Apel. Insolvență. Contestație măsură lichidator judiciar

LITIGII CU PROFESIONIȘTI

Apel. Insolvență. Contestație măsură lichidator judiciar

- art. 480 Cod procedură civilă

- art. 45 alin. 2 și art. 87 alin. 2 din Legea nr. 85/2014

Decizia de desemnare a unui lichidator judiciar al unei societăți aflată în insolvență, la care debitoarea deține calitatea de creditor majoritar, reprezintă o decizie managerială, de oportunitate, care trebuie luată în perioada de observație a debitoarei de către comitatul creditorilor, iar în etapa procedurală a falimentului de către lichidatorul judiciar.

Curtea de Apel Oradea – Secția a II-a civilă

Decizia nr. 352 din 18 octombrie 2021

Prin Sentința nr. (...)/F/29.06.2021, Tribunalul (...) a admis contestația formulată de contestatorii (Contestator 1) și (Contestator 2), domiciliați în (...), în calitate de creditori garantați ai debitoarei SC (D) SRL, cu sediul în (...), CUI (...), J(...)/2011 reprezentată legal de lichidatorul judiciar Cabinet Individual de Insolvență (Lj1), cu sediul în (...), în contradictoriu cu pârâta creditoare SC (C) SRL – societate în faliment, cu sediul în (...), CUI (...), J(...)/2008 – prin lichidatorul judiciar (Lj2) SPRL, cu sediul în (...) și, în consecință, a anulat decizia de desemnare a lichidatorului judiciar al debitoarei SC (D) SRL nr. (...)/10.05.2021, publicată în BPI nr. (...)/11.05.2021, dată de creditorul SC (C) SRL prin administrator judiciar (Lj2) SPRL.

Pentru a hotărî în acest sens, tribunalul a reținut următoarele:

Prin Încheierea de ședință nr. (...)/F/2018 din data de 19.09.2018 pronunțată de Tribunalul (...) în dosarul nr. (...)/2018 s-a dispus deschiderea procedurii generale a insolvenței împotriva debitoarei S.C. (D) S.R.L., cu sediul în (...), fiind numit administrator judiciar provizoriu, Cabinetul Individual de Insolvență (Lj1), cu sediul în (...), căruia i s-au stabilit atribuțiile prevăzute de art. 58 din Legea 85/2014.

Ulterior, prin Sentința nr. (...)/F/2019 pronunțată de Tribunalul (...) la data de 21 mai 2019 s-a dispus deschiderea procedurii falimentului debitoarei S.C. (D) S.R.L. și numirea în calitate de lichidator judiciar provizoriu a aceluiași practician în insolvență.

Ulterior, declanșării procedurii de faliment, în vederea stabilirii onorariului lichidatorului judiciar provizoriu desemnat de către instanță, lichidatorul judiciar provizoriu a convocat în repetate rânduri adunarea generală a creditorilor, având ca ordine de zi:

- 1. confirmarea lichidatorului judiciar CII (Lj1);

- 2. stabilirea onorariului lichidatorului judiciar – propunere: 1.000 lei/lună + Tva +10% din sumele încasate pe parcursul procedurii din valorificări de bunuri sau încasări de creanțe.

În cadrul primei ședințe a adunării creditorilor societății (D) SRL din data de 10.09.2019, și-a exprimat votul prin corespondență societatea (C) SRL atât prin administrator special cât și prin administrator judiciar, voturile creditoarei prin cei doi administratori fiind contradictorii, luându-se în considerare votul societății dat prin administrator special, având în vedere că societatea (C) SRL era în perioada de observație, nefiindu-i ridicat dreptul de administrare.

Întrucât, votul societății dat prin administrator special a fost dat fără avizul administratorului judiciar, prin Sentința civilă nr. (...)/F/2020 din data de 03.03.2020 pronunțată de Tribunalul (...) în dosarul nr. (...)/2018/a1, instanța de judecată a dispus admiterea contestației formulată de contestatoarea (C) SRL prin administrator judiciar, împotriva Hotărârii Adunării Creditorilor din data de 10.09.2019, iar pe cale de consecință a dispus anularea Hotărârii Adunării Creditorilor din data de 10.09.2019 consemnată in procesul verbal al adunării creditorilor din data de 11.09.2019, publicată în BPI nr. (...)/11.09.2019; reconvocarea Adunării Creditorilor societății debitoare având ca ordine de zi confirmarea lichidatorului judiciar și stabilirea onorariului acestuia.

Față de dispozițiile instanței date de Tribunalul (...), lichidatorul judiciar al debitoarei (D) SRL, a procedat la reconvocarea adunării generale a creditorilor cu aceeași ordine de zi, administratorul special al creditorului (C) SRL solicitând administratorului judiciar, avizarea mandatului de reprezentare a creditorului în cadrul ședinței adunării de creditori a debitoarei (D) SRL, însă acesta a refuzat avizarea prealabilă a mandatului de reprezentare a societății și a înțeles să dea în numele societății (C) SRL, o decizie de desemnare a altui lichidator judiciar al debitoarei, respectiv practicianul în insolvență (Lj3) IPURL.

Prin Sentința nr. (...)/F/2020 pronunțată în dosar nr. (...)/2018/a2 al Tribunalului (...), judecătorul sindic a respins ca neîntemeiată contestația formulată, de contestator, împotriva primei decizii de desemnare a lichidatorului judiciar al (D) SRL nr. (...)/22.06.2020, dată de creditorul majoritar (C) SRL prin administrator judiciar (Lj2) SPRL.

Ulterior, prin Decizia nr. (...)/C/2021 - A din data de 11.02.2021 pronunțată de Curtea de Apel (...) în dosarul nr. (...)/C/2018/a2*-A, instanța a dispus admiterea apelului declarat de numitul (Contestator 1), împotriva Sentinței dată de Tribunalul (...), nr. (...)/F/04.08.2020, pe care a schimbat-o în totalitate, în sensul că a admis contestația formulată de numitul (Contestator 1) și a dispus anularea deciziei de desemnare a lichidatorului judiciar al debitoarei (D) SRL, dată de creditorul (C) SRL prin administrator judiciar (Lj2) SPRL, urmând a se proceda la o altă desemnare a lichidatorului judiciar.

În considerentele hotărârii instanța a reținut faptul că, în cazul unui conflict de opinii cu privire la oportunitatea unei operațiuni, decizia urmează a fi luată de comitetul creditorilor  (C) SRL, în sprijinul acestei soluții putând fi avute în vedere prevederile art. 87 alin. (2) din Legea 85/2014.

Față de dispozițiile Curții de Apel (...) și față de împrejurarea faptului că lichidatorul judiciar provizoriu al debitoarei (D) SRL a procedat la reconvocarea adunării generale a creditorilor cu aceeași ordine de zi, administratorul judiciar al societății (C) SRL, a procedat la convocarea comitetului creditorilor pentru data de 17.03.2021, ora 13:00, având ca ordine de zi: 1. Analizarea oportunității desemnării în calitate de lichidator judiciar al debitoarei SC (D) SRL pe CII (Lj1) cu o ofertă financiară de 1.000 lei + TVA + 10% din sumele încasate pe parcursul procedurii de valorificare de bunuri sau încasări de creanțe, ori pe (Lj3) IPURL cu o ofertă financiară de 900 lei/lună și un onorariu de succes în cuantum de 8% din sumele încasate pe parcursul procedurii din valorificarea bunurilor sau încasări de creanțe.

În cadrul adunării comitetului creditorilor societății (C) SRL din data de 17.03.2021, nu s-a prezentat niciun creditor, fapt menționat în procesul verbal al comitetului creditorilor nr. (...)/17.03.2021, motiv pentru care s-a procedat la reconvocarea ședinței comitetului creditorilor pentru data de 05.04.2021, având aceeași ordine de zi, însă nici în cadrul acestei ședințe membrii comitetului creditorilor nu și-au exprimat poziția cu privire la ordinea de zi a ședinței, neputând astfel delibera asupra ordinii de zi.

Ulterior, prin raportul de activitate nr. (...)/15.04.2021 publicat în Buletinul Procedurilor de Insolvență nr. (...)/20.04.2021, lichidatorul judiciar provizoriu al (C) SRL a luat măsura de a desemna în calitate de lichidator judiciar al societății debitoare (D) SRL - societate în faliment, pe practicianul în insolvență (Lj3) IPURL, raportându-se la prevederile art. 62 alin. (6) din Legea 85/2014 privind procedura insolvenței.

Această măsură a fost contestată de către contestatorul (Contestator 1) în temeiul art. 59 alin. (5) din Legea 85/2014 și face obiectul dosarului (...)/2017/a5 aflat pe rolul Tribunalului (...).

Întrucât, în cadrul ședințelor de comitet de creditori convocate de către (Lj2) în procedura de insolvență a (C) SRL, ca urmare a dispozițiilor date de Curtea de Apel (...) și a dispozițiilor art. 87 alin. (2) din Legea insolvenței, nu s-a luat o hotărâre cu privire la ordinea de zi a ședinței, care vizează procedura insolvenței societății (D) SRL, CII (Lj1) a formulat o cerere întemeiată pe dispozițiile art. 45 alin. (1) lit. o) din Legea 85/2014, fiind depusă la dosarul cauzei la data de 30.03.2021 și înaintată către judecătorul sindic, prin care s-a solicitat confirmarea lichidatorului judiciar al (D) SRL în persoana CII (Lj1) și stabilirea onorariului acestuia, față de împrejurarea faptului că, ulterior deciziei date de Curtea de Apel (...), au fost convocate trei adunări generale de creditori (09.03.2021,18.03.2021 și 29.03.2021) în cadrul procedurii insolvenței (D) SRL, însă nu s-a putut delibera asupra ordinii de zi, întrucât membrii comitetului creditorilor (C) SRL nu și-au exprimat poziția cu privire la ordinea de zi, motiv pentru care practicianul în insolvență a apreciat că sunt incidente dispozițiile art. 45 alin. (1) lit. o) din Legea 85/2014.

Prin încheierea de ședință din data de 30.03.2021 dată în dosarul nr. (...)/2018 instanța a îndrumat lichidatorul judiciar să formuleze cererea de confirmare a lichidatorului judiciar în temeiul art. 45 alin. (1) lit. o) din Legea 85/2014 și în dosarul în care este debitoare (C) SRL, considerând totodată că nu se poate pronunța pe această cerere, fiind autoritate de lucru judecat raportat la decizia Curții de Apel (...) și că se impune comunicarea acestei cereri cu creditoarea (C) SRL, urmând a proroga punerea în discuție a cererii pentru un termen ulterior.

În acest sens, ședința adunării generale a creditorilor (D) SRL, a fost reconvocată cu aceeași ordine de zi, la care s-a mai adăugat un punct pe ordinea de zi, respectiv desemnarea evaluatorului în baza ofertelor înregistrate la sediul lichidatorului judiciar, pentru data de 15.04.2021, iar ulterior 23.04.2021. În cadrul celor două ședințe convocate, creditorii nu s-au prezentat la ședință și nu au transmis vot prin corespondență, motiv pentru care nu s-a putut delibera asupra ordinii de zi a ședinței – filele 15-27 dosar.

La data de 11.05.2021 a fost publicată în Buletinul Procedurilor de Insolvență nr. (...)/11.05.2021 Decizia nr. (...)/10.05.2021 prin care creditorul majoritar (C) SRL prin lichidator judiciar provizoriu (Lj2) SPRL a decis în temeiul art. 57 alin. (3) din Legea 85/2014, desemnarea în funcția de lichidator judiciar al societății (D) SRL, societate în faliment, pe practicianul în insolvență (Lj3) IPURL, în locul lichidatorului judiciar C.I.I. (Lj1), stabilindu-i un onorariu de 900 lei/lună și un onorariu de succes în cuantum de 8% din sumele încasate pe parcursul procedurii din valorificarea bunurilor sau încasări de creanțe – fila 14 dosar.

Împotriva acestei decizii dată de către creditorul majoritar prin lichidator judiciar provizoriu, pe care o consideră nelegală și netemeinică, contestatorii au înțeles să formuleze în calitatea lor de creditori garantați ai (D) SRL, prezenta contestație, având ca și cadru legal prevederile art. 57 alin. (6) din Legea 85/2014.

Critica adusă deciziei nr. (...) din 10.05.2021 adoptată de creditorul majoritar SC (C) SRL prin lichidatorul judiciar (Lj2), este întemeiată.

În speță, așa cum s-a arătat mai sus hotărârea adoptată de creditori la prima adunare generală a creditorilor debitoarei SC (D) SRL a fost anulată de instanță prin Sentința nr. (...)/F/2020 din data de 03.03.2020, rămasă definitivă prin neapelare.

Ca urmare a acestei situații, creditorul majoritar al debitoarei SC (D) SRL este SC (C) SRL – creditor chirografar deținător a 78,87% din totalul masei credale – a adoptat Decizia nr. (...)/22.06.2020 prin administrator judiciar (Lj2) SPRL a desemnat lichidator judiciar (Lj3) IPURL cu sediul în (...) și onorariul acestuia, decizie ce a fost anulată prin Decizia nr. (...)/C/2021-A din data de 11.02.2021 pronunțată de Curtea de Apel (...) în dosarul nr. (...)/C/2018/a2*-A, urmând a se proceda la o altă desemnare a lichidatorului judiciar.

În considerentele Deciziei nr. (...)/C/2021 -A din data de 11.02.2021, s-a statuat cu putere de lucru judecat că “decizia de desemnare a lichidatorului judiciar al debitoarei SC (D) SRL de către administratorul judiciar (Lj2) SPRL pentru creditoarea (C) S.R.L. este nelegală, administratorul judiciar neavând o asemenea competență în temeiul atribuției sale de supraveghere a activității administratorului special. (…).

În cazul unui conflict de opinii cu privire la oportunitatea unei operațiuni, decizia urmează a fi luată de comitetul creditorilor. În sprijinul acestei soluții pot fi avute în vedere și prevederile art. 87 alin. 2 din Legea 85/2015 care, chiar dacă se referă la situația actelor și operațiunilor care exced sfera activităților curente, poate constitui un reper în conturarea soluției enunțate anterior, căci de aici transpare intenția legiuitorului de a lăsa comitetul creditorilor să decidă în toate situațiile în care se pun în discuție chestiuni care depășesc sfera celor obișnuite.

Din coroborarea acestui text cu cel de la art. 45 alin. 2 teza a treia, rezultă că, din moment ce desemnarea unui anumit practician în insolvență constituie pentru creditoarea aflată la rândul ei în insolvență - (C) S.R.L., o decizie de oportunitate și dat fiind că, această decizie nu poate fi luată pentru lipsa avizului prealabil al administratorului judiciar, singura posibilitate pentru deblocarea situației juridice create este aceea de a supune această chestiune deciziei comitetului creditorilor în cadrul S.C. (C) S.R.L., similar situațiilor arătate la art. 87 alin. 2 din lege”.

Deși prin decizia menționată s-a reținut că administratorul judiciar nu are competența de a desemna lichidatorului judiciar al debitoarei SC (D) SRL, ci comitetul creditorilor societății (C) SRL, administratorul judiciar (Lj2) SPRL a adoptat în mod nelegal Decizia nr. (...)/10.05.2021 prin care creditorul majoritar (C) SRL prin lichidator judiciar (Lj2) SPRL a decis în temeiul art. 57 alin. (3) din Legea 85/2014, desemnarea în funcția de lichidator judiciar al societății (D) SRL, societate în faliment, pe practicianul în insolvență (Lj3) IPURL.

Nu poate fi reținută în cauză incidența dispozițiilor art. 62 alin. 6 din Legea 85/2014 “în cazul în care în cele două ședințe ale comitetului creditorilor nu s-a decis numirea unui specialist, practicianul în insolvență va putea desemna specialistul cu oferta tehnică și financiară cea mi bună dintre cele depuse pentru cele două comitete” lichidatorul judiciar a aprobat oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere financiar, întrucât aceste dispoziții vizează doar procedura insolvenței (C) SRL, iar nu și procedura insolvenței (D) SRL.

De asemenea, nu are relevanță faptul că la data adoptării deciziei nr. (...)/10.05.2021 creditorul (C) SRL era în procedura falimentului și că de la acest moment lichidatorul judiciar poate dispune măsurile necesare în vederea recuperării creanțelor și a maximizării averii (C) SRL față de dispozițiile art. 64 din Legea nr. 85/2014 raportat la art. 56 alin. 2 din același act normativ, întrucât la momentul adoptării deciziei atacate dispozițiile Deciziei nr. (...)/C/2021 -A din data de 11.02.2021 a Curții de Apel (...) nu au fost respectate.

Mai mult, lichidatorul judiciar al societății (C) SRL a fost numit provizoriu chiar dacă în sentința judecătorului sindic nu a fost menționat acest lucru, iar până la confirmarea acestuia de către (C) SRL nu ar fi putut adopta legal o hotărâre de desemnare a lichidatorului judiciar al debitorului (D) SRL.

Existența sau unei eventuale incompatibilități între administratorul judiciar (Lj2) SPRL și (Lj3) IPURL cu sediul în (...), nu constituie motiv de nulitate a deciziei, ci eventual poate constitui motiv de sancționare a acestui din urmă practician în insolvență, în condițiile art. 29 din OUG nr. 86/2006.

Față de cele arătate, judecătorul sindic în temeiul art. 57 din Legea 85/2014 a admis contestația și a dispus anularea deciziei de desemnare a lichidatorului judiciar al debitoarei SC (D) SRL nr. (...)/10.05.2021, publicată în BPI nr. (...)/11.05.2021, dată de creditorul SC (C) SRL prin administrator judiciar (Lj2) SPRL.

Împotriva acestei hotărâri, a formulat apel (Lj2) SPRL în calitate de lichidator judiciar al SC (C) SRL, prin care a solicitat admiterea prezentului apel și schimbarea în totalitate a sentinței atacate în sensul respingerii contestației formulate de contestatorii (Contestator 1) și (Contestator 2).

În fapt, s-a arătat că prin sentința atacată, instanța a admis contestația formulată de către contestatorii (Contestator 1) și (Contestator 2) și a anulat decizia de desemnare a lichidatorului judiciar al (D) SRL nr. (...)/10.05,2021 dată de creditorul SC (C) SRL prin lichidatorul judiciar (Lj2) SPRL în dosarul cu nr. (...)/2018 și publicată în BPI nr. (...)/11.05.2021.

Față de acestea, a solicitat a se observa că instanța de fond, în mod greșit, a reținut că decizia de desemnare a lichidatorului judiciar al SC (D) SRL a fost adoptată în mod nelegal.

Debitoarea SC (C) SRL, societate aflată în procedura de faliment, deține un procent de 78,87% din masa credală a debitoarei SC (D) SRL.

Pentru data de 09.03.2021, ora 14:00 lichidatorul judiciar provizoriu al SC (D) SRL a convocat adunarea generală a creditorilor în vederea confirmării și aprobării onorariului lichidatorului judiciar.

Administratorul special al debitoarei SC (C) SRL, domnul (Contestator 1) a solicitat acordarea unui aviz în ceea ce privește mandatul de prezentare/exprimare a unui vot prin corespondență în cadrul adunării generale a creditorilor SC (D) SRL.

Raportat la dispozițiile Deciziei Curții de Apel (...) nr. (...)/C/2021-A pronunțate în dosarul (...)/2018/a2*-A, în vederea deblocării situației juridice create de desemnarea lichidatorului judiciar al SC (D) SRL, în calitate de lichidator judiciar al debitoarei SC (C) SRL, apelantul a procedat la convocarea comitetului creditorilor în vederea analizării oportunității desemnării în calitate de lichidator judiciar al debitoarei SC (D) SRL pe CII (Lj1) cu o ofertă financiară de 1.000 lei +TVA+10% din sumele încasate pe parcursul procedurii de valorificare de bunuri sau încasări de creanțe, ori pe (Lj3) IPURL cu o ofertă financiară de 900 lei/lună și un onorariu de succes în cuantum de 8% din sumele încasate pe parcursul procedurii de valorificare a bunurilor sau încasări de creanțe.

În acest sens a fost convocat comitetul creditorilor debitorului SC (C) SRL pentru data de 17.03.2021 respectiv pentru data de 05.04.2021, însă în cadrul celor două adunări ale comitetului creditorilor nu s-a prezentat niciun membru al comitetului.

În urma neprezentării membrilor la niciuna dintre cele două convocări ale adunării comitetului creditorilor (17.03.2021 și 05.04.2021), în temeiul art. 62 alin. (6) din Legea 85/2014, a fost ales lichidator judiciar al (D) SRL, practicianul în insolvență cu oferta financiară cea mai bună dintre cele depuse.

Cu privire la aprecierea instanței cum că nu poate fi reținută în cauză incidența dispozițiilor art. 62 alin. (6) din Legea 85/2014, apelantul a solicitat a se constata că, în mod corect, a pus în aplicare aceste prevederi legale. Astfel, din perspectiva desfășurării procedurii insolvenței societății (C) SRL, având în vedere că aceasta are de recuperat o creanță ce reprezintă 78,87 % din masa credală a debitoarei (D) SRL, a considerat că desemnarea unui lichidator judiciar pentru aceasta din urmă constituie o operațiune ce se încadrează în criteriile impuse de prevederile legale invocate, fiind strict necesară recuperării creanței.

(Lj2) SPRL, în calitate de lichidator judiciar al (C) SRL a respectat întru totul dispozițiile instanței, abia după convocarea comitetului creditorilor în două rânduri (convocări la care nu s-a prezentat niciun membru), pentru deblocarea situației juridice create, a adoptat decizia de numire a lichidatorului judiciar al SC (D) SRL.

A solicitat a se avea în vedere și faptul că oferta financiară a practicianului în insolvență (Lj3) IPURL este inferioară ofertei formulată de către practicianul în insolvență CII (Lj1), ceea ce este în avantajul debitoarei SC (C) SRL, dar și în avantajul creditorilor acesteia.

A invocat dispozițiile art. 64 din Legea nr. 85/2014 care enumeră principalele atribuții ale lichidatorului judiciar, care nu disting după cum acesta este provizoriu sau a fost confirmat, iar conform principiului ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, este evident că un lichidator judiciar are aceste atribuții încă de la desemnarea sa cu titlu provizoriu.

Această interpretare este confirmată și de dispozițiile art. 56 alin. (2) din Legea nr. 85/2014.

Mai mult, Legea 85/2014 nu prevede în mod distinct atribuțiile lichidatorului judiciar provizoriu, iar o interpretare a legii în sensul că acesta nu ar putea duce la îndeplinire atribuțiile menționate în art. 64 din același act normativ, decât după ce a fost confirmat de către creditori, ar duce la blocarea procedurii, lichidatorul neavând posibilitatea efectuării operațiunilor necesare în fereastra de timp dintre numire și confirmare.

Așadar, coroborând dispozițiile art. 64 din Legea nr. 85/2014 cu art. 56 alin. (2) și art. 62 alin. (6) din același act normativ rezultă că decizia lichidatorului judiciar al (C) SRL de desemnare a lichidatorului judiciar al (D) SRL este legal adoptată.

Un ultim aspect pe care dorește să îl lămurească este cel cu privire la afirmațiile contestatorilor cu privire la existența unui eventual conflict de interese sau a unei incompatibilități în numirea de către lichidatorul judiciar al (C) SRL a lichidatorului judiciar al (D) SRL. În acest sens, a solicitat a se observa că nu există niciun conflict de interese, sau vreun caz de incompatibilitate prevăzut de art. 29 OUG 86/2006 coroborat cu art. 41, 42 din Codul de procedură civilă.

În speță, pentru calitatea de lichidator judiciar al (D) SRL au fost avuți în vedere CII (Lj1) cu o ofertă financiară de 1.000 lei +TVA+10% din sumele încasate pe parcursul procedurii de valorificare de bunuri sau încasări de creanțe și (Lj3) IPURL cu o ofertă financiară de 900 lei/lună și un onorariu de succes în cuantum de 8% din sumele încasate pe parcursul procedurii de valorificare a bunurilor sau încasări de creanțe. Analizând aceste oferte, lichidatorul judiciar al (C) SRL a ales oferta financiară cea mai bună, făcând aplicare criteriului impus de art. 62 alin. (6) din Legea nr. 85/2014.

În drept, au fost invocate prevederile Legii nr. 85/2014, ale OUG 86/2006 și ale Codului de procedură civilă.

La data de 18.08.2021, față de apelul declarat în prezenta cauză, intimatul Municipiul (I) a formulat întâmpinare, prin care a arătat că lasă la aprecierea instanței modul de soluționare a cererii apelantului, în funcție de actele și probele ce vor fi administrate la dosar.

Prin concluziile scrise depuse la data de 19.10.2021, intimata SC (D) SRL prin lichidator judiciar provizoriu CII (Lj1), a solicitat respingerea ca neîntemeiat și nefondat a apelului.

A arătat că lichidatorul judiciar al creditorului (C) SRL, societate în faliment, (Lj2) are calitatea de lichidator judiciar provizoriu, cu privire la care creditorii pot să nu îl confirme și să desemneze un alt practician în insolvență.

Având în vedere calitatea sa de lichidator judiciar provizoriu și față de împrejurarea faptului că o astfel de decizie reprezintă o decizie de oportunitate, a apreciat că aceasta nu poate fi dată fără aprobarea membrilor comitetului creditorilor societății (C) SRL ori a creditorilor (D) SRL.

Totodată, a arătat că această decizie managerială de oportunitate a fost luată de lichidatorul judiciar provizoriu fără consultarea prealabilă a creditorilor ori a membrilor comitetului creditorilor pentru a fi controlată oportunitatea acesteia, motiv pentru care consideră că această măsură dată de lichidatorul judiciar al creditorului (C) SRL, prin Decizia nr. (...)/10.05.2021, este nelegală și se impune anularea acesteia.

Decizia de desemnare a lichidatorului judiciar dată de către creditorul (C) SRL este în fapt o decizie proprie a lichidatorului judiciar provizoriu, nefiind susținută și aprobată nici de către creditorii societății (D) SRL și nici de către membrii comitetului creditorilor societății (C) SRL.

Este incontestabil faptul că, persoana juridică în calitatea sa de creditor majoritar, nu și-a exprimat voința proprie prin Decizia nr. (...)/10.05.2021, această decizie reprezentând în fapt o voință proprie dată în mod abuziv de lichidatorul judiciar (Lj2) SPRL prin care se poate observa interesul personal al acestuia și dorința de a deține controlul asupra ambelor societăți aflate în insolvență prin numirea unei persoane juridice în calitate de lichidator judiciar al (D) SRL, ce este reprezentată legal printr-o persoană fizică, care a avut calitatea de afin pentru reprezentantul legal al (Lj2) SPRL, cei doi practicieni în insolvență având în trecut calitatea de soț și soție.

Decizia de numire a lichidatorului societăților aflate în insolvență la care societatea debitoare deține calitatea de creditor este tocmai o decizie de oportunitate, întrucât în exercitarea atribuțiilor sale, lichidatorul judiciar (Lj2) trebuia să verifice tocmai realitatea și oportunitatea numirii CII (Lj1) în calitate de lichidator al societății (D).

Lichidatorul judiciar provizoriu al debitoarei (D) SRL a convocat adunarea generală a creditorilor în repetate rânduri, în vederea confirmării și stabilirii onorariului acestuia, însă în cadrul adunărilor de creditori, nu s-a putut delibera asupra ordinii de zi a ședințelor, motiv pentru care a fost formulată o cerere de confirmare a lichidatorului judiciar CII (Lj1), la judecătorul sindic în temeiul art. 45 alin. (1) lit. o) din Legea 85/2014, cerere care nu a fost soluționată până în prezent.

Față de dispozițiile date prin încheierea de ședință din data de 30.03.2021 în dosarul de fond al (D) SRL (...)/2018, sub îndrumarea judecătorului sindic o astfel de cerere întemeiată pe dispozițiile legale arătate mai sus, urmează a fi formulată de către lichidatorul judiciar provizoriu al debitoarei (D) SRL și în cadrul dosarului de insolvență al (C) SRL.

Lipsa votului creditorilor ori a membrilor comitetului creditorilor la (C) SRL și (D) SRL în ședințele de creditori, în care nu se poate lua o hotărâre din lipsă de cvorum, nu pot fi suplinite decât de judecătorul - sindic, nicidecum de lichidatorul judiciar în deciziile de oportunitate ale debitoarei în insolvență, potrivit dispozițiilor art. 45 alin. (1) lit. o ) din Legea 85/2014.

Examinând sentința apelată, raportat la motivele de apel invocate, Curtea a reținut că apelul este fondat.

Potrivit considerentelor sentinței apelate, în soluționarea contestației judecătorul-sindic a reținut că, Decizia nr. (...)/10.05.2021 luată de (Lj2) SPRL este nelegală, deoarece acesta nu putea adopta o asemenea decizie, ci comitetul creditorilor, față de decizia pronunțată de Curtea de Apel (...) nr. (...)/11.02.20121 în dosarul asociat de insolvență nr. (...)/2018/a2*.

Or, sentința pronunțată în baza acestor considerente, ce face obiectul prezentului apel, se impune a fi schimbată, întrucât situația juridică a societății (C) S.R.L. – creditor la masa credală a debitoarei S.C. (D) S.R.L. s-a schimbat față de cea existentă la momentul pronunțării Deciziei nr. (...)/11.02.2021 a Curții de Apel (...), iar acest fapt are consecințe covârșitoare asupra dreptului lichidatorului judiciar (Lj2) SPRL de a da el însuși o decizie de desemnare a lichidatorului judiciar în cadrul prezentului dosar, vizând societatea debitoare (D) S.R.L.

Astfel cum rezultă din înscrisurile dosarului, prin Încheierea de ședință nr. (...)/F/2018 din data de 19.09.2018 pronunțată de Tribunalul (...) în dosarul nr. (...)/2018, s-a dispus deschiderea procedurii generale a insolvenței împotriva debitoarei S.C. (D) S.R.L., fiind numit administrator judiciar provizoriu CII (Lj1). Ulterior, prin Sentința nr. (...)/F/2019 pronunțată de Tribunalul (...) la data de 21 mai 2019 s-a dispus deschiderea procedurii falimentului debitoarei S.C. (D) S.R.L. și numirea în calitate de lichidator judiciar a aceluiași practician în insolvență.

La data de 10.09.2019 a avut loc ședința adunării creditorilor SC (D) SRL, având ca ordine de zi: 1: Confirmarea lichidatorului judiciar CII (Lj1); 2. Stabilirea onorariului lichidatorului judiciar - propunere: 1.000 lei/lună + Tva + 10% din sumele încasate pe parcursul procedurii din valorificări de bunuri sau încasări de creanțe.

Conform Procesului-verbal al adunării creditorilor, și-a exprimat votul prin corespondență creditorul SC (C) SRL reprezentând 78,87% din totalul masei credale, atât prin administrator judiciar (Lj2) SPRL, cât și prin administrator special (Contestator 1).

Votul exprimat de contestatoare prin administratorul special era de confirmare a lichidatorului judiciar și a onorariului acestuia, iar votul exprimat de contestatoare prin administratorul judiciar a fost de infirmare a lichidatorului judiciar și de confirmare a altui practician în insolvență - (Lj3) IPURL.

În urma votului majoritar exprimat de către contestatoare, lichidatorul judiciar provizoriu al debitoarei S.C. (D) S.R.L. - Cabinet Individual de Insolvență (Lj1) a dat eficiență votului exprimat de contestatoare prin administratorul special, întrucât a considerat că acest vot este valabil exprimat de către creditor și a constatat că a fost confirmat lichidatorul judiciar Cabinet Individual de Insolvență (Lj1) și onorariul acestuia 1.000 lei/lună + Tva + 10% din sumele încasate pe parcursul procedurii din valorificări de bunuri sau încasări de creanțe.

În ce privește votul exprimat de contestatoare prin administratorul judiciar (Lj2) SPRL, lichidatorul judiciar provizoriu a menționat în procesul-verbal că acest vot nu este valabil, întrucât până în momentul ridicării dreptului de administrare al debitorului potrivit dispozițiilor art. 145 alin. (2) lit. a) din Legea 85/2014, administratorul judiciar are atribuții doar de supraveghere a activității societății debitoare condusă prin administratorul special, nefiind reprezentantul legal al societății debitoare, motiv pentru care acesta nu are dreptul de a vota în numele societății debitoare în adunările de creditori în care acesta are calitatea de creditor și nu poate lua decizii de oportunitate în numele societății debitoare.

Prin Sentința nr. (...)/F/2020 din data de 03.03.2020, pronunțată de Tribunalul (...) în dosarul nr. (...)/2018/a1, a fost admisă contestația formulată de contestatoarea SC (C) SRL prin administratorul judiciar (Lj2) SPRL, a fost anulată Hotărârea Adunării Creditorilor din 10.09.2019, consemnată în procesul verbal al adunării creditorilor din data de 11.09.2019, publicat în B.P.I. nr (...) din 11.09.2019, și în consecință s-a dispus reconvocarea Adunării Creditorilor societății debitoare având ca ordine de zi confirmarea lichidatorului judiciar și stabilirea onorariului acestuia.

Judecătorul-sindic a reținut, în esență, că, din dispozițiile Legii 85/2014 reiese că, atunci când dreptul de administrare al debitoarei nu a fost ridicat, debitorului i se permite să își administreze activitatea prin intermediul administratorului special, însă sub supravegherea administratorului judiciar. Această supraveghere constă în analiza permanentă a activității debitorului și în avizarea prealabilă a măsurilor care implică patrimonial debitoarea. În speță, exercitarea dreptului de vot al creditoarei (C) S.R.L. prin administratorul special în cadrul adunării creditorilor din data de 10.09.2019 a societății debitoare S.C. (D) S.R.L. este nelegală pentru lipsa avizului din partea administratorului judiciar (Lj2) SPRL. Astfel, judecătorul-sindic a reținut că, lipsa avizului administratorului judiciar cu privire la mandatul de reprezentare al creditorului (C) S.R.L. în adunarea generală a creditorilor S.C. (D) S.R.L., indiferent dacă acesta este pozitiv sau negativ, atrage nulitatea votului exprimat de creditor.

În baza acestei sentințe, lichidatorul judiciar al (D) S.R.L. a procedat la reconvocarea adunării generale a creditorilor cu aceeași ordine de zi pentru data de 16.06.2020, context în care, administratorul special al creditoarei S.C. (C) S.R.L. – (Contestator 1), a solicitat administratorului judiciar (Lj2) SPRL acordarea avizului cu privire la mandatul de reprezentare în adunarea creditorilor. Prin răspunsul nr. (...)/10.06.2020, administratorul judiciar a comunicat că, a transmis el însuși formular de vot pentru adunarea generală a creditorilor din data de 16.06.2020, nemaifiind necesară mandatarea administratorul special în vederea exprimării votului.

Având în vedere că, societatea creditoare (C) SRL prin administrator special, nu a primit aviz din partea administratorului judiciar conform prevederilor art. 5 alin. (1) pct. 66 din Legea 85/2014, cât și față de împrejurarea faptului că administratorul judiciar al (C) SRL are doar atribuții de supraveghere a societății, întrucât acesteia nu i-a fost ridicat dreptul de administrare, adunarea generală a creditorilor din data de 16.06.2020 nu a putut delibera asupra ordinii de zi a ședinței.

Ulterior, la data de 22.06.2020 s-a publicat în Buletinul Procedurilor de Insolvență nr. (...)/22.06.2020 Decizia înregistrată sub nr. (...)/22.06.2020 privind desemnarea de către (Lj2) a unui alt lichidator judiciar al societății debitoare SC (D) SRL - (Lj3) IPURL, prin aceeași decizie creditorul majoritar stabilind și onorariul lichidatorului de 900 lei/lună și un onorariu de succes de 8% din sumele încasate.

Prin Sentința nr. (...)/04.08.2020, judecătorul-sindic a respins ca nefondată contestația. În considerente, deși judecătorul-sindic a recunoscut dreptul administratorului special de a exercita dreptul de administrare al debitoarei, în situația în care debitoarei nu i-a fost ridicat acest drept și, corelativ, obligația de supraveghere ce revine în acest caz administratorului judiciar, totuși a respins contestația, motivat de faptul că, administratorul judiciar a înțeles să exercite direct prerogativa de urmărire a creanțelor, nu să le delege administratorului special.

Chestiunea a fost tranșată prin decizia nr. (...)/11.02.2021 a Curții de Apel (...), prin care s-a reținut că, dat fiind conflictul de opinii privind persoana lichidatorului judiciar care trebuia desemnat în procedura de insolvență a debitoarei (D) S.R.L., între administrator special căruia nu i-a fost ridicat de administrare al societății și, deci, exercită actele de administrare curentă a societății (C) S.R.L. și administratorul judiciar al acesteia, care are doar prerogative de supraveghere a activității desfășurate de administrator special, Curtea de Apel a concluzionat că, decizia trebuie luată de către comitetul creditorilor, față de prevederile art. 45 alin. 2 și art. 87 alin. 2 din Legea 85/2014.

Dar, aspectul relevant care trebuie reținut este acela că, potrivit considerentelor acestei din urmă decizii, analiza instanței de la acea dată s-a raportat la situația existentă în acel moment, respectiv la faptul că, societatea creditoare (C) S.R.L., creditor majoritar în proporție de 78,87% din totalul masei credale a debitoarei S.C. (D) S.R.L., se afla în perioada de observație ulterioară deschiderii procedurii generale de insolvență.

Însă, la data de 26.04.2021, în dosarul nr. (...)/2017 privind insolvența debitoarei (C) S.R.L., s-a pronunțat Sentința nr. (...)/26.04.2021, prin care s-a dispus începerea procedurii falimentului împotriva acestei societăți, fiind desemnat în calitate de lichidator judiciar (Lj2) SPRL.

În acest context și spre deosebire de situația avută în vedere în dosarul asociat de insolvență nr. (...)/2018/a2*, Decizia nr. (...)/10.05.2021 care este contestată în prezentul dosar a fost luată în calitatea (Lj2) de lichidator judiciar al creditoarei (C) S.R.L., iar nu de administrator judiciar.

Or, acest aspect este de natură să schimbe în mod fundamental soluția în speța de față, fiind evident că, din moment ce Decizia nr. (...)/10.05.2021 fusese adoptată ulterior momentului la care (Lj2) a fost desemnat lichidator judiciar, nu mai erau aplicabile considerentele Deciziei nr. (...)/11.02.2021 a Curții de Apel (...), care au avut în vedere situația juridică anterioară a societății (C) S.R.L., respectiv perioada de observație ulterioară deschiderii procedurii generale de insolvență.

Așadar, ceea ce trebuie analizat în momentul de față este dacă, lichidatorul judiciar al (C) S.R.L. – (Lj2) SPRL putea lua el însuși decizia de desemnare a lichidatorului judiciar al societății (D) S.R.L.

Din interpretarea prevederilor Legii insolvenței, rezultă că, în competențele sale de lichidator judiciar intra și aceea de desemnare a lichidatorului judiciar al societății (D) S.R.L. În acest sens, Curtea a reținut că sunt aplicabile prevederile art. 64 lit. b) din Legea 85/2014, care reglementează ca principală atribuție a lichidatorului judiciar și pe aceea de conducere a activității debitorului. De asemenea, din cuprinsul dispozițiilor art. 56 alin. 2, rezultă că, după ridicarea dreptului de administrare care, de altfel, încetează de drept la data la care se dispune deschiderea procedurii falimentului, debitorul este reprezentat de lichidatorul judiciar.

Nu în ultimul rând, trebuie arătat că, decizia de desemnare a lichidatorului judiciar al societății (D) S.R.L. fiind o decizie managerială, de oportunitate, aceasta aparține lichidatorului judiciar, față de prevederile art. 45 alin. 2 din aceeași lege, care dispun că, atribuțiile manageriale aparțin administratorului judiciar ori lichidatorului sau, în mod excepțional debitorului, dacă acestuia nu i s-a ridicat dreptul de a-și administra averea.

Reținând aplicarea coroborată a tuturor acestor prevederi, Curtea a apreciat că, (Lj2), în calitatea sa lichidator judiciar al creditoarei (C) S.R.L., avea dreptul de a lua decizia de desemnare a lichidatorului judiciar al societății (D) S.R.L., în mod independent, fără a fi necesară opinia creditorilor (C) S.R.L., întrucât, spre deosebire de situația juridică a societății (C) S.R.L. existentă la data pronunțării Deciziei nr. (...)/11.02.2021, lichidatorul judiciar conduce, nu doar supraveghează activitatea debitorului, astfel că, în această calitate, în care reprezintă practic creditorul (C) S.R.L., poate lua în numele acestuia, decizia de desemnare a lichidatorului judiciar al societății (D) S.R.L.

În ceea ce privește calitatea de lichidator judiciar provizoriu a (Lj2) SPRL, deși nu s-a menționat expres în dispozitivul Sentinței nr. (...)/26.04.202 că lichidatorul judiciar (Lj2) SPRL este numit doar provizoriu, acest fapt rezultă din prevederile art. 145 alin. 2 lit. b) din Legea 85/2014. Însă, aceasta nu presupune vreo limitare a atribuțiilor lichidatorului judiciar, ci până la confirmarea lui sau desemnarea altui lichidator judiciar de către adunarea creditorilor sau de către creditorul majoritar, acesta are toate atribuțiile prevăzute de lege în sarcina sa.

Judecătorul-sindic însuși a arătat că acesta va îndeplini atribuțiile prevăzute de art. 64 din Legea insolvenței, iar acest articol nu face nici o distincție între lichidatorul judiciar definitiv ori provizoriu, ceea ce înseamnă că aceste atribuții revin deopotrivă ambilor, potrivit principiului de drept ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus. Prin urmare, noțiunea de “provizoriu” are doar semnificația că, desemnarea de către judecătorul-sindic a lichidatorului judiciar are caracter limitat în timp până la confirmarea lui sau desemnarea altui lichidator judiciar de către adunarea creditorilor sau de către creditorul majoritar.

Nu în ultimul rând, o interpretare în sensul că, lichidatorul judiciar provizoriu nu ar putea îndeplini atribuțiile prevăzute de art. 64 decât după confirmarea sa de către creditori ar duce la blocarea procedurii, lichidatorul judiciar neavând posibilitatea efectuării nici unei operațiuni în intervalul dintre desemnarea sa provizorie și data confirmării, ceea ce încalcă unul dintre principiile fundamentale ale procedurii insolvenței, respectiv efectuarea cu celeritate a actelor și operațiunilor prevăzute de lege. De asemenea, din chiar prevederile art. 146, art. 63 alin. 1 și art. 57 alin. 2 din Legea insolvenței, rezultă că, lichidatorul judiciar are atribuțiile de a emite notificările privind intrarea în faliment și respectiv de a convoca creditorii privind desemnarea lichidatorului judiciar definitiv. Or, dacă se acceptă teza intimaților contestatori, ar însemna ca, nici aceste operațiuni să nu poată fi efectuate, în ciuda faptului că sunt expres prevăzute de lege.

În ceea ce privește persoana lichidatorului judiciar desemnat prin Decizia nr. (...)/10.05.2021 – (Lj3) IPURL și existența unei incompatibilități între acesta și (Lj2) SPRL, judecătorul-sindic a reținut că acesta nu constituie un motiv de anulare a deciziei, iar împotriva acestor considerente, care prejudiciază contestatorii, aceștia nu au declarat apel incident, astfel că, aceste considerente care nu fac obiect al apelului de față, au intrat în puterea de lucru judecat.

Raportat la aceste considerente, Curtea a reținut că este netemeinică și nelegală sentința pronunțată de judecătorul-sindic, astfel că, în baza art. 480 alin. 2 Cod procedură civilă a admis apelul și a schimbat în totalitate sentința, în sensul respingerii contestației.

 (Decizie redactată de judecător Marcela FILIMON și rezumată de judecător Ioana TĂTAR)

Domenii speta

Spete similare