Acţiunea având ca obiect anulare hotărâre agoa. Încălcarea interdicţiei legale de a vota. Sancţiune

Legea nr. 31/1990 –  art. 126, art. 127, art. 129, art. 130, art. 131, art. 1442,

 Legea nr. 24/2017 – art. 2, art. 92

Regulamentul ASF nr. 5/2018 – art. 202, art. 198, art. 188, art. 187

Norma cuprinsă la art. 126 din Legea nr.31/1990 are un caracter special prin raportare la prevederile art. 127 din lege, vizând exclusiv acele situaţii în care acţionarii au şi calitatea de membrii ai consiliului de administraţie. În egală măsură, se observă că legiuitorul a prevăzut în mod expres care sunt ipotezele în care aceşti acţionari „nu pot vota”.

Raţiunea pentru care a prevăzut o atare interdicţie de vot este justificată tocmai de dubla calitate pe care aceştia o deţin în societate, precum şi de natura chestiunilor supuse votului (descărcarea gestiunii sau o problemă în care persoana sau administraţia lor ar fi în discuţie – alin. 1 al art. 126), urmărindu-se astfel evitarea situaţiilor de conflict de interese în care se află.

Aşadar, în ipotezele prevăzute de art. 126 din Legea nr.31/1990, nu este necesar a se invoca şi dovedi existenţe unui interes al acţionarilor-administratori contrar celui societar. În aceeaşi ordine de idei, în cazul nesocotirii interdicţiei analizate nu se poate reţine că sancţiunea care intervine este cea prevăzută de art. 127 alin. 2 din Legea nr.31/1990.

În cazul încălcării interdicţiei participării la vot fundamentată pe prevederile art. 126 din Legea nr.31/1990, sancţiunea care intervine este nulitatea relativă a Hotărârii adunării generale a acţionarilor şi doar în măsura în care, fără votul acţionarilor-administratori nu s-ar fi obţinut majoritatea cerută de lege.

Prin sentința nr. X/C din data de 20 noiembrie 2020 pronunțată de Tribunalul Specializat Mureș s-a respins cererea de chemare în judecată înaintată de reclamanta AB S.A. în contradictoriu cu pârâta societatea CD S.A. având ca obiect constatarea nulităţii absolute a Hotărârii Adunării Generale Ordinare a Acţionarilor societăţii CD S.A. cu nr. 1 din data de 17.04.2019.

De asemenea s-a respins cererea pârâtei societatea CD S.A. de obligare a reclamantei AB S.A. la plata cheltuielilor de judecată.

Pentru a pronunța această hotărâre prima instanța a reţinut că obiectul prezentei acţiuni îl reprezintă anularea hotărârii nr.1 adoptată în şedinţa A.G.O.A. a societăţii pârâte CD S.A. din data de 17.04.2019, publicată Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, nr. 2171/23.05.2019, hotărâre prin s-au aprobat situaţiile financiare anulate, descărcarea de gestiune a administratorilor pentru serviciul financiar 2018 şi bugetul de venituri şi cheltuieli şi planul de investiţii pentru anul 2019, precum şi prelungirea mandatelor de administrator pentru trei dintre aceştia precum şi pentru auditorul financiar. 

A redat dispoziţiile art.132 alin.1 şi 2 din Legea nr. 31/1990 şi a subliniat că sunt îndeplinite cerinţele legale referitoare la atacarea hotărârilor AGEA, reclamanta fiind acţionară a pârâtei cu o cotă de 17,45 % din capitalul social şi nu a participat la şedinţa AGEA din 17.04.2019 când a fost adoptată hotărârea atacată.

Examinând pe fond motivele de nelegalitate invocate, Tribunalul a reţinut că în cuprinsul Convocatorului aflat la filele 13-14 dosar s-a indicat în mai multe locuri, atunci când s-a făcut referire la votul prin corespondență/mandat special/general, la noțiunea de „reprezentant”, care include atât un alt acționar cât și orice altă persoană.

Afirmaţiile pârâtei legate de posibilitatea acţionarilor de a vota şi prin alt reprezentant decât un alt acţionar sunt confirmate de modul de formulare a procurilor speciale pentru votul prin reprezentant aflate la fila 136 dosar, disponibile pe website-ul societății pârâte, din care reiese că împuternicirea putea fi dată oricărei persoane, nu doar unui acționar, făcându-se trimitere la faptul că votul prin reprezentant se va face conform dispozițiilor legale. 

În plus, instanţa de fond a subliniat că prin notele scrise depuse la dosarul cauzei la solicitarea expresă a instanţei reclamanta a recunoscut că nu a încercat să îşi exercite dreptul de vot prin reprezentant, deși inițial a susţinut că nu i s-ar fi permis de către pârâtă iar ulterior pentru că anterior şedinţei nu ar fi fost făcute publice de către pârâtă motivele ce justificau propunerea de majorare a capitalului social, ceea ce a pus-o în imposibilitatea de a-şi exprima un vot în cunoştinţă de cauză.

A considerat astfel că reclamanta a recunoscut implicit că un astfel de vot prin corespondenţă ar fi fost posibil şi luat în considerare, dar nu a înţeles să uzeze de el, apreciind că o dovadă în plus în acest sens ar fi și faptul că la adunările generale din anii anteriori reclamanta a votat atât prin corespondență, cât și reprezentată de salariați ai săi, fără a întâmpina vreun refuz din partea societății.

De asemenea, instanţa a mai reţinut că în condițiile dispoziţiilor art.117 ind. 1 din Legea nr. 31/1990, a dispoziţiilor art.189 din Regulamentul ASF nr.5/2018 și a dispoziţiilor art. 92 alin. 3 din Legea nr. 24/2017, reclamanta avea dreptul de a cere introducerea unor noi puncte pe ordinea de zi, acționarii putând astfel să contribuie la configurarea ordinii de zi a adunării generale, drept legal de care aceasta însă nu a uzat.

De asemenea, instanţa a mai reţinut că reclamanta nu şi-a exercitat nici drepturile conferite de legislaţia specială, în concret de prevederile art.198 alin.1 din Regulamentul ASF nr.5/2018 care statuează că fiecare acţionar are dreptul să adreseze întrebări privind punctele de pe ordinea de zi a adunării generale, această posibilitate fiind prevăzută și în Convocator.

În fine, instanţa a reţinut că dreptul reclamantei de a vota prin reprezentant era garantat şi de prevederile art.125 alin. 2 din Legea nr.31/1990 precum şi de prevederile art. 92 alin.12 din Legea nr. 24/2017.

A apreciat că împrejurarea concretă că, deşi avea la dispoziţie modalitatea de vot prin corespondenţă sau reprezentant angajat, precum şi posibilitatea de a cere lămuriri în legătură cu procedura de vot sau de a solicita modificări la ordinea de zi, reclamanta a ales să nu uzeze de niciuna din aceste instrumente pe care le avea la dispoziţie şi nu şi-a exercitat în niciun fel dreptul de vot, alegând să rămână în pasivitate, echivalează cu o invocare a culpei proprii.

Alegerea reclamantei de a nu semnala aşa-zisele neclarităţi din cuprinsul convocatorului referitoare la votul prin reprezentant, deşi avea în mod concret o astfel de posibilitate, şi de a nu-şi exprima dreptul de vot în aceeaşi modalitate în care a făcut-o anterior, fără niciun fel de probleme, pentru a le invoca ulterior drept motive de nelegalitate a hotărârii adoptate în cadrul respectivei adunări generale este un comportament atât nediligent din partea acesteia cât şi unul de rea-credinţă.

Pentru aceste considerente, instanţa a respins ca neîntemeiat acest prim motiv de nelegalitate invocat de reclamantă prin cererea de chemare în judecată.

În continuare, prima instanță a reţinut că reclamanta a invocat încălcarea dispoziţiilor art.127 din Legea nr. 31/1990 privind abţinerea la vot a acţionarilor care sunt şi administratori în ceea ce priveşte rezoluţiile de la pct.1, pct. 2 şi pct. 5 privind aprobarea situaţiilor financiare, descărcarea de gestiune, respectiv prelungirea mandatelor de administrator.

Instanţa a reţinut din conţinutul Hotărârii AGOA că la adunare au participat un număr de 9 acţionari, deţinând în total 65,17 % din capitalul social, şi toţi acţionarii prezenţi au votat „pentru” la fiecare din punctele de pe ordinea de zi, toate rezoluţiile fiind aprobate cu unanimitate de voturi, ceea ce înseamnă că şi acţionarii majoritari au participat şi au votat pentru adoptarea rezoluţiilor de la pct.1, 2 şi 5 privind aprobarea situaţiilor financiare, descărcarea de gestiune, respectiv prelungirea mandatelor proprii, în flagrantă contradicţie cu obligaţia de abţinerea instituită de art.126 din Legea nr.31/1990.

Mai apoi, a reţinut că în cauză este vorba despre a doua convocare a şedinţei adunării generale a acţionarilor, astfel că, potrivit prevederilor legale și a celor statutare, adunarea generală poate să delibereze asupra punctelor de pe ordinea de zi a celei dintâi adunări, indiferent de cvorumul întrunit, luând hotărâri cu majoritatea voturilor exprimate.

Obligația legală de a se abține de la vot stipulată de art.127 alin.1 din Legea nr. 31/1990 se referă la ipoteza în care „acţionarul care, într-o anumită operaţiune, are, fie personal, fie ca mandatar al unei alte persoane, un interes contrar aceluia al societăţii, va trebui să se abţină de la deliberările privind acea operaţiune”.

În cauză s-a invocat interesul contrar faţă de interesul societăţii al acţionarilor PP și MM, fără ca acest interes să fie indicat în concret de reclamantă. Instanţa a considerat că textul de lege vizează în mod expres existenţa unui „interes contrar aceluia al societăţii”, iar acest interes trebuie indicat explicit şi trebuie dovedit de cel care face o astfel de susţinere, sarcina probei revenind reclamantei.

Tribunalul a considerat însă că cerinţa legală impusă de art.127 alin.1 din Legea nr. 31/1990 nu este cea a existenţei unui interes personal, ci a unui interes contrar interesului societăţii. Recunoscând existenţa legală şi legitimă a intereselor personale ale acţionarilor sau asociaţilor în cadrul societăţii, legiuitorul a subordonat aceste interese personale interesului societar şi a stabilit în sarcina asociaţilor sau acţionarilor obligaţia de a nu avea interese contrare interesului societar.

Instanţa a mai reţinut şi faptul că potrivit art.127 alin.2 din Legea nr.31/1990 sancţiunea în cazul încălcării obligaţiei de abţinere la vot nu constă în nulitatea hotărârii adoptate, sancțiunea prevăzută de lege pentru astfel de situații este răspunderea patrimonială a acționarului. De asemenea, a considerat că nu este îndeplinită nici cerința legală ca fără votul celor doi acționari să nu se fi obţinut majoritatea cerută, rezultatul votului fiind unul unanim.

Aşadar, prima instanţă a concluzionat că în privinţa rezoluţiilor de la pct.1, 5 din hotărârea atacată nu există nicio interdicţie legală expresă a administratorilor, care au şi calitatea de acţionari, de a vota în cadrul adunării generale, obligaţia de abţinere de la vot fiind circumscrisă situaţiei prevăzute de art.127 din Legea nr. 31/1990 şi anume existenţei unui interes personal contrar interesului societar.

În ceea ce priveşte rezoluția cuprinsă la pct. 2 privind descărcarea de gestiune, instanţa a reţinut că interdicția legală de a vota pentru acţionarii-administratori se referea doar la descărcarea gestiunii lor, iar aceasta a fost respectată, astfel cum reiese din procesul-verbal al ședinței AGOA nr. 1/17.04.2019 (pagina 3 pct. 2).

În ceea ce priveşte invocarea încălcării dispoziţiilor art.188 alin.1 lit. c) și d) din Regulamentul ASF nr.5/2018 prin nepublicarea raportului auditorului financiar şi neîndeplinirea întocmai a obligaţiei de informare, instanţa a reţinut că în convocarea pentru şedinţa AGOA se precizează că documentele şi materialele informative referitoare la problemele incluse pe ordinea de zi se pot consulta la sediul societăţii pârâte, începând cu data publicării convocatorului, în zilele lucrătoare, între orele 09:00-15:00 sau pe website-ul societății CD.

În plus, pârâta a făcut dovada faptului a pus la dispoziția acționarilor raportul auditorului financiar, acesta fiind la sediul societății şi a fost supus dezbaterii în cadrul ședinței AGOA, cu respectarea termenului impus de legislația pieței de capital, și anume de la data publicării Convocatorului, însă reclamanta nu și-a manifestat nicio intenție de a-l consulta.

De asemenea, instanţa a mai reținut că prin modul de formulare a convocatorului, a formularelor de buletin de vot prin corespondență, respectiv formularele de procură specială, lista cu propuneri privind candidaturile pentru Consiliul de Administrație, raportul de gestiune a Consiliului de Administrație etc., s-au oferit reclamantei suficiente date şi informaţii pentru a putea să își formeze o opinie referitoare la problemele care urmau a fi dezbătute în cadrul AGOA sau cu privire la hotărârea ce urma a fi adoptată.

În același timp tribunalul a reţinut că s-a precizat în Convocatorul AGOA, cu respectarea art.198 alin.1 din Regulamentul ASF nr. 5/2018, faptul că ,,fiecare acţionar are dreptul să adreseze întrebări privind punctele de pe ordinea de zi a adunărilor generale până la data pana la care se pot introduce noi puncte pe ordinea de zi, iar răspunsul va fi dat în cadrul adunării sau prin postarea răspunsului pe website, la secţiunea „Întrebări frecvente”.

Aşadar, instanţa a apreciat că reclamanta avea posibilitatea să se adrese societății pârâte și să solicite consultarea acestor documente, în orice zi lucrătoare, între orele 09:00-15:00; or, din conduita reclamantei nu a rezultat manifestarea vreunui interes în acest sens, reclamanta nefăcând niciun demers de contactare a societății în vederea obținerii informațiilor (înscrisuri, explicații etc.) privind adunarea generală, dovada cea mai evidentă în sensul manifestării lipsei de interes fiind atitudinea permanentă de pasivitate manifestată împreună cu refuzul de a participa la adunarea generală.

Instanța a mai considerat că este întemeiată apărarea pârâtei, care a arătat că nu există obligația legală de a se regăsi pe website-ul societății absolut fiecare document în integralitatea sa, fiind suficient a se face mențiune despre locul unde se pot obține informații cu privire la textul integral al documentelor, obligație pe care şi-a îndeplinit-o, această soluție legislativă fiind în perfectă concordanță cu principiul prudenței în afaceri.

În ceea ce privește susținerea reclamantei referitoare la încălcarea art.188 alin.1 lit. d) din Regulamentul nr. 5/2018, în sensul că nu a putut să își formeze o opinie referitoare la problemele care urmau a fi dezbătute în cadrul AGOA sau cu privire la hotărârea ce urma a fi adoptată, prima instanță a reținut că reclamanta nu a putut să indice în concret care erau informaţiile absolut necesare de care avea nevoie pentru a-şi putea întemeia votul şi care nu erau comunicate de pârâtă; reclamanta s-a rezumat la enunțarea unor principii de transparenţă, fără a indica în concret informaţiile ce îi erau necesare şi mai ales de ce anume nu le-a solicitat în mod expres pârâtei dacă intenţiona să îşi exprime votul în cadrul respectivei şedinţe AGOA, ceea ce în fapt nu a făcut.

În final, instanţa a apreciat că pârâta a făcut dovada faptului că în documentele publicate pe site precum şi în cele aflate la sediul societăţii, deschise spre consultare tuturor acţionarilor, erau indicate toate fundamentele și explicațiile suplimentare privind aspectele ce erau supuse dezbaterii în respectiva şedinţă a AGOA.

Astfel, instanţa a considerat că reclamanta putea să se prevaleze de drepturile recunoscute în temeiul art.198 alin.1 din Regulamentul ASF nr. 5/2018.

În plus, în calitatea sa de acționar semnificativ, cu o deținere de 17,45 % din capitalul social, reclamanta avea posibilitatea de a formula o cerere către Consiliul de Administrație în vederea convocării unei adunări generale, în condițiile art. 119 alin. 1 din Legea nr. 31/1990 coroborate cu dispoziţiile art. 92 alin. 23 din Legea nr. 24/2017. Tot astfel, în situația în care reclamanta avea dubii cu privire la anumite operațiuni din gestiunea societății, avea posibilitatea să adreseze conducerii întrebări referitoare la activitatea societății sau să solicite instanței să desemneze unul sau mai mulţi experţi, însărcinaţi să analizeze anumite operaţiuni din gestiunea societăţii şi să întocmească un raport, în condițiile art. 136 alin.1 coroborate cu prevederile art.117 ind. 2 alin. 3 din Legea nr. 31/1990.

De asemenea, instanţa a reţinut că reclamanta putea să se prezinte la adunarea generală, însă nu s-a folosit de niciuna dintre aceste posibilități, ci a ales să manifestate o atitudine pasivă, alegând să își apere pretinsele drepturi doar în fața instanței de judecată.

În al patrulea rând , instanţa de fond a reţinut că nu există nicio prevedere legală care să stabilească în mod expres obligativitatea de a se preciza în convocator durata mandatului auditorului financiar, această menţiune fiind obligatorie în hotărârea AGOA ce se adoptă, ceea ce în speţă s-a respectat.

Tribunalul Specializat Mureș a mai reţinut că durata mandatului auditorului financiar era stabilită la 4 ani în baza actului constitutiv al societății, prin art. 6.1. primul paragraf, fapt ce era evident cunoscut de reclamantă în condițiile în care aceasta era acționară a societății pârâte de peste 10 ani. Ca atare, prevederea duratei mandatului de 4 ani în convocator nu era necesară în aceste condiţii, întrucât efectuarea oricăror modificări asupra duratei mandatului auditorului financiar impunea modificarea actului constitutiv al societății, operaţiune care se putea face doar de către Adunarea Generală Extraordinară a Acţionarilor societăţii.

În fine, s-a apreciat că dacă existau dubii din partea reclamantei legate de durata mandatului auditorului financiar, aceasta putea să se prevaleze de drepturile recunoscute în temeiul art.198 alin.1 din Regulamentul ASF nr.5/2018, respectiv să adrese întrebări și să solicite lămuriri referitoare la punctele de pe ordinea de zi, fapt pe care nu l-a făcut nici referitor la acest subiect.

Pentru aceste motive, a respins acţiunea.

Împotriva acestei hotărâri a declarat apel reclamanta cerând, în principal, să se anuleze hotărârea atacată şi să se trimită cauza spre rejudecare primei instanţe, întrucât aceasta a omis să se pronunţe asupra unor cauze de nulitate ale rezoluţiilor AGOA contestate iar, în subsidiar, în ipoteza în care instanţa de apel ar reţine cauza spre rejudecare, să constate nulitatea absolută a hotărârii Adunării Generale Ordinare a Acţionarilor CD SA nr. 1 din data de 17.04.2019, (Hotărârea AGOA) și să dispună radierea de la ORC a oricăror menţiuni efectuate în baza Hotărârii AGOA atacate; cu cheltuieli de judecată.

În motivarea căii de atac s-a arătat, în primul rând, că instanţa de fond a omis să analizeze motivul de nulitate constând în nerespectarea secretului votului.

S-a precizat că în același timp cu răspunsul la întâmpinarea formulată de pârâtă, apelanta a completat acţiunea cu următorul motiv de nulitate absolută: nerespectarea secretului votului, încălcarea art. 130 alin. 2 din Legea nr. 31/1990.

Analizând motivele de nelegalitate invocate de reclamantă în cursul judecăţii, instanţa de fond a omis să analizeze şi motivul de nulitate constând în nerespectarea secretului votului, încălcând astfel prevederile art. 425 alin. 2 Cod de procedură civilă.

Or, o astfel de omisiune atrage nelegalitatea hotărârii instanţei de fond, întrucât motivul de nulitate absolută constând în nerespectarea secretului votului, este un motiv de importanţă majoră pentru legalitatea hotărârii AGOA supuse cenzurii instanţei, iar analiza acestei critici de nelegalitate cu certitudine ar fi putut schimba soluţia instanţei de fond, sens în care a invocat practică judiciară.

În continuare, apelanta susținut că prima instanţă a omis să analizeze motivul de nulitate izvorând din încălcarea art. 126 din Legea nr. 31/1990 în ceea ce priveşte rezoluţiile de la pct. 1, pct. 2 şi pct. 5 privind aprobarea situaţiilor financiare, descărcarea de gestiune, respectiv prelungirea mandatelor de administrator.

În primul rând, a învederat Curții că în cererea de chemare în judecată s-a strecurat o eroare materială constând în aceea că în titlul punctului 2 din cerere s-a invocat încălcarea art. 127 din Legea nr. 31/1990, în loc de art. 126 din Legea nr. 31/1990. Eroarea materială era evidentă întrucât în dezvoltarea motivului de nelegalitate a fost reprodus art. 126, apoi pe parcursul dezvoltării motivelor s-a făcut trimitere doar la acest articol de lege, cauza de nulitate invocată fiind, în realitate, încălcarea art. 126 şi nu 127 din Legea nr. 31/1990.

Deşi instanţa de fond a reţinut că s-a invocat încălcarea prevederilor art. 126 din Legea nr. 31/1990, a analizat criticile reclamantei raportându-se exclusiv la prevederile art. 127 din Legea nr. 31/1990, omiţând a se pronunţa în raport cu temeiul de drept reprezentat de art. 126 din Legea nr. 31/1990 şi în raport de criticile de nelegalitate invocate de reclamantă raportat la acest temei de drept, ceea ce echivalează cu omisiunea instanţei de a se pronunţa asupra acestei cauze de nelegalitate a rezoluţiilor AGOA. În acest sens, a invocat practică judiciară.

A considerat că această omisiune a instanţei justifică anularea sentinţei primei instanţe şi trimiterea cauzei spre rejudecare la Tribunalul Specializat Mureş.

Cu privire la netemeinicia hotărârii apelate, s-a arătat că instanţa de fond a înlăturat criticile reclamantei, reţinând că „în privinţa rezoluţiilor de la pct. 1 și 5 din hotărârea atacată, nu există nici o interdicţie legală expresă a administratorilor, care au şi calitatea de acţionari, de a vota în cadrul AGA”.

Considerentele instanţei de fond sunt însă contrazise de chiar art. 126 din Legea nr. 31/1990, text pe care l-a redat.

Practic, în cauză, adunarea generală ordinară a acţionarilor se confundă cu un alt organ distinct de conducere al societăţii, subordonat adunării generale a acţionarilor, respectiv Consiliul de administraţie. Întreaga activitate a Consiliului de administraţie, supusă aprobării AGOA a fost adoptată cu votul „pentru” a doi administratori ai societăţii.

Referitor la rezoluţia cuprinsă la pct. 1 privind aprobarea situaţiilor financiare, s-a reținut în hotărâre că este permis votul acţionarilor/administratori doar în ipoteza în care nu s-ar forma majoritatea cerută de lege. Cum adunarea generală în prezenta cauză s-a aflat la a doua convocare, această ipoteză nu se aplică, adunarea putând să delibereze asupra punctelor de pe ordinea de zi indiferent de cvorumul întrunit, luând hotărâri cu majoritatea voturilor exprimate.

Scopul art. 126 din Legea nr. 31/1990 este de a evita situaţiile de conflict de interese în care se află membrii organelor de conducere care au şi calitatea de acţionari atunci când, în această din urmă calitate, participă la formarea voinţei sociale în cadrul adunării generale, în legătură cu actele lor de conducere şi gestiune.

În ceea ce privește rezoluţia cuprinsă la pct. 2 privind descărcarea de gestiune, s-a precizat că adunările generale au drept scop să verifice, printre altele, şi actele de gestiune şi conducere făcute de consiliul de administraţie. Instanţa de fond a înlăturat critica reclamantei, reţinând că fiecare dintre administratori s-a abţinut când a votat gestiunea proprie, însă, în mod legal, ar fi votat descărcarea de gestiune pentru ceilalţi administratori. Soluţia instanţei de fond este greşită, deci nelegală, pentru că ignoră un aspect esenţial, și anume că în cauză gestiunea este comună, deci și răspunderea este comună, sens în care a făcut trimitere la prevederile art. 73 din Legea nr. 31/1990.

Cu titlu de exemplu în susţinerea afirmaţiei că gestiunea este comună, s-a anexat înscrisul „Propunere acoperire pierderi” care este un act de gestiune emis de Consiliului de Administraţie, şi nu de unul sau altul dintre administratori.

În atare situaţie, a vota pentru descărcarea de gestiune a colegului de consiliu echivalează cu a vota descărcarea pentru propria gestiune, pentru motivul prezentat anterior, gestiunea este comună, este una şi aceeaşi.

În aceste condiții, a permite administratorului să cumuleze funcţia de mandatar al acţionarilor şi de gestionar (supus verificării acestora) înseamnă a-l face judecătorul propriei cauze, permiţându-i să influenţeze hotărârile adunării care privesc răspunderea sau activitatea sa, ceea ce este nelegal.

A vota pentru pretinsa gestiune a altui administrator, care este aceeaşi cu gestiunea proprie, este doar o încercare de a eluda o prevedere legală imperativă care obligă administratorii să se abţină de la vot. În speţă, secretariatul AGA avea obligaţia de a înlătura din calculul voturilor, drepturile de vot aparţinând administratorilor care au calitatea de acţionar şi de a recalcula numărul total de voturi pentru a determina dacă s-a întrunit majoritatea de vot, prin excluderea voturilor acţionarului, membru al organului de conducere, nerespectarea acestei obligaţii având drept consecinţă nulitatea hotărârii AGA.

Referitor la rezoluţia cuprinsă la pct. 5 vizând prelungirea mandatului de administrator al celor doi acţionari, art. 126 instituie o interdicţie expresă în sarcina administratorilor de a vota orice problemă legată de persoana lor, prelungirea mandatului fiind, în mod evident, o chestiune ce ţine de persoana administratorilor. Mai mult, reînnoirea mandatului administratorilor implică şi aprecierea performanţei lor în executarea mandatului anterior şi ar fi normal, în aceste condiţii, ca persoanele respective, care au şi calitatea de acţionar, să nu influenţeze realegerea lor prin vot.

De vreme ce dreptul de vot al acţionarului are o funcţie socială, este justificată interdicţia acţionarului de a vota în privinţa unor probleme în care interesul său personal prevalează. În acest sens, a invocat practică judiciară.

În continuare, a subliniat că se impune ca instanţa de apel să constate că prima instanţă a omis să se pronunţe cu privire la motivele de nulitate ale rezoluţiilor AGOA datorate încălcării art. 130 alin. 2 din Legea nr. 31/1990 (secretul votului) şi art. 126 din aceeaşi lege (conflictul de interese între calitatea de administrator şi cea de acţionar), motiv pentru care, în temeiul art. 480 alin. 3 Codul de procedură civilă se impune anularea hotărârii primei instanţe şi trimiterea cauzei spre rejudecare Tribunalului Specializat Mureş.

Referitor la motivul de nelegalitate privind exercitarea votului prin reprezentant, a arătat că în cuprinsul convocatorului s-a precizat că „acţionarii înregistraţi la data de referinţă pot participa şi vota la adunările generale direct, prin corespondenţă sau pot fi reprezentaţi de un terţ acţionar”, respectiv că „în situaţia în care nu împuternicesc nici un alt acţionar să îi reprezinte în cadrul AGEA printr-o procură generală specială”.

Cu alte cuvinte, acţionarilor le este îngrădit dreptul de a vota prin reprezentant, fiind forţaţi să-şi aleagă un împuternicit din rândul celorlalţi acţionari şi nu pot desemna pe oricine, la libera lor alegere, fiind încălcate prevederile art. 92 alin. 10 şi 12 din Legea nr. 24/2017.

A redat şi dispoziţiile art. 200 din Regulamentul ASF nr. 5/2018 şi a subliniat că încălcarea flagrantă a normelor imperative mai sus citate are drept consecinţă vicierea dreptului acţionarilor de a vota în AGA într-o manieră care atrage nulitatea absolută a întregii hotărâri adoptate în acest fel.

În aceste condiții, faptul că pe alocuri, pârâta intimată face trimitere la normele care reglementează procedura de vot prin reprezentant nu înlătură nelegalitatea izvorând din aceea că menţiunea expresă „terţ acţionar” este de natură să descurajeze participarea reclamantei apelante prin mandatar neacţionar.

Apelanta a precizat că nu este relevant în cauză comportamentul său cu ocazia altor adunări generale întrucât acele adunări nu fac obiectul prezentului dosar şi nu sunt supuse analizei convocatoarele pentru acele adunări din punct de vedere al conţinutului sub aspectul participării prin reprezentant.

De asemenea, s-a considerat că sunt nelegale considerentele instanţei prin care s-a reţinut reaua-credinţă a apelantei pe motiv că nu şi-a exercitat drepturile conferite de Legea nr. 31/1990 privind introducerea unor noi puncte pe ordinea de zi, sau de legislaţia specială, în concret prevederile art. 198 alin. 1 din Regulamentul ASF nr. 5/2018, privind posibilitatea adresării unor întrebări privind ordinea de zi.

Apelanta a precizat că nelegalitatea considerentelor instanţei de fond rezultă din aceea că exercitarea unor drepturi ale acţionarilor rămâne la alegerea lor discreţionară, astfel că sancţiunea nulităţii izvorând din nerespectarea unor obligaţii imperative ale emitenţilor, nu poate fi înlăturată de faptul că acţionarii au ales să nu-şi exercite un drept sau altul.

Referitor la motivul privind încălcarea art. 188 din Regulamentul ASF nr. 5/2018 prin nepublicarea raportului auditorului financiar şi neîndeplinirea întocmai a obligaţiei de informare, a arătat că soluţia instanţei de fond este nelegală, raportat la prevederile legale invocate. Astfel, potrivit art. 187 punctul 10 din Regulamentul ASF nr. 5/2018, în convocatorul pentru adunarea generală, societatea trebuie să indice în mod expres adresa website-ului pe care urmează să fie disponibile informaţiile menţionate la art. 188 alin. 1-3. De asemenea, alin. 1 prevede că societatea are obligaţia ca, pe toată perioada care începe cu cel puţin 30 de zile înainte de data adunării generale şi până la data adunării inclusiv, să pună la dispoziţia acţionarilor pe website-ul său cel puţin următoarele informaţii, disponibile cel puţin în limbile română şi engleză: c) documentele care urmează să fie prezentate adunării generale.

În consecinţă, societatea care supune acţionarilor aprobarea situaţiilor financiare pe baza raportului consiliului de administraţie şi pe baza raportului auditorului financiar, are obligaţia legală de a publica pe site-ul propriu, atât raportul consiliului de administraţie, cât şi raportul auditorului financiar şi nu este suficient ca aceste documente să se găsească la sediul pârâtei intimate, aşa cum, în mod greşit, a reţinut instanţa de fond.

Obligaţia privind informarea completă a acţionarului asigură tocmai transparenţa pieţei despre care face vorbire Directiva 2004/39/CE a Parlamentului European şi a Consiliului European şi a Consiliului din 21 aprilie 2004.

Potrivit reglementării europene, emitenţii au obligaţia de a furniza informaţii complete, relevante, clare, corecte şi în timp util.

S-a cerut astfel instanţei de apel să constate că intimata pârâtă nu a respectat obligaţiile sale de informare corespunzătoare a acţionarilor cu ocazia convocării şi desfăşurării adunării generale, conduită care are ca efect vicierea hotărârii adoptate şi care trebuie sancţionată de către instanţă cu nulitatea hotărârii adoptate.

Pentru aceste motive, a solicitat admiterea apelului.

Intimata a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea apelului ca nefondat, cu cheltuieli de judecată.

Referitor la susţinerile reclamantei în sensul că instanţa de fond a omis să se pronunţe asupra unor cauze de nulitate ale rezoluţiilor AGOA contestate, respectiv a omis să analizeze motivul de nulitate constând în nerespectarea secretului votului, s-a apreciat că acestea nu pot fi reţinute, fiind neîntemeiate. Din contră, instanţa de fond s-a pronunţat asupra tuturor cauzelor de nulitate a rezoluţiilor AGOA contestate.

În continuare, s-a considerat că nu pot fi reţinute susţinerile reclamantei cum că instanţa de fond nu s-a pronunţat în legătură cu temeiul de drept reprezentat de art. 126 din Legea nr. 31/1990 şi în raport de criticile de nelegalitate invocate de aceasta raportat la acest temei de drept.

Din cuprinsul sentinţei atacate rezultă cu claritate că instanţa de fond a analizat atât criticile reclamantei cât şi ale pârâtei referitoare la încălcarea art. 126.

Faptul că instanţa a analizat rezoluţiile cuprinse în hotărârea AGOA atacată şi din prisma încălcării art. 127 din Legea nr. 31/1990 nu face decât să dubleze confirmarea faptului că hotărârea atacată este legală şi temeinică.

Intimata a susținut că cele două articole de lege trebuie analizate corelativ deoarece interdicţiile prevăzute de cele două articole urmăresc în realitate acelaşi scop, şi anume evitarea conflictului de interese.

Susţinerile apelantei cum că aceasta a invocat ca şi cauză de nulitate doar încălcarea art. 126 şi nu şi a art. 127 nu pot fi reţinute deoarece tocmai reclamanta este cea care a menţionat în cuprinsul cererii de chemare în judecată că „scopul art. 126 este de a evita situaţiile de conflict de interese în care se pot afla membrii organelor de conducere care au şi calitatea de acţionari atunci când, în această din urmă calitate, participă la formarea voinţei sociale în cadrul adunării generale, în legătură cu actele lor de conducere şi gestiune”.

Or, conflictul de interese apare în momentul în care intervine un interes contrar interesului societăţii, aspect tratat de art. 127 din lege, situaţie care nu este aplicabilă în cauză, după cum a reţinut şi instanţa de fond.

Intimata a susținut și că ipotetica încălcare a art. 126 atrage doar nulitatea relativă a hotărârii şi numai în situaţia în care voturile membrilor organelor de conducere au fost indispensabile pentru obţinerea majorităţii. Drept urmare, în cauză, nu se poate pune nici problema nulităţii absolute, nici a celei relative a hotărârii AGOA, obţinându-se majoritatea cerută de lege chiar şi în cazul în care s-ar fi exclus voturile exprimate de administratorii-acţionari vizaţi.

În principiu, motivele de nulitate invocate de reclamantă vizează aspecte de formă, superficiale în raport cu esenţa şi scopul urmărit prin adoptarea hotărârii AGOA nr. 1/17.04.2019, iar instanţa a remarcat în mod corect comportamentul nediligent din partea reclamantei, precum şi reaua credinţă a acesteia manifestată tocmai prin neexercitarea dreptului de vot în cadrul AGOA pentru a invoca apoi limitarea/încălcarea unor drepturi, aspecte valabile în ceea ce priveşte toate criticile invocate de către aceasta.

Referitor la rezoluţia cuprinsă la pct. 1 privind aprobarea situaţiilor financiare s-au reiterat observaţiile remarcate şi de instanţa de fond în sensul că, chiar si în ipoteza în care administratorii vizaţi s-ar fi abţinut de la vot, tot s-ar fi obţinut majoritatea cerută de lege pentru ca hotărârea AGOA atacată să fie valabilă, votul fiind unanim. În acelaşi sens s-a exprimat și literatura de specialitate.

De asemenea, s-au reiterat principiile teoriei apreciative formulată de doctrină şi consacrată la art. 125 alin. 5 din Legea nr. 31/1990, conform căreia hotărârea nu va fi anulată dacă se va constata că după scăderea voturilor nule se obţine un număr de voturi suficient pentru întrunirea cvorumului minim necesar în acel caz, principiu respectat de instanţa de fond prin soluţia pronunţată.

În fine, scopul art. 126 (care este de fapt întărit şi prin prevederile art. 127) este de a se evita conflictul de interese în care se află membrii organelor de conducere care au şi calitatea de acţionari atunci când, în această din urmă calitate, participă la formarea voinţei sociale în cadrul adunării generale, în legătură cu actele lor de conducere şi gestiune.

Or, după cum corect a reţinut instanţa de fond, conflictul de interese apare în momentul în care există un interes contrar societăţii care trebuie dovedit şi pe care reclamanta nu l-a dovedit. Mai mult, în cadrul celorlalte adunări generale anterioare ale societăţii, modul de exercitare a votului a fost acelaşi iar reclamanta apelantă nu şi-a exprimat cu nicio altă ocazie nemulţumirile faţă de aceasta.

Referitor la rezoluţia cuprinsă la pct. 2 privind descărcarea de gestiune, din formularea art. 126 alin. 1 din Legea nr. 31/1990 rezultă faptul că acesta se referă la anumite interdicţii prevăzute pentru acţionari/administratori ca persoane fizice strict în ceea ce priveşte exercitarea votului şi nu exercitarea gestiunii.

S-a subliniat că descărcarea de gestiune a fost votată utilizând această modalitate încă de la privatizarea societăţii, deci şi în adunările generale anterioare la care apelanta-reclamantă a participat, a votat.

De altfel, chiar şi în ipoteza înlăturării votului tuturor membrilor Consiliului de Administraţie cu privire la descărcarea gestiunii, rezultatul votului este acelaşi, respectiv unanim, hotărârea fiind luată în mod valabil, instanţa aplicând, din nou, în mod corect teoria apreciativă formulată de doctrină şi consacrată la art. 125 alin. 5 din Legea nr. 31/1990.

Nerespectarea acestei dispoziţii legale a fost apreciată în practica judiciară ca reprezentând un motiv de nulitate relativă a hotărârii întrucât ocroteşte un interes personal, doar persoanele interesate având posibilitatea să invoce acest motiv de nulitate.

În cauză, reclamanta nu a dovedit faptul că a suferit vreun prejudiciu prin faptul că administratorii-asociaţi şi-au exprimat votul, cu atât mai mult cu cât votul acestora nu a influenţat rezultatul votului, astfel că soluţia pronunţată de instanţa de fond este legală şi temeinică. În acest sens, a invocat practică judiciară.

În privința pct. 5 privind prelungirea mandatului de administrator al celor doi acţionari, interdicţia prevăzută la art. 126 alin. 1 din Legea nr. 31/1990 se aplică numai în ceea ce priveşte chestiuni legate de mandatul trecut al administratorilor, nu şi chestiuni ce privesc un mandat viitor; or, prelungirea mandatului celor 2 administratori priveşte chestiuni viitoare, perioada 2019-2023.

De altfel, rezultatul votului ar fi fost neschimbat chiar şi fără luarea în calcul a voturile exprimate de cei 2 administratori-acţionari. Aceasta înseamnă că nu este îndeplinită condiţia ca votul persoanelor vizate să influenţeze realegerea lor.

Referitor la motivul de nelegalitate privind exercitarea votului prin reprezentant, intimata a subliniat că nu a îngrădit dreptul acţionarilor de a participa la AGOA, după cum reiese din cuprinsul Convocatorului unde s-a indicat, în mai multe locuri, când s-a făcut referire la votul prin corespondenţă/mandat special/general, noţiunea de „reprezentant” care include atât un alt acţionar, cât şi orice altă persoană, aspect reconfirmat prin modul de formulare a procurilor speciale pentru votul prin reprezentant şi prin faptul că s-a făcut trimitere la dispoziţiile legale în ceea ce priveşte votul prin reprezentant menţionate la pag. 3 din formular.

De asemenea, dreptul reclamantei apelante de a vota prin reprezentant este garantat şi de prevederile art. 125 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, respectiv art. 92 alin. 12 din Legea nr. 24/2017.

Instanţa de fond a mai subliniat în mod corect faptul că susţinerile reclamantei nu pot fi luate în considerare, în primul rând din motivul că aceasta nici măcar nu a încercat să își exercite votul prin reprezentant/corespondenţă iar în al doilea rând, aceasta nu s-a folosit de posibilităţile recunoscute prin lege, respectiv prevalarea de dispoziţiile art. 117 ind. 1 din Legea nr. 31/1990, art. 189, 198 alin. 1 din Regulamentul ASF nr. 5/2018, art. 92 alin. 3 din Legea nr. 24/2017 (posibilitatea de a cere lămuriri în legătură cu procedura de vot sau de a solicita modificări la ordinea de zi).

Contrar susţinerilor apelantei-reclamante, comportamentul acesteia cu ocazia altor adunări generale (care aveau aceeaşi ordine de zi) prezintă o importanţă majoră deoarece reprezintă dovada faptului că acesteia i s-a permis să participe la AGA prin reprezentant (care îndeplinea condiţiile prevăzute de lege) şi întăreşte convingerea instanţei că acesteia nu i-au fost îngrădite drepturile (societatea acţionând cu bună-credinţă), reprezentând totodată şi dovada faptului că reclamanta a introdus această acţiune în scop șicanator, fiind deranjată în realitate de faptul că la aceeaşi dată la care a avut loc AGOA, a avut loc și AGEA prin care s-a decis majorarea capitalului social şi probabil, aceasta nu dorea să subscrie, sens în care s-a folosit şi se foloseşte de toate mijloacele pentru a obţine anularea hotărârilor AGA.

Or, contrar susţinerilor apelantei-reclamante, reaua-credinţă a acesteia nu a fost apreciată de instanţa de fond raportat exclusiv la faptul că aceasta nu şi-a exercitat drepturile conferite de Legea nr. 31/1990 sau a Regulamentului ASF nr. 5/2018.

Faptul că apelanta-reclamantă nu a uzat de nici unul dintre instrumentele pe care le avea la dispoziţie pentru a-și exercita drepturile echivalează, după cum a remarcat în mod corect instanţa de fond, doar cu invocarea culpei proprii.

Referitor la motivul de nulitate reprezentat de încălcarea art. 188 din Regulamentul ASF nr. 5/2018 prin nepublicarea raportului auditorului financiar şi neîndeplinirea întocmai a obligaţiei de informare, instanţa a reţinut în mod corect că pârâta intimată a făcut dovada faptului că a pus la dispoziţia acţionarilor raportul auditorului financiar, acesta fiind la sediul societăţii, după cum rezultă şi din probatoriul administrat, raportul auditorului financiar fiind înregistrat la societate sub nr. 765/15.03.2019.

Prima instanță a reţinut astfel, în mod corect faptul că s-au respectat întocmai dispoziţiile legale, în convocarea AGOA precizându-se faptul că documentele şi materialele informative referitoare la problemele incluse pe ordinea de zi se pot consulta la sediul societăţii, începând cu data publicării convocatorului, în zilele lucrătoare, între orele 09:00-15:00 sau pe website-ul societăţii CD, respectiv că, din conduita reclamantei nu rezultă manifestarea vreunui interes în acest sens, aceasta nefăcând niciun demers de contactare a societăţii în vederea obţinerii informaţiilor privind adunarea generală, dovada cea mai evidentă în sensul manifestării lipsei de interes fiind atitudinea permanentă de pasivitate manifestată împreună cu refuzul de a participa la adunarea generală.

De asemenea, instanţa a reţinut în mod corect faptul că nu există obligaţia legală de a se regăsi pe website-ul societăţii absolut fiecare document în integralitatea sa, fiind suficient a se face menţiune despre locul unde se pot obţine informaţii cu privire la textul integral al documentelor (a se vedea dispozițiile art. 187 pct. 9 din Regulamentul ASF nr. 5/2018), obligaţie pe care intimata și-a îndeplinit-o. Această soluţie, după cum a precizat şi instanţa de fond, este în perfectă concordanţă cu principiul prudenţei în afaceri.

Pentru aceste motive, a solicitat respingerea apelului.

Analizând legalitatea şi temeinicia hotărârii atacate prin prisma motivelor de apel invocate şi în limitele efectului devolutiv al acestei căi de atac reglementat de art. 476-478 Cod proc.civ., Curtea apreciază că apelul este nefondat, pentru următoarele considerente:

Cercetând cu prioritate criticile invocate de apelantă referitoare omisiunea instanţei de a analiza motivul de nulitate al Hotărârii AGOA constând în nerespectarea secretului votului, instanţa va porni de la chestiunea de ordine publică invocată din oficiu şi pusă în discuţia părţilor la termenul de judecată din data de 12 ianuarie 2021, respectiv cea privind admisibilitatea/inadmisibilitatea acestei critici, în contextul în care motivul de nelegalitate amintit a fost invocat de reclamantă prin cererea formulată în temeiul art. 204 Cod proc.civ.

În faţa Tribunalului Specializat Mureş reclamanta a depus, la data de 2 august 2019, o completare de acţiune prin care a invocat un motiv suplimentar de nulitate a Hotărârii AGOA faţă de cele invocate prin cererea introductivă, respectiv cel vizând nerespectarea secretului votului, opinând că au fost încălcate prevederile art. 130 alin. 2 din Legea nr. 130/1990 (filele 76-79).

Curtea reţine că prin sentinţa atacată instanţa de fond a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamantă în contradictoriu cu pârâta societatea CD SA având ca obiect constatarea nulităţii absolute a Hotărârii Adunării Generale Ordinare a Acţionarilor societăţii CD SA cu nr. 1 din data de 17.04.2019.

Aşadar, din dispozitivul hotărârii nu rezultă că tribunalul s-a pronunţat şi asupra cererii modificatoare a acţiunii. De altfel, nici în cuprinsul considerentelor nu sunt identificate argumente care să răspundă motivului de nulitate al Hotărârii AGOA invocat suplimentar prin cererea întemeiată pe prevederile art. 204 Cod proc.civ.

Curtea apreciază că, cu toate că prin această din urmă cerere reclamanta a înţeles să extindă limitele învestirii instanţei doar sub aspectul cauzei acţiunii (aceasta în contextul în care s-a solicitat anularea aceluiaşi act juridic criticat sub aspectul nelegalităţii prin cererea de chemare în judecată, fiind însă invocat un nou motiv de nulitate al acestuia), o astfel de pretenţie se impunea a fi analizată distinct de acţiunea introductivă.

Cu alte cuvinte, chiar dacă cele două cereri au practic acelaşi obiect (solicitându-se anularea aceleiaşi hotărâri AGOA), câtă vreme legiuitorul a instituit o procedură prealabilă distinctă de comunicare a cererii modificate cu pârâtul, rezultă fără putinţă de tăgadă că aceasta se impune a fi analizată în aceeaşi manieră, cu consecinţa identificării unei soluţii cu privire la aceasta în cuprinsul dispozitivului.

În caz contrar, se impune a se reţine că instanţa de fond nu a analizat cererea modificatoare a acţiunii.

Iar aceasta este situaţia în cauză.

Însă, o atare ipoteză nu atrage incidenţa prevederilor art. 480 alin. 3 teza I şi a II-a Cod proc.civ. (dispoziţiile legale sunt în sensul următor: „În cazul în care se constată că, în mod greşit, prima instanţă a soluţionat procesul fără a intra în judecata fondului (...), instanţa de apel va anula hotărârea atacată şi va judeca procesul, evocând fondul. Cu toate acestea, instanţa de apel va anula hotărârea atacată şi va trimite cauza spre rejudecare primei instanţe (...), în cazul în care părţile au solicitat în mod expres luarea acestei măsuri prin cererea de apel ori prin întâmpinare”).

Căci omisiunea instanţei de a se pronunţa cu privire la cererea modificatoare putea fi remediată pe calea procedurii completării hotărârii judecătoreşti. Cu alte cuvinte, reclamanta avea posibilitatea de a formula o cerere întemeiată pe prevederile art. 444 Cod proc.civ.

Legiuitorul a exclus dreptul de opţiune al părţii interesate în remedierea unei astfel de omisiuni între calea de atac care poate fi exercitată împotriva hotărârii sau procedura completării hotărârii. În acest sens, a prevăzut la art. 445 Cod proc.civ., caracterul obligatoriu al procedurii completării, dispoziţia legală statuând că „completarea hotărârii nu poate fi cerută pe calea apelului sau recursului, ci numai în condiţiile art. 442 – 444”.

Ca atare, se impune a se conchide că sunt inadmisibile în prezenta cale de atac criticile apelantei vizând omisiunea instanţei de fond de soluţionare a cererii modificatoare a acţiunii.

Trecând în continuare la analizarea criticii vizând afirmativa omisiune de analizare a motivului de nulitate a rezoluţiilor nr. 1, 2 şi 5 ale Hotărârii AGOA atacate, cu consecinţa anulării sentinţei şi trimiterea cauzei spre rejudecare, Curtea reţine că, în fundamentare acestei apărări, apelanta a susţinut că instanţa de fond nu a cercetat temeiul de drept invocat – art. 126 din Legea nr. 31/1990.

Solicitarea de anulare a sentinţei cu trimitere nu poate fi primită. Căci dispoziţiile art. 480 alin. 3 Cod proc.civ. au în vedere ipoteza în care instanţa nu a soluţionat fondul cauzei.

În speţă, cererea formulată de reclamantă prin acţiunea introductivă de instanţă a fost soluţionată pe fond de către tribunal.

Mai mult decât atât, instanţa de fond a analizat toate motivele de nulitate ale Hotărârii AGOA invocate de reclamantă, argumentând în mod amplu care sunt considerentele pentru care nu poate fi reţinută nelegalitatea hotărârii atacate (şi) cu privire la rezoluţiile 1, 2 şi 5.

De altfel, în aceeaşi ordine de idei se impune a se reţine că, deşi apelanta susţine o omisiune a instanţei de fond de analizare a unui motiv de nulitate al Hotărârii AGOA, în realitate se invocă o neanalizare a dispoziţiilor legale pe care şi-a fundamentat acest motiv de nulitate – 126 din Legea nr. 31/1990 –, opinând că tribunalul a cercetat criticile sale raportându-se exclusiv la prevederile art. 127 din Legea nr. 31/1990.

În primul rând, chiar dacă s-ar verifica o astfel de ipoteză, aceasta nu ar putea susţine o soluţie de anulare a sentinţei atacate cu trimitere spre rejudecare.

Căci, prin raportare la prevederile art. 425 alin. 1 lit. b) Cod proc.civ. (care prevăd că (1) „hotărârea va cuprinde: (…); b) considerentele, în care se vor arăta obiectul cererii şi susţinerile pe scurt ale părţilor, expunerea situaţiei de fapt reţinută de instanţă pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor”), se impune a se reţine că am fi în prezenţa unei nulităţi intrinseci actului de procedură, nulitate ce este condiţionată de vătămare, concluzie care rezultă din interpretarea per a contrario a prevederilor art. 176 Cod proc.civ.

Iar într-o astfel de situaţie, o eventuală vătămare pe care ar suferi-o apelanta prin neanalizarea de către instanţă a prevederilor legale invocate de cea dintâi poate fi înlăturată şi altfel decât prin anularea actului. Aceasta deoarece instanţa învestită cu soluţionarea apelului este chemată (în limitele în care apelanta a înţeles să devolueze cauza prin apelul formulat) să analizeze inclusiv apărările apelantei vizând prevederile art. 126 din Legea nr. 31/1990, astfel că afirmativa vătămare ar fi înlăturată, cu consecinţa acoperirii nulităţii sentinţei atacate.

În al doilea rând, ipoteza invocată de apelantă nu poate fi reţinută.

Căci analiza pe care tribunalul a efectuat-o cu privire la legalitatea rezoluţiilor de la pct. 1, 2 şi 5 din Hotărârea AGOA CD a avut în vedere ipotezele invocate de reclamantă (privind aprobarea situaţiilor financiare, descărcarea de gestiune, respectiv prelungirea mandatelor de administrator – aceasta din urmă intrând în noţiunea de „problemă în care persoana (…) lor ar fi în discuţie”) şi care sunt reglementate de art. 126 din legea societăţilor comerciale.

Faptul că a avut în vedere şi prevederile art. 127 din aceeaşi lege este o chestiune care poate fi analizată din perspectiva temeiniciei hotărârii atacate. 

Ca atare, Curtea va proceda la cercetarea criticilor de netemeinicie.

Şi va reţine că reclamanta a susţinut nelegalitatea Hotărârii AGOA CD atacată din perspectiva afirmativei nerespectări a prevederilor art. 126 din Legea nr. 31/1990 în ceea ce priveşte rezoluţiile cuprinse la pct. 1, 2 şi 5 din Hotărâre.

Textul legal amintit prevede următoarele:

„(1) Acţionarii care au calitatea de membri ai consiliului de administraţie, directoratului sau consiliului de supraveghere nu pot vota, în baza acţiunilor pe care le posedă, nici personal, nici prin mandatar, descărcarea gestiunii lor sau o problemă în care persoana sau administraţia lor ar fi în discuţie.

(2) Persoanele respective pot vota însă situaţia financiară anuală, dacă nu se poate forma majoritatea prevăzută de lege sau de actul constitutiv”.

Dezlegând problema supusă analizei, tribunalul a reţinut, în primul rând că, fiind vorba despre a doua convocare a şedinţei adunării generale a acţionarilor, potrivit prevederilor legale și a celor statutare, adunarea generală poate să delibereze asupra punctelor de pe ordinea de zi a celei dintâi adunări, indiferent de cvorumul întrunit, luând hotărâri cu majoritatea voturilor exprimate; în al doilea rând, în privinţa rezoluţiilor de la pct.1,5 din hotărârea atacată, a reţinut că nu există nicio interdicţie legală expresă a administratorilor, care au şi calitatea de acţionari, de a vota în cadrul adunării generale, obligaţia de abţinere de la vot fiind circumscrisă situaţiei prevăzute de art.127 din Legea nr.31/1990, şi anume existenţei unui interes personal contrar interesului societar, subliniind că acesta nu s-a indicat şi nu s-a dovedit de către reclamantă; în aceeaşi ordine de idei, a învederat că sancţiunea aplicabilă nu este cea a nulităţii, ci cea a obligaţiei de a repara eventualul prejudiciu, doar dacă fără votul celor doi acționari nu s-ar fi obţinut majoritatea cerută; în ceea ce priveşte rezoluția de la pct.2 privind descărcarea de gestiune, tribunalul a reţinut că interdicția legală de a vota pentru acţionarii-administratori se referea doar la descărcarea gestiunii lor, iar aceasta a fost respectată.

Curtea apreciază că este greşită concluzia instanţei de fond în sensul că nu ar fi existat o interdicţie legală expresă a administratorilor care deţin şi calitatea de acţionari de a vota în cadrul AGOA rezoluţiile de la rezoluţiile 1, 2 şi 5.

Ipotezele invocate de reclamantă sub aspectul nelegalităţii rezoluţiilor 2 şi 5 din Hotărârea AGOA atacată se circumscriu celor avute în vedere de legiuitor la art. 126 alin. 1 din lege: descărcarea gestiunii, respectiv prelungirea mandatului administratorilor.

În cauză, rezoluţia nr. 2 din hotărâre vizează „descărcarea de gestiune a administratorilor”. Nu este corectă constatarea instanţei de fond în sensul că interdicţia legală de a vota pentru acţionarii-administratori se referea doar la descărcarea gestiunii lor; căci gestiunea este una comună, astfel cum rezultă din prevederile art. 144 ind. 2 alin. 1, raportat la art. 73 din Legea nr. 31/1990.

În ceea ce priveşte rezoluţia de la pct. 5, aceasta vizează „prelungirea mandatelor de administrator”. Contrar apărării intimatei, interdicţia prevăzută la art. 126 alin. 1 din Legea nr. 31/1990 nu priveşte doar chestiuni legate de mandatul trecut al administratorilor, situaţia invocată în cauză încadrându-se în noţiunea de „problemă în care persoana (…) lor ar fi în discuţie”.

Aşadar, în cauză se impune a se reţine că acţionarii majoritari au participat şi au votat pentru adoptarea rezoluţiilor de la pct. 2 şi 5, în flagrantă contradicţie cu obligaţia de abţinere instituită de art.126 din Legea nr.31/1990.

În ceea ce priveşte rezoluţia de la pct. 1 privind aprobarea situaţiilor financiare, se impune a se reţine că art. 126 alin. 2 din Legea nr.31/1990 instituie o excepţie de la alin. 1, recunoscând posibilitatea acţionarilor-administratori de a vota „situaţia financiară anuală, dacă nu se poate forma majoritatea prevăzută de lege sau de actul constitutiv”. Aşadar, interdicţia de vot există (fiind vorba despre „o problemă în care (…) administraţia lor ar fi în discuţie”), însă numai în situaţia în care se poate forma majoritatea şi fără participarea acţionarilor-administratori. Or, câtă vreme majoritatea a fost întrunită şi fără participarea administratorilor-acţionari (astfel cum vom detalia în continuare), se impune a se reţine că şi cu privire la această rezoluţie a fost încălcată interdicţia prevăzută de art. 126 alin. 1 din Legea nr. 31/1990.

În acelaşi timp, Curtea de apel apreciază că în mod greşit s-a analizat de către tribunal legalitatea Hotărârii AGOA prin raportare la prevederile art. 127 din Legea nr.31/1990.

Norma cuprinsă la art. 126 din lege are un caracter special, vizând exclusiv acele situaţii în care acţionarii au şi calitatea de membrii ai consiliului de administraţie. În egală măsură, se observă că legiuitorul a prevăzut în mod expres care sunt ipotezele în care aceşti acţionari „nu pot vota”.

Raţiunea pentru care a prevăzut o atare interdicţie de vot este justificată tocmai de dubla calitate pe care aceştia o deţin în societate, precum şi de natura chestiunilor supuse votului (descărcarea gestiunii sau o problemă în care persoana sau administraţia lor ar fi în discuţie – alin. 1 al art. 126), urmărindu-se astfel evitarea situaţiilor de conflict de interese în care se află.

Aşadar, în ipotezele prevăzute de art. 126 din lege, nu este necesar a se invoca şi dovedi existenţe unui interes al acţionarilor-administratori contrar celui societar. În aceeaşi ordine de idei, în cazul nesocotirii interdicţiei analizate nu se poate reţine că sancţiunea care intervine este cea prevăzută de art. 127 alin. 2 din lege.

În cazul încălcării interdicţiei participării la vot fundamentată pe prevederile art. 126 din lege, sancţiunea care intervine este nulitatea relativă a Hotărârii adunării generale a acţionarilor şi doar în măsura în care, fără votul acţionarilor-administratori nu s-ar fi obţinut majoritatea cerută de lege.

Cu toate acestea, nu se poate conchide că soluţia tribunalului este netemeinică.

Căci, în cauză, în mod judicios a observat instanţa de fond – aspect necontestat, de altfel, în calea de atac – că, fiind la a doua convocare a adunării generale ordinare a acţionarilor Societăţii CD SA, hotărârile se iau cu majoritatea voturilor exprimate, indiferent de cvorumul întrunit – art. 112 alin. 2 din Legea nr. 31/1990.

Astfel, la AGOA CD din data de 17 aprilie 2019 au participat 9 acţionari care deţineau 1.104.910 acţiuni, reprezentând 65,17% din totalul capitalului social (de 1.695.343 acţiuni).

Între aceştia, au fost prezenţi şi numiţii PP, preşedinte al CA, respectiv MM, membru CA.

Rezoluţiile contestate au fost votate „pentru”, fiind aşadar adoptate cu unanimitate de către acţionarii prezenţi.

Asta înseamnă că, chiar dacă problemele supuse adoptării au fost unele cu privire la care numiţii PP şi MM aveau obligaţia de a se abţine (adică, cele la care face referire art. 126 alin. 1 din Legea nr. 31/1990), participarea acestora la vot şi exprimarea unui vot „pentru” nu este de natură a atrage nelegalitatea Hotărârii adoptate.

Aceasta deoarece şi fără voturile exprimate de cei doi acţionari care deţineau şi calitatea de administratori, majoritatea cerută de art. 112 alin. 2 din Legea nr. 31/1990 s-a întrunit.

Deşi textul legal amintit are în vedere voturile „exprimate”, nu s-ar putea reţine că majoritatea legală nu s-ar fi realizat. Căci, atâta timp cât voturile celor două persoane au fost exprimate nelegal (cu încălcare interdicţiei), acestea nu vor fi avute în vedere la stabilirea voturilor „exprimate”.

De altfel, chiar şi apelanta a susţinut că secretariatul AGA avea obligaţia de a înlătura din calculul voturilor drepturile de vot aparţinând administratorilor care au calitatea de acţionar şi de a recalcula numărul total de voturi pentru a determina dacă s-a întrunit majoritatea de vot, prin excluderea voturilor acţionarului, membru al organului de conducere.

Însă, în dezacord cu apelanta, Curtea apreciază că simplul fapt că, cu ocazia adunării generale, secretariatul nu a procedat în acest sens nu este de natură a atrage nulitatea hotărârii AGA, legalitatea acesteia analizându-se prin raportare la dispoziţiile legale referitoare la cvorum şi majoritatea cerută de lege, iar nu prin raportare la atribuţiile secretarului prevăzute de art. 129 şi 131 din Legea nr. 31/1990.

Cu alte cuvinte, în situaţia specifică dedusă judecăţii (a doua convocare a adunării generale ordinare şi toate voturile „pentru”), majoritatea este obţinută întotdeauna, indiferent de numărul de voturi deţinute de acţionarii care au obligaţia de abţinere (bineînţeles, cu condiţia ca aceştia să nu fie singurii acţionari participanţi la adunare).

Ca atare, soluţia pronunţată de tribunal este temeinică pentru considerentele expuse anterior, apărările pârâtei-intimate cu privire la faptul că reclamanta a invocat ca temei juridic şi dispoziţiile art. 127 din lege (aceasta în contextul în care reclamanta-apelantă a susţinut că este vorba doar despre o eroare strecurată în cuprinsul cererii de chemare în judecată, subliniind că aspectele de nelegalitate ale pct. 1, 2 şi 5 din hotărârea atacată au fost fundamentate strict pe dispoziţiile art. 126 din lege) nemaimpunându-se a fi analizate. 

În ceea ce priveşte rezoluţia de la pct. 1 privind aprobarea situaţiilor financiare, aşa cum s-a arătat anterior, art. 126 alin. 2 din Legea nr.31/1990 instituie o excepţie de la alin. 1, recunoscând posibilitatea acţionarilor-administratori de a vota „situaţia financiară anuală, dacă nu se poate forma majoritatea prevăzută de lege sau de actul constitutiv”. Cu toate că nu se verifică situaţia de excepţie (căci, fiind la a doua convocare, majoritatea simplă se forma şi fără votul administratorilor-acţionari majoritari, nefiind necesar a fi întrunit un cvorum), tocmai faptul că majoritatea cerută de lege a fost întrunită şi prin excluderea acestor voturi este argumentul pentru care motivul de nelegalitate invocat de reclamanta-apelantă nu se justifică.

Curtea nu poate primi nici criticile invocate faţă de motivul de nelegalitate privind exercitarea votului prin reprezentant.

Şi observă că, deşi în cuprinsul convocatorului pentru adunarea generală ordinară s-a făcut referire, în două locuri diferite, la terţul acţionar ca reprezentant al acţionarilor care nu pot participa la vot (filele 13-verso, 14 dosar fond), nu poate fi ignorat faptul că în cuprinsul aceluiaşi act s-a menţionat că reprezentarea se face „pe bază de procură generală/specială, în condiţiile art. 92 din Legea nr. 24/2017”.

Or, la alin. 10 din acest text legal se identifică următoarea dispoziţie: „reprezentarea acţionarilor în adunarea generală a acţionarilor se poate face şi prin alte persoane decât acţionarii, pe baza unei împuterniciri speciale sau generale”.

Mai apoi, se observă că, vorbindu-se despre reprezentarea acţionarului prin procură generală, se specifică în mod expres că aceasta trebuie să fie acordată de către acţionar, în calitate de client, unui intermediar definit conform art. 2 alin. 1 pct. 20 din Legea nr. 24/2017 sau unui avocat; de altfel, această dispoziţie din convocator este în acord cu norma cuprinsă la art. 92 alin. 13 din Legea nr. 24/2017.

În al treilea rând, s-a mai menţionat în cuprinsul convocatorului, tot cu referire la procurile generale, că trebuie să conţină informaţiile prevăzute la art. 202 din Regulamentul ASF nr. 5/2018, dispoziţie normativă ce nu face nici o referire la calitate de acţionar a reprezentantului.

În fine, nici în cuprinsul formularului de procură specială pentru adunarea generală ordinară a acţionarilor CD SA din data de 17.04.2019, disponibil acţionarilor (fila 38 verso) nu este cuprinsă nici o menţiune cu privire la calitatea de acţionar a împuternicitului, făcându-se doar trimitere la Legea nr. 24/2017, respectiv la Regulamentul ASF nr. 5/2018 (fila 41 verso).

Aşadar, în acord cu instanţa de fond, Curtea apreciază că motivul de nelegalitate invocat nu este susţinut. Din contră, din cuprinsul convocatorului, coroborat cu formularul procurii speciale, rezultă că dreptul de reprezentare al acţionarilor a fost asigurat în acord cu dispoziţiile legale, respectiv şi prin intermediului unui reprezentant care nu avea şi calitatea de acţionar.

Chiar dacă prezenta instanţă achiesează apărării apelantei în sensul că este lipsit de relevanţă în prezenta cauză comportamentul acesteia cu ocazia altor adunări generale (referitor la participarea prin reprezentant), dat fiind faptul că analiza acestora nu formează obiectul prezentului dosar, nu aceeaşi concluzie poate fi reţinută cu privire la considerentele instanţei de fond vizând pasivitatea apelantei în ceea ce priveşte neexercitare drepturilor recunoscute de art. 117 ind. 1 din Legea nr. 31/1990, respectiv de art. 189 din Regulamentul ASF nr. 5/2018, raportat la art. 92 alin. 3 din Legea nr. 24/2017, respectiv de art. 198 alim. 1 din Regulamentul ASF nr. 5/2018.

Într-adevăr, exercitarea acestor drepturi este la latitudinea şi aprecierea acţionarului. Chiar dacă această pasivitate nu echivalează unei rele-credinţe, nu poate fi ignorat faptul că orice acţionar trebuie să dea dovadă de diligenţă pentru protejarea intereselor sale, în cauză acestea presupunând solicitarea de lămuriri cu privire la posibilitatea de vot prin reprezentant în contextul în care în cuprinsul convocatorului s-au făcut referiri la reprezentarea prin împuternicit-acţionar.

În fine, nu este fondată nici critica privitoare la motivul vizând încălcarea art. 188 din Regulamentul ASF nr. 5/2018 – referitor la afirmativa nepublicare a raportului auditorului financiar şi neîndeplinirea întocmai a obligaţiei de informare.

Contrar susţinerii apelantei, instanţa de fond nu a reţinut doar că „pârâta a făcut dovada faptului că a pus la dispoziţia acţionarilor raportul auditorului financiar, acesta fiind la sediul societăţii”, ci a arătat în mod corect şi că „în convocarea pentru şedinţa AGOA se precizează că documentele şi materialele informative referitoare la problemele incluse pe ordinea de zi se pot consulta la sediul societăţii pârâte, începând cu data publicării convocatorului, în zilele lucrătoare, între orele 09:00-15:00 sau pe website-ul societății CD” (pag. 23 din sentinţă). În acest sens, relevantă este menţiunea cuprinsă în partea finală a convocatorului amintit (fila 14, dosar fond).

Aşadar, convocatorul respectă cerinţa de formă impusă de art. 187 pct. 10 din Regulamentul ASF nr. 5/2018 (care prevede că acesta cuprinde informaţii, printre care şi „adresa website-ului pe care urmează să fie disponibile informaţiile menţionate la art. 188 alin. 1 - 3”). Aceste prevederi se coroborează cu dispoziţiile art. 188 alin. 1 lit. c) din acelaşi regulament care impun obligaţia societăţii ca, pe toată perioada care începe cu cel puţin 30 de zile înainte de data adunării generale şi până la data adunării inclusiv, să pună la dispoziţia acţionarilor pe website-ul său „documentele care urmează să fie prezentate adunării generale”.

În consecinţă, pe lângă punerea la dispoziţia acţionarilor a documentelor amintite la sediul pârâtei, aceasta a adus la cunoştinţa acţionarilor, în cuprinsul convocatorului, adresa website-ului pe care acestea erau disponibile, în acord cu normele legale anterior amintite.

Pentru toate motivele expuse, Curte apreciază că apelul este nefondat, urmând a fi respins, în baza art. 480 alin. 1 Cod proc.civ.

Domenii speta

Spete similare