Litigii cu profesionişti. Atragerea răspunderii administratorilor.

Litigii  cu profesionişti. Atragerea răspunderii administratorilor.

SENTINŢA CIVILĂ NR. 142/C

Prin acţiunea înregistrată reclamanta ... a solicitat obligarea pârâţilor după cum urmează:

1. obligarea pârâtei .... în solidar cu pârâţii .... la plata sumei de 5846 lei, compusă din suma netă – 2822 lei, reprezentând indemnizaţie administrator special încasată de pârâta ... în lunile ianuarie şi februarie 2015, 2078 lei – contribuţii asigurat/angajator şi 946 lei – majorări de întârziere;

2. obligarea pârâţilor ...., fiecare în solidar cu membrii CA, .... la plata sumelor de: 3964 lei – .... (compusă din 2220 lei, 310 lei – tichete de masă acordate în 2015, 447 lei, 74 lei – tichete de masă acordate în anul 2016, 801 şi 112 lei – tichete cadou); 4026 lei – ... (compusă din 2367+332 lei – tichete de masă acordate în 2015, 355 lei+59 lei – tichete de masă acordate în 2016, 801 lei – tichete cadou); 1758 lei – ... (compusă din 887 lei+113 lei – tichete de masă acordate în 2015, 373 lei+62 lei – tichete de masă 2016 şi 265 lei+40 lei – tichete cadou);

3. obligarea pârâţilor .... la plata următoarelor sume acordate cu titlu de fond de reprezentare: ... – 10145 lei (8000 lei – fond de reprezentare societate 2015/2016 şi 2145 lei – majorări de întârziere); .... – 7020 lei (4966 lei - fond de reprezentare societate şi 2054 lei – majorări de întârziere); .... – 1599 lei (1380 lei - fond de reprezentare societate 2016 şi 179 lei – majorări de întârziere);

4. obligarea pârâţilor ...., fiecare în solidar cu membrii CA, .... la plata următoarelor sume acordate cu titlu de premii acordate directorilor: .... – 10058 lei – premiu şi 1308 lei – majorări de întârziere, contribuţii asigurat/angajator; ... – 4789 lei – premiu, 623 lei - majorări de întârziere, contribuţii asigurat/angajator;

5. obligarea următorilor pârâţi, în calitate de membri AGA şi CA la plata sumei totale de 8661 lei, reprezentând sumă încasată nelegal, cu titlu de tichete cadou în anii 2015–2016:

- pentru anul 2015: pârâţii .... – fiecare la plata sumei de 305 lei, iar pârâta ... la plata sumei de 244 lei;

- pentru anul 2016: pârâţii ... fiecare la plata sumei de 583 lei, iar pârâţii ... fiecare la plata sumei de 235 lei.

În motivarea cererii a susţinut că în anul 2017 societatea reclamantă a făcut obiectul unui control din partea Camerei de Conturi asupra modului de administrare a patrimoniului, fiind emisă Decizia nr. ... prin care s a impus societăţii să recupereze prejudiciul stabilit ca urmare a controlului, în sumă totală de 70787 lei.

A mai arătat că în cuprinsul Deciziei menţionate, la pct. 6.1 s a constatat faptul că în perioada 01.01. – 31.12.2015 pârâta ..., în calitate de director executiv proiect al societăţii a încasat o indemnizaţie lunară administrator special în sumă de 2000 lei în lunile ianuarie şi februarie 2015 fără ca în contractul de mandat nr. 6448/08.11.2013 şi actele adiţionale să fie menţionat acest drept bănesc, suma fiind acordată pe baza Hotărârii AGA nr. .....

S-a mai constatat faptul pârâţii .... au beneficiat de tichete de masă şi tichete cadou, deşi nu erau angajaţi cu contracte individuale de muncă, fiind încălcate prevederile Legii nr. 142/1998, în atare situaţie fiind ţinuţi de obligaţia de restituire atât cei trei pârâţi, cât şi membrii CA, care au semnat contractele de mandat cu directorii, în cuprinsul cărora au inserat în cap. IV, dreptul acestora de a încasa tichete de masă şi tichete cadou, deşi aceştia nu erau angajaţi pe baza unor contracte individuale de muncă.

La pct. 6.3 din Decizia menţionată s a constatat că în anii 2015 – 2016, pârâţii ..., în calitate de directori generali şi executiv tehnic, au încasat suma totală de 18724 lei, cu titlu de fond de reprezentare fără a avea documente justificative în atare sens, pe baza prevederii cuprinse în cap. IV lit. A pct. 9 din contractele de mandat, care încalcă, însă dispoziţiile art. 6 alin. 1 din Legea nr. 82/1991.

A mai arătat reclamanta că la pct. 6.4 din Decizia s a reţinut că potrivit deciziei nr. 44/12.12.2016 au fost acordate premii directorilor, respectiv pârâţilor .... înainte de aprobarea situaţiilor financiare, cu nerespectarea prevederilor art. 38 din O.U.G. nr. 109/2011. A adăugat că deşi pârâtul ... fusese numit director la data de 21.09.2016, după aproximativ 3 luni a semnat un act adiţional la contractul de mandat prin care a fost exclusă menţiunea legală amintită, stipulându se că premiile să fie încasate înainte de încheierea exerciţiului financiar. În plus, potrivit bilanţului aferent anului 2016, criteriul de performanţă al creşterii profitului nu fusese atins, iar răspunderea revine atât directorilor, cât şi membrilor CA, care şi au asumat modificarea nelegală a contractelor de mandat.

De asemenea, la pct. 6.5 din Decizia s a constatat că în anii 2015 şi 2016 au fost acordate tichete cadou membrilor AGA şi CA, cu nerespectare prevederilor art. 37 şi 38 din O.U.G. nr. 109/2011, potrivit cărora remuneraţia membrilor consiliului de administraţie este formată dintr o indemnizaţie fixă lunară şi o componentă variabilă.

A conchis reclamanta că în speţă poate fi angajată răspunderea patrimonială a pârâţilor conform art. 144 indice 1 alin. 1 din Legea nr. 31/1990.

În drept a invocat dispoziţiile art. 144 indice 1 – 155 din Legea nr. 31/1990, solicitând încuviinţarea probelor cu înscrisuri şi interogatoriul pârâţilor.

La data de 24.06.2020 pârâtul .... a depus întâmpinare (filele 133-136 vol. I) prin care a invocat excepţiile lipsei calităţii de reprezentant al directorului general pentru societate, arătând că nu sunt îndeplinite condiţiile impuse de art. 155 alin. 2 din Legea nr. 31/1900, şi prescripţiei dreptului la acţiune, argumentând că în temeiul art. 2517, 2523 şi 2526 Cod civil, dreptul reclamantei de a solicita sumele este prescris, întrucât termenul de 3 ani, care a început să curgă începând cu data fiecărei plăţi efectuate în beneficiul său, s a împlinit anterior sesizării instanţei.

Relativ la fond, a solicitat respingerea acţiunii, ca neîntemeiată, arătând, în primul rând, că din eroare a fost solicitată de la acesta şi suma de 6000 lei, aferentă anului 2016, în condiţiile în care pârâul s a pensionat la data de 01.03.2016.

A mai susţinut faptul că în privinţa sumei de 2000 lei încasată în 2015 cu titlu de fond de reprezentare societate, aceasta a fost încasată în mod justificat pe baza contractului de mandat. De altfel, prin decizia nr. ... pronunţată de Curtea de Apel ... în dosarul nr. ... s a arătat că acordarea fondului de reprezentare este legală.

A adăugat că nicio sumă nu a fost încasată nelegal, ci potrivit contractului de mandat şi deciziilor CA.

În drept a invocat prevederile art. 205 Cod de procedură civilă, solicitând încuviinţarea probelor cu înscrisuri şi interogatoriu.

La data de 30.06.2019 a formulat întâmpinare pârâta .... (filele 144-149 vol. I) prin care a invocat excepţia prescripţiei dreptului la acţiune, apreciind că termenul de 3 ani a început că curgă conform art. 2517 şi 2523 Cod civil, nefiind incident niciunul din cazurile privitoare la întreruperea termenului.

Relativ la fond, a arătat că reclamanta trebuie să indice în mod exact care este temeiul răspunderii invocate, adăugând că tichetele de masă au fost încasate legal, pe baza contractului de mandat.

De asemenea, şi premiile în sumă totală de 14847 lei au fost legal încasate, întrucât în anul 2016 societatea a înregistrat cel mai mare profit comparativ cu anii anteriori, iar decizia CA nr. .... nu a fost anulată.

În drept a invocat prevederile art. 205–208, 451–453 Cod de procedură civilă, solicitând încuviinţarea probelor cu înscrisuri şi expertiză.

La data de 06.07.2020 pârâtul ... a depus întâmpinare (filele 151-154 vol. I), prin care a invocat excepţia prescripţiei dreptului la acţiune, argumentând că termenul de 3 ani de prescripţie a început să curgă pentru sumele ce fac obiectul capetelor de cerere nr. 3 şi 4 , în anul 2016.

Relativ la fond a solicitat respingerea acţiunii, ca neîntemeiată, motivând că între pârâţi nu există un raport juridic de solidaritate, astfel cum a indicat reclamanta, întrucât conform art. 2022 Cod civil, solidaritatea există doar atunci când mandatarii au acceptat acelaşi mandat, nu şi atunci când au fost numiţi succesiv, cum este cazul speţei.

Mai mult, răspunderea este una contractuală, derivată din contractul de mandat, şi nu delictuală; în plus, cu privire la suma de 27811 lei, încasată în anul 2017 cu titlu de premii, a solicitat respingerea acţiunii, deoarece în calitate de director general a pus în executare decizia CA nr. ..., iar acordarea premiilor nu era condiţionată de situaţia concretă a societăţii la momentul respectiv, ci privea doar realizarea indicatorilor de performanţă, aceştia fiind îndepliniţi pentru anul 2016, conform Raportului anual nr. ....

În drept a invocat prevederile art. 205 Cod de procedură civilă, solicitând încuviinţarea probei cu înscrisuri.

La data de 06.07.2020 a formulat întâmpinare pârâtul .... (filele 156-158 vol. I), prin care a invocat excepţia prescripţiei dreptului la acţiune, iar cu privire la fond a solicitat respingerea acţiunii, ca neîntemeiată, pentru argumente similare celor invocate în cuprinsul întâmpinărilor anterioare.

În drept a invocat dispoziţiile art. 205 Cod de procedură civilă.

La data de 08.07.2020 au formulat întâmpinare pârâţii .... (filele 159-164 vol. I), prin care au invocat excepţia prescripţiei dreptului la acţiune în privinţa sumelor achitate în 2016 şi 2017.

Au mai susţinut că obiectul cererii este imprecis determinat, în sensul că nu s a specificat în mod concret care este temeiul de drept pe baza căruia poate fi atrasă răspunderea, invocându-se atât răspunderea contractuală, cât şi cea delictuală.

Pârâţii au mai arătat că toate deciziile pe care le au luat au fost fundamentate pe note ale compartimentelor de specialitate, acţionând, aşadar, cu bună credinţă.

În plus, nu sunt îndeplinite condiţiile răspunderii solidare, deoarece în cauză nu poate fi reţinută executarea unui mandat comun.

În drept au invocat prevederile art. 205 Cod de procedură civilă, solicitând încuviinţarea probei cu înscrisuri.

La data de 22.09.2020 reclamanta a depus cerere completatoare (filele 186-190 vol. I), solicitând constatarea nulităţii absolute a clauzelor contractuale din contractele de mandat, aşa cum au fost modificate prin actele adiţionale ale pârâţilor ...., respectiv dispoziţiile cap. IV lit. a, pct. 11, care prevăd că aceştia pot beneficia de tichete de masă şi de toate drepturile acordate prin contractul colectiv de muncă aplicabil la nivelul societăţii. A susţinut că aceste clauze au fost încheiate cu încălcarea prevederilor art. 1 din Legea nr. 142/1998, art. 1 din Legea nr. 193/2006, art. 5 din O.G. nr. 119/1999.

Prin urmare, ca o consecinţă a constatării nulităţii, întrucât clauzele au fost încălcate cu încălcarea legii, a solicitat repunerea în situaţia anterioară şi obligarea celor trei pârâţi la restituirea sumelor încasate.

De asemenea, a solicitat şi constatarea nulităţii absolute a clauzelor din contractele de mandat încheiate cu pârâţii . ..., astfel cum au fost modificate prin actele adiţionale ulterioare, în concret a clauzelor prevăzute de cap. IV, lit. A, pct. 9 care prevăd că în calitatea de director executiv proiect al societăţii va beneficia de un fond de reprezentare a societăţii în valoare de 1500 lei lunar, fond necesar întâlnirilor cu diferiţi parteneri de afaceri sau acţiuni de promovare ale societăţii, care nu va fi justificată cu acte, ci doar se vor prezenta informări către CA la cererea acestuia.

A susţinut că prin inserarea acestei clauze au fost încălcate prevederile art. 6 din Legea nr. 82/1991 şi art. 5 din O.U.G. nr. 119/1999, solicitând obligarea pârâţilor la restituirea sumelor încasate pe baza clauzelor nule absolut.

În drept a indicat prevederile art. 5, 966, 968 Cod civil din 1864 şi art. 1246 din Noul Cod civil.

La data de 24.09.2020, pârâtul .... a depus întâmpinarea la cererea completatoare (fila 199 vol. I), solicitând respingerea acesteia, întrucât viciile invocate de reclamantă nu pot atrage nulitatea absolută a clauzelor contractuale denunţate.

La data de 21.10.2020 pârâtul ... a depus întâmpinare la cererea completatoare (filele 221-222 vol. I), solicitând respingerea acesteia, pentru argumente similare celor invocate de pârâtul .....

A fost administrată proba cu înscrisuri, iar prin încheierea din data de 09.12.2020 au fost respinse, ca nefondate excepţiile invocate de pârâţi, mai puţin excepţia prescripţiei dreptului la acţiune cu privire la capetele de cerere nr. 2, 3 şi 4, prin raportare la argumentele invocate iniţial de reclamantă.

Analizând materialul probatoriu administrat, susţinerile şi apărările părţilor şi cu prioritate excepţia prescripţiei dreptului la acţiune invocată de pârâţii ....în privinţa sumelor ce fac obiectul capetelor de cerere nr. 2, 3 şi 4 (doar prin raportare la acţiunea iniţială), pe baza prevederilor art. 248 alin. 1 Cod de procedură civilă, instanţa reţine următoarele:

1.În virtutea prevederilor art. 2523 Cod civil, va fi admisă excepţia prescripţiei dreptului la acţiune invocată de pârâţii .... în privinţa sumelor achitate până cel mai târziu la 02.07.2016 ce fac obiectul capetelor de cerere nr. 2, 3 şi 4 (doar prin raportare la acţiunea iniţială), având în vedere împrejurarea că termenul general de 3 ani prevăzut de art. 2517 Cod civil a început să curgă în mod distinct, respectiv la momentul achitării fiecărei sume solicitate şi că acest termen a fost întrerupt succesiv, conform art. 2537 pct. 2 şi 4 raportat la art. 1522 Cod civil, de notificările comunicate pârâţilor la data de 02.07.2019 şi de formularea acţiunii nr. 1787/103/2019, urmată de formularea prezentei cereri, cu respectarea termenului de 6 luni, prevăzut de art. 2539 alin. 2 şi art. 2540 Cod civil.

Excepţia prescripţiei dreptului la acţiune, invocată de pârâtul .... în privinţa sumelor ce fac obiectul capetelor de cerere nr. 3 şi 4 (doar prin raportare la acţiunea iniţială, deci fără a se avea în vedere completarea vizând nulitatea absolută şi repunerea în situaţia anterioară), va fi respinsă, ca nefondată, deoarece sumele solicitate acestuia au fost achitate, potrivit tabelelor aflate la filele 95 şi 96 vol. I, la datele de 08.12.2016 şi 12.12.2016, acestea fiind momentele în care termenul de prescripţie a început să curgă. Or, conform art. 2537 pct. 2 şi 4 raportat la art. 1522 Cod civil, notificarea nr. 4666/02.07.2019 (filele 65-68 vol. II dosar nr. 1787/103/2019) şi la formularea acţiunii nr. 1787/103/2019, urmată de formularea prezentei cereri, cu respectarea termenului de 6 luni, prevăzut de art. 2539 alin. 2 şi art. 2540 Cod civil, a operat în speţă, în mod succesiv, întreruperea termenului de prescripţie, astfel încât excepţia este neîntemeiată.

2.Relativ la fondul speţei, instanţa reţine că pârâţii .... au fost director executiv proiect, director executiv tehnic,  director economic, respectiv director general interimar ai societăţii ... potrivit contractelor de mandat nr. .... cu actele adiţionale ulterioare (filele 70-96 vol. II dosar nr. ...).

 Prin dispoziţiile cap. IV lit. A pct. 9, 11 din Contractele de mandat, aşa cum au fost modificate prin actele adiţionale ulterioare, nr. ... a fost stabilit în favoarea pârâţilor dreptul de a încasa lunar suma de 1000 lei, reprezentând fond necesar întâlnirilor cu diferiţi parteneri de afaceri ai societăţii sau pentru acţiuni de promovare a societăţii, fără ca suma să fie justificată cu acte, respectiv dreptul de a beneficia de tichete de masă şi de toate drepturile acordate prin contractul colectiv de muncă aplicabil la nivelul societăţii (filele 79-96 vol. II dosar nr. ...).

De asemenea, cel de-al doilea drept menţionat anterior a fost stipulat şi în favoarea pârâtei ...., prin cap. IV lit. A pct. 11 din Contractul de mandat nr. ..... încheiat între . aşa cum a fost modificat prin actele adiţionale ulterioare (filele 71-75 vol. II dosar nr. ....

Prin textul evidenţiat de cap. cap. IV lit. A pct. 9 din Contractul de mandat nr. ... aşa cum a fost modificat ulterior ... şi dispoziţia din cuprinsul Actului adiţional nr. .... la contractul de mandat prin care au fost modificate prevederile cap. IV lit. A pct. 1 lit. b din contractul de mandat, s-au stabilit în favoarea pârâtului dreptul de a beneficia de un fond necesar întâlnirilor cu diferiţi parteneri de afaceri ai societăţii sau pentru acţiuni de promovare a societăţii, fără ca suma să fie justificată cu acte, respectiv dreptul de a primi un premiu anual de maxim 12 indemnizaţii brute, pentru realizarea obligaţiilor asumate prin contract şi pentru îndeplinirea obiectivelor şi criteriilor de performanţă, fiind înlăturată condiţia aprobării situaţiilor financiare, pentru acordarea premiului.

Or, dispoziţiile contractuale redate în cele ce precedă sunt nule absolut, pentru cauză ilicită, după cum urmează:

Potrivit art. 966 Cod civil din 1864 (aplicabil în privinţa contractului de mandat şi a Actului adiţional nr. ...., încheiat cu pârâtul ...., prin care s-a introdus dreptul acestuia de a beneficia de tichete de masă şi toate beneficiile acordate prin contractul colectiv de muncă): „Obligaţia (...) fondată pe o cauză (...) nelicită, nu poate avea nici un efect”, iar potrivit art. 968 din acelaşi act normativ: „Cauza este nelicită când este prohibită de legi, când este contrarie bunelor moravuri şi ordinii publice”.

De asemenea, conform art. 1236 alin. 2 din Noul Cod civil: „Cauza este ilicită când este contrară legii şi ordinii publice”, iar potrivit art. 1238 alin. 2: „Cauza ilicită sau imorală atrage nulitatea absolută a contractului dacă este comună ori, în caz contrar, dacă cealaltă parte a cunoscut-o sau, după împrejurări, trebuia s-o cunoască”.

Dispoziţiile legale generale citate în cele ce precedă trebuie coroborate cu prevederile speciale în materia fiecărui beneficiu acordat pârâţilor, astfel:

Potrivit art. 1 alin. 1 din Legea nr. 142/1998 (forma legislativă în vigoare la data încheierii contractelor şi actelor adiţionale): „Salariaţii din cadrul societăţilor comerciale, regiilor autonome şi din sectorul bugetar, precum şi din cadrul unităţilor cooperatiste şi al celorlalte persoane juridice sau fizice care încadrează personal prin încheierea unui contract individual de muncă, denumite în continuare angajator, pot primi o alocaţie individuală de hrană, acordată sub forma tichetelor de masă, suportată integral pe costuri de angajator”.

Conform art. 1 din Legea nr. 193/2006: „Societăţile comerciale, regiile autonome, societăţile şi companiile naţionale, instituţiile din sectorul bugetar, unităţile cooperatiste, celelalte persoane juridice, precum şi persoanele fizice care încadrează personal pe bază de contract individual de muncă pot utiliza bilete de valoare sub forma tichetelor cadou şi a tichetelor de creşă”.

Textele citate anterior au instituit, aşadar, posibilitatea societăţilor de a acorda tichete de masă şi tichete cadou, însă au limitat sfera beneficiarilor doar la persoanele angajate pe baza unui contract individual de muncă, pârâţii neregăsindu-se în această categorie, întrucât raporturile acestora cu societatea au fost izvorât din contracte de mandat. Prin urmare, neîndeplinind condiţia stabilită în mod expres de prevederile care au instituit drepturile denunţate de reclamantă, pârâţii nu îşi puteau asuma prin contractele de mandat şi actele adiţionale ulterioare, beneficiile individualizate mai sus, dispoziţiile contractuale fiind, aşadar, încheiate cu încălcarea prevederilor legale de ordine publică.

În privinţa dispoziţiilor contractuale care au stabilit în beneficiul pârâţilor .... dreptul de a încasa un fond lunar necesar întâlnirii cu partenerii societăţii ori pentru acţiuni de promovare a persoanei juridice, fără ca sumele să fie justificate cu acte, instanţa reţine că în virtutea dispoziţiilor art. 6 alin. 1 din Legea nr. 82/1991: „Orice operaţiune economico-financiară efectuată se consemnează în momentul efectuării ei într-un document care stă la baza înregistrărilor în contabilitate, dobândind astfel calitatea de document justificativ”.

S-a susţinut de pârâţii ... (filele 199 şi 221-222 vol. 2) faptul că, pe de o parte, dispoziţiile încălcate nu sunt de ordine publică, ci privată (întrucât privesc, în speţă, raporturile juridice dintr-o societate şi directorii săi), iar pe de altă parte, că societatea reclamantă nu utilizează fonduri publice în sensul OG nr. 119/1999.

Apărările încercate de aceşti pârâţi sunt, însă, nefondate, pentru următoarele considerente:

În primul rând, împrejurarea potrivit căreia reclamanta nu ar utiliza fonduri publice în sensul art. 1 şi 2 lit k din OG nr. 119/1999 nu prezintă relevanţă juridică, deoarece nulitatea clauzelor contractuale intervine ca urmare a încălcării prevederilor legale citate în paragrafele anterioare, nu a nesocotirii dispoziţiilor OG nr. 119/1999.

În al doilea rând, nici susţinerea potrivit căreia prevederile invocate de reclamantă şi reţinute de instanţă conform aprecierilor redate mai sus ar fi de ordine privată, nu poate fi validată.

Dispoziţiile citate, care au stabilit dreptul pârâţilor de a încasa  tichete de masă, tichete cadou şi fond de reprezentare fără justificare contabilă trebuie analizate în mod coroborat cu prevederile OUG nr. 109/2011 care se aplică societăţii reclamante şi pârâţilor ale căror contracte au fost încheiate ori modificate după intrarea în vigoare a acestui act normativ. Or prevederile OUG nr. 109/2011 sunt de ordine publică, astfel cum rezultă atât din expunerea de motive, cât şi din conţinutul actului normativ, care consacră doar cu titlu de excepţie sancţiunea nulităţii relative, prin textele propuse de art. 43 rap. la art. 40-42, însemnând, aşadar, că sancţiunea nulităţii absolute (virtuale) este aplicabilă în celelalte situaţii privind încălcarea normelor legale prescrise în legătură cu activitatea societăţii.

Mai mult decât atât, prevederile Legii nr. 82/1991 sunt ele însele de ordine publică, întrucât instituie un cadru legal prin care este impusă tuturor societăţilor lucrative o anumită conduită (ce rezidă în indicarea unor rigori de natură contabil-financiară) care priveşte, ineluctabil, interesul general, după cum rezultă din conţinutul art. 1 al legii.

În al treilea rând, deşi pârâtul .... s-a referit în cuprinsul primei întâmpinări, în legătură cu fondul de reprezentare, la conţinutul Deciziei civile nr. ... pronunţată de Curtea de Apel ...în dosarul nr. ..... nu poate fi reţinută, în sensul sugerat de pârât, autoritatea de lucru judecat.

Este real că prin decizia amintită, fiind admis recursul formulat împotriva sentinţei civile nr. ..., pronunţată de ..., a fost anulată parţial măsura 4.13 din  Dispoziţia obligatorie  nr. ... şi Dispoziţia nr. ... de soluţionare a plângerii prealabile, respectiv în ceea ce priveşte recuperarea sumelor reprezentând „fond de reprezentare” pentru perioada ulterioară datei de 31.08.2013 când a fost abrogată  O.U.G. 79/2008.

Totuşi, speţa priveşte alte acte decât cele pe baza cărora a fost formulată prezenta acţiune, iar din considerentele deciziei rezultă că după abrogarea OUG nr. 79/2008 care a interzis expres acordarea fondului de prezentare, a fost posibilă, din perspectivă legală, acordarea sumelor cu acest titlu, arătându-se, pe de o parte, că acestea nu au caracter remunerator, în sensul art. 38 alin. 1  din OUG 109/2011, iar pe de altă parte că au fost stabilite prin contractele de mandat.

Însă, analiza clauzelor contractuale nu a făcut obiectul dosarului menţionat, ci s-a limitat la aspectele evidenţiate anterior, astfel încât nu poate fi asumată concluzia unei autorităţi de lucru judecat (fie şi din perspectiva efectului pozitiv).

De altfel, nulitatea absolută a clauzelor contractuale pe baza cărora pârâţii au fost recompensaţi cu sumele pentru reprezentarea societăţii nu este determinată de însăşi acordarea sumelor (posibilă într-adevăr, conform deciziei civile evocate, însă doar de plano), ci de eliminarea condiţiei ca acestea să fie justificate cu acte contabile. Procedând astfel, pârâţii, de conivenţă cu membrii Consiliului de Administraţie, au eludat prevederile relative la necesitatea înscrierii în contabilitate a înscrisurilor de natură a justifica aceste sume. Prin urmare, prin atare demers ilicit, pârâţii au urmărit un scop fraudulos, rezidând în încasarea unor sume, fără o contraprestaţie dovedită cu înscrisuri ce ar fi trebuit înscrise în contabilitatea societăţii. Mai mult decât atât, eliminând nejustificat condiţia justificării sumelor cu acte, pârâţii, în acord cu reprezentanţii societăţii, au eludat prevederile art. 38 alin. 1 din OUG nr. 109/2011 la care s-a referit şi Curtea de Apel .... în decizia amintită, transformând aşa-zisul fond de protocol într-un venit remuneratoriu, excedent sferei delimitate de textul art. 38 alin. 1 din OUG nr. 109/2011. Concluzia se bazează pe logica potrivit căreia dacă sumele nu pot fi calificate ca venituri remuneratorii în sensul OUG nr. 109/2011 (cum s-a arătat în decizia civilă nr. ... pronunţată de Curtea de Apel ...), atunci în mod necesar acordarea acestora trebuia justificată cu înscrisuri din care să rezulte contraprestaţia pârâţilor directori (necesitate dedusă din însuşi scopul acordării sumelor, astfel cum acesta a fost descris în contracte – „fond necesar întâlnirilor cu diferiţi parteneri de afaceri ai societăţii sau pentru acţiuni de promovare a societăţii”).

În cazul pârâtului ...., stipularea contractuală privind acordarea sumelor cu acest titlu s-a realizat în anul 2009 cu încălcarea dispoziţiilor de ordine publică prevăzute de art. 3^2 din OUG nr. 79/2008 care excludea posibilitatea acordării unor drepturi băneşti suplimentare celor indicate expres şi limitativ (fondul de reprezentare fiind un beneficiu în sensul alin. 2 al articolului menţionat).

Relativ la clauza stipulată în cuprinsul Actului adiţional nr. ... la contractul de mandat prin care au fost modificate prevederile cap. IV lit. A pct. 1 lit. b din contractul de mandat, în sensul stabilirii în favoarea pârâtului ... a premiului anual de maxim 12 indemnizaţii brute, pentru realizarea obligaţiilor asumate prin contract şi pentru îndeplinirea obiectivelor şi criteriilor de performanţă, fiind înlăturată condiţia aprobării situaţiilor financiare, pentru acordarea premiului, instanţa apreciază că aceasta prezintă un caracter pronunţat al cauzei ilicite, astfel:

În virtutea prevederilor art. 38 alin. 2 din OUG nr. 109/2011, directorii au, într-adevăr, dreptul la o componentă variabilă a remuneraţiei bazată pe indicatorii de performanţă.

Or, îndeplinirea reperelor indicate expres de textul citat (obiectivele şi a criteriile de performanţă) nu puteau fi constatată, pentru a atrage remunerarea corespunzătoare a directorului general, decât după aprobarea situaţiilor financiare (moment în care sunt analizate toate elementele contabile, fiscale, financiare etc. susceptibile de a releva parcursul societăţii în anul respectiv). Prin înlăturarea condiţiei ca situaţiile financiare să fie aprobate s-a creat, practic, baza faptică (consacrată contractual) pentru ca pârâtul să beneficieze (în mod real a şi beneficiat) de o sumă reprezentând premiu pentru îndeplinirea obiectivelor şi criteriilor de performanţă, chiar şi în contextul în care acestea nu ar fi fost îndeplinite.

Mai mult decât atât, stabilirea acestei forme de recompensare a activităţi presupune, suplimentar demersurilor descrise anterior, anumite recomandări temeinic motivate, formulate pe baza unui studiu comparat asupra condiţiilor de remunerare pentru poziţiile similare din societăţi, din acelaşi domeniu de activitate, cu capital majoritar ori integral de stat din alte state europene, de comitetul de nominalizare sau, după caz, de experţii în recrutare resurse umane ale căror servicii au fost contractate pentru derularea procedurii de selecţie a membrilor consiliului de administraţie/consiliului de supraveghere, aşa cum reiese din conţinutul art. 38 alin. 3 din OUG nr. 109/2011. Or, inclusiv această a doua etapă a stabilirii premiului anual presupune ipoteza aprobării situaţiilor financiare, în speţă cu atât mai necesară cu cât pârâtul .... a activat în calitate de director general  în ultimele trei luni ale anului 2016.

Împrejurarea potrivit căreia în mod real criteriile de performanţă ar fi fost îndeplinite de pârât nu mai prezintă relevanţă, în condiţiile în care clauza contractuală analizată a fost modificată pe baza unei cauze ilicite (ceea ce presupune caracterul contemporan al acestui reper cu acela al încheierii clauzei).

Prin urmare, dispoziţiile contractuale sunt nule absolut, scopul concret ilicit fiind acela ca pârâţii să fie recompensaţi cu sume la care fie nu aveau dreptul în considerarea funcţiei lor, fie în principiu aveau acest drept, însă doar în anumite condiţii legale (imperative, de ordine publică) eliminate expres prin clauzele contractuale denunţate de reclamantă.

În situaţia pârâtei ...., clauza contractuală potrivit căreia premiul pentru îndeplinirea criteriilor de performanţă nu a fost modificată ca în cazul celuilalt pârât, însă suma acordată cu acest titlu a fost achitată la data de 12.12.2016, ca urmare a adoptării Deciziei CA nr. ...., deci anterior încheierii exerciţiului financiar şi aprobării situaţiilor, achitându-se, aşadar, nelegal, conform aceloraşi considerente dezvoltate anterior.

Apărările privitoare la faptul că stabilirea drepturilor s-a realizat prin decizii ale consiliului de administraţie nu pot fi acceptate, întrucât, cum s-a arătat deja, membrii organului de conducere al societăţii au acţionat în mod intenţionat, în conivenţă cu pârâţii, iar pe de altă parte deciziile nu pot fi anulate (întrucât nu se referă la aspecte menţionate expres şi limitativ de prevederile art. 114 din Legea nr. 31/1990), pentru a se susţine că stabilirea drepturilor este încă fundamentată pe un act intern valabil.

 În consecinţă, în temeiul art. 1638-1639, cu respectarea principiului reparării integrale a pagubei prevăzut de art. 1531 Cod civil, urmează a fi obligată pârâta Boengiu Elena să achite reclamantei următoarele sume: 3964 lei, reprezentând contravaloarea tichetelor de masă şi a tichetelor cadou (3099 lei) şi penalităţi (865 lei); 14265 lei, reprezentând fond de reprezentare (10966 lei) şi majorări de întârziere (3299 lei); 5411 lei, reprezentând premii (4789 lei) şi majorări de întârziere (623 lei).

Vor fi obligaţi: pârâta .... sa achite reclamantei suma de 1758 lei reprezentând contravaloarea tichetelor de masă şi tichetelor cadou (1455 lei) şi a penalităţilor de întârziere (303 lei), pârâtul ... să achite reclamantei următoarele sume: 4026 lei, reprezentând contravaloarea tichetelor de masă şi a tichetelor cadou (3143) şi a penalităţilor de întârziere (883 lei); 2900 lei, reprezentând fond de reprezentare (2000 lei) şi majorări de întârziere (900 lei), pârâtul .... să achite reclamantei următoarele sume: 1559 lei, reprezentând fond de reprezentare (1380 lei) şi majorări de întârziere (179 lei); 11366 lei, reprezentând premii (10058 lei) şi majorări de întârziere (1308 lei).

Sumele au fost calculate potrivit tabelelor aflate la filele 88-99 vol. II, în care sunt evidenţiate debitul principal efectiv achitat (venitul net), impozitul şi contribuţiile sociale achitate în favoarea pârâţilor, astfel cum au fost solicitate, majorările de întârziere (dobânda şi penalităţile fiscale, calculate conform art. 174 şi 176 din Codul de procedură fiscală, astfel cum reiese din tabelele ataşate acţiunii şi din cuprinsul Deciziei nr. ....a Curţii de Conturi – filele 53-57 vol. II).

De asemenea, vor fi respinse, ca nefondate, capetele de cerere nr. 2, 3 şi 4 în privinţa pârâţilor ... ..., în contextul în care, constatându-se nulitatea absolută a clauzelor contractuale, obligaţia de restituire incumbă persoanelor cărora li s-au remis sumele, iar analiza caracterului solidar al obligaţiei în raport de membrii consiliului de administraţie devine redundantă.

În privinţa pârâţilor ..., instanţa va admite acţiunea, urmând a-i obliga pe aceştia la restituirea contravalorii tichetelor cadou, constatând îndeplinite condiţiile răspunderii civile contractuale prevăzute de art. 1530 şi următoarele Cod civil, respectiv: fapta ilicită (ce rezidă în faptul că aceştia, în calitate de membri ai consiliului de administraţie pe baza unor mandate acordate de adunarea generală a asociaţilor, au nesocotit prevederile art. 8 din OUG nr. 109/2011, art. 72 din Legea nr. 31/1990, precum şi pe cele statuate de art.  1 din Legea nr. 193/2006, asumându-şi dreptul de a primi sume necuvenite); prejudiciul (constând în sumele solicitate de reclamantă); legătura de cauzalitate (rezultată din materialul probatoriu administrat, în condiţiile în care membrii consiliului de administraţie nu deţineau calitatea de angajaţi pe bază de contract individual de muncă) şi vinovăţia prezentă sub forma intenţiei.

În temeiul art. 453 şi 455 Cod de procedură civilă, vor fi obligaţi pârâţii să plătească reclamantă cheltuieli de judecată, conform dispozitivului, compuse din taxa judiciară de timbru aferentă fiecărui capăt de cerere admis şi parte din onorariul de avocat achitat de reclamantă, conform extrasului de cont depus la ultimul termen de judecată. În privinţa onorariul de avocat, instanţa va obliga pe fiecare dintre pârâţii .... să achite câte 900 lei, iar pe fiecare dintre ceilalţi 4 pârâţi, câte 75 lei, proporţional cu nivelul culpei procesuale, raportată la sumele la care au fost obligaţi şi la capetele de cerere admise în privinţa fiecăruia dintre aceştia.

Domenii speta

Spete similare