Ordonanta presedintiala - inapoire minor

Data publicare portal: 29.09.2021

Prin Sentinta civila nr. …. din data de … pronuntata de Judecatoria …. s-a admis cererea principală formulată pe calea ordonanţei preşedinţiale de reclamanta ..., CNP ..., cu domiciliul în ...în contradictoriu cu pârâtul ..., CNP ..., cu domiciliul în .... A fost obligat pârâtul să înapoieze minorul ..., născut la data de ...mamei reclamante. S-a respins cererea reconvenţională formulată pe calea ordonanţei preşedinţiale ca neîntemeiată.  S-a luat că reclamanta nu solicită cheltuieli de judecată. S-a respins cererea formulată de pârâtul reclamant de obligare a reclamantei-pârâte la plata cheltuielilor de judecată ca neîntemeiată.

Pentru a se pronunţa astfel Judecătoria a reţinut următoarele:

Prin cererea înregistrata pe rolul Judecătoriei ... în data de ...sub nr. ..., reclamanta ...în contradictoriu cu pârâtul ..., a solicitat ca prin hotărârea ce se va pronunţa pe cale de ordonanţa presedintiala, să se dispună înapoierea minorului ..., născut la data de ... de către pârât care îl retine fără a avea acest drept.

În motivarea cererii, reclamanta a arătat că a fost căsătorita cu pârâtul, din relaţiile de căsătorie rezultând minorul ..., născut la data de ....

Căsătoria dintre aceasta şi pârât a fost desfăcută prin sentinţa civila nr. ... pronunțată de Judecătoria ... în dosarul nr. ...,sentinta rămasa definitiva.

Prin aceeaşi hotărâre instanţa a stabilit locuinţa minorului la aceasta, stabilind totodată un program de vizita în favoarea pârâtului care trebuia să îl ia pe minor în domiciliul său în prima şi a treia săptămâna din luna, de vinerea până duminică.

În data de ..., minorul a fost luat de tatăl său, urmând ca acesta să îl aducă acasă ... la ora ....

În data de ..., la ora stabilită, pârâtul a venit la domiciliul reclamantei împreună cu o persoană şi cu doi politisti, susținând că nu mai vrea să aducă minorul deoarece acesta nu mai doreşte să locuiască cu aceasta.

Deşi a doua zi începea şcoala şi minorul trebuia să fie pregătit pentru a merge la şcoală, pârâtul i-a comunicat faptul că nu este de acord să îi înapoieze copilul, influențând-o şi prin prezenta celor doi polițiști, astfel încât a considerat că nu trebuie să se împotrivească celor relatate şi prezentate de către pârât.

Reclamanta consideră ca atitudinea pârâtului încalcă dispoziţiile hotărârii judecătoreşti, fiind o persoana care nu are dreptul de a retine copilul deşi este tatăl său, locuința minorului fiind stabilita prin hotărâre judecătorească.

În drept au fost invocate dispoz. art. 997 şi următ. C.p.civ.

În susţinerea cererii au fost depuse la dosar înscrisuri (f. 4-7).

La data de 15.02.2021 pârâtul a depus la dosar întâmpinare şi cerere reconvenţională prin care a solicitat respingerea cererii ca neîntemeiată iar pe cale reconvenţională a solicitat modificarea provizorie a măsurilor stabilite prin sent. civ. nr. ... pronunţată de Judecătoria ... în cauza nr. ... până la soluţionarea definitivă a cauzei nr. ... înregistrată pe rolul Judecătoriei ..., în sensul

- Stabilirii la acesta a locuinţei provizorii a minorului ... născut la ....

- Obligarea reclamantei-pârâte la plata unei pensii de întreţinere în favoarea minorului ..., în funcţie de nevoile minorului şi de veniturile acesteia.

- Obligarea reclamantei-pârâte la plata cheltuielilor de judecată.

În fapt, prin sent. civ. ... pronunţată de Jud ... în cauza nr. ... având la bază şi acordul părţilor, s-a dispus desfacerea căsătoriei dintre acesta şi pârâtă, s-a stabilit locuinţa minorului ... născut la ..., la pârâtă şi exercitarea în comun a autorităţii părinteşti asupra minorului.

Totodată s-a stabilit dreptul său de a avea legături personale cu minorul ..., născut la ... în sensul de a-l lua în domiciliul său de a fi prezent la aniversarea zilei de naştere a acestuia şi de a purta corespondenţă cu minorul sub forma convorbirilor telefonice sau prin internet.

La scurt timp după rămânerea definitivă a sentinţei susmenţionate pârâta a început să nu mai respecte dispoziţiile privind dreptul său de a avea legături personale cu minorul, căutând să-l şicaneze, având acest comportament împotriva intereselor minorului care este foarte ataşat de acesta, se simte neglijat de către pârâtă, tânjeşte după afecţiune şi doreşte să locuiască cu acesta.

Deoarece în ultimul timp minorul nu mai doreşte să locuiască cu mama lui, exprimându-şi în repetate rânduri dorinţa de a locui cu acesta, pentru liniştea minorului şi buna dezvoltare fizică şi psihică a acestuia, la ... a depus la Judecătoria ... cerere de modificare a măsurilor privind pe minor în sensul stabilirii locuinţei acestuia la acesta şi obligării pârâtei la plata pensiei de întreţinere .

Cererea a fost înregistrată sub nr. ... şi se află în procedura de regularizare.

Pârâtul a precizat faptul că din ziua de ... ... până ... ... orele ... minorul ... s-a aflat în vizitat în locuinţa sa.

În momentul în care l-a anunţat pe minor că trebuie să-l ducă la mama lui, acesta a refuzat şi pentru că pârâtul a insistat, minorul a început să plângă în hohote că nu mai vrea să se întoarcă la locuinţa mamei sale. Atunci i-a spus că ar mai putea rămâne numai cu acordul mamei sale. Auzind acest lucru minorul a contactat-o telefonie pe reclamantă spunându-i că doreşte să rămână în continuare la tată, să locuiască cu acesta, lucru cu care aceasta nu a fost de acord.

În aceste condiţii, împotriva voinţei minorului pârâtul l-a urcat în autoturism şi împreună cu mama acestuia, ..., l-au dus la locuinţa reclamantei. Odată ajunşi acolo, minorul a refuzat să coboare din autoturism şi a început să plângă, atrăgând atenţia trecătorilor.

A contactat-o telefonic pe reclamantă, i-a explicat din nou că minorul refuza să meargă în locuinţa ei însă aceasta a ieşit pe balconul apartamentului şi-i cerea să-l ducă pe minor cu forţa, aceasta refuzând să coboare la minor.

Fiind pus în această situaţie de a-l tulbura psihic pe minor, dacă l-ar fi scos cu forţa din autoturism, ştiind în acelaşi timp că reclamanta era capabilă să sesizeze poliţia şi să-l acuze că nu respectă hotărârea judecătorească, fiind în zi nelucrătoare şi neavând cum să solicită sprijinul organelor de protecţie a copiilor, a sunat la poliţia municipală.

Pentru că nu se prezenta nici un echipaj de poliţie şi stătea cu minorul în frig în maşină, a apelat telefonic un prieten pe nume ... să vină la faţa locului, care a şi venit. Până la urmă, la faţa locului s-a prezentat un echipaj format din 2 agenţi de poliţie şi un jandarm căruia i-a explicat cele întâmplate. A contactat-o şi pe reclamantă care a coborât în faţa blocului. Acolo, cu toţii au constatat refuzul categoric al minorului de a se întoarce în locuinţa acesteia.

Minorul a fost convins de agenţii de poliţie să coboare din autoturism însă atunci când au vrut să-l predea mamei lui, minorul a spus că " nu e corect" să nu fie lăsat la tată, a început să plângă de frică că va fi luat cu forţa şi s-a „pitit” după tata şi bunică. Apoi când reclamanta a încercat să-l determine să rămână cu ea, minorul a fugit pe aleea din faţa blocului, ocolind băncile şi pergolele de flori, refuzând categoric să plece cu reclamanta. Şi poliţiştii l-au rugat pe minor să rămână cu reclamanta, l-au invitat în maşina poliţie să stea de vorbă cu ei, minorul s-a urcat dar în fina tot nu a fost de acord să rămână la reclamantă.

Neştiind cum să procedeze, după circa 2 ore, echipajul de poliţie a încheiat un proces verbal în care reclamantul şi pârâta au convenit ca minorul să rămână în locuinţa tatălui până ... ..., orele .... Atunci minorul a fost de acord să urce cu reclamanta în locuinţa acesteia pentru a-şi lua ghiozdanul deoarece în ziua următoare începea şcoala. Apoi, minorul şi-a luat ghiozdanul şi a coborât cu reclamanta care i 1-a predat şi au plecat acasă.

De atunci minorul locuieşte cu tatăl, este foarte vesel, foarte fericit, interesat de şcoală, fac lecţiile împreună şi tot felul de activităţii menite să-l ajute în dezvoltarea sa fizică şi intelectuală.

Însă minorul, nu uită să-i amintească faptul că el nu mai vrea să locuiască cu pârâta şi îl întreabă mereu dacă a făcut demersurile necesare astfel încât să nu fie obligat să se întoarcă în locuinţa mamei sale.

Văzând acest lucru, de mai multe ori a contactat-o pe reclamantă, explicându-i cât de fericit este minorul că locuieşte cu tatăl şi solicitându-i să rezolve pe cale amiabilă această problemă.

Reclamanta a refuzat, spunând că vor rezolva problema numai în instanţă şi că dacă instanţa va decide ca minorul să locuiască cu acesta, atunci va respecta hotărârea.

Prin urmare, sunt nereale susţinerile reclamantei cum că acesta s-ar fi dus la domiciliul ei cu 2 poliţişti, că nu ar mai fi vrut să-l ducă pe minor la locuinţa ei (pentru că l-a dus), sau că ar fi refuzat să-1 înapoieze pe minor, că ar fi influenţat-o prin prezenţa celor 2 poliţişti să nu se împotrivească.

Reclamanta este inconsecventă în susţineri. Odată zice că pârâtul ar fi refuzat să-1 ducă pe minor şi să i-1 înapoiez, altă dată susţine că a fost de acord sub influenţa agenţilor de poliţie să-l lase pe minor la acesta.

Oricum reclamanta susţine că este o persoană care nu are dreptul să-l reţină pe minor.

Pârâtul a precizat că nu l-a reţinut pe minor ci acesta nu mai doreşte să locuiască cu reclamanta.

Ca părinte, nu putea să-1 oblige pe minor, să-l agreseze psihic sau fizic, pentru a-1 determina pe minor să rămână cu reclamanta. Dacă ar fi fost aşa, atunci reclamanta putea să-1 reţină pe minor în locuinţa ei atunci când minorul a mers în casa ei să-şi ia ghiozdanul.

Dacă nu l-a putut reţine folosindu-se de afecţiunea de mamă considera că-l va lua pe minor cu executorul judecătoresc. Minorul are ... ani şi ..., nu poate fi luat ca un pachet aşa cum doreşte reclamanta. Minorul are personalitatea lui, capacitatea de a discerne că îi este mai bine cu tatăl, decât cu reclamanta care nu-i asigură afecţiunea, confortul şi protecţia de care minorul are nevoie, mai ales că minora s-a căsătorit, soţul acesteia nu are nici o relaţie cu minorul iar reclamanta este dedicată copilului nou născut.

Când a promovat această cerere reclamanta nu s-a gândit la interesul minorului, că îi va produce acestuia o traumă ireparabilă dacă îl va lua cu forţa din căminul în care el se simte "acasă" la el .

Faţă de această poziţie a reclamantei dar şi faţă de dorinţa minorului de a locui cu tatăl, de refuzul acestuia de a merge în locuinţa acesteia, pentru sănătatea fizică şi mentală a minorului pârâtul consideră că este în interesul acestuia să respingă cererea reclamantei şi pe cale de ordonanţă preşedinţială să se dispună stabilirea locuinţei minorului la acestia până la soluţionarea definitivă a cauzei nr. ....

Pârâtul consideră că în cauză sunt îndeplinite cumulativ condiţiile prevăzute de art. 997 C.pr.civ. sub aspectul aparenţei dreptului, a urgenţei şi ca măsura să fie provizorie.

Sub aspectul aparenţei dreptului consideră că această condiţie este îndeplinită atâta timp cât în prezent minorul locuieşte cu tatăl, cât în raport de vârsta acestuia de ... ani şi ... care şi-a exprimat refuzul de a se întoarce în locuinţa reclamante-pârâte, aceasta în interesul minorului a fost nevoită să accepte ca minorul să locuiască la tatăl o săptămână şi este în interesul minorului să i se asigure o stabilitate măcar provizorie, să nu fie nevoit să-l vadă din nou pe minor tulburat, să-1 ducă cu forţa la reclamantă, din nou să anunţe organele de poliţie şi tot aşa, fapte ce ar fi de natură să-1 dezechilibreze emoţional şi psihic pe minor cu consecinţe grave ce pot lăsa minorului sechele .

În ceea ce priveşte condiţia urgenţei, pârâtul a apreciat că şi aceasta condiţie este îndeplinită în raport de situaţia de fapt prezentată mai sus, adică de faptul că minorul locuieşte la acesta, că refuză să se întoarcă la pârâtă şi că orice întârziere în stabilirea situaţiei locative a minorului poate cauza minorului traume greu sau imposibil de vindecat.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului a arătat că procedurile legate de minori, exercitarea autorităţii părinteşti, stabilirea locuinţei, drepturile acestuia de a avea legături cu părintele la care nu locuieşte, necesită urgenţă, deoarece trecerea timpului poate avea consecinţe ireparabile asupra relaţiilor dintre copii şi părinţi.

În cazul de faţă, având în vedere specificul relaţiilor de familie fiind vorba de un minor, lipsa unui mediu stabil şi în care acesta să se simtă iubit şi protejat poate avea consecinţe ireparabile asupra sănătăţii şi dezvoltării minorului.

În ceea ce priveşte condiţia caracterului provizoriu al măsurilor solicitate pârâtul consideră că si aceasta este îndeplinită atâta timp cât a solicitat luarea acestor măsuri până la soluţionarea definitivă a cauzei nr. ... aflată pe rolul instanţei prin care a solicitat luarea aceloraşi măsuri.

Pârâtul a solicitat obligarea reclamantei-pârâte la plata pensiei de întreţinere în favoarea minorului în raport de nevoile minorului şi de veniturile acesteia.

Pârâtul a menţionat că lucrează la ... şi locuieşte cu mama sa pensionară, în vârstă de ... de ani într-un apartament cu ... camere, mobilat corespunzător, minorul având propria lui cameră, că acest apartament a fost locuinţa lui de când s-a născut şi se simte foarte bine în el, se simte în"casa "lui.

Pârâtul consideră că dispune de condiţii materiale şi prezintă garanţii morale menite să asigure minorului o dezvoltare fizică, mentală, spirituală, morală şi socială.

Reclamanta este de profesie ..., locuieşte cu soţul ei, cu minorul şi cu nou născutul ei într-un apartament cu ... camere şi nu cunoaşte dacă în prezent lucrează sau este în concediul pentru creşterea copilului.

În drept au fost invocate dispoziţiile art. 94 pct. 1 lit. a C.pr.civ, art. 107 C.pr.civ. art. 205 C.pr.civ. art. 209 C.pr.civ. rap. la art.997 - 1000 C.pr.civ, rap. la , art. 403 C. civ., art.400 C.civ., art. 29 al.2 - 6 din Legea 272/2004, art.513 C.civ.art., 524 -533 C.civ. .art. 453 C.pr.civ, art.

Pârâtul a solicitat proba cu acte, înregistrare audio cu reclamanta, mesaje text ale acestuia cu minorul, interogatoriul pârâtei, anchetă socială, audierea minorului, audierea martorilor ... ( mama sa ) domiciliată în ... şi ..., domiciliat în ... care au cunoştinţă de dorinţa minorului de a locui cu acesta, de relaţiile puternice de afecţiune dintre ei, de felul în care îşi petrec timpul împreună, cât de fericit este minorul când locuieşte cu acesta, de refuzul minorului de a mai locui cu reclamanta, de piedicile puse de aceasta în a avea relaţii personale cu minorul, de intervenţiile organelor de poliţie în cazul refuzului minorului de a se întoarce în locuinţa pârâtei, audierea agenţilor de poliţie care au fost prezenţi în ziua de ... când minorul a refuzat să rămână la locuinţa reclamantei, etc.

În susţinerea întâmpinării pârâtul a depus la dosar înscrisuri (f. 25-34).

În cursul cercetării judecătoreşti a fost administrată proba cu înscrisurile depuse la dosar, proba cu interogatoriile părţilor şi proba testimonială cu martorii ... şi ....

Analizând actele și lucrările dosarului instanța reține următoarele:

În fapt, instanţa constată prin Sentinţa civilă nr. ... pronunţată de Judecătoria ... în dosarul nr. ... (f. 4-6) s-a desfăcut căsătoria încheiată între reclamanta ... şi pârâtul ..., părţile convenind ca locuinţa minorului ..., născut la data de ..., să fie stabilită la domiciliul mamei, fiind încuviinţat tatălui pârât legături personale cu minorul după următorul program: în prima şi a treia săptămână din lună de vineri de la orele 18 până duminică la orele 16, la domiciliul tatălui; o săptămână în perioada sărbătorilor de Paşti în anii impari, incepand cu a doua zi de Paşti şi o săptămână în perioada sărbătorilor de Crăciun în anii pari, incepand cu a doua zi de Crăciun, la domiciliul tatălui; o lună în vacanţa de vară, respectiv în perioada 1-31 iulie în fiecare an, la domiciliul tatălui; să fie prezent la aniversarea zilei de naştere a minorului; să  poată  purta  corespondenţă  cu  minorul  sub forma convorbirilor telefonice sau prin internet; cu obligaţia în sarcina tatălui de a-l lua de la domiciliu şi de a-l readuce la domiciliu, precum si permisiunea pentru mama să poată purta corespondenţă cu minorul sub forma convorbirilor telefonice sau prin internet, pe perioada cât minorul se află la tată.

În prezent mama locuieşte în ..., iar în luna ... ... s-a recăsătorit,  în urma căsătoriei rezultând minorul ..., născut la data de .... Locuinţa părţilor este un  apartament bun comun, alcătuit din ... camere de locuit şi dependinţe, mobilate şi curat întreţinute, racordate la reţelele de curent electric, gaze naturale şi apă curentă, încălzirea în perioada rece a anului realizându-se cu centrală termică proprie, în prezent mama fiind în concediu pentru creşterea copilului (conform referatului de anchetă socială nr. ...– f. 35-36).

Tatăl pârât locuieşte în ..., într-un apartament proprietatea numitei ..., mama pârâtului, locuinţa constând într-un apartament alcătuit din două camere de locuit şi dependinţe, transformat în ... camere de locuit şi dependinţe, dintre care sunt mobilate ... camere de locuit, a ... cameră fiind în curs de renovare, racordată la reţelele de curent electic, apă curentă şi gaze naturale, încălzirea în perioada rece a anului fiind asigurată cu surse proprii. În imobilul anterior precizat locuieşte pârâtul şi mama acestuia şi minorul ..., din data de ... (conform referatului de anchetă socială nr. ...– f. 35-36).

Conform răspunsurilor reclamantei la interogatoriu coroborat cu  depoziţiilor martorilor ... şi ... (f. 57-59 şi 63-66), rezultă că în data de ... , când tatăl a dorit să-l înapoieze pe ... mamei sale (se finalizase perioada de şedere la tată conform programului de vizită stabilit prin hotărârea judecătorească), a întâmpinat refuzul minorului (conform răspunsului la întrebările nr. ..., ... din interogatoriul luat reclamantei şi depoziţiei martorei ...), iar în urma venirii organelor de poliţie, părţile au ajuns la un acord ca ... să rămână în continuare o săptămână la tată, dată de la care ... a rămas în continuare la tată, justificat de tată în baza refuzului minorului de a mai locui cu mama.

Potrivit depoziţiei martorei ... (f. 65-66), propusă de către pârât, dorinţa minorului a fost de când părinţii s-au despărţit ca acesta să locuiască statornic în domiciliul tatălui, însă precizează martora că tatăl şi-a exprimat acordul ca minorul să locuiască alături de mamă pentru că era „minor”. De asemenea din aceeaşi depoziţie rezultă că minorul şi-a exprimat refuzul de mai merge la mamă de mai multe ori, ca ulterior să testeze că de fiecare dată când copilul trebuia să revină în domiciliul mamei acesta îşi exprima acest  refuz.

Din depoziţia martorei ..., rezultă că au mai fost situaţii în care minorul, când venea din programul de vizită de la tată, să nu mai vrea să rămână în domiciliul mamei, justificând faptul că este timpul prea scurt la tati şi „tati este bolnav şi ce se întâmplă dacă moare tati că îi pare rău de el”; că la mamă ... are toate condiţiile de creştere şi îngrijire, mama acordându-i atenţia necesară, chiar dacă în luna octombrie din actuala relaţie de căsătorie a acesteia a venit pe lume încă un copil, martora fiind cea care  asigura sprijinul mamei pentru a-i acorda şi lui ... atenţia necesară, a-l ajuta la teme, acesta fiind un copil care nu doar în prezent ci şi anterior când locuia la mamă avea calificative numai de FB. Din aceeaşi depoziţie, martora (care mergea des în domiciliul mamei) nu a fost prezentă  vreodată la vreo scenă de violenţă a mamei asupra minorului, aceasta procedând instructiv-educativ în privinţa temelor copilului, fiind cadru didactic, copilul chiar fiind vesel când făcea temele cu mama. Aceeaşi martoră a mai precizat că erau momente când copilul era trist când stătea la mamă, spunând că-i este dor de tată, însă copilul cunoştea foarte bine situaţia cu privire la programul de legături personale cu tatăl său şi niciodată nu i-a spus mamei că doreşte să fie dus la tată. De asemenea, mai arată martora că minorul îi relata că-i iubeşte pe ambii părinţi. De altfel, din aceaşi depoziţie rezultă că  mama respecta dreptul de legături personale ale tatălui cu minorul, chiar în luna ..., fiind ... week-end-uri, mama a fost de acord şi a stabilit de comun acord cu tatăl ca în ultimul week-end Ciprian să-l petreacă cu ambii părinţi.

Astfel, instanţa reţine că deşi chiar reclamanta prin răspunsurile la interogatoriu (răspunsurile la întrebările nr. ..., ... şi ... – f. 58-60), a precizat că a fost de acord (în raport de dorinţa copilului) de a mai petrece cu tatăl încă o săptămână, adică până ... ora ... (...), a promovat prezenta acţiune la data de ..., prin care solicită restituirea – înapoierea apreciază instanţa, minorului de către tatăl lui în baza dispoziţiilor art. 997 şi următoarele Cod procedură civilă.

Prin cererea reconvenţională formulată de pârât acesta solicită modificarea provizorie a măsurilor stabilite prin Sentinţa civilă nr. ... pronunţată de Judecătoria ... în  cauza nr. ... până la soluţionarea definitivă a cauzei nr. ... înregistrată pe rolul Judecătoriei ... la data de ..., în sensul stabilirii provizorii a locuinţei minorului la domiciliului tatălui şi obligarea pârâtei la plata unei pensii de întreţinere în favoarea minorului în funcţie de nevoile minorului şi veniturile pârâtei.

În drept, potrivit art. 997 din codul de procedură civilă ,,instanţa de judecată, stabilind că în favoarea reclamantului există aparenţa de drept, va putea să ordone măsuri provizorii în cazuri grabnice, pentru păstrarea unui drept care s-ar păgubi prin întârziere, pentru prevenirea unei pagube iminente şi care nu s-ar putea repara, precum şi pentru înlăturarea piedicilor ce s-ar ivi cu prilejul unei executări”.

Aşadar, pe lângă condiţiile generale ce trebuie să existe în cazul oricărei forme concrete ce intră în conţinutul acţiunii civile, admisibilitatea ordonanţei preşedinţiale presupune şi îndeplinirea anumitor condiţii speciale cumulative, şi anume: existenţa în favoarea reclamantului a unei aparenţe de drept, urgenţa, caracterul provizoriu sau vremelnic al măsurii ce se solicită a se lua pe această cale şi neprejudecarea fondului prin măsura luată.

Pe cale ordonanţei preşedinţiale nu poate fi soluţionat fondul dreptului. Cu toate acestea, un examen sumar al litigiului este autorizat de lege şi chiar indispensabil, atât pentru a se stabili competenţa instanţei de a lua o măsură provizorie, cât şi pentru ca judecata să poată aprecia care dintre părţile litigante are în favoarea sa aparenţa unei situaţii juridice legale şi justifică un interes legitim pentru a menţine o anumită stare de drept sau de fapt.

Prima condiţie esenţială care este cerută de dispoziţiile art. 997 din codul de procedură civilă pentru folosirea ordonanţei preşedinţiale este concluzionarea de către instanţă, fără a prejudeca fondul, că aparenţa de drept este în favoarea reclamantului. În acest context aparenţa de drept are o conotaţie specifică: existenţa dreptului la un prim şi sumar nivel de aproximare, condiţie care în cazul litigiilor privitoare la minori are în vedere interesul superior al copilului care este determinant şi prevalează în raport cu orice alte circumstanţe atunci când se ia orice decizie privitoare la copil, această raţiune fiind justificată de situaţia specială în care se află copilul: dependenţă, grad de maturitate, statut juridic, posibilitate redusă de a-şi apăra ori face cunoscute propriile interese în raport cu adulţii.

Ordonanţa preşedinţială nu presupune dovedirea de către reclamant a temeiniciei pretenţiei formulate, aparenţa de drept în favoarea unei persoane fiind o chestiune relativă, care nu poate fi stabilită în abstract, ci doar prin raportare la persoana căreia i se opune dreptul în cadrul unui raport juridic. Aparenţa de drept este în favoarea reclamantului dacă poziţia acestuia este preferabilă din punct de vedere legal, în condiţiile unei sumare caracterizări şi analize a situaţiei de fapt.

Sub acest aspect instanţa arată că procedurile privitoare la copii trebuie să se desfăşoare într-un timp rezonabil, astfel încât interesul superior al copilului şi relaţiile de familie să nu fie afectate (art. 263 alin. 4 din codul civil).

Toate măsurile ce urmează a fi dispuse de instanţă pentru reglementarea raporturilor dintre părinţi şi copiii lor minori trebuie să aibă în vedere principiul interesului superior al copilului care trebuie să prevaleze în toate demersurile şi deciziile care privesc copilul.

Determinarea interesului superior al copilului se realizează prin investigarea împrejurărilor, situaţiilor, faptelor ce ţin de copil şi istoricul lui sau de alte persoane care urmează să se ocupe de creşterea şi educarea acestuia, trebuinţele copilului de ordin material, fizic, educaţional şi emoţional, precum şi nevoia de afecţiune şi siguranţă, elemente care concură la identificarea unui mediu stabil şi securizant pentru copil.

Legiuitorul a prevăzut că în determinarea interesului superior al copilului se au în vedere cel puţin următoarele: a) nevoile de dezvoltare fizică, psihologică, de educaţie şi sănătate, de securitate şi stabilitate şi apartenenţă la o familie; b) opinia copilului, în funcţie de vârsta şi gradul de maturitate; c) istoricul copilului, având în vedere, în mod special, situaţiile de abuz, neglijare, exploatare sau orice altă formă de violenţă asupra copilului, precum şi potenţialele situaţii de risc care pot interveni în viitor; d) capacitatea părinţilor sau a persoanelor care urmează să se ocupe de creşterea şi îngrijirea copilului de a răspunde nevoilor concrete ale acestuia; e) menţinerea relaţiilor personale cu persoanele faţă de care copilul a dezvoltat relaţii de ataşament (art. 2 alin. 6 din legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului).

Noţiunea de interes superior al minorului are un conţinut complex, instanţa trebuind să ţină seama de întregul context situaţional şi de existenţa celor mai prielnice condiţii pentru creşterea şi educarea minorului.

Criteriile consacrate de doctrină şi jurisprudenţă la stabilirea interesului superior al copilului în cazul stabilirii măsurilor care îl privesc sunt: vârsta copilului, posibilităţile părinţilor de a asigura o bună dezvoltare fizică, intelectuală şi morală, ataşamentul părinţilor faţă de minor, precum şi al minorului faţă părinţi, grija manifestată de părinţi faţă copii în timpul convieţuirii cât şi după despărţirea în fapt.

În conformitate cu dispoziţiile art. 495 Cod civil: „(1)Părinţii pot cere oricând instanţei de tutelă înapoierea copilului de la orice persoană care îl ţine fără drept.

(2) Instanţa de tutelă poate respinge cererea numai dacă înapoierea este vădit contrară interesului superior al copilului.”

Normele juridice care alcătuiesc conţinutul art. 495 Noul Cod civil dau naştere facultăţii părinţilor de a se adresa în orice moment instanţei de tutelă cu o solicitare care vizează înapoierea minorului de la orice entitate care îl reţine fără fundament legal.

Pentru un părinte şi copilul său, a fi împreună reprezintă un element esenţial al vieţii de familie, chiar dacă relaţia dintre părinţi a încetat, măsurile interne care îl împiedică să fie împreună constituie o  ingerinţă în dreptul protejat de art. 8 din Convenţie (CEDO, Johansen c. Norveiei, 7 august 1996).

Este important să se stabilească dacă a fost păstrat echilibrul echitabil între interesele concurente în speţă – al copilului, al celor doi părinţi şi al ordini publice, ţinând seama totuşi de faptul că trebuie avute în vedere în principal cele mai bune interese ale copilului (CEDO, Gnahore c. Franţei, 19 septembrie 2000).

„Interesele copilului” sunt considerate a fi următoarele: să păstreze legăturile cu familia sa, cu excepţia cazului în care acestea se dovedesc a fi indezirabile, şi să i se asigure dezvoltarea într-un mediu sănătos (CEDO, Elsholz c. Germaniei, 13 iulie 2000). Din perspectiva dezvoltării personale, interesul copilului depinde de diverse circumstanţe individuale, în special vârsta şi nivelul de maturizare, prezenţa sau absenţa părinţilor, mediul şi experienţele.

Analizând materialul probator administrat în cauză prin raportare la interesul superior al copilului instanţa constată că aparenţa de drept este în favoarea mamei reclamante şi nu în favoarea tatălui pârât cum a susţinut acesta, care a solicitat stabilirea locuinţei minorului la domiciliul său.

În cauză, mama deţine o hotărâre judecătorească prin care locuinţa minorului ...,  a fost stabilită la domiciliul acesteia, autoritatea părintească fiind exercitată în comun de către ambii părinţi, iar tatălui fiindu-i stabilită modalitatea de  a păstra legăturile personale cu minorul (Sentinţa civilă nr. ... pronunţată de Judecătoria ... în dosarul nr. ...– f. 4-6).

Prin urmare, ţinerea minorului de către orice altă persoană (inclusiv de tată în afara programului de vizită) fiind considerată  o faptă fără fundament în drept şi se impune ca respectiva persoană să înapoieze minorul mamei, în situaţia în care măsura nu ar fi vădit contrară interesului minorului.

 Astfel, se apreciază că instanţa trebuie să analizeze dacă în cauză sunt circumstanțe cu totul excepţionale ce ar putea justifica o ruptură a legăturii de familie dintre mamă şi minor, iar o schimbare a situaţiei de fapt, respectiv stabilirea locuinţei minorului la tată (exclusiv pe cale de ordonanţă preşedinţială) poate fi justificată ca o decizie excepţională referitoare la preluarea în grijă a minorului şi raportat la împrejurări esenţiale.

Este evident şi dovedit faptul că din data de ..., minorul a rămas în domiciliul tatălui, iniţial conform acordului părţilor pentru încă o săptămână (la doalenţele copilului), iar ulterior nu a fost readus în domiciliul mamei deşi convenţia dintre părţi a fost în sensul că tatăl va înapoia minorul la sfârşitul săptămânii, acesta din urmă justificând refuzul minorului.

Instanţa arată că interesul superior al copilului presupune, în mod special, prezenţa activă şi directă a părinţilor în viaţa sa, or din data de ... prezenţa mamei a fost lipsă din viaţa lui ..., deşi  aşa cum a testat martora ..., copilul era vesel când pleca de la mama sa, le spunea tuturor membrilor de familie expresii alintătoare de genul: „Te iubesc mami, te iubesc ..., te iubesc ..., manana te iubesc”, însă ulterior când a rămas efectiv în domiciliul tatălui mama deşi a depus eforturi pentru a interacţiona cu copilul sunându-l, însă i se răspundea rar la telefon, tatăl justificând această atitudine a minorului pe refuzul său.

Este evident că între minor şi tatăl său există o legătură puternică de afecţiune, nici chiar mama nu a contestat-o, rezultată fiind şi din trascript-ul conversaţiilor dintre copil şi tată (f. 34-34), însă instanţa reţine că nu s-a făcut dovada în cauză a împrejurării excepţionale care l-ar îndreptăţi pe tată să nu înapoieze minorul în domiciliul mamei.

Refuzul minorului de a reveni în domiciliul mamei nu este un motiv justificat şi excepţional aşa cum apreciază pârâtul. 

Instanţa aminteşte că ... (în vârstă de numai ... ani) este la o vârstă la care procesele de dezvoltare cognitivă, afectivă sunt în continuă schimbare, prin urmare instanţa apeciază că acesta nu trebuie încurajat cu privire la reacţii şi comportamente care nu sunt în interesul dezvoltării sale armonioase. Reacţia sa de refuz de a merge în domiciliul mamei instanţa o califică ca un act de a atrage atenţia mamei că acesta trebuie să fie primordial, nu şi fratele cel mic faţă de care a dezvoltat oarece repulsie (Din depoziţia martorei ... rezultă că „Pe cel mic nu îl consideră frăţiorul lui, acelaşi lucru i l-a spus şi tatălui că dacă se va recăsători şi va face un alt copil cu altcineva nici acela nu va fi fratele lui.”).

Aşadar, în astfel de situaţii, ambii părinţi trebuie să conclucreze (nu doar mama, ci şi tatăl) pentru a ajuta copilul să depăşească această perioadă dificilă pentru el, de adaptare la noul mediu de viaţă şi acceptare a noului membru al familiei, perioadă care vine după o altă perioadă dificilă pentru copil şi anume despărţirea părinţilor datorită căreia copilul suferă (în răspunsul la interogatoriu mama a precizat că minorul i-a cerut să-şi lase actuala familie şi să se întoarcă la tatăl său).

Copilul cel mic al mamei este fratele lui ..., chiar dacă acesta nu doreşte să accepte momentan această situaţie de fapt, or, a-l obişnui cu noua componenţă a familiei mamei, nu este o soluţie a-l muta pe copil în domiciliul tatălui, pentru că într-o astfel de situaţie, dacă şi în familia tatălui urmează să apară un nou membru al familiei (ceea ce este destul de probabil), minorul, urmând acelaşi raţionament ar dori mutarea în domiciliul mamei, astfel că refuzul copilului de a merge în domiciliul mamei nu trebuie încurajat de tată, iar susţinerile martorei propusă de pârât (că mama îl drăcuie, îl ceartă şi a făcut nuia şi îl bate numai cu nuiaua, că mama l-a speriat pe copil că o să ajungă pe străzi) nu pot fi primite câtă vreme sunt susţineri indirecte (spune că ştie de la copil), prin urmare nu a constatat cu propriile simţuri aceste comportamente ale mamei, or martora propusă de reclamantă a fost martor ocular şi a precizat că mama nu-l ceartă pe copil, nu-l bate, adoptă comportamente instructiv-educative (fiind educatoare) în ceea ce priveşte temele copilului, copilul fiind fericit  atât cu mama cât şi cu tatăl. 

Din depoziţia martorei propusă de pârât, nu rezultă că tatăl ar fi depus vreun efort în acest sens, chiar mai mult la insistenţele copilului de a nu-l duce înapoi în domiciliul mamei, tatăl i-a răspuns: „tati şti că mami nu este de acord”, prin urmare i-a indus copilului o  reacţie ipotetică a mamei, fără în prealabil să îi solicite acesteia punctul de vedere.

Mai mult, instanţa reţine că tatăl a fost de acord ca locuinţa lui ... să fie stabilită la mamă  în anul ..., însă martora propusă de pârât  a testat că de la momentul când mama a plecat cu minorul din domiciliul tatălui, minorul şi-a exprimat dorinţa de a locui cu tatăl, precizând totodată că de când a plecat din domiciliul său nu a fost dată în care să nu menţioneze că nu vrea să meargă la mami, iar în luna noiembrie (când a venit pe lume fratele cel mic) şi mama l-a lăsat pe minor o perioadă mai îndelungată la tată (de două săptămâni spune mama, martora spunând de 3 săptămâni), minorul când s-a văzut în domiciliul tatălui a spus „că el nu mai doreşte la tată”.

Aşadar, potrivit probelor administrate la cererea pârâtului, în toată perioada de timp (de la divorţul părţilor) până la data depunerii cererii reconveţionale, a existat un refuz  al minorului de a se întoarce în domiciliul mamei de fiecare dată când se termina programul de vizită şi chiar în luna noiembrie rezultă că dorinţa minorului a fost de sta timp mai îndelungat cu tatăl (chiar mama a recunoscut la interogatoriu), prin urmare formularea prezentei cereri de ordonanţă preşedinţială justificată de acest refuz al  minorului, exprimat în toată perioada de timp de la despărţirea prin hotărâre judecătorească până în prezent, nu-şi justifică urgenţa reglementată de dispoziţiile art. 997 Cod procedură civilă.

Tatăl a mai justificat cererea de stabilire locuinţă a lui ... la acesta şi prin prisma faptului că mama nu-i permitea să converseze cu copilul la telefon în mod constant, or această susţinere este combătută de chiar probele administrate la cererea pârâtului (acesta a depus la dosar transcript-ul conversaţiilor prin mesajerie whats-aap f. 30-34 din care se observă cu uşurinţă multitudinea de mesaje dintre tată şi copil în cursul unei singure zile: de exemplu în ...– f. 31 – mesajele se întind pe o pagină; ...– mesajele se întind pe 2 pagini – f. 31 verso şi 32; ...– mesajele se întind pe 1 pagină şi jumătate – f. 32 verso şi 33).

Noţiunea de interes superior al minorului este complexă şi are prioritate faţă de orice alt considerent având drept scop garantarea unei evoluţii a copilului într-un mediu sănătos şi stabil, în care un rol important îl deţin legaturile acestuia cu familia. Un mediu optim pentru dezvoltarea armonioasă a minorului se obţine exclusiv printr-un efort comun şi susţinut (constant) al tuturor membrilor familiei.

Or,  în cauză deşi tatăl pârât invocă un refuz din partea minorului de a se reîntoarce în domiciliul mamei, acesta nu a făcut dovada că şi anterior (când refuzul era exprimat de minor) ar fi întreprins demersuri pentru a constata care este motivul care a condus la o astfel de atitudine din partea minorului, invocând pur şi simplu acest refuz, însă fără a aduce argumente în sprijinul refuzului minorului şi în incriminarea mamei în atribuţiile ce ţin de creşterea şi îngrijirea lui Ciprian.

Dimpotrivă, instanţa constată că în cauză mama reclamantă a făcut dovada că îşi îndeplineşte corespunzător atribuţiile de părinte, că este capabilă să respecte drepturile parentale ale celuilalt părinte (aspecte rezultate din depoziţiile ambelor martore) respectând dreptul de vizită al tatălui, respectând doleaţele minorului de a locui mai mult tip cu tatăl, apreciind că nu este cazul să-l „tulbure” mai mult decât este,  astfel că instanţa apreciază că nu a fost dovedită împrejurarea exceţională care l-ar îndreptăţi pe tată să-l reţină pe minor în afara programului de vizită stabilit prin hotărâre judecătorească şi nici să se modifice măsura privind stabilirea locuinţei minorului la tată.

Instanţa aminteşte că minorii trebuie să fie protejaţii de discuţiile contradictorii dintre părinţii, problemene părinţilor nu trebuie să se resfrângă asupra intereselor copiilor, or din depoziţia martorei ..., rezultă că ... îi spunea bunicii materne că este trist şi oftează împreună cu tati că şi tati procedează de această manieră pe motiv că încă nu şi-a făcut o relaţie. Or, a-l supune pe copil la suferinţele interioare ale propriului părinte (evident suferinţă rezultată în urma desfacerii căsătoriei) în condiţiile în care minorul deja este afectat de această situaţie de fapt, nu înseamnă altceva decât a-i adânci mai mult rănile lăsate de despărţirea părinţilor care nu pot avea decât sechele în plan afectiv în ceea ce priveşte dezvoltarea minorului pe termen lung.

În cauza Amanalachioai c. României (publicată în M. Of. nr. 720 din 26 octombrie 2009), CEDO a reamintit că în cauzele de acest tip (de înapoiere minor), interesul copiilor trebuie să aibă prioritate faţă de orice alt considerent. Curtea a subliniat totuşi că acest interes prezintă un dublu aspect: pe de o parte, să le garanteze copiilor o evoluţie într-un mediu sănătos; pe de altă parte, să menţină legăturile acestora cu familia, cu excepţia cazului în care s-a arătat că aceasta ar fi nedemnă, deoarece distrugerea acestei legături determină ruperea copilului de rădăcinile sale. De aici rezultă că interesul copilului impune ca numai anumite circumstanţe cu totul excepţionale să poată duce la o ruptură a unei părţi a legăturii de familie şi ca să se facă tot posibilul să se păstreze relaţiile personale şi, dacă este cazul, la momentul potrivit, „să se reconstituie familia”.

Prin urmare, neacţionând cu diligenţă într-o astfel de cauză (respectiv de a dispune pe calea urgentă avută la dispoziţie de reclamantă – a ordonanţei preşedinţiale), nu se poate ajunge decât la favorizarea refuzului minorului de a relaţiona cu mama, adaptându-se într-un totul mediului de viaţă al tatălui, fără prezenţa mamei (pe care minorul în această perioadă de timp din data de ... a văzut-o o singură dată), ceea ce  instanţa apreciază că prejudiciază interesului copilului, care a avut asigurată de către mamă afecţiunea şi grija necesară, martora propusă de aceasta precizând la întrebarea instanţei dacă minorul îşi făcea temele la tată: „noi am înţeles, pentru că era normal ca în aceste zile tatăl să se bucure de copil şi să nu facă cu acesta teme.”

Or, atitudinea tatălui, care nu a încurajat copilul să meargă chiar la unul dintre cele mai importante evenimente din viaţa frăţiorului său şi chiar şi a sa (Botezul fratelui mic- în data de ...), în condiţiile în care nu a produs nicio dovadă că mama  copilului ar fi o „mama rea” aşa cum a precizat martora pârâtului că i-a relatat copilul, fără o consiliere psihologică a acestuia din care să rezulte că în urma comportamentului mamei copilul ar fi traumatizat, instanţa apreciază că această atitudine nu poate fi încurajată în vederea distanţării minorului de mama sa.

Prin urmare, în raport de considerentele de fapt şi de drept mai sus invocate, instanţa apreciază că aparenţa dreptului este în favoarea mamei reclamante, tatăl pârât nedovedind în cauză împrejurările excepţionale (refuzul minorului neputând fi asimilat unor astfel de împrejurări în condiţiile în care nu poate fi coroborat cu alte comportamente ale mamei şi nu rezultă din probe indubitabile existenţa unei alienaţii parentale din partea mamei)  care să conducă la schimbarea pe calea ordonanţei preşedinţiale  a locuinţei minorului.

Cea de-a doua condiţie de admisibilitate a ordonanţei preşedinţiale o reprezintă urgenţa, iar aceasta este apreciată de către instanţă în concret, în raport de circumstanţele obiective ale cauzei, respectiv situaţia de fapt şi împrejurările specifice fiecărei cauze, reclamantului revenindu-i sarcina de a stabili prin mijloace probatorii adecvate existenţa urgenţei atât pentru exercitarea cererii cât şi pentru pronunţarea ordonanţei.

Articolul 997 din codul de procedură civilă enumeră cazurile generale de situaţii caracterizate prin urgenţă, şi anume atunci când măsura solicitată este necesară pentru păstrarea unui drept care s-ar păgubi prin întârziere, pentru prevenirea unei pagube iminente şi care nu s-ar putea repara, precum şi pentru înlăturarea piedicilor ce s-ar ivi cu prilejul unei executări.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului a arătat că procedurile legate de exercitarea autorităţii părinteşti necesită urgenţă, deoarece trecerea timpului poate avea consecinţe ireparabile asupra relaţiilor dintre copii şi părintele care nu locuieşte cu ei (cauza Ignaccolo-Zenide c. României).

Condiţia urgenţei trebuie apreciată însă şi în considerarea intervalului de timp scurs de la producerea faptului prejudiciabil şi până la introducerea cererii de ordonanţă preşedinţială.

În ceea ce priveşte cererea reconvenţională, instanţa apreciază că nici această condiţie nu este îndeplinită în cauză, în condiţiile în care  a trecut o perioadă considerabilă în care tatăl nu a întreprins niciun demers pentru a schimba situaţia locativă a lui ..., în condiţiile în care chiar martora propusă de acesta a testat că refuzul minorului de a merge înapoi în domiciliul mamei nu a  fost exprimat doar în data de ..., ci de fiecare dată când minorul mergea la tată în programul de vizită.

Instanţa reţine că promovarea ordonanţei preşedinţiale prin care se solicită modificarea măsurii locuinţei unui copil la o perioadă considerabilă de timp atunci când este vorba de interesul unui minor faţă de momentul intervenirii situaţiei pe care se întemeiază cererea (refuzul minorului exprimat în mod constant),  nu este de natură să justifice luarea unor măsuri pe cale de ordonanţă preşedinţială nefiind îndeplinită condiţia urgenţei, perioadă suficient de mare, care nu se mai circumscrie unei situaţii urgente.

Faţă de cele ce preced, având în vedere că sunt îndeplinite condiţiile  de admisibilitate ale ordonanţei preşedinţiale în ceea ce priveşte cererea principală, însă nu sunt îndeplinite condiţiile de admisibilitate ale ordonanţei preşedinţiale în ceea ce priveşte cererea reconvenţională, instanţa urmează a admite cererea principală formulată pe calea ordonanţei preşedinţiale şi a obliga pârâtul să înapoieze minorul ..., născut la data de ... mamei reclamante, urmând a respinge cererea reconvenţională formulată pe calea ordonanţei preşedinţiale ca neîntemeiată. 

Partea care pierde procesul va fi obligată, la cererea părţii care a câştigat, să îi plătească acesteia cheltuieli de judecată, iar când cererea a fost admisă numai în parte, judecătorii vor stabili măsura în care fiecare dintre părţi poate fi obligată la plata cheltuielilor de judecată, judecătorii putând dispune, dacă este cazul, compensarea cheltuielilor de judecată (art. 453 din codul de procedură civilă).

Având în vedere că partea căzută în pretenţii este pârâtul reclamant, instanţa urmează a lua act că reclamanta nu solicită cheltuieli de judecată şi va respinge cererea formulată de pârâtul reclamant de obligare a reclamantei-pârâte la plata cheltuielilor de judecată ca neîntemeiată.

Domenii speta

Spete similare