționate, solicită instanței de judecată ca, prin hotărârea pe care o va pronunța, să respingă plângerea ... ca nefondată, în partea care privește respingerea propriei oferte.

Și această intimată a invocat excepţia lipsei de interes a plângerii care se referă la admisibilitatea ofertei desemnate câştigătoare.

Arată intimata că nu sunt incidente situațiile de excludere de la art.59-60 din Legea 98/2016, deoarece niciun membru al personalului Autorității Contractante (angajat ai acesteia) și care este implicat în desfășurarea procedurii nu se poate considera, în mod rezonabil, că ar avea un interes direct sau indirect, un interes financiar, economic sau un alt interes personal.

Faptul că municipiul ... este membru al ... și, în același timp, organul său deliberativ — Consiliul Local este acționar al ofertantului asociat ... nu constituie o împrejurare care să se înscrie în noțiunea de conflict de interese, astfel cum este reglementată la art. 59 din Legea nr. 98/2016. Aceasta întrucât, chiar dacă s-ar asimila Consiliul Local cu municipiul ..., se constată că acest membru al Autorității Contractante nu poate fi considerat „personal” al Autorității Contractante și cu atât mai mult, personal „implicat în desfășurarea procedurii de atribuire sau care poate influenţa rezultatul acesteia.” Procedura de atribuire este desfășurată și poate fi influențată exclusiv de membrii Comisiei de evaluare, din care, în mod evident, nu face parte municipiul ...

De asemenea, faptul că Primarul municipiului ... este menționat ca persoană cu funcție de decizie în cadrul Autorității Contractante nu constituie un caz de conflict de interese în sensul art. 59 și art. 60 din Legea nr. 98/2016, procedura fiind derulată de către ..., iar această persoană nu este implicată sub nicio formă în procesul de verificare sau evaluare și nici nu se află în relații comerciale cu contestatoarea.

Afirmația că membrii Comisiei de evaluare se află într-o „situație de natură să îi afecteze independenţa şi imparțialitatea pe parcursul procesului de evaluare” în sensul art. 60 lit. c) din Legea nr. 98/2016, nu poate fi reținută. Acest lucru ar presupune că din partea Consiliului Local al municipiului ... s-ar fi impus membrilor Comisiei o anumită comportare pe parcursul evaluării ofertelor, ... neprezentând dovezi în acest scop, ci numai o opinie subiectivă.

Solicită instanței să rețină că evaluarea ofertei ... s-a realizat cu respectarea avizului ANAP și a prevederilor legale în materia achizițiilor publice, aspect pentru care solicită şi respingerea cererii de sesizare a CJUE ca neîntemeiată.

În concluzie, în raport de argumentele de fapt și de drept menționate consideră că  evaluarea ofertelor depuse s-a realizat cu respectarea prevederilor legale în materie, dar și a documentației de atribuire, aspect pentru care solicită instanței de judecată, pe cale de excepție, respingerea plângerii ca fiind lipsită de interes, în partea care se referă la admisibilitatea ofertei desemnate câștigătoare, iar pe fond, respingerea ca nefondată a plângerii, iar pe cale de consecință, să mențină ca fiind temeinice și legale actele Autorității contractante, în partea care privește cele criticate prin plângere.

... a formulat, de asemenea întâmpinare prin care a invocat faptul că plângerea ... este nefondată, solicitând respingerea acesteia.

În motivare a arătat faptul că  în mod legal CNSC a respins contestația cu referire la oferta ..., în condițiile în care aceasta este neconformă, potrivit dispozițiilor art.137 al.3 lit. d) din HG nr. 395/2016 și inacceptabilă, potrivit dispozițiilor art.137 al. l din HG nr.395/2016.

În continuare, această intimată reia argumentele CNSC în ceea ce privește respingerea ca nefondată a plângerii formulate de ..., arătând faptul că abaterea tehnică minoră la care face referire petenta ... nu poate privi decât propunerea tehnică nu şi pe cea financiară.

Arată că nu pot fi primite susținerile petentelor, potrivit cărora “necorelările ofertei ... reprezintă abateri tehnice minore”, ce au fost corectate, astfel încât ar fi aplicabile dispozițiile art. 134 al .7 din HG nr. 295/2016, în condițiile în care abaterile tehnice minore, care pot constitui temei al declarării ofertei drept admisibilă, se referă la oferta tehnică depusă şi nu la cea financiară.

Răspunsurile la clarificări ce au determinat respingerea ofertei aveau drept obiect oferta financiară a Asocierii, și nu oferta tehnică a acesteia. În aceste condiții, pentru a fi declarată drept admisibilă oferta, modificările realizate de către ofertant în oferta sa financiară trebuiau să se încadreze în dispozițiile art. 139 al. 10 din HG nr. 395/2016, respectiv să se refere la erori aritmetice.

În cauza de față, oferta contestatoarelor nu se încadrează în excepția prevăzută de dispozițiile art. 134 al. 10 din HG nr.395/2016, fiind evident că nu a fost vorba de o eroare aritmetică, ci de omisiunea de a include în propunerea financiară, a unor costuri cu activități regăsite în propunerea tehnică.

În plus, pentru a face aplicabile dispozițiile art. 134 al. 10 din HG nr.395/2016, se impunea ca ofertantul să corecteze prețul total al ofertei (astfel cum prevăd în mod expres aceste dispoziții), lucru care nu s-a întâmplat, acesta declarând în mod expres că își menține prețul total al ofertei, înțelegând să diminueze însă cota de profit cuprinsă în ofertă inițială.

Având în vedere aceste aspecte, se constată că în mod temeinic și legal Autoritatea Contractantă a făcut aplicarea dispozițiilor art. 134 al. 10 din HG nr. 395/2016, constatând faptul că ofertantul a modificat prin răspunsurile pe care le-a prezentat Comisiei de evaluare conținutul propunerii financiarei, iar aceste modificări nu se încadrează în situațiile de excepție de la regula respingerii ofertei.

Față de jurisprudența invocată, arată că aceasta a fost emisă cu luarea în considerare a dispozițiilor art.56 al.3 din Directiva 2014/24/UE, dispoziții care însă au fost respectate de către Autoritatea Contractantă. Faptul că ulterior comunicării acestor clarificări s-a constatat că oferta nu este admisibilă, nu presupune că au fost încălcate dispozițiile Directivei.

Nici dispozițiile art.2 din Directiva 2004/18, invocate și acestea în plângere, nu conduc la concluzia că nu ar exista nicio justificare a tratamentului diferențiat între propunerea tehnică și cea financiară, întrucât, inclusiv aceste dispoziții se referă la erori materiale sau „simple clarificări”, situație neaplicabilă în speţă.

Nu pot fi primite susținerile petentelor referitoare la cuantumul redus al cheltuielilor financiare neincluse în oferta inițială, care, în opinia acestora, nu ar determina consecința prevăzută de dispozițiile art.215 al. 3 lit.d) din HG nr. 395/2016, cât timp aceste dispoziții nu impun condiția necorelării celor două oferte ca să determine o executare defectuoasă a  contractului. Dimpotrivă, legiuitorul a utilizat sintagma “ceea ce ar putea conduce”, astfel încât necorelarea ofertelor, în viziunea legiuitorului determină prezumția unei executări defectuoase a contractului. O asemenea interpretare este justă, cât timp, dacă cele două propuneri nu se corelează, este cert că, fie ofertantul nu are cunoștințe temeinice cu referire la costurile pe care le implică executarea activităților descrise, în oferta tehnică, fie a omis intenționat să includă anumite cheltuieli pentru a obține un preț diminuat.

La emiterea Avizului ANAP s-a avut în vedere faptul că prin Fișa de date a achiziției, secțiunea IV.4.2. Modul de prezentare al propunerii financiare, Autoritatea contractantă a înscris că propunerea financiară se întocmește conform secțiunii 3.3. din Caietul de sarcini, iar în această secțiune s-a menționat faptul că elaborarea ofertei financiare se va face pe baza fișei de fundamentare, ținând cont de costurile reale aferente fiecărui tarif.

Atât timp cât însăși Autoritatea contractantă a prevăzut în documentația de atribuire obligativitatea includerii tuturor costurilor de operare în tarif, este cert că declararea drept conformă și admisibilă a unei oferte care nu cuprindea toate aceste costuri reprezintă o decizie care încalcă dispozițiile art.131 al.4 din HG nr.395/2016, potrivit cărora „Fiecare decizie a comisiei de evaluare este fundamentată prin identificarea elementelor concrete ale solicitării de participare ofertelor în raport cu cerințele definite prin documentele achiziției și prevederile legale”.

Având în vedere toate aceste aspecte, se constată, pe de o parte, că Avizul ANAP a avut în vedere cerințele documentației de atribuire, iar pe de altă parte că, și în lipsa acestui Aviz, oferta Asocierii RER se impunea a fi respinsă ca inacceptabilă și neconformă.

În ceea ce privește asociatul  ..., arată intimata că nu există motive de declarare a ofertei Asocierii ca inadmisibilă, astfel încât soluția dată de CNSC motivelor din contestație cu privire la acest aspect, este legală.

Având în  vedere cele precizate, consideră ca fiind vădit netemeinice susținerile petentei ..., solicitând respingerea ca neîntemeiate a plângerii formulate de această petentă.

Asociația de Dezvoltare Intercomunitară „...”, în calitate de Autoritate contractantă, a formulat de asemenea plângere împotriva deciziei CNSC nr. 2839/C9/2760, 3102 din 23.12.2021, pronunțată cu privire la contestația promovata de ..., ... și ..., în calitate de membri ai ..., împotriva rezultatului procedurii de atribuire a contractului, solicitând instanței de judecată admiterea plângerii și modificarea în parte a deciziei CNSC, în ceea ce privește soluția Consiliului de admitere în parte a contestației înregistrate la CNSC sub nr. 62281/2.12.2021 şi de anulare a procesului verbal de remediere nr.473/15.11.2021.

În motivarea cererii formulate s-a invocat faptul că nu sunt incidente situațiile de excludere de la art. 167 alin. (1) lit. g) și h) din Legea nr. 98/2016.

În raport cu aceste dispoziții, contrar celor reținute de Consiliu prin decizia a cărei modificare o solicită, simpla existență a unor înscrisuri care atestă neîndeplinirea unor obligații contractuale ce îi reveneau ofertantului în cadrul unui contract de achiziție publică încheiat anterior, nu este de natură să conducă în mod direct aplicarea prevederilor art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 și nici la art. 167 alin. (1) lit. h) în situația în care ofertantul nu declară existența unui astfel de document, apreciind că nu se află în situația de excludere.

Susține petenta că nici contestatoarea și nici Consiliul nu au făcut dovada unei încălcări grave a unor obligații principale, întrucât semnificația noțiunii de „încălcare gravă” nu include orice tip de neexecutare contractuală, ci neexecutarea trebuie să fie de natură a afecta credibilitatea operatorului economic, astfel cum ar rezulta și din prevederile art. 171 din Legea nr. 98/2016, care permite ofertantului să își demonstreze reabilitarea credibilității prin măsurile autocorective dispuse.

Acest aspect a fost subliniat și de jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, în cauza Forposta C-465/11. CJUE a statuat că, prin raportare la prevederile art. 45 alin. (2) lit. d) din Directiva 2004/18/UE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică de lucrări, de bunuri și servicii (corespondentul art. 57 alin. (4) lit. c) și d) din Directiva 2014/24/UE), deși nerespectarea de către un operator economic a obligațiilor sale contractuale poate, în principiu, să fie considerată drept abatere profesională (pct. 29), noțiunea de „abatere gravă” să fie înțeleasă ca referindu-se în mod normal la un comportament al operatorului economic în cauză care denotă o intenție culpabilă sau o neglijență de o anumită gravitate din partea sa. Astfel, Curtea a arătat că nu orice executare incorectă, imprecisă sau defectuoasă a unui contract sau a unei părți din acest contract echivalează în mod automat cu o abatere gravă (pct. 30).

Drept urmare, faptul că un operator economic a săvârșit o încălcare a unor obligații contractuale anterioare, nu înseamnă că Autoritatea Contractantă ar trebui să îl excludă din procedură și nici că are obligația de a declara acest lucru, dacă nu sunt îndeplinite cerințele prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. g).

Fără a fi îndeplinite aceste cerințe cumulative, nu există situație de excludere, astfel că declarațiile petentei în DUAE au fost corecte și reale, nefiind incidente dispozițiile art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016.

În raport de cele mai sus arătate, înțelege să arate că decizia Autorității privind admisibilitatea ofertei Asocierii ... este temeinică și legală.

Cu privire la motivul de excludere prevăzut de dispozițiile art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 arată că asociatul ... nu se încadrează în situația reglementată de acest text normativ, în considerarea simplă a faptului că, așa cum rezultă din înscrisurile depuse la dosarul cauzei, precum și din răspunsul operatorului economic, contractele pentru zonele 1, 2 și 3 din județul ... nu au încetat anticipat.

Drept urmare, din perspectiva presupusei încetări anticipate a contractului, corect a reținut Consiliul că prevederile art.167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 nu sunt aplicabile, nefiind îndeplinită condiția prevăzută de Lege.

Referitor la plata redevenței și a penalităților, Consiliul a reținut că ... a fost obligat printr-o decizie rămasă definitivă la plata redevenței și a penalităților pentru primul an de operare și pentru trimestrul 1 din anul 2 de operare, apreciind ca fiind incidente prevederile art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016.

O primă critică adusă deciziei CNSC se referă la faptul că, analizând criticile din contestația nr. 2, Consiliul s-a rezumat să analizeze în mod exclusiv problema încadrării plăţii penalităților și a redevenței în categoria daunelor-interese sau a altor sancțiuni comparabile, omițând cu desăvârșire să verifice în ce măsură plata redevenței reprezenta obligația principală în respectivele contracte.

Or, cum plata redevenței nu a constituit obligația principală a contractantului, ci colectarea separată și transportul separat al deșeurilor municipale și al deșeurilor similare la stația de sortare sau tratare mecano-biologică, în mod eronat Consiliul a reținut ca fiind îndeplinită condiția cumulativa a existenței încălcării grave sau repetate a obligațiilor principale ce-i reveneau Asocierii ...

Totodată, contrar concluziilor Consiliului din decizia atacată, obligația de plată a redevenței și a penalităților aferente nu se înscrie în cazurile de aplicare a dispozițiilor art.167 alin. (1) lit. g) din Legea nr.98/2016, cât timp aceste dispoziții se referă în mod exclusiv la „plata de daune-interese sau alte sancțiuni comparabile”.

Situația în care operatorul poate fi obligat la plata de daune-interese este distinct reglementată în contractele de delegare (art. 27, art. 28) de obligația de plată a redevenței (care nu reprezintă plata de daune-interese și nicio sancțiune în conformitate cu prevederile contractului de delegare), astfel încât cele două obligații nu sunt similare.

În sensul că existența penalităților contractuale nu atrage excluderea dintr-o procedură a ofertanților este inclusiv punctul de vedere al ANAP exprimat în adresa nr. 2531 din 19.03.2019.

Pentru a verifica îndeplinirea obligației de plată a redevenței, la solicitarea Comisiei de evaluare 2, Asocierea ... a depus actele procedurale formulate de părți în dosarul nr. .../97/2020, precum și hotărârile pronunțate în cauză având ca obiect obligarea societății ... la plata redevenței și a penalităților de întârziere aferente dosarului în care a fost pronunțată Decizia civilă nr. 1171/13.07.2021, din care a rezultat obligarea acesteia de a plăti redevența și penalitățile aferente pentru primul an de operare și pentru trimestrele 1 și 2 pentru următorul an.

De asemenea, operatorul economic a menționat că, referitor la achitarea redevenței ce a făcut obiectul cauzei civile, „în prezent se desfășoară o procedură de mediere între asociatul ... şi creditorul UAT județul ..., reglementată de dispozițiile art. 230 lit. C procedură fiscală”, fiind atașate dovezile, conform art. 171 alin. (3) din Legea 98/2016.

În conformitate cu art. 171 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, Comisia de evaluare 2 a considerat dovezile prezentate de Asocierea ... - ... ca fiind suficiente pentru demonstrarea credibilității acesteia și nu a  exclus Asocierea din procedura de atribuire.

Drept urmare, operatorul economic interesat își menține posibilitatea de a adopta măsurile prevăzute la art. 171 alin. (3) din Legea nr. 98/2016 în scopul de a-și demonstra fiabilitatea, dacă dorește totuși să participe la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice.

Susține petenta că orice operator economic aflat în oricare dintre situațiile prevăzute la art. 164 și 167 care atrag excluderea din procedura de atribuire poate furniza dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-și demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere. În cazul în care Autoritatea contractantă consideră dovezile prezentate de operatorul economic în conformitate cu prevederile alin. (1) ca fiind suficiente pentru demonstrarea în concret a credibilității, Autoritatea contractantă nu exclude operatorul economic din procedura de atribuire. Autoritatea contractanta evaluează măsurile luate de operatorii economici și dovedite în conformitate cu prevederile alin. (3), ținând seama de gravitatea și circumstanțele particulare ale infracțiunii sau abaterii avute în vedere.

În sprijinul acestei afirmaţii, petenta citează din Preambulul Directivei 2014/24/UE, în ceea ce privește Motivele de Excludere, Punctul (102). În susținerea argumentației sale, petenta citează şi Hotărârea CJUE din 3 octombrie 2019, Delta, Cauza C-267/18, EU:C:2019:826.

Referitor la incidența în cauză a prevederilor art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016 arată că  cele reținute de CNSC în decizia a cărei modificare o solicită, nu pot fi primite la soluționarea plângerii, pentru simplul considerent că, din moment ce la data întocmirii ofertei nu era pronunțată nicio hotărâre judecătorească prin care ... să fie obligată la plata redevenței și a penalităților de întârziere, nu există în sarcina operatorul economic obligația de a menționa în DUAE situația stabilită printr-o hotărâre viitoare.

Mai mult, contrar celor reținute de CNSC, în raport de prevederile art. 468 alin. (5) C.proc.civ., termenul de apel suspendă executarea hotărârii de primă instanță, situație în care prin depunerea apelului, sentința de primă instanță a fost suspendată, o eventuală obligație de a menționa în DUAE existența respectivelor hotărâri judecătorești intervenind cu mult după data de depunere a ofertelor.

Referitor la contractele pentru zona 1 și zona 4 ... județul ..., conform Actului Adițional 1 la Acordul de Asociere nr.734/19.12.2018 încheiat la data de 27.08.2019, Actului Adițional 1 la Acordul de Asociere nr.735/19.12.2018 încheiat la data de 24.10.2019, Actului Adițional 1 la Acordul de Asociere nr.736/19.12.2018 încheiat la data de 27.08.2019, asociatul ... susține că nu-i revenea obligația de îndeplinire a obiectului acestor contacte.

Prin cele 3 acte adiționale, părțile au stabilit faptul că:

„Activitatea de colectare şi transport al deșeurilor — 100% revine LIDERULUI ASOCIERII ... (pentru contractul aferent zonei ...), iar pentru zonele ... și ... s-a stabilit că:

„Activitatea de operare, respectiv de colectare şi transport a deșeurilor şi de operare a stațiilor de transfer —100% revine LIDERULUI ASOCIERII ...”

În acest fel au fost modificate dispozițiile art.2.2. din Acordurile de asociere, potrivit cărora activitățile specifice fiecărui contract vor fi îndeplinite de fiecare parte în proporție de 50%.

Având în vedere aceste modificări ale Acordurilor de asociere, Comisia de evaluare 2 a constatat că asociatul ... nu și-a mai asumat, începând cu data încheierii actelor adiționale, obligația de realizare a obiectului contractelor (activitatea de colectare și transport deșeuri, activitatea de operare a stațiilor de transfer), astfel încât nu se regăsește în situația în care și-ar fi încălcat în mod grav sau repetat obligațiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziție publică, cât timp nu și-a asumat astfel de obligații.

Hotărârile prezentate de către contestatoare, privind aprobarea rezilierii acestor contracte, sunt emise de către UAT-urile membre după data depunerii ofertelor și, implicit, a completării DUAE, sens în care ofertantul nu se încadrează la art. 167 lit. h) din Legea nr. 98/2016.

Mai mult, arată că din referatele de aprobare nr. 1861 și nr. 1862 din 22.01.2021 rezultă că:

„(...) Pe parcursul derulării contractului, s-a constatat în repetate rânduri neîndeplinirea obligațiilor contractuale asumate de către ..., fapt pentru care a fost notificat şi informat cu privire la aceste aspecte”.

Consideră petenta că  în mod eronat Consiliul a reținut că actele adiționale nu sunt suficiente pentru a exclude neîndeplinirea obligațiilor contractuale de către ... Aceasta deoarece, contrar celor reținute de Consiliu, părțile nu au răspuns solidar în fața Autorității Contractante, pentru neîndeplinirea obligațiilor contractuale fiind notificat ..., textul de lege face referire la mențiunea din documentația de atribuire privitoare la răspunderea solidară, situație nedemonstrată de Consiliu.

În ceea ce priveşte contractele pentru zonele 2, 3 și 4 județul ..., arată petenta că, contractele de delegare nr.1792/28.09.2017 (zona 3 ...) și nr. 1088/21.05.2018 (zona 4 ...) au încetat din inițiativa asociatului ..., conform Notificărilor de încetare nr.2348/27.11.2020, respectiv 2349/27.11.2020, situație în care operatorul nu se află în situația încetării anticipate ca urmare a neîndeplinirii obligațiilor ofertantului, din cuprinsul acestor notificări rezultând culpa autorității contractante în neîndeplinirea propriilor obligații contractuale.

Obligațiile reclamate de către ... ca fiind neîndeplinite de către Asociația de Dezvoltare Intercomunitară Deșeuri (A.D.I.D.) ..., și care au condus la încetarea contractului sunt: obligația prevăzută de dispozițiile art.7 alin. 1 lit.b din Contract – să aprobe (inclusiv ajustările și modificările) tarifele propuse de delegat, conform legii în vigoare, obligație care se va exercita prin intermediul ..., cu respectarea corelativă a dispozițiilor art.6 alin.(1) lit.c), precum și obligația prevăzută de dispozițiile art.7 alin.l lit. a din Contract – să actualizeze și să aprobe modificările la Regulamentul Serviciului, cuprins în Caietul de Sarcini — Anexa 1 la prezentul Contract, în baza regulamentelor cadru, conform legilor în vigoare, obligație care se va exercita prin intermediul ...

Comisia de evaluare 2 a constatat că, nici în acest caz, asociatul ... nu se află în situația enunțată la art. 167 alin. 1 lit. g) din Legea nr. 98/2016, deoarece contractele în cauză nu au încetat din culpa asociatului.

Contractul de delegare nr. 1791/28.09.2017, încheiat pentru zona 2 ..., a încetat la inițiativa Autorității contractante, care a comunicat Notificarea de încetare nr. 4151/27.08.2019, măsură contestată de către Asociatul ..., acțiunea fiind înregistrată pe rolul Tribunalului ... sub nr. .../30/2021, Asocierea atașând o copie a înscrisurilor aferente cererii de chemare în judecată.

Prin urmare, cât timp măsura încetării anticipate a contractului a fost supusă controlului judiciar și nu s-a pronunțat o hotărâre definitivă, Comisia a considerat că nu poate produce efectele specifice în materia achizițiilor publice.

Cu privire la această concluzie, în mod eronat Consiliul a considerat că atacarea actului beneficiarului în instanță nu ar reprezenta o situație pe care Comisia de evaluare să nu o aibă în vedere la evaluarea ofertei. Aceasta, deoarece, în situația în care, aparent, ar exista motive de excludere, Autoritatea Contractantă este cea care decide dacă situația de fapt, stabilită ca urmare a răspunsului la solicitările de clarificări, este de natură să determine excluderea ofertantului, în acest sens fiind inclusiv jurisprudența în materie.

Prin urmare, inclusiv în situația în care s-ar fi dispus rezilierea unui contract de achiziție publică încheiată de către un ofertant, contrar concluziilor CNSC Autoritatea Contractantă este cea care stabilește dacă aceasta împrejurare este de natură să determine excluderea, întrucât revine acesteia sarcina de a efectua propria evaluare a comportamentului operatorului economic vizat de rezilierea unui contract de achiziții publice anterior.

Arată petenta şi faptul că, în mod eronat Consiliul a respins cheltuielile de judecată aferente contestației nr. 1 întrucât, în conformitate cu prevederile art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016: „Consiliul poate obliga, la cerere, partea în culpă, la plata cheltuielilor efectuate pentru soluționarea contestației. Cuantumul, detalierea şi documentele doveditoare ale cheltuielilor efectuate sunt prezentate în cerere, care trebuie depusă înainte de pronunțarea deciziei de soluționare a contestației.”

Arată în continuare petenta faptul că, în măsura în care decizia CNSC rămâne definitivă în forma pronunțată, Autoritatea Contractantă va fi obligată să anuleze procedura de atribuire, în condițiile în care niciuna dintre oferte nu este admisibilă.

Într-o astfel de situație, în raport de sursa de finanțare a contractului, învederează instanței faptul că Proiectul Sistem de Management Integrat al Deșeurilor în județul ... (SMID), finanțat prin Contractul de finanțare nr. 4476/RP/27.09.2013, a fost finalizat  prin Contractul de Finanțare nr. 25/09.02.2017, încheiat cu Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, în calitate de Autoritate de Management pentru POIM, termenul de implementare fiind 31.10.2022 (conform Actului adițional nr. 3/05.05.2020). Valoarea finală a celor două Contracte de Finanțare a fost de 99.672.762 lei.

Proiectul SMID cuprinde colectarea și transportul selectiv al deșeurilor pe 4 fracții (hârtie/carton, plastic/metal, sticlă și rezidual), transferul, sortarea deșeurilor prin cele două stații de sortare (... și ...), tratarea mecano-biologică a deșeurilor (TMB ...) și depozitarea finală a deșeurilor reziduale care nu mai pot fi valorificate (în depozitele ecologice de la ... și ...).

În cadrul acestui proiect au fost finalizate toate investițiile proiectate:

Stația de Sortare și Stația de Tratare Mecano-Biologică de la ... - construcțiile și instalațiile aferente finalizate, contractul de delegare a operării semnat, urmare a unei proceduri de atribuire competitivă (licitație publică);

Stația de Sortare, Depozitul ecologic de la ... și Stația de Transfer de la ... - construcțiile și instalațiile aferente finalizate, contractul de delegare a operării semnat, urmare a unei proceduri de atribuire competitivă (licitație publică);

Achiziția echipamentelor de colectare și transport, respectiv europubele, containere pentru colectarea deșeurilor, precum și autospeciale pentru transportul deșeurilor.

Activitățile din cadrul contractelor de delegare a operării instalațiilor din cadrul Proiectului SMID nu pot fi prestate și fluxul deșeurilor respectat, atâta timp cât partea de colectare și transport a deșeurilor nu a fost contractată. Drept urmare, sistemul nu poate fi funcțional atâta timp cât o componentă importantă, respectiv activitatea de colectare și transport a deșeurilor din întreg lanțul de operare, nu este delegat.

Într-o astfel de situație, în cazul în care Proiectul SMID nu devine operațional până la data de 31.12.2022, toate fondurile folosite pentru realizarea investițiilor din cadrul Proiectului SMID vor constitui corecții financiare ce se vor restitui finanțatorului, respectiv Uniunii Europene (conform contractul de finanțare 4476/RP/27.09.2013 și Ordinul de ministru nr. 1726/12.07.2013 privind aprobarea finanțării proiectului Sistem de management integrat al deșeurilor în județul ...).

Mai mult, trebuie avut în vedere că există riscul degradării investițiilor realizate prin Proiect, atât fizic cât și moral. Pe de altă parte, prin necolectarea conformă a deșeurilor și nerespectarea termenelor de conformare, Comisia Europeană poate aplica penalități sau deschide proceduri de infringement pe mediu României, inclusiv din cauza neimplementării Proiectelor SMID (nefiind îndeplinite țintele de conformare asumate de Romania prin Tratatul de aderare la Uniunea Europeană și impuse prin regulamentele și directivele europene transpuse în legislația națională, respectiv reducerea cantității de deșeuri depozitate pe suprafața județului ...; a creșterii cantității de deșeuri reciclate și valorificate la nivelul județului ..., etc).

În concluzie, în raport de argumentele de fapt și de drept menționate, solicită instanței să constate faptul că evaluarea ofertelor depuse s-a realizat cu respectarea prevederilor legale în materie, dar și a documentației de atribuire, motiv pentru care solicită admiterea plângerii, modificarea în parte a deciziei CNSC și, rejudecând contestația înregistrată la Consiliu sub nr. 62281/02.12.2021 împotriva Procesului verbal de remediere nr. 473/15.11.2021, solicită pe cale de excepţie, respingerea contestației nr. 2 ca fiind lipsită de interes, iar pe fond, respingerea ca nefondată a contestației nr. 2, iar pe cale de consecință, să mențină ca fiind temeinice și legale actele Autorității Contractante.

În conformitate cu prevederile art. 453 C.proc.civ., obligarea societăților intimate-contestatoare la plata cheltuielilor de judecată.

În drept a invocat prevederile Legii nr. 101/2016, ale Legii nr. 98/2016 și ale anexei la HG nr. 395/2016.

... a formulat de asemenea plângere împotriva Deciziei nr. 2839/C9/2760, 3102 din 23.12.2021, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (comunicat petentei la data de 29.12.2021), solicitând ca, prin decizia ce se va pronunța, să se admită plângerea și să se  modifice Decizia C.N.S.C. atacată, în sensul respingerii, pe fond, în totalitate, a Contestației formulată de Asocierea ..., ... și ... împotriva procesului verbal de remediere nr: 473/15.11.2021 emis de Autoritatea Contractantă, cu consecința menținerii acestuia ca legal și temeinic.

În motivarea plângerii formulate, arată faptul că, prin Decizia CNSC nr. 2839/C9/2760, 3102 din 23.12.2021 a fost admisă în parte contestația formulată de Asocierea ... și admisă în principiu cererea de intervenție accesorie a ... formulată în interesul Autorității Contractante dispunându-se anularea procesului verbal de remediere nr.473/15.11.2021, Autoritatea Contractantă fiind obligată la reevaluarea ofertei sale, cu respectarea celor din motivare Deciziei, a documentației de atribuire și a dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, în termen de 15 zile de la primirea deciziei.

Pentru a dispune această soluție, în motivarea deciziei s-a reținut faptul că Autoritatea Contractantă trebuia să constate incidența dispozițiilor art.167 al. l lit. g) din Legea nr. 98/2016 și a dispozițiilor lit. h) din același articol, cu referire la oferta depusă de către Asocierea câștigătoare.

În acest sens s-a arătat că încălcarea obligațiilor contractuale de către Asociatul ... a avut una din consecințele prevăzute la art.167 al.l lit.g) din Legea nr. 98/2016, anume plata de daune interese, situație care ar fi trebuit să determine excluderea ofertei din procedură. Aceasta întrucât obligarea asociatului prin hotărârea judecătorească, pronunțată în dosarul nr. .../97/2020* la plata de penalități calculate la redevență neachitată constituie, în opinia CNSC, o situație de obligare la „daune interese” sau „alte sancțiuni comparabile” la care face referire art. 167 al. l lit. g), având în vedere dispozițiile art. 1530 Cod civil și art. 1535 Cod civil. Penalitățile au fost solicitate de UAT ... și acceptate de instanță, intervenind ca urmare a neplății redevenței la care era obligat asociatul ... prin contractul de delegare. Cu referire la considerentele Avizului ANAP nr.2531/19.03.2019, invocate de către Autoritatea Contractantă, CNSC a reținut că, într-adevăr, potrivit acestor considerente aplicarea de penalități nu poate fi considerată o sancțiune comparabilă cu „plata de daune interese”, motivat de faptul că în cazul acestora din urmă este nevoie de realizarea unor demersuri suplimentare în vederea demonstrării existenței unui eventual prejudiciu și recuperării acestuia, însă în cazul de față aceste demersuri au fost realizate de către UAT ..., instanța fiind cea care a admis cererea și în privința penalităților. Faptul că hotărârea primei instanțe a fost pronunțată ulterior depunerii ofertei de către ASOCIERE, însă anterior încheierii primului raport al procedurii,  nu prezintă relevanță în cauză, Autoritatea Contractantă trebuind să aibă în vedere consecințele hotărârii primei instanțe, cât timp efectele acesteia nu erau suspendate. Mai mult, hotărârea a rămas definitivă la 13.07.2021, anterior primului raport al procedurii. Faptul că, ulterior depunerii contestației de către Asocierea ..., au fost efectuate anumite plăți de către operatorul ..., nu putea atrage aplicarea dispozițiilor art. 171 din Legea nr.98/2016, fiind creat un avantaj ofertantului în perioada de reevaluare a ofertei, determinată de depunerea unei contestații.

Al doilea aspect, în temeiul căruia procesul verbal de remediere emis de către Autoritatea Contractantă a fost apreciat ca nelegal, se referă la situația rezilierii Contractului de delegare nr. 179128.09.2017 prin Notificarea de încetare nr.4151/27.08.2019. Cu privire la acest aspect, CNSC a reţinut că, atât în practica sa, cât și în cea a instanțelor de judecată, s-a considerat că atâta vreme cât nu sunt suspendate efectele actului administrativ de notificare a rezilierii, acesta își produce efectele, astfel că nu putea fi pusă în discuție de către Autoritatea Contractantă aplicarea lui. Atacarea actului beneficiarului nu presupunea suspendarea automată a efectelor lui, astfel că Autoritatea Contractantă trebuia să constate existența Notificării de încetare, iar intervenirea cazului de reziliere determină considerarea neîndeplinirii obligațiilor ca încălcare gravă, potrivit practicii instanțelor de apel.

În consecința acestor rețineri, CNSC a constatat incidența dispozițiilor art. 167 lit. g) din Legea nr. 98/2016 și a lit. h) din același articol, asociatul ... neindicând cazul de reziliere în Formularul DUAE.

Cu referire la situația contractelor din județul ..., CNSC a reținut doar faptul că actele adiționale la Acordurile de Asociere prezentate de către ASOCIERE ca dovedind faptul că asociatul ... nu și-a asumat obligații în acele contracte de delegare, nu puteau fi considerate înscrisuri suficiente pentru a se aprecia că rezilierea nu ar privi Asocierea ... - ..., ci doar liderul Asocierii: - ..., fiind necesare informații suplimentare, astfel încât Autoritatea Contractanta să poată stabili pe baza unor probe certe și concludente aplicarea dispozițiilor art. l67 lit.g) sau h) din Legea nr. 98/2016.

Consideră petenta că decizia astfel emisă și motivată este nelegală și netemeinică, pentru următoarele considerente:

CNSC nu a analizat și nu s-a pronunțat pe aspectul învederat în cererea de intervenție formulată de către Asociere, referitoare la lipsa calității procesuale active a Asocierii ...,  raportată la lipsa interesului acesteia în formularea contestației împotriva procesului verbal de remediere nr. 473/15.11.2021, în condițiile în care contestația formulată de către petentă împotriva raportului procedurii nr. 392/08.10.2021, în partea ce privește oferta sa, a fost respinsă.

Astfel, atât în cererea de intervenție formulată în dosarul nr. .../C9/2021, cât și în cererea de intervenție formulată in dosarul nr. .../C9/2021 (dosare care ulterior au fost conexate), s-a arătat că Asocierea ... are legitimitate procesuală activă în a critica decizia Autorității Contractante de declarare, drept câștigătoarea ofertei Asocierii ... doar în condițiile în care va fi admisă contestația sa cu privire la respingerea ofertei depuse de contestatoare.

În situația în care CNSC analiza lipsa calității procesuale active a Asocierii ... în formularea contestației împotriva procesului verbal de remediere nr. 473/15.11.2021 în condițiile în care contestația împotriva actelor autorității prin care oferta acestei Asocieri a fost declarată inadmisibilă și neconformă a fost respinsă prin Decizia atacată, se constata că susținerile din cererea de intervenție sunt întemeiate.

Aceasta întrucât, prin respingerea contestației cu privire la oferta Asocierii ..., acest ofertant și-a pierdut interesul legitim și actual în procedură, neputând-și demonstra calitatea de persoană vătămată în raport cu  procesul verbal de remediere nr.473/15.11.2021, prin care oferta Asocierii interveniente a fost declarată câștigătoare a procedurii. În această situație, nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute în mod cumulativ de dispozițiile art.3 al. l lit.f din Legea nr. 101/2016, referitoare la noțiunea de persoană vătămată.

Așa fiind, la momentul pronunțării Consiliului nu se mai justifica solicitarea de verificare a caracterului inacceptabil şi neconform al ofertei intervenientei.

Astfel, o simplă posibilitate viitoare nu poate justifica admiterea în parte a contestației, deoarece ea are ca punct de plecare, printre altele, tocmai culpa contestatoarei, care a depus, în cadrul acestei proceduri, o ofertă admisibilă și conformă. Cu alte cuvinte, scopul declarat urmărit, respectiv temporizarea procedurii, în ideea oferirii posibilității depunerii unei oferte în acord cu cerințele autorității contractante, în condițiile în care intimata a luat cunoștință de conținutul celorlalte oferte, nu poate fi apreciat ca fiind legitim, deoarece nu numai că ar echivala cu negarea principiului conform căruia, nimeni nu își poate invoca propria culpă, dar ar intra în conflict și cu interesele colectivității în numele căreia acționează Autoritatea Contractantă, respectiv acelea de a nu fi pierdută finanțarea europeană, având în vedere termenul de implementare stabilit la și a se demara și finaliza lucrările, într-un termen rezonabil.

Aşa fiind, este exclusă condiția existenței unui interes legitim, actual și direct, și, totodată, a cauzării unui prejudiciu ca urmare a unui act al Autorității Contractante, din moment ce, chiar urmare a reevaluării dispuse de către Consiliu nu ar putea fi luată nicio măsură prin prisma căreia să se poată aprecia că intimata-contestatoare justifica existența unui folos practic ce ar fi urmărit prin promovarea demersului. Acest folos practic trebuie raportat la specificul acestei proceduri, or contestatoarea a devenit terț față de ea.

Având în vedere aceste considerente, consideră că în mod nelegal CNSC a admis în parte contestația Asocierii ..., cu referire la declararea drept câștigătoare a ofertei sale, cât timp a respins contestația aceleiași Asocieri cu privire la oferta sa. În acest moment ne aflăm în situația în care Autoritatea Contractantă nu ar avea o altă soluție decât anularea procedurii, ambele oferte depuse fiind inadmisibile, or, așa cum statuează practica judiciară, o asemenea situație nu justifică pentru Asocierea ... un interes legitim în promovarea demersului său judiciar.

În mod nelegal CNSC a apreciat, cu referire la oferta petentei, că sunt incidente cazurile de excludere prevăzute de art. 167 al. l lit. g) și f) din Legea  98/2016.

Cu privire la cazul de excludere prevăzut de art.167 alin 1 lit.g din Legea nr.98/2016, arată că, pentru a fi incident acest caz este necesar ca încălcările grave sau repetate ale obligațiilor principale ce-i reveneau unui ofertant în cadrul unui contract de achiziții publice să ducă la încetarea anticipată a respectivul contract, plata de daune-interese sau alte sancțiuni comparabile.

Cu referire la acest caz de excludere, CNSC a reținut că, într-adevăr, nu ne regăsim în situația încetării anticipate a unor contracte, însă obligarea la penalități prin hotărâre judecătorească echivalează cu obligarea la “plata de daune interese sau alte sancțiuni comparabile”. În susținerea acestui punct de vedere au fost avute în vedere dispozițiile art. 1530 Cod civil, care menționează noțiunea de “daune interese” și art. 1535 Cod civil, care face trimitere la noțiunea de “daune moratorii”, fără însă să analizeze susținerile petentei din cererile de intervenție prin care învederează că situația în care un operator poate fi obligat la plata de daune interese este distinct reglementată în contractele de delegare, de obligația de plată a redevenței și a penalităților, astfel încât între cele două obligații nu se poate crea o echivalență.

În plus, prin dispozițiile art. 31 din contractele de delegare, părțile au stabilit în mod distinct faptul că ”în despăgubiri nu sunt incluse penalitățile ce pot fi datorate de o parte conform prezentului contract”.

Obligarea petentei  la “penalități” nu poate fi asimilată cu obligarea la plata de “daune-interese”, mergând pe ideea că penalitățile ar reprezenta daune interese moratorii, cât timp, sub un prim aspect respectivele penalități nu sunt datorate față de Delegatar (...) sau solicitate de acesta.

Sub un al doilea aspect, în condițiile în care, în contractele analizate de către CNSC sunt reglementate în mod strict cazurile în care operatorul poate fi obligat la “daune interese” (cazuri care nu se regăsesc în prezenta cauză), aplicarea dreptului comun acestor contracte (art.1530 și art. 1535 C.civ.) este vădit nelegală, cât timp părțile au stabilit în mod strict prin clauzele contractuale noțiunea de “daune interese/despăgubiri”, care nu este echivalentă cu plata penalităților, potrivit acelorași clauze.

Sub un al treilea aspect, este de reținut și faptul că, în analiza cazului de excludere prevăzut de art. 167 al. l lit. g) din Legea nr. 98/2016, CNSC nu a analizat nici condiția premisă a aplicării acestui caz de excludere, anume existența unei încălcări grave a unei obligații principale dintr-un contract de achiziție publică sau încălcări repetate a unei asemenea obligații, principale.

Or, în prezenta cauză, obligația de plată a unor penalități calculate la redevență datorată nu se poate aprecia ca fiind obligația principală a delegatului în contractele analizate de către CNSC, operatorul ... având ca obligații principale colectarea și transportul deșeurilor. Față de natura obligației apreciată de CNSC ca fiind încălcată, este cert că nu se putea aprecia că obligarea la penalități calculate la redevența ar constitui un caz de excludere din procedură.

În analiza cazului de excludere prevăzut de art.167 al.l lit.g) din Legea nr.98/2016, cu referire la situația contractelor de delegare încheiate în județul ..., CNSC a analizat în mod nelegal aplicarea dispozițiilor art.l71 alin.l și al.2 din Legea nr.98/2016, referitoare la dreptul de apreciere al Autorității Contractante.

Astfel, CNSC a reținut doar că ulterior depunerii primei contestării de către Asocierea ... au fost efectuate anumite plăți de către asociatul ..., situație care însă nu putea atrage aplicarea dispozițiilor art.171 din Legea nr.98/2016, fiind creat un avantaj ofertantei în perioada de reevaluare a ofertei. Or, sub un prim aspect, această reținere este eronată cât timp asociatul ... a realizat plăți anterioare depunerii primei contestații (în data de 19.02.2021 și 28.04.2021). Sub un al doilea aspect, în verificarea aplicării dispozițiilor art. 171 din Lege de către Autoritatea Contractantă nu se poate invoca crearea unui avantaj pentru ofertant, cât timp în conținutul acestui text nu este menționată o asemenea situație. În aceste condiții, reținerile CNSC referitoare la motivele pentru care nu se pot reține dispozițiile art.171 sunt străine de textul invocat. Sub un al treilea aspect CNSC, deși a reținut că doar Autoritatea Contractantă are dreptul de apreciere, a statuat, contrar opiniei Autorității Contractante, că măsurile luate de către asociatul ... nu sunt de natură a înlătura cazul de excludere. Or, CNSC nu beneficiază de acest drept de apreciere, putând, cel mult, să indice Autorității Contractante, să solicite dovezi suplimentare privind comportamentul ofertantului, prin care să se demonstreze în concret credibilitatea acestuia, Autoritatea Contractantă fiind singura care poate exercita dreptul prevăzut de art.171 din Legea nr.98/2016.

În ceea ce privește cazul de excludere prevăzut de art.167 al. l lit. h) din Legea nr.98/2016, în mod nelegal CNSC a apreciat că este incident acest caz, cât timp în considerentele deciziei atacate se arată, pentru contractele din zona ..., doar că, în condițiile în care formularul DUAE face referire și la plata de daune interese sau sancțiuni comparabile, la cap. C - Motive legate de insolvență, conflict de interese sau abateri profesionale, iar ... era într-o astfel de situație, lipsa informațiilor din DUAE conduce la aplicarea art. 167 al. l lit. h) din Legea nr. 98/2016.

În același timp, în considerente se arată că hotărârea primei instanțe, de obligare la penalități, a fost pronunțată după data întocmirii ofertei de către Asocierea ECO. Prin urmare, reținerile CNSC sunt contradictorii. Este cert că asociatul ... nu putea declara în DUAE obligarea la plata unor penalități, din moment ce hotărârea nu era pronunțată.

În plus, cât timp penalitățile nu constituie “daune interese”, ofertantul ... nu se putea face vinovat de declarații false cu referire la motivele de excludere sau ascunderea informațiilor relevante, completarea formularului DUAE realizându-se potrivit propriilor convingeri ale ofertantului, bazate pe situații demonstrate (în contractele de delegare penalitățile nu sunt incluse în noțiunea de “daune interese”).

În mod nelegal CNSC a apreciat, cu referire la oferta Asocierii ... – ..., că sunt incidente cazurile de excludere prevăzute de art. 167 al.l lit.g) și f) din Legea nr.98/2016, raportat la situația încetării Contractului de delegare nr.1791/2017 prin Notificarea nr.4151/27.08.2019.

Cazul de excludere prevăzut de art.167 al.l lit.g) din Legea nr.98/2016:

Contractul de delegare nr. 1791/28.09.2017, încheiat pentru zona 2 ... a încetat la inițiativa Autorităţii Contractante, care a comunicat Notificarea de încetare nr. 4151/27.08.2019, însă această măsură a fost contestată de către Asociatul ..., acțiunea având ca obiect anularea măsurii de încetare a Contractului de delegare a gestiunii prin concesiune a serviciilor de colectare - transport al deșeurilor municipale din cele 5 zone ale județului ... Zona 2 ... - contract nr.1791/28.09.2017, comunicată prin Notificarea emisă de pârâtă sub nr. 4151/27.08.2019 şi fiind înregistrată pe rolul Tribunalului ... sub nr ..../30/2021.

Prin urmare, cât timp măsura încetării anticipate a contractului a fost supusă controlului judiciar şi nu s-a pronunțat o hotărâre definitivă, aceasta nu produce efectele specifice în materia achizițiilor publice. De altfel, acesta este şi motivul pentru care această încetare a contractului nu a fost înscrisă în evidenţele SICAP, nefiind emis un certificat constatator potrivit dispozițiilor art. 166 din HG nr. 395/2016.

Invocarea de către CNSC a necesității suspendării efectelor notificării de încetare a contractelor în baza dispozițiilor Legii nr. 554/2004 este total eronată, cât timp litigiul dintre părţi se poartă în temeiul dispozițiilor art. 53 din Legea nr.101/2016 nefiind astfel aplicabile dispozițiile primului act normativ.

Potrivit dispozițiilor Legii nr. 101/2016 care, faţă de dispozițiile Legii nr. 554/2004 constituie legea specială, care se aplică cu prioritate, singura posibilitate de suspendare în instanță se referă la executarea contractului, în acest sens fiind dispozițiile art. 53 al.2. În cazuri temeinic justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, instanța, până la soluționarea fondului cauzei, poate dispune, la cererea părții interesate, prin încheiere motivată, cu citarea părților, suspendarea executării contractului.

Prin urmare, cât timp dispozițiile Legii speciale nr.101/2016 nu prevăd posibilitatea suspendării efectelor unui alt act emis în executarea unui contract de achiziție publică, ci doar suspendarea executării contractului, invocarea de către CNSC a inexistenţei unei asemenea suspendări cu privire la Notificarea de încetare nr.4151/27.08.2019 este lipsită de temei legal.

Practica judiciară învederată de către CNSC nu se referă la posibilitatea suspendării Notificării de încetare, ci la suspendarea efectelor documentelor constatatoare emise de către Autoritatea Contractantă conform dispozițiilor art. 166 din HG nr.395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice. Aceasta întrucât se face referire în această practică (redată la pag. 67 din Decizie) la dispozițiile art. 161 al.4 din HG nr.394/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului sectorial/acordului-cadru din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, aceste dispoziții fiind similare cu dispozițiile art. 166 din HG nr.395/2016.

De altfel, şi prin dispozițiile alineatului 4 al art.166 din HG nr.395/2016, se prevede în mod distinct aplicarea dispozițiilor Legii nr.554/2004, însă doar cu privire la documentele constatatoare emise în temeiul al. l şi al.2 din același articol.

Cu referire la contractul nr.1791/2017, Autoritatea Contractantă nu a emis un certificat constatator, astfel încât nu erau aplicabile dispozițiile legale ale Legii nr.554/2004 şi pe care CNSC şi-a întemeiat concluzia că efectele notificării de încetare ar fi trebuit suspendate.

Cu referire la dreptul de apreciere al Autorității Contractante, pe care CNSC l-a considerat a fi aplicat în mod discreționar, arată faptul că, atât timp cât Autoritatea Contractantă a constatat că Notificarea de încetare a fost atacată în instanță, nu mai era nevoie de o analiză proprie cu privire la motivele pentru care s-a hotărât încetarea contractului, acesta fiind motivul pentru care CNSC a concluzionat că dreptul de apreciere este aplicat discreționar - pag.70 din Decizie.

În ceea ce priveşte cazul de excludere prevăzut de art.167 al.l lit.h) din Legea nr.98/2016, în mod nelegal CNSC a apreciat că este incident acest caz de excludere, cât timp în considerentele deciziei atacate se arată doar că ... nu a indicat cazul de reziliere în Formularul DUAE.  Susţine petenta faptul că în condițiile în care rezilierea contractului a fost supusă controlului judiciar, este evident că această situație, nefiind definitivă, nu se impunea a fi menționată în formularul DUAE.

Cu referire la contractele din județul ..., CNSC în mod nelegal a apreciat că sunt necesare informații suplimentare Autorităţii Contractante.

Astfel, se constată din considerentele Deciziei (pag.65) că pentru aceste contracte CNSC nu a apreciat că ar fi incidente dispozițiile art. 167 al.l lit.g) şi h) din Legea nr. 98/2016, însă a considerat că ar fi trebuit să se facă verificări cu privire la data şi condițiile în care a intervenit modificarea acordurilor de asociere, dacă beneficiarul a fost notificat şi dacă au fost modificate contractele de delegare.

Faţă de aceste considerente, susţine faptul că opinia CNSC este total neîntemeiată, cât timp data şi condițiile încheierii actelor adiționale rezultă din însăși cuprinsul acestor acte adiționale, comunicate Autorității Contractante în perioada de reevaluare.

Astfel, arată că a comunicat Actul adițional nr. l la Acordul de Asociere nr. 734/19.12.2018 încheiat la data de 27.08.2019, Actul adițional nr.l la Acordul de Asociere Revizuit nr.735/19.12.2018 încheiat la data de 24.10.2019 şi Actul adițional nr. l la Acordul de Asociere nr.736/19 12.2018 încheiat la data de 27.08.2019.

Prin cele trei acte adiționale, părțile au stabilit faptul că activitatea de colectare şi transport a deșeurilor revine 100% liderului asocierii ... pentru contractul aferent zonei ..., iar pentru zonele ... şi ... s-a stabilit că activitatea de operare, respectiv de colectare şi transport a deșeurilor şi de operare a stațiilor de transfer, revine 100% liderului asocierii ... În acest fel au fost modificate dispozițiile art.2.2. din Acordurile de asociere, potrivit cărora activitățile specifice fiecărui contract vor fi îndeplinite de fiecare parte în proporție de 50%.

Având în vedere aceste modificări ale acordurilor de asociere, asociatul ... nu și-a mai asumat, începând cu data încheierii actelor adiționale, obligația de realizare a obiectului contractelor (activitatea de colectare şi transport deșeuri, activitatea de operare a staţiilor de transfer), astfel încât nu se regăsește în situația în care şi-ar fi încălcat în mod grav sau repetat obligațiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziție publică, cât timp nu şi-a asumat astfel de obligații.

Cu referire la modificarea contractelor de delegare, arată faptul că o asemenea măsură nu este necesară, cât timp în contractele respective are calitatea de parte Asocierea, fără să se precizeze modul de îndeplinire a obligațiilor contractuale de către fiecare asociat în parte sau cota de participare în Asociere. Prin urmare, cât timp nu este reglementat acest lucru în contracte, nu este necesar a se încheia un act adițional care poate doar modifica o prevedere contractuală.

În ceea ce privește comunicarea actelor adiționale către beneficiarul contractelor de delegare, arată faptul că, potrivit art.4.3. din Acordurile de asociere, comunicările cu Autoritatea Contractantă urmau a se realiza de către liderul asocierii - ...

Pentru toate aceste motive solicită admiterea prezentei plângerii, în sensul modificării Deciziei atacate, iar pe fond respingerea în totalitate a contestației formulată de Asocierea ..., ... şi ... împotriva procesului verbal de remediere nr. 473/5.11.2021 emis de Autoritatea Contractantă.

Petenta Asocierea ..., ... şi ... a formulat cerere de sesizare a Curții de Justiție a Uniunii Europene (C.J.U.E.) pentru pronunțarea unei hotărâri preliminare menite să clarifice prevederile art.18 alin.1 şi ale art. 56 alin.3 din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE  (Directiva 2014/24/UE) respectiv:

1. Articolele art.18 (1) şi 56 (3) din Directiva 2014/24/UE trebuie interpretate în sensul că obligă autoritățile, atunci când reglementează sau interpretează situațiile în care este permisă, respectiv interzisă clarificarea ofertelor, să respecte principiile egalității de tratament şi proporționalității?

2. În cazul în care răspunsul la prima întrebare este afirmativ, articolele 18 alin.1 şi art. 56 alin.3 din Directiva 2014/24/UE trebuie interpretate în sensul că se opun unei prevederi din legislația națională sau unei interpretări a acesteia potrivit cu  care clarificarea unei erori  având caracteristicile abaterii tehnice minore în sensul din litigiul principal este permisă numai în cuprinsul părţii din ofertă reprezentând propunerea tehnică, dar nu şi în cuprinsul părţii din ofertă reprezentând propunerea financiară.

Prezentând contextul factual şi legislativ al litigiului, petenta, în motivarea cererii formulate a arătat că în speță, Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor (CNSC) a respins contestația ... motivat de faptul că îndreptarea erorilor de tipul „abaterilor tehnice minore” ar fi posibilă exclusiv în cuprinsul propunerii tehnice, nu și a propunerii financiare.

Motivarea CNSC se bazează pe o interpretare textuală a prevederilor art. 134 alin. (6) - (10) din Normele metodologice din 2 iunie 2016 de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395 din 2 iunie 2016.

În același timp, art. 18 (1) și 56 (3) din Directiva 2014/24/UE impun autorităților contractante să acționeze întotdeauna respectând pe deplin principiile egalității de tratament și proporționalității.

Pe de altă parte, potrivit jurisprudenței constante a CJUE, aparține judecătorului național sarcina de a da unei dispoziții de drept intern, în măsura în care îi este acordată o marjă de apreciere prin regulile de drept național, interpretarea și aplicarea conformă cu exigențele dreptului Uniunii și, atunci când o astfel de interpretare conformă nu este posibilă, în contextul în care Tratatele conferă particularilor drepturi pe care le pot apăra în justiție și pe care instanțele naționale sunt obligate sa le protejeze, să lase neaplicată orice dispoziție de drept intern care ar fi contrară normelor impuse de Tratate.

Prin urmare, este pertinent a stabili dacă Directiva 2014/24/UE și mai cu seamă prevederile menționate se opun unei prevederi din legislația națională care ar permite îndreptarea unor erori definite potrivit art. 134 alin. (7) - (9) din HG 395/2016 numai în cuprinsul propunerii tehnice, dar nu și în cuprinsul propunerii financiare.

... a participat la Procedura ”Contractul de delegare a gestiunii activității de colectare și transport a deșeurilor municipale în județul ... și a activității de măturat, spălat, stropit și întreținere căi publice în municipiul ...” derulată de autoritatea contractantă Asociația De Dezvoltare Intercomunitară „...”

Cu ocazia evaluării ofertelor, comisia de evaluare a constatat anumite inadvertențe în propunerea financiară a ..., reprezentate de absența costurilor pentru anumite activități aferente executării contractului. Comisia de evaluare a solicitat ... cuantificarea respectivelor costuri și corelarea fișelor de fundamentare a tarifelor. Cu ocazia cuantificării respectivelor costuri, s-a constatat că suma acestora reprezintă 0,99% din valoarea ofertei ..., sumă lipsită de efecte asupra clasamentului ofertanților.

Într-o primă fază, comisia de evaluare a considerat că respectivele inadvertențe reprezintă abateri tehnice minore în înțelesul art. 134 din HG 295/2016.

Ulterior, în urma controlului efectuat asupra procedurii de atribuire de către Agenția Națională pentru Achiziții Publice, autoritatea contractantă a revenit asupra deciziei inițiale și a respins oferta ... ca inadmisibilă și neconformă.

... a contestat decizia de excludere în conformitate cu prevederile Legii nr. 101/2016.

Prin decizia pronunțată, CNSC a respins contestația motivând (în partea relevantă pentru întrebările preliminare) că posibilitatea de a corecta abaterile tehnice minore există numai pentru propunerea tehnică, nu și pentru propunerea financiară.

RER respinge această interpretare, susținând că o diferențiere a tratamentului juridic pentru același tip de eroare, în funcție de locul din ofertă în care se regăsește, respectiv în propunerea tehnică sau propunerea financiară, este artificială și arbitrară și nu este susținută nici de prevederile Legii 98/2016, nici de cele ale Directivei 2004/24/UE.

Art. 56 (3) din Directiva 2014/24/UE permite corectarea erorilor din oferte „cu excepția unor dispoziții contrare din dreptul intern de punere în aplicare a prezentei directive”. Potrivit aceluiași text, solicitările de clarificări trebuie să respecte principiile egalității de tratament și al transparenței. De asemenea, trebuie respectat principiul proporționalității, după cum a Tribunalul UE a decis în Cauza Antwerpse Bouwwerken NV.

În virtutea art. 56 (3) din Directiva 2004/24/UE, legiuitorul român avea libertatea de a permite modificarea ofertelor în anumite cazuri, sau de a nu o permite în nicio situație. Legiuitorul român a înțeles să transpună Directiva în sensul de a permite corectarea erorilor sau neclarităților din oferte în cele trei cazuri prevăzute de HG 395/2016: abaterile tehnice minore, viciile de formă și erorile aritmetice.

Totuși, în măsura în care legiuitorul a decis în sensul de a permite anumite modificări cu titlu de excepție, libertatea de legiferare a condițiilor de aplicare a acestora nu mai este absolută, ci trebuie să respecte principiile menționate al tratamentului egal și al proporționalității.

Tratamentul egal reprezintă, în primul rând, aplicarea acelorași reguli de drept la situații similare.

În al doilea rând, corolarul acestei afirmații este că situațiile diferite trebuie tratate în mod diferit, această fiind tot o manifestare a principiului tratamentului egal.

În al treilea rând, pentru a fi permis să se afirme că două situații sunt diferite și pot fi deci tratate în mod diferit, diferența între acestea nu poate fi aleasă în mod arbitrar, ci trebuie să aibă o justificare legală, logică și rezonabilă, care să fundamenteze diferența de tratament juridic.

Petenta consideră că trebuie oferită o interpretare la întrebarea dacă între propunerea tehnică și propunerea financiară există vreo diferență care să justifice tratamentul diferențiat din punct de vedere al încadrării în cazurile în care HG nr. 395/2016 permite clarificarea sau corectarea ofertei. Trebuie stabilit dacă există vreo justificare rezonabilă care să fundamenteze interpretarea CNSC că fiecare tip de excepție este aplicabil fie propunerii tehnice, fie propunerii financiare, dar nu amândurora.

Arată petenta că o asemenea justificare nu există și că acceptarea unei diferențe de tratament juridic pe baza unei distincții arbitrare între propunerea tehnică și cea financiară va crea o încălcare a principiului egalității între ofertanți, în sensul că o eroare cu caracteristici similare (valoare mai mică de 1%, fără schimbarea clasamentului ofertanților, fără diminuare calitativă a ofertei) va fi posibil a fi corectată în propunerea tehnică, dar va conduce la respingerea ofertei dacă se regăsește în propunerea financiară, fără însă să existe o justificare reală din perspectiva securității juridice, a executării viitoare a contractului, a relației cu ceilalți ofertanți, sau din orice altă perspectivă care să aibă semnificație.

Potrivit jurisprudenței CJUE, acțiunile și deciziile autorității contractante trebuie ponderate din perspectiva proporționalității, iar analiza ofertelor depuse nu face excepție, ci „acest principiu impune autorității contractante, atunci când aceasta se confruntă cu o ofertă ambiguă, iar o cerere de precizări cu privire la conținutul ofertei menționate ar putea asigura securitatea-juridică în același mod precum respingerea imediată a ofertei în cauză, să solicite precizări candidatului vizat, mai degrabă, decât să opteze pentru respingerea pură și simplă a ofertei”.

Respingerea ofertei astfel cum pretinde CNSC, indiferent dacă ofertantul va putea executa contractul la parametrii solicitați și fără a ține cont de influența minoră asupra valorii ofertei și de lipsa oricărei consecințe asupra clasamentului ofertanților, este o măsură excesivă, disproporționată, care nu își găsește absolut niciun suport în Directivă sau în jurisprudența CJUE.

Asupra cererii de sesizare a CJUE cu privire la  interpretarea dispozițiilor prevederile art. 18 alin. 1 şi art. 56 alin. 3 din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie  2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE  (Directiva 2014/24/UE), Curtea reține următoarele:

Conform dispozițiilor art. 267 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene:

„Art. 267 - Curtea de Justiţie a Uniunii Europene este competentă să se pronunţe, cu titlu preliminar, cu privire la:

 (a) interpretarea tratatelor;

(b) validitatea şi interpretarea actelor adoptate de instituţiile, organele, oficiile sau agențiile Uniunii.

În cazul în care o asemenea chestiune se invocă în faţa unei instanţe dintr-un stat membru, această instanţă poate, în cazul în care apreciază că o decizie în această privință îi este necesară pentru a pronunţa o hotărâre, să ceară Curţii să se pronunţe cu privire la această chestiune.

În cazul în care o asemenea chestiune se invocă într-o cauză pendinte în faţa unei instanţe naţionale ale cărei decizii nu sunt supuse vreunei căi de atac în dreptul intern, această instanţă este obligată să sesizeze Curtea.

În cazul în care o asemenea chestiune se invocă într-o cauză pendinte în faţa unei instanţe judecătorești naţionale privind o persoană supusă unei măsuri privative de libertate, Curtea hotărăște în cel mai scurt termen.”

Potrivit art. 2 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 340/2009:

„Art. 2. (1) Instanţa de judecată, din oficiu ori la cerere, poate solicita Curţii de Justiţie a Comunităților Europene să se pronunţe cu titlu preliminar asupra unei întrebări ridicate într-o cauză de orice natură şi care se referă la validitatea sau la interpretarea unuia dintre actele prevăzute la art. 35 paragraful (1) din Tratatul privind Uniunea Europeană, în cazul în care apreciază că o decizie în această privință este necesară pentru pronunţarea unei hotărâri în cauză.

(2) Dacă cererea este formulată în faţa unei instanţe a cărei hotărâre nu mai poate fi atacată prin intermediul căilor ordinare de atac, solicitarea Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene de a se pronunţa cu titlu preliminar este obligatorie, dacă aceasta este necesară pentru pronunţarea unei hotărâri în cauză.”

După cum rezultă din dispoziţiile citate anterior, instanţa naţională sesizează Curtea de Justiţie a Uniunii Europene cu o întrebare preliminară numai în măsura în care se pune în discuţie validitatea sau interpretarea tratatelor şi actelor adoptate de instituţiile, organele, oficiile sau agenţiile Uniunii şi apreciază că o decizie în această privinţă este necesară pentru pronunţarea unei hotărâri în cauză.

În prezenta cauză, aşa cum a fost formulată cererea de către ..., se solicită interpretarea dreptului Uniunii. Când există o asemenea solicitare, scopul procedurii este acela de interpretare şi aplicare uniformă a dreptului Uniunii, şi în consecință, de asigurare a coeziunii ordinii juridice a Uniunii. Interpretarea solicitată Curții trebuie să urmărească cunoașterea înțelesului exact al unei dispoziții echivoce, clarificarea sensului şi a scopului acestei reguli așa cum se impune să fie înțeleasă şi aplicată.

Cum hotărârea ce urmează a fi dată în prezenta cauză nu este supusă niciunei căi de atac în dreptul intern, instanța de recurs este obligată să sesizeze Curtea cu o cerere preliminară privind interpretarea  dreptului Uniunii.

Trebuie precizat totuși că obligația de a se cere pronunțarea unei hotărâri preliminare  are anumite limite, instanța având totuși libertatea  de a evalua relevanța unei cereri  pentru pronunțarea unei hotărâri preliminare.

Instanța a cărei decizie nu este susceptibilă de a fi atacată poate să nu folosească procedura hotărârii preliminare dacă nu există nicio îndoială justificată cu privire la interpretarea unei dispoziții a dreptului Uniunii, când aplicarea corectă a dreptului Uniunii este evidentă, nelăsând loc niciunei îndoieli rezonabile.

Prin prisma acestei condiționări a obligației instanței de recurs de a sesiza CJUE, Curtea constată că prevederile Directivei a cărei interpretare se solicită prevăd că autorităţile contractante îi tratează pe operatorii economici în mod egal şi fără discriminare şi acţionează într-o manieră transparentă şi proporţionată (art.18 din Directiva 2004/24/UE), iar art. 56 alin.3 din aceeaşi Directivă  prevăd că:

„În cazul în care informaţiile sau documentele care trebuie depuse de către operatorii economici sunt sau par a fi incomplete sau eronate, sau în cazul în care lipsesc anumite documente, autorităţile contractante pot, cu excepţia unor dispoziţii contrare din dreptul intern de punere în aplicare a prezentei directive, să solicite operatorilor economici în cauză, să prezinte, să suplimenteze, să clarifice, sau să completeze informaţiile sau documentele relevante într-un termen adecvat, cu condiţia ca astfel de solicitări să fie realizate respectând pe deplin principiile egalității de tratament şi transparenței.”

Prin întrebările formulate de petentă se solicita CJUE să stabilească dacă prevederile mai sus citate obligă autoritățile naționale, atunci când reglementează sau interpretează situațiile în care este permisă, respectiv interzisă clarificarea ofertelor, să respecte principiile egalității de tratament şi proporționalității. În cazul în care răspunsul la această întrebare ar fi considerat afirmativ, articolele 18 alin.1 şi art.56 alin.3 din Directiva 2014/24/UE trebuie interpretate în sensul că se opun unei prevederi din legislația națională sau unei interpretări a acesteia potrivit cu  care clarificarea unei erori având caracteristicile  abaterii tehnice minore în sensul din litigiul principal este permisă numai în cuprinsul părţii din ofertă reprezentând propunerea tehnică, dar nu şi în cuprinsul părţii din ofertă reprezentând propunerea financiară.

Prin raportare la întrebările formulate și textele vizate din reglementarea națională, Legea 98/2016, respectiv art. 134 şi 135 din HG nr. 365/2016 şi jurisprudența CJUE cu privire la problematica avută în vedere, Curtea constată că nu poate fi prezentată CJUE nicio îndoială justificată cu privire la dreptul Uniunii.

În cauză, solicitarea petentului, aşa cum a fost formulată, conţine referiri la modul de aplicare a legislaţiei naţionale şi trimiteri la jurisprudența CJUE, fără a se indica nicio reglementare comună obligatorie neclară care poate forma obiectul nelămuririi unor aspecte pentru  care ar trebui sesizată Curtea de Justiţie a Uniunii Europene.

În numeroase cauze, aşa cum arată însăşi petenta, CJUE s-a pronunţat deja cu privire la  clarificarea ofertelor ce conţin lipsuri sau erori, prin prisma principiilor egalităţii de tratament şi proporționalității.

Curtea, analizând cererea de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene formulată în baza art. 267 din Tratat, o va respinge apreciind că în cauză nu sunt îndeplinite condiţiile de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene.

Analizând plângerea formulată împotriva deciziei CNSC nr. 2839/C9/2760, 3102 din 23.12.2021 Curtea constată următoarele:

Situația de fapt.

La data  de 12.08.2021, Autoritatea Contractantă a publicat în SEAP Anunțul de participare nr. CN1023555 din 12.08.2020 privind organizarea procedurii de licitație deschisă pentru atribuirea contractului de delegare a gestiunii activității de colectare şi transport deșeuri municipale în județul ... şi a activității de măturat, spălat, stropit şi întreținere căi publice în municipiul ...

În cadrul procedurii, au depus oferte trei operatori economici, respectiv: Asocierea ...; Asocierea ... - ... - ... şi ...

Ulterior datei de depunere a ofertelor şi în urma verificării şi analizării documentelor care însoțesc oferta, a documentelor de calificare, precum şi a propunerii tehnice şi a propunerii financiare, împreună cu răspunsurile la solicitările de clarificări, Comisia de evaluare a întocmit Procesul-verbal nr. 347/07.09.2021, declarând admisibilă oferta depusă de Asocierea ...

De asemenea, prin același proces-verbal Comisia de evaluare a declarat oferta Asocierii ... admisibilă și a respins oferta ...

În vederea verificării conformității cu dispozițiile legale aplicabile în domeniul achizițiilor publice, ANAP a exercitat controlul ex-ante, ocazie cu care a emis Avizul Conform Condiționat nr. 8428/18867/CN1023555/AC/10.09.2021 la Procesul de evaluare 347/07.09.2021 privind evaluarea propunerilor financiare şi a conformității acestora cu propunerile tehnice, în cuprinsul acestuia fiind consemnată măsura exercitării de către Comisia de evaluare a atribuțiilor prevăzute de art. 127 alin. (1) lit. (h) din H.G. nr. 395/7016, cu modificările şi completările ulterioare şi fundamentarea deciziilor privind evaluarea propunerii financiare depuse de ofertantul Asocierea ... – ... - ..., cu respectarea prevederilor art. 131 alin. (4) şi art. 133 alin. (1) şi alin. (3) din același act normativ.

În raport de cele concluzionate prin avizul conform condiționat emis de reprezentanții ANAP, Comisia de evaluare a respins oferta ..., iar motivele consemnate în Raportul procedurii nr. 392/08.10.2021 au constat în reținerea caracterului neconform al ofertei, în raport de prevederile art. 137 alin. (3) lit. d) din anexa la HG nr. 395/2016, precum şi al caracterului inacceptabil al ofertei, în conformitate cu art. 134 alin. (6) din același act normativ.

Situația care a determinat reconsiderarea în acest mod a ofertei ... a fost determinată de faptul că, fiind evaluată propunerea financiară şi conformitatea acesteia cu propunerea tehnică, Comisia de evaluare a sesizat o serie de necorelări între elementele din propunerea tehnică şi cea financiară, în sensul că propunerea financiară nu includea costurile pentru anumite activități secundare, prezentate în propunerea tehnică, activități precum: deșeuri aferente spălării şi igienizării punctelor de colectare, activitatea de igienizare a tuturor  pubelelor şi coșurilor, cheltuieli CASCO, costuri suplimentare ISO, contribuția ANRSC, costul periilor, costuri ITP, costuri pentru eventualele înlocuiri accidentale ale anvelopelor, piese de schimb, întreținerea utilajelor şi autovehiculelor şi reparații.

Aceste activități se regăseau în propunerea tehnică, însă aceasta nu era corelată cu propunerea financiară, în cadrul căreia activitățile arătate nu erau cuantificate.

Clarificările solicitate de Autoritate au vizat cuantificarea acestor costuri și corectarea necorelărilor între propunerea tehnică și cea financiară.

Prin răspunsurile date, Asocierea RER a recunoscut lipsa costurilor din propunerea financiară pe care le-a şi cuantificat sub 1% raportat la valoarea anuală şi a susținut suportarea lor din profit, permițând astfel păstrarea valorii din propunerea financiară ofertată inițial.

Incidența prevederilor art.134 alin.6 şi  art. 134 alin.7din HG 395/2006.

Consiliul, prin decizia atacată, a reținut că o asemenea corectare a omisiunilor din propunerea financiară nu se încadrează în dispozițiile art.134 ale HG 395/2016 şi că nu poate fi vorba despre o abatere tehnică  minoră deoarece costurile sunt aferente propunerii financiare.

Potrivit art.134 alin.6 din HG 395/2016 „În cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă comisiei de evaluare potrivit dispozițiilor alin. (1) conținutul propunerii tehnice sau propunerii financiare, oferta sa va fi considerată inacceptabilă.”

În continuare acelaşi act normativ prevede „(7) Prin excepţie de la dispoziţiile alin. (6), oferta va fi considerată admisibilă în măsura în care modificările operate de ofertant în legătură cu propunerea sa tehnică se încadrează în una din categoriile de mai jos:

a) pot fi încadrate în categoria viciilor de formă; sau

b) reprezintă corectări ale unor abateri tehnice minore, iar o eventuală modificare a preţului total al ofertei, indusă de aceste corectări, nu ar fi condus la modificarea clasamentului ofertanţilor participanţi la procedura de atribuire; (8) Sunt considerate abateri tehnice minore acele omisiuni/abateri din propunerea tehnică care pot fi completate/corectate într-un mod care nu conduce la depunerea unei noi oferte; (9) O modificare a propunerii tehnice nu poate fi considerată o abatere tehnică minoră a ofertei iniţiale în următoarele situaţii:

a) cuantificarea teoretică în valoare monetară a respectivei abateri/omisiuni depăşeşte 1% din preţul total al ofertei;

b) cuantificarea teoretică în valoare monetară a respectivei abateri/omisiuni conduce la eludarea aplicării acelor prevederi ale legii care instituie obligaţii ale autorităţii contractante în raport cu anumite praguri valorice;

c) în urma corectării respectivei abateri/omisiuni, se constată că s-ar schimba clasamentul ofertanţilor;

d) modificarea ar presupune o diminuare calitativă în comparaţie cu oferta iniţială;

e) modificarea vizează o parte din ofertă pentru care documentaţia de atribuire a exclus în mod clar posibilitatea ca ofertanţii să se abată de la cerinţele exacte ale respectivei documentaţii, iar oferta iniţială nu a fost în conformitate cu aceste cerinţe.

(10) Prin excepţie de la dispoziţiile alin. (6), oferta va fi considerată admisibilă în măsura în care modificările operate de ofertant, la solicitarea comisiei de evaluare, în legătură cu propunerea sa financiară, reprezintă erori aritmetice, respectiv aspecte care pot fi clarificate cu respectarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din Lege, elementele propunerii financiare urmând a fi corectate, implicit alături de preţul total al ofertei, prin refacerea calculelor aferente.”

Contrar motivării CNSC, Curtea apreciază că modificarea ofertei unui ofertant  nu poate fi analizată exclusiv prin raportare literală la aceste norme de aplicare ale Legii nr. 98/2016 fără a se avea în vedere însăşi legislaţia naţională, legislaţia comunitară şi jurisprudenţa CJUE, dar şi efectele pe care le produce respectiva modificare în contextul procedurii de atribuiri.

În  Cazul C-336/12 - Manova, Curtea reţinut că art. 2 din Directiva 2004/18 nu se opune ca datele referitoare la ofertă să poată fi corectate sau completate punctual, în special întrucât necesită în mod vădit o simplă clarificare sau pentru a înlătura erori materiale evidente (Hotărârea SAG ELV Slovensko şi alţii, citată anterior, punctul 40).”

Plecând de la aceste precizări preliminare, aspectele care se impun a fi lămurite prin raportare la specificul speței, a legislației naționale şi a jurisprudenței CJUE incidente sunt următoarele:

1. dacă în determinarea caracterului acceptabil/inacceptabil al ofertei, modificările aduse prin clarificarea adusă de petentă ofertei iniţiale sunt încadrabile în prevederile art.134 alin.6 din HG 395/2006 sau este vorba în speţă de o situaţie de excepţie, dintre cele reglementate de art. 134 alin.7 din acelaşi act normativ.

2. în ce măsură, o ofertă care include în propunerea tehnică anumite costuri, cu privire la care în propunerea  financiară se arată că vor fi suportate din cota de profit, constituie o ofertă neconformă în sensul art.137 alin.3, lit.d din HG nr. 395/2016.

Art. 56 alin. 3 din Directivă prevede în mod expres posibilitatea de a corecta erori în ofertă, fără să facă o distincție între părțile din ofertă în care acestea s-ar putea regăsi: „în cazul în care informațiile sau documentele care trebuie depuse de către operatorii economici sunt sau par a fi incomplete sau eronate, sau în cazul în care lipsesc anumite documente, autoritățile contractante pot, cu excepția unor dispoziții contrare din dreptul intern de punere în aplicare a prezentei directive, să solicite operatorilor economici în cauză să prezinte, să suplimenteze, să clarifice sau să completeze informațiile sau documentele relevante într-un termen adecvat, cu condiția ca astfel de solicitări să fie realizate respectând pe deplin principiile egalității de tratament şi transparenţei”.

În analiza aspectelor mai sus arătate, Curtea va avea în vedere cele statuate  în cauza C-91/08 para. 70 CJUE în care s-a arătat că ”este de competența instanței naționale să dea legii interne pe care trebuie să o aplice, în cea mai mare măsură posibilă, o interpretare conformă cerințelor dreptului Uniunii ...”.

Clarificările aduse de petentă ofertei iniţiale au vizat cuantificarea anumitor costuri și corectarea necorelărilor între propunerea tehnică și cea financiară. Astfel, prin răspunsul dat, Asocierea RER a cuantificat în lei activităţile care se regăseau în oferta tehnică, dar erau cotate cu „0” în propunerea financiară şi a arătat că valoarea rezultată, 508.350,41 lei /an – va fi suportată din cota de profit, fără modificarea ofertei financiare iniţiale.

Consiliul a considerat că o astfel de modificare, chiar dacă nu depăşeşte 1% din preţul total al ofertei, nu poate fi considerată o modificare care să facă oferta admisibilă deoarece priveşte propunerea financiară şi nu propunerea tehnică, motiv pentru care nu este incident cazul de excepţie reglementat de art. 134 alin. 9 din HG nr. 395/2016.

Or, un asemenea raţionament  nu poate avea o justificare reală din perspectiva  securităţii juridice şi a executării viitoare a contratului. Mai mult, legea se referă la cuantificarea în valoare monetară a abaterii/omisiunii, care nu poate fi realizată decât prin raportare la oferta financiară.  Corectarea abaterilor tehnice minore presupune prin ipoteză inclusiv o modificare a ofertei financiare, care pentru a fi admisă trebuie să se încadreze în limita de 0,99% din valoarea ofertei.

Curtea apreciază că, prin clarificările sale, petenta nu şi-a modificat oferta, ci recunoscând existenţa unei necorelări, a explicat-o şi a înlătura-o, prin precizarea că preţul oferit pentru acele servicii necuantificate iniţial va fi suportat din cota de profit.

Raportarea pur literală şi strictă la prevederile art. 134, fără a fi avute în vedere principiile care guvernează procedura de atribuire, este de natură să conducă, din cauza unei omisiuni, la respingerea unor oferte avantajoase economic, ceea ce, după cum se arată în jurisprudența CJUE, nu este, în definitiv, conciliabil  cu „principiul economiei”.

Cauza T-195/08 Antwerpse Bouwwerken NV c. Comisia, invocată de petentă, are relevanţă în prezenta cauză pentru că se referă la posibilitatea completării ofertei financiare de către un ofertant. În acest caz, Comisia a acceptat corectarea erorii, iar Tribunalul a hotărât că principiul egalității de tratament și al bunei administrări dă naștere unei obligații a autorității contractante de a solicita clarificări, atunci când este probabil ca inadvertența ofertei să poată fi explicată în mod simplu.

În cadrul acestei hotărâri s-a reţinut că „principiul proporționalității impune ca actele instituțiilor să nu depășească limitele a ceea ce este adecvat şi necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înțelegându-se că, în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puțin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporţionate în raport cu scopurile urmărite (Hotărârea Curții din 5 mai 1998, National Farmers' Union și alții, C-157/96, Rec., p. I-2211, punctul 60).

Acest principiu impune Autorității Contractante, atunci când aceasta se confruntă cu o ofertă ambiguă, iar o cerere de precizări cu privire la conținutul ofertei menționate ar putea asigura securitatea juridică în același mod precum respingerea imediată a ofertei în cauză, să solicite precizări candidatului vizat, mai degrabă, decât să opteze pentru respingerea pură şi simplă a ofertei acestuia (a se vedea în acest sens Hotărârea Tideland Signal/Comisia, punctul 56 de mai sus, punctul 43).

 Din cuprinsul acestei hotărâri se desprinde ca fiind esențial să se stabilească dacă clarificările în discuţie pot fi calificate precizări cu privire la conținutul ofertei respectivului candidat sau dacă răspunsurile menționate depășesc acest cadru şi modifică substanța ofertei în raport cu condițiile prevăzute în caietul de sarcini (Hotărârea Esedra /Comisia , punctul 49, 52).

Analizând din această perspectivă clarificările petentei, Curtea constată că activitățile necuantificate iniţial, care fac obiectul precizărilor, reprezintă 0,99% din valoarea ofertată mai puțin decât pragul de 1% prevăzut de art. 134 (9) din HG 395/2016; nu se modifică clasamentul ofertanţilor, iar oferta, în ansamblul ei, asigură prestarea serviciului la parametrii impuşi prin documentația de atribuire.

Așadar, răspunzând primului punct în discuţie, Curtea apreciază că modificările aduse de petenta ... ofertei iniţiale, prin precizările oferite, sunt încadrabile în categoria abaterilor tehnice minore, precizările fiind efectuate într-un mod care nu conduce la depunerea unei noi oferte, nu schimbă clasamentul ofertanților şi nu diminuează calitativ oferta.

Curtea nu împărtășește argumentația Consiliului, în sensul că o astfel de omisiune nu poate fi primită deoarece privește propunerea financiară şi nu propunerea tehnică. Un asemenea raționament ar duce la concluzia că o eroare cu caracteristici similare (valoare mai mică de 1%, fără schimbarea clasamentului ofertanților, fără diminuare calitativă a ofertei) va fi posibil a fi corectată în propunerea tehnică, dar va conduce la respingerea ofertei dacă se regăsește în propunerea financiară. O astfel de interpretare nu este în acord cu principiile securității juridice, a egalităţii de tratament şi al proporționalității, principii care trebuie să guverneze procedura achiziţiilor publice.

Mai mult, chiar HG 396/2016 se referă la cuantificarea în valoare monetară a abaterii/omisiunii, cuantificare care nu poate fi realizată decât prin raportare la oferta financiară. Corectarea abaterilor tehnice minore presupune prin ipoteză inclusiv o modificare a ofertei financiare, care pentru a fi admisă trebuie să se încadreze în limita de 0,99% din valoarea ofertei.

Deşi, în principiu, menţiunea făcută în clarificări, în sensul că anumite costuri ar putea fi suportate din cota de profit, ar putea fi interpretate ca o modificare de ofertă, în cazul concret, raportându-ne la împrejurările speţei nu s-ar putea ajunge la o asemenea concluzie. Aceasta deoarece Curtea apreciază că în raport cu abordările CJUE în cauzele menţionate, modificarea ofertei financiare este permisă numai atunci când inadvertenţele pot fi explicate în mod simplu.

Or în cazul concret, clarificările şi-au atins scopul şi oferta nu este ambiguă, contractul este în continuare sustenabil, nu se modifică clasamentul ofertanţilor, modificarea nu presupune o modificare  calitativă în raport cu oferta iniţială, iar cuantificarea monetară a omisiunii se situează sub 1% din valoarea ofertei.

Nu ar fi permisă respingerea ofertei doar pe considerentul că inadvertenţa se regăseşte în propunerea financiară fără a se periclita principiul securităţii juridice şi obiectivul normelor comunitare în materia achiziţiilor publice, respectiv deschiderea către o concurenţă cât mai extinsă posibil.

În ceea ce privește motivarea Consiliului cu privire la costul zero ofertat de petentă pentru anumite activităţi secundare, s-a reţinut faptul că nu este admisibilă posibilitatea cotării cu 0 lei a anumitor cheltuieli, fiind pusă la îndoială realitatea şi sustenabilitatea ofertei.

Curtea va avea în vedere cele statuate de CJUE în cauza C-367/2020, Tax-Fin-Lex .

În cuprinsul acestei hotărâri s-a reţinut faptul că articolul 2 alin.1 punctul 5 din Directiva 2014/24 care definește contractul de achiziții publice drept un contract cu titlu oneros, trebuie interpretat în sensul că nu constituie un temei juridic pentru respingerea ofertei unui ofertant în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice, motivul că preţul propus în ofertă este 0, cu condiţia ca oferta să fie explicată.

Revenind la speța de faţă, oferta Asocierii ... este clarificată în sensul indicării prețului 0 doar pentru anumite activități suplimentare. Privit în integralitatea lui, contractul care ar fi încheiat cu acest ofertant îşi păstrează caracterul oneros.

Prin Adresa 9664/31.08.2021, ... a realizat la solicitarea comisiei de evaluare și corelarea fișelor de fundamentare, astfel încât acestea includ toate costurile respective.

Aceste costuri sunt incluse în tabelul de la pag. 7 din adresa ... nr. 9664/2021, care atestă că valoarea cumulată a costurilor în cauză, de 508.350,41 lei, reprezintă 0.99% din valoarea anuală inițială a ofertei ... Cuantificarea costurilor nu a fost contestată sau pusă în discuție nici de Autoritatea contractantă, nici de CNSC, astfel încât nici instanţa nu va analiza acest aspect.

Valoarea fiecărui cost este  mai mică de 1% din valoarea ofertată inițial (înainte de corectarea acestor abateri minore) de 51.128.415,14 lei/an, calculată prin împărțirea valorii totale inițiale a contractului de 409,027.321,12 lei la cei 8 ani contractuali.

Relevantă este şi analiza modificărilor ofertei Asocierii ... din perspectiva condiţiilor art.134 alin.9 lit. c, d, şi e.

Astfel, în urma corectării fiecărui cost, precum și în urma corectării valorii totale a costurilor, nu se schimbă clasamentul ofertanţilor, fiind respectată condiţia reglementată de  art. 134 alin. 9 lit. c din HG 395/2016.

Toate activitățile au fost deja indicate în propunerea tehnică şi nu are loc nicio diminuare calitativă a ofertei ... în comparație cu oferta iniţială (condiția de la art. 134 alin. 9 lit. d).

Modificarea, respectiv corelarea propunerilor din oferta tehnică și cea financiară, nu vizează o parte din ofertă pentru care documentația de atribuire a exclus în mod clar posibilitatea ca ofertanții să se abată de la cerințele exacte ale respectivei documentații (condiția de la art. 134 alin. 9 lit. e).

În condiţiile în care, în urma corelării fișelor, cota de profit a ... este de 6.10% din valoarea contractului, nu poate fi primit argumentul Consiliului în sensul că suportarea din cota de profit a anumitor cheltuieli nu poate fi acceptată în cadrul unui contract de achiziţii publice  care este un contract cu titlu oneros.

Deşi argumentele CNSC, care justifică abordarea diferită a modificărilor operate în propunerea tehnică faţă de cea financiară, sunt pertinente prin raportare la o ofertă ipotetică, Curtea apreciază că în contextul ofertei în discuție, a implicațiilor analizate asupra întregii proceduri de atribuire (prin prisma criteriilor puse la dispoziţie de art.134 alin.9 lit. c, d, e), o astfel de interpretare ar fi contrară principiului bunei administrări și al deschiderii spre concurență, care au fost afirmate de CJUE în numeroase rânduri, de exemplu în Cauza C-305/08:

„37 Astfel, Curtea a hotărât că unul dintre obiectivele normelor comunitare în materia achizițiilor publice este deschiderea spre o concurență cât mai extinsă posibil (a se vedea printre altele în acest sens Hotărârea Bayerischer Rundjunk și alții, citată anterior, punctul 39) și că este în interesul dreptului comunitar să se asigure participarea cât mai largă posibil a ofertanților la o cerere de ofertă (Hotărârea din 19 mai 2009,Assitur, C-538/07, nepublicată încă în Repertoriu, punctul 26)”.

Faţă de considerentele arătate, Curtea va admite plângerea petentei Asocierea ..., împotriva soluţiei dată de CNSC asupra contestaţiei nr. 55405/22.10.2021, va anula: Raportul procedurii nr. 392/08.10.2021, Comunicarea Autorității Contractante nr. 403/11.10.2021 privind rezultatul procedurii şi  Procesul-verbal nr. 354/14.09.2021, în partea care priveşte oferta Asocierii ..., constatând faptul că oferta acestui ofertant este admisibilă şi conformă.

În ceea ce priveşte plângerea formulată de această petentă cu privire la oferta Asocierii ... - ..., s-a arătat faptul că această ofertă ar fi inadmisibilă pentru ambii ofertanţi şi aceasta deoarece ... se încadrează în cazurile de conflict de interese prevăzute de art. 59-60 din Legea 98/2016 și respectiv în cazul de excludere prevăzut de art. 167 lit. e) din Legea 98/2016, iar ... se încadrează în situațiile de excludere prevăzute de art. 167 alin. 1 lit. c), g) și h) din Legea 98/2016.

Excepţia lipsei de interes a plângerii, în partea care se referă la inadmisibilitatea ofertei declarate câştigătoare.

Faţă de apărările formulate de intimate, instanţa va analiza cu prioritate  excepţia lipsei de interes,  excepţie invocată atât de ofertantul câștigător cât şi de Autoritatea Contractantă.

La termenul de judecată din data de 25.01.2022, instanţa a unit această excepţie cu fondul, considerând că această excepţie trebuie soluționată după analiza plângerii care vizează propria ofertă a petentei.

De altfel, jurisprudența constantă a CJUE recunoaște existența unui interes în anularea procedurii pentru un ofertant respins, însă numai în situația în care acesta formulează concomitent, prin aceeași cale de atac, critici privind atât situaţia propriei oferte, cât şi cea a contracandidaților admisibili în procedură.

Or, în contextul în care, analizând plângerea Asocierii ... privind propria ofertă, Curtea a ajuns la concluzia că oferta acestei petente este admisibilă şi conformă, este evident interesul de a susţine plângerea privitoare la oferta declarată câștigătoare.

Prin cea de a doua contestație, formulată împotriva Procesului verbal de remediere nr. 473/15.11.2021, a susținut că oferta Asocierii ECO - ... este inadmisibilă pentru ambii ofertanți. Astfel, a arătat faptul că ... se încadrează în cazurile de conflict de interese prevăzute de art. 59-60 din Legea nr. 98/2016 și respectiv în cazul de excludere prevăzut de art. 167 lit e) din Legea 98/2016, iar ... se încadrează în situațiile de excludere prevăzute de art. 167 alin. 1 lit. c), g) și h) din Legea 98/2016.

Analizând susţinerea petentei în sensul că oferta ... este inadmisibilă și pentru motivele ce privesc asociatul ..., Curtea reţine următoarele:

Conceptul de conflict de interese acoperă orice situație în care membrii personalului autorității contractante sau ai unui furnizor de servicii de achiziții care acționează  în numele autorității contractante, care sunt implicaţi în derularea procedurii de achiziţie sau care pot influenţa rezultatul acesteia, care au, în mod direct sau indirect, un interes financiar, economic sau un alt interes personal, care ar putea fi perceput ca element care compromite imparţialitatea şi independența lor în contextul procedurii de achiziţie.

Aşadar, conflictul de interese presupune identificarea unor elemente care sunt de natură a crea percepţia că este compromisă imparţialitatea sau independenţa persoanelor implicate în desfăşurarea procedurii de atribuire sau care pot influenţa rezultatul acesteia.

Or, contrar celor susţinute de petentă, Curtea apreciază faptul că împrejurarea că în proporţie de 99%  capitalul social al ... este deţinut de Consiliul Local ... nu este de natură să creeze eo ipso o situație clară de conflict de interese instituțional, atât timp cât nu au fost identificate, în privința membrilor personalului Autorităţii Contractante elemente care să le compromită imparţialitatea şi independenţa  acestora.

Art.59 din Legea 98/2016 definește conflictul de interese, iar art. 60 din aceeaşi Lege conţine o enumerare exemplificativă a situațiilor potențial generatoare de conflict de interese prin raportare, pe de o parte, la persoanele implicate în desfăşurarea procedurii de atribuire sau care pot influenţa rezultatul acesteia şi, pe de altă parte, la ofertant.

În ceea ce  priveşte conţinutul noţiunii de „persoană cu funcție de decizie”, la care face referire cazul prevăzut de art.60 alin.1 lit.d din Legea 98/2016, acesta poate fi stabilit prin raportare la prevederile  art.3 alin.1 pct.II din Legea 98/2016 „persoane cu funcții de decizie - conducătorul autorității contractante, membrii organelor decizionale ale autorității contractante ce au legătură cu procedura de atribuire, precum şi orice alte persoane din cadrul autorității contractante ce pot influența conținutul documentelor achiziției şi/sau desfășurarea procedurii de atribuire”.

Consilierii locali nu se încadrează în această categorie, având în vedere că au doar calitatea de membri ai structurii deliberative şi nu fac parte din cadrul Autorității Contractante.

Pentru motivele arătate, Curtea nu poate împărtăși susținerea petentei ... în sensul că acționarul este chiar persoana cu funcție de decizie în cadrul autorității, astfel încât va respinge ca neîntemeiată plângerea cu privire la existența conflictului de interese în ceea ce privește ofertanta câștigătoare.

Analizând decizia CNSC nr. 2839/C9/2760, 3102 din 23.12.2021, prin prisma motivelor formulate prin plângerea Asociației  de Dezvoltare Intercomunitară „...” în calitate de Autoritate Contractantă, Curtea constată că prin această plângere este vizată soluția Consiliului la contestația înregistrată la CNSC sub nr. 62281/2.12.2021, prin care s-a dispus anularea Procesului verbal de remediere nr. 473/15.11.2021 şi a fost obligată Autoritatea Contractantă la reevaluarea ofertei ... - ..., cu respectarea aspectelor cuprinse în motivare, a documentației de atribuire şi a dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice.

Aceeași soluție, cu privire la anularea procesul verbal de remediere 473/15.11.2021 este vizată şi de plângerea ..., motiv pentru care Curtea va analiza soluţia Consiliului cu privire la procesul verbal nr. 473/2021, prin raportare la motivele formulate de ambele petente.

Petenta ... care a avut calitatea de intervenientă în faţa Consiliului, susține faptul că CNSC nu a analizat aspectul privitor la lipsa calității procesuale active a Asocierii ... raportat la lipsa interesului în formularea contestației formulate împotriva procesului verbal de remediere. Arată această petentă faptul că Asocierea ... avea legitimare procesuală activă doar în condițiile în care era admisă contestația sa cu privire la propria ofertă.

Deși analiza interesului a fost realizată de Curte, la momentul soluționării excepţiei lipsei de interes , faţă de susținerile petentei se impun a fi reluate unele considerente.

În primul rând, din analiza procedurii în faţa Consiliului,  nu rezultă că ar fi fost invocată o astfel de excepție pe care Consiliul să fi omis să o analizeze, dar în nicio situație Consiliul nu putea lăsa nesoluționată plângerea ... pe motiv că nu ar fi avut legitimare procesuală activă.

Aşa cum s-a arătat mai sus, în analiza interesului, chiar dacă fusese respinsă plângerea formulată de Asocierea ..., atâta vreme cât soluţia nu era definitivă, dobândind acest caracter după exercitarea dreptului de acces la o instanţă, exista în continuare interesul de a critica procesul verbal de remediere 473/2021 şi implicit obligația Consiliului de a analiza această contestație.

În ceea ce privește criticile formulate de petente cu privire la modul în care au fost analizate de către Consiliu situațiile de excludere prevăzute de art.167 alin.1 lit.g şi h din Legea 98/2016, Curtea constată că teza susținută de petentă este că simpla existență a unor înscrisuri care atestă neîndeplinirea unor obligații contractuale ce îi reveneau ofertantului în cadrul unui contract de achiziție publică încheiat anterior, nu este de natură să conducă în mod direct aplicarea prevederilor art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 şi nici la aplicarea art. 167 alin. (1) lit. h) în situația în care ofertantul nu declară existenţa unui astfel de document, apreciind că nu se află în situația de excludere.

Pentru a răspunde criticilor petentelor, se impune a fi verificată analiza Consiliului pe fiecare dintre situațiile de excludere.

Contractele de achiziţie anterioare, încheiate de către ... în judeţul ...

Astfel, în ceea ce privește contractele încheiate de Asocierea ... cu Asociația de Dezvoltare Intercomunitara „Sistemul Integrat de Gestionare a Deșeurilor județul ...” au fost depuse la dosarul achiziției anexa 4 – Hotărârea 150/28 august 2020 privind aprobarea demarării procedurilor de reziliere a contractelor de delegare a gestiunii serviciului de salubrizare în zonele de colectare aferente Proiectului „Sistem de management Integrat al Deşeurilor în județul ...”, Hotărârea 204 din 30 iulie 2021, Hotărârea 61/2020 pentru constatarea  încălcării la nivelul zonei 2 ... a contractului de delegare a gestiunii serviciului de salubrizare nr. 874/1975/22.08.2018, precum şi aprobarea unor demersuri întreprinse de asociația de Dezvoltare „Sistemul Integrat de Gestionare al Deșeurilor”, în cadrul căreia se constată că operatorul de salubrizare ... a încălcat, la nivelul zonei 2 ..., prevederile contractului de delegare a gestiunii serviciului de salubrizare nr. 874/1975/22.08.2018, Hotărârea nr. 28/2021 pentru constatarea încălcării la nivelul zonei 2 ... a contractului de delegare a gestiunii serviciului de salubrizare nr. 874/1975/22.08.2018, precum şi aprobarea unor demersuri ce urmează a fi întreprinse de către Asociaţia de Dezvoltare Intercomunitară „Sistemul Integrat de Gestionare a Deşeurilor”, prin care se constată că  operatorul de salubrizare  ... a încălcat la nivelul zonei 2 ... a contractului de delegare a gestiunii serviciului de salubrizare nr.874/1975/22.08.2018.

Urmare a clarificării nr. 463/08.11.2021 au fost depuse şi hotărârile judecătorești pronunțate în dosarul nr. 1582/97/2020*, respectiv decizia 1171/13.07.2021 prin care a fost admisă acţiunea UAT ...  împotriva ... privind  pretenţii, penalități şi redevență.

Faţă de hotărârile judecătorești referitoare la plata de penalități şi redevenţe, precum şi a  hotărârilor pentru demararea  procedurilor de reziliere a contractelor de salubrizare în zonele de colectare 1 ..., 2 ..., 3 centru judeţul ... aferente Proiectului „Sistem de management Integrat al Deşeurilor  în judeţul ...” şi a celor două hotărâri pentru constatarea încălcării la nivelul zonei 2 ... contractului de delegare a gestiunii serviciului  de salubrizare nr.874/1975/22.08.2018 se pune problema dacă aceste înscrisuri fac dovada unor încălcări, de către ... a obligaţiilor principale din cadrul acestor contracte de achiziţie.

În cauza citată de petentă, Cauza C-267/18, Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 - S.A. împotriva Companiei Naţionale de Administrare a Infrastructurii Rutiere, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a arătat că: (i) o autoritate contractantă are dreptul, în principiu, să excludă de la o procedură de achiziţie de lucrări publice un operator economic cu privire la care s-a dispus încetarea anticipată a unui contract de achiziţii publice anterior; (ii) revine instanţei naţionale sarcina de a determina, având în vedere împrejurările specifice ale litigiului şi cu aplicarea principiului proporţionalităţii, dacă încetarea anticipată a unui (prim) contract de achiziţii publice a fost cauzată de o deficienţă semnificativă la îndeplinirea unei cerinţe esenţiale impuse în cadrul contractului menţionat, suficientă pentru a exclude operatorul economic de la un (al doilea) contract; (iii) este de competenţa instanţei naţionale să aprecieze, în lumina principiului proporţionalităţii, gravitatea acestor fapte.

Analizând comportamentul acestui ofertant, aşa cum se desprinde din probatoriul administrat, prin raportare la cele statuate de CJUE în cauza Delta, respectiv dacă declanșarea procedurii de reziliere anticipată a fost cauzată de o deficiență semnificativă la îndeplinirea unei condiții esențiale impuse în contractele în discuţie, Curtea constată că din cuprinsul deciziei 1171/13.07.2021 a Curții de Apel ... rezultă că plata penalităţilor a fost determinată de neplata redevenței şi a fost avută ca temei o clauză penală a plății penalităţilor în caz de nerespectare a obligațiilor asumate (art.8 din contractul în discuţie).

În conformitate cu prevederile art. 1538 Cod civil:  „(1) Clauza penală este aceea prin care părţile stipulează că debitorul se obligă la o anumită prestaţie în cazul neexecutării obligației principale.

(2) În caz de neexecutare, creditorul poate cere fie executarea silită în natură a obligației principale, fie clauza penală.

(3) Debitorul nu se poate libera oferind despăgubirea convenită.

(4) Creditorul poate cere executarea clauzei penale fără a fi ținut să dovedească vreun prejudiciu.”

Nu poate fi primită apărarea petentei - Autoritate Contractantă, în sensul că obligarea la plata penalităților nu ar putea fi asimilată obligării la plata de daune interese. Această concluzie se desprinde din însăși natura juridică a cauzei penale, care reprezintă o convenție accesorie contractului principal  prin care părțile determină anticipat echivalentul prejudiciului suferit de creditor ca urmare a neexecutării, executării cu întârziere sau necorespunzătoare a obligației contractuale, principale. Scopul clauzei penale este acela de a stabili  întinderea prejudiciului. Așadar, existența unei clauze penale a determinat ca plata penalităților să se facă potrivit convenției părților privitoare la prejudiciu, fără a fi nevoie să se facă dovada unui prejudiciu.

Din această perspectivă a obligării la plata de penalități în baza convenției de estimare a prejudiciului, Curtea apreciază obligarea la plata de penalităţi ca fiind o sancțiune comparabilă obligării la plata de daune interese, cu atât mai mult aşa cum s-a arătat şi de către Consiliu,  penalitățile au fost obținute în urma unor demersuri suplimentare, respectiv apelarea la o instanță de judecată.

Chiar dacă nu a intervenit rezilierea sau denunțarea contractului, nu ar fi trebuit să se treacă cu vederea faptul că urmare a încălcării obligațiilor contractuale, ofertantul a fost obligat la plata de penalități în baza unei clauze penale, clauză care reprezintă o estimare anticipată a prejudiciului de către părți.

Așadar, prin raportare la considerentele arătate, Curtea consideră corectă interpretarea Consiliului potrivit căreia încălcarea obligațiilor contractuale a avut una dintre consecințele prevăzute de art.167 alin.1 lit.g din Lege.

În acelaşi timp, analizând apărările petentelor în sensul că obligaţia de plată a redevenţei nu este o obligație principală, Curtea nu poate împărtăși un asemenea punct de vedere.  În cazul contractului de delegare a gestiunii serviciului public de salubrizare redevența este însuşi prețul concesiunii serviciului  de  salubritate concesionat  motiv pentru care reprezintă o obligaţie principală.

Pe de altă parte, în Cauza Forposta C-465/11, CJUE a statuat că, deși nerespectarea de către un operator economic a obligațiilor sale contractuale poate, în principiu, să fie considerată drept abatere profesională, noțiunea de „abatere gravă” să fie înțeleasă ca referindu-se în mod normal la un comportament al operatorului economic în cauza care denotă o intenție culpabilă sau o neglijenţă de o anumită gravitate din partea sa. Nu orice executare incorectă, imprecisă sau defectuoasă a unui contract sau a unei părţi din acest contract echivalează în mod automat cu o abatere gravă.

În plus, revenind la considerentele sentinţei civile nr. 2523/2020 a Tribunalului Hunedoara menținută prin hotărârea Curţii de Apel Alba Iulia, se constată că sentinţa civilă nr. 2523/2020 oferă indicii cu privire la implicaţiile deficienţelor în executarea contractului, reţinându-se în sensul că „nu există nici măcar o prezumţie în probatoriu administrat care să creeze suspiciuni în ce priveşte conduita contractuală a pârâtei că în perspectivă nu-şi va îndeplini în continuare obligaţiile pe care şi le-a asumat în condiţiile în care Contractele de delegare a gestiunii serviciului de salubrizare: nr. 394/25.04.2018; nr. 874/22.08.2018 şi  nr.1760/27.11.2018 sunt valide şi, în continuare, în curs de executare, până la expirarea termenului stipulat.”

Aşadar, în ceea ce priveşte incidenţa cazului prevăzut de art.167 alin.1 lit.g prin raportare exclusiv la încălcarea contractelor de delegare pentru SMD ... – zonele 1, 2, 3, Curtea, deşi admite încălcarea unei obligaţii principale, în mod repetat (obligaţia de plată se referă la redevenţa pentru primul an de operare şi pentru trimestrul 1 din anul 2 de operare), precum şi faptul că încălcarea a dus la aplicarea unei sancţiuni comparabile daunelor interese, consideră prin raportare exclusiv la acest contract, Autoritatea Contractantă nu putea să reţină incidenţa cazului de excludere prevăzut de art.167 ali.1 lit.g.

Considerentele deciziei citate exclud existenţa oricărei suspiciuni privind conduita culpabilă în executarea celorlalte obligaţii contractuale, motiv pentru care Curtea apreciază că încălcarea obligaţiilor aferente acestui contract nu are un caracter grav astfel încât să fie asimilate unei deficienţe semnificative.

Faţă de considerentele arătate, Curtea apreciază întemeiate criticile petentelor privitoare la  neanalizarea în decizia atacată a existenţei unei încălcări grave sau repetate a unei obligații principale dintr-un contract de achiziție publică.

Analizând, în continuare, criticile petentelor cu privire la cazul de excludere prevăzut de art.167 lit. h din Legea 98/2016, acesta este incident în cazul în care „operatorul economic s-a făcut vinovat de declarații false în conținutul informațiilor transmise la solicitarea autorității contractante în scopul verificării absenței motivelor de excludere sau al îndeplinirii criteriilor de calificare și selecție, nu a prezentat aceste informații sau nu este în măsură să prezinte documentele justificative solicitate”, iar potrivit art.171:

„(1) Orice operator economic aflat în oricare dintre situațiile prevăzute la articolele 164 și 167 care atrag excluderea din procedura de atribuire poate furniza dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-și demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere.”

În cazul dedus judecății este vorba despre o omisiune, de care s-ar face vinovată Asocierea câștigătoare, referitoare la necomunicarea faptului că i s-a aplicat o sancţiune comparabilă daunelor interese, cu privire la încălcarea unei obligații rezultate dintr-un alt contract de achiziţii.

În virtutea principiului proporționalității, pentru a verifica incidența cazului de excludere, ceea ce este important de determinat este dacă informația nefurnizată este semnificativă pentru decizia Autorității Contractante.

Deşi principiul loialității obligă asocierea ... să notifice încă de la început aspectele privitoare la contractele din judeţul ..., dând posibilitatea Autorităţii Contractante să aprecieze singură asupra semnificaţiei informaţiilor privitoare la modul de executare a contractelor menţionate, în contextul în care s-a analizat că pe baza dovezilor furnizate de  ofertant, respectiv sentinţa civilă nr. 2523/2020, nu rezultă că informația se referă la o încălcare semnificativă, Curtea apreciază că nemenționarea posibilului caz de excludere nu este suficientă, prin ea însăşi, pentru a fi incident cazul prevăzut de art.167 alin.1 lit.h din Legea 98/2016.

În analiza cazurilor de excludere, prin raportare la  contractele de delegare ... – zonele 1 şi 4, Curtea reţine că prin hotărârile 8 din 8 ianuarie 2021, 20 din 28 ianuarie 2021, şi 7 din 28 ianuarie 2021 a fost aprobată rezilierea contractelor nr.: 831, 832/27.03.2019 de delegare a gestiunii activităţilor de colectare şi transport a deşeurilor municipale şi a altor fluxuri de deşeuri şi operarea staţiei de transfer ...

Actele adiţionale depuse la dosarul achiziţiei de ... atestă modificarea  părţilor de participare la contractele privind colectarea din zona 1 ..., revenindu-i lui ... activitatea de colectare.

Autoritatea contractantă a avut în vedere aceste acte adiţionale şi nu a luat în considerare rezilierea intervenită în contractele mai sus indicate.

Curtea apreciază că, analizând aceste critici, Consiliul nu a făcut o aplicare automată a prevederilor art.185 din Legea nr. 98/2016, care reglementează răspunderea solidară a operatorilor economici care participă în comun la procedura de atribuire, ci în mod întemeiat  s-a reţinut că luarea în considerare a acordurilor de asociere trebuia dublată de verificări privitoare la data şi condiţiile în care a intervenit modificarea acordurilor de asociere, considerente pe care Curtea le menţine.

În  ceea ce priveşte rezilierea contractului de delegare pentru zona ... – zonele 2,3 şi 4 analizând documentaţia depusă cu privire la aceste contracte, Curtea constată că:

Prin Hotărârea Adunării Generale a Asociaţilor „Asociaţia de Dezvoltare Intercomunitară Deşeuri ... 14/2020”, s-a aprobat efectuarea de către ... a demersurilor judiciare întemeiate pe Legea nr. 85/2014 împotriva ... - lider al Asocierii ... - ..., pentru deschiderea  procedurii insolvenţei operatorului ... în baza facturilor emise  de ... pentru sume reprezentând penalităţi conform contractelor de delegare nr.: 1791/28.09.2017, 1792/28.09.2017 şi 1088/21.05.2018.

Hotărârea 84/2019 priveşte rezilierea contractului 1791/2017 încheiat cu Asocierea ... – ... pentru neîndeplinirea unor obligaţii esenţiale prevăzute în contract. De asemenea, prin Hotărârea privind aprobarea demarării procedurilor de reziliere a contractului de delegare prin concesiune  a gestiunii  activităţii de colectare şi transport  al deşeurilor  municipale din zona 2, jud. ... - contractul 1971/28.09.2017 s-a aprobat demararea procedurilor  în vederea rezilierii  contractului de delegare prin concesiune a gestiunii activităţii de colectare şi transport a deşeurilor municipale  în zona 2  ...

În art. 2 al Hotărârii Adunării Generale a Asociaţilor ... implicaţi în zona 2 - ..., nr. 5/23.04.2019 s-a decis iniţierea tuturor măsurilor prevăzute în contractul de delegare  a gestiunii prin concesiune a serviciilor de colectare- transport al deşeurilor municipale din cele cinci zone ale judeţului ...  nr.1791/28.09.2017, pentru sancţionarea operatorului Asocierea ... - ..., inclusiv  prin rezilierea contractului.

Deşi s-a invocat de către petente faptul că anularea măsurii de încetare a contractului de delegare a gestiunii prin concesiune a fost supusă controlului judecătoresc, acţiunea în anularea acestui act administrativ fiind înregistrată pe rolul Tribunalului ... sub nr. 4335/30/2019, Curtea nu poate reţine argumentul incomplet al petentelor, ca fiind suficient în aprecierea comportamentului acestui ofertant.

Deşi Curtea poate fi de acord cu faptul că, pentru ca excluderea să fie aplicabilă, nu este suficientă simpla reziliere unilaterală contractului de achiziţie anterior, totuşi Autoritatea Contractantă trebuia să efectueze o evaluare suplimentară a încălcării  şi să verifice dacă poate fi vorba despre un caz de excludere.

Argumentul Asocierii ECO referitor la litigiul pendinte cu privire la notificarea nr. 4151/27.08.2019 înregistrată pe rolul Tribunalului ... sub nr. .../30/2021, nu este suficient pentru a împiedica aplicarea motivului de excludere prevăzut de art.167 alin.1 lit.g.

Aşa cum s-a reţinut în Cauza Mecca, simpla contestare a unei decizii de încetare anticipată a unui contract nu poate constitui un obstacol care să împiedice autoritatea contractantă să aprecieze comportamentul care a provocat încetarea și fiabilitatea subsecventă a operatorului.

Autoritatea Contractantă este cea care stabilește dacă o notificare de reziliere a unui contract este de natură să determine excluderea, însă îi revine sarcina de a efectua propria evaluare a comportamentului operatorului economic vizat de rezilierea unui contract de achiziții publice anterior.

Chiar dacă legislaţia achiziţiilor încredinţează doar Autorităţii Contractante, în faza de selecţie a ofertanţilor, sarcina de a aprecia dacă un ofertant trebuie exclus de la o procedură, această posibilitate nu trebuie exercitată în mod arbitrar, marja de apreciere a Autorității presupunând posibilitatea de a opta între mai multe soluții care corespund scopului legii, respectiv alegerea unui ofertant în privinţa căruia să nu existe dovezi de deficienţe semnificative sau persistente.

În acord cu argumentația Consiliului, Curtea consideră că aprecierea integrităţii şi fiabilităţii ofertantului implica din partea Autorității Contractante analiza faptelor relevante, reflectate de actele administrative enumerate, din perspectiva prevederilor art.167 alin.1 lit.g din Legea 98/2016, iar împrejurarea că aceste documente, având natura unor acte administrative, au fost contestate nu are semnificația că nu ar produce efecte juridice. 

În continuare, analizând incidenţa art.167 alin.1 lit h din Lege, Curtea reţine faptul că ofertanţii aveau obligaţia furnizării  tuturor informaţiilor prevăzute în mod expres în cuprinsul DUAE. Formularul impune operatorului economic să bifeze corespunzător răspunsul (da sau nu) la întrebarea dacă s-a aflat într-o situaţie în care un contract de achiziţii publice anterior încheiat cu o Autoritate Contractantă sau un contract de concesiune anterior a fost reziliat anticipat. În cazul în care răspunsul ofertantului este afirmativ, formularul deschide alte rubrici care permit descrierea situaţiei. În speţa de faţă, formularul DUAE nu a fost completat în partea care face referire la contractul pentru care a fost emisă notificare de reziliere.

Chiar dacă notificarea de reziliere fusese contestată, ofertantul trebuia să creeze condiţiile ca Autoritatea Contractantă să efectueze propria evaluare, inclusiv prin prisma dovezilor pe care ar fi putut să le depună în legătură cu modul de executare a contractului.

Cum omisiunea priveşte un posibil caz de excludere, el însuşi neanalizat de către Autoritate, Curtea apreciază că în mod corect a reţinut Consiliul că prin neindicarea în DUAE a acestui caz de reziliere, este incident şi cazul de excludere prevăzut de art.167 alin.1 lit.h din Legea 98/2016.

De asemenea, în mod întemeiat s-a apreciat de către Consiliu faptul că Autoritatea Contractantă  nu trebuia să excludă verificarea incidenţei art.167 alin.1 lit. c  din Legea 98/2016.

În ceea ce priveşte criticile petentei privitoare la considerentele CNSC referitoare la faptul că nu ar fi intervenit o suspendare a efectelor notificării de încetare a contractului, Curtea constată că, aceste critici nu au semnificaţia faptului că astfel de notificări nu ar putea fi reprezentative în analiza pe care Autoritatea Contractantă trebuie să o realizeze în vederea încheierii propriului contract de achiziţii.

Este adevărat faptul că instituţia suspendării actelor administrative nu poate privi decât  acte administrative cu caracter unilateral iar notificările de reziliere au fost emise  în cadrul unui contract care este act administrativ cu caracter bilateral.

Prin urmare, astfel de notificări, chiar dacă nu erau suspendate, nu puteau fi ignorate de Autoritatea Contractantă doar pentru considerentul că au fost contestate, ci Autoritatea trebuia să realizeze propria evaluare a acestor împrejurări.

Faţă de considerentele arătate, Curtea va admite în parte plângerile formulate de către ..., Asociația de Dezvoltare Intercomunitară „...” şi ... va modifica în parte decizia Consiliului şi, în rejudecare:

Va anula, în parte: Raportul procedurii nr. 392/08.10.2021, Comunicarea Autorității Contractante nr. 403/11.10.2021 privind rezultatul procedurii și Procesul-verbal nr. 354/14.09.2021 doar  în partea care privește oferta Asocierii ..., constatând în faptul că oferta ... este admisibilă şi conformă.

Va anula în parte Procesul verbal de remediere nr.473/15.11.2021.

Va obliga Autoritatea Contractantă la reevaluarea ofertelor, cu respectarea aspectelor indicate în motivare, a documentației de atribuire şi a dispozițiilor legale în materia achizițiilor.

În temeiul dispoziţiilor art. 453 alin.2 Cod procedură civilă va admite în parte cererea Asociației de Dezvoltare Intercomunitară „...” de obligare la plata cheltuielilor de judecată şi va obliga  petentele ... şi ... să plătească Asociației de Dezvoltare Intercomunitară „...”, cheltuieli de judecată în cuantum de 4000 (dintre care 2000 de lei, aferente procedurii în faţa CNSC şi 2000 de lei aferente judecăţii în faţa instanței) şi va menține restul dispozițiilor deciziei atacate în măsura în care nu sunt contrare prezentei decizii.

Domenii speta

Spete similare