Contestaţie la executare – obligaţia de a face - anulare clauze abuzive - Lg. 193/200; o.g. 50/2010

Prin acţiunea înregistrată pe rolul acestei instanţe la data de 25.01.2011, sub nr. mai sus menţionat, în antet, reclamantii GBT şi GAM au chemat in judecata pe pârâtele S.C. BR S.A. şi S.C. BR S.A. – SUCURSALA IAŞI, solicitand instanţei să pronunţe o hotărâre prin care să dispună:

- anularea clauzei nr.3lit.d din convenţia încheiată de părţi (convenţia de credit nr.0123265 din 07.09.2007, în continuare “convenţia”) ca abuzivă;

- anularea clauzei nr.5 lit.a din convenţia încheiată de părţi ca abuzivă;

- restituirea sumei plătite în virtutea clauzei din art. 5 lit.a din contract, în cuantum de 4330,91 CHF (respectiv 14212,31 lei), reprezentând comisionul de risc calculat de la data primei anuităţi şi până la data introducerii acţiunii, precum şi restituirea comisionului de risc aplicat lunar la soldul creditului, calculat în continuare de la data introducerii acţiunii şi până la pronunţarea hotărârii judecatoresti, sume ce urmeaza a fi actualizate în funcţie de indicele de inflaţie de la data restituirii;

- obligarea pârâtei la plata dobânzii legale aferente debitului, calculată începând cu data introducerii acţiunii şi până la data plăţii efective;

- obligarea pâratei la plata cheltuielilor de judecată.

În motivare, reclamanţii au arătat următoarele:

Au încheiat cu pârâta BR convenţia de credit menţionată, nenegociată, prin care s-a constituit un credit cu garanţie reală imobiliară în valoare de 75000 CHF, cu o perioadă de rambursare de 300 luni, cu o dobândă fixă de 300 luni, cu o dobândă fixă de 4,25% pe an, conform clauzei prevăzute de art.3 lit.a din convenţie.

În dispreţul sintagmei „dobândă fixă”, art.3 lit.d din condiţiile speciale ale convenţiei consfinţeşte un drept abuziv din partea băncii, în sensul că în mod unilateral îşi rezervă dreptul (noţiune nedefinită) de a revizui rata dobânzii curente în cazul intervenirii unor schimbări semnificative pe piaţa monetară (noţiune nedefinită), comunicând împrumutatului noua rată a dobânzii. Această clauză este una abuzivă şi este contrară clauzei din art.3 lit.a din contract, potrivit căruia dobânda este fixă, fiind aplicabilă regula de interpretare prevăzută de 983 C.Civ. şi art.1 alin.d din legea 193/2000. Practic, Banca îşi rezervă dreptul discreţionar de a modifica rata dobânzii.

Art.5 lit.a din convenţie precizează că se percepe un comision de risc în cuantum de 0,15%, aplicabil la soldul creditului, plătibil lunar în zile de scadenţă, pe toată perioada de derulare a Convenţiei de credit.

La data de 13.08.2010, au invitat reprezentanţii Băncii, în temeiul art.7201 C.pr.civ., dar li s-a comunicat că acest comision va fi menţinut în calitate de comision de administrare credit.

Este evident că această convenţie este una cadru, preformulată, fără a exista posibilitatea reală a împrumutatului de a influenţa clauzele, fapt statuat şi de prezumţia relativă instituită de art.4 alin.2 din legea 193/2000, coroborat cu art.1 şi 2 lit.b pct.1 din anexa la lege.

Nu se precizează clar în contract ce reprezintă acest comision de risc, fiind încălcate dispoziţiile art.10 lit.b din OG 21/1991 şi art.36 OUG 50/2010.

Perceperea comisionului de risc reprezintă un factor de creare a unui dezechilibru între părţi, de vreme ce împrumutul este oricum garantat prin ipotecă rang I asupra imobilului, iar acesta este asigurat împotriva riscurilor, iar poliţa de asigurare a fost cesionată Băncii. Eliminarea clauzei se impune şi în temeiul OUG 50/2010, care o interzice.

În drept, reclamanţii au invocat prevederile Legii nr.193/2000, ale OUG 50/2010, ale art.969  C.civ., ale OG 9/2000, art.43 C.Com..

În susţinerea pretenţiei lui, reclamantul a solicitat administrarea tuturor probelor prevăzute de lege.

A depus la dosarul cauzei, în copie: adresa 3775/15.10.2010; convenţia de credit nr.0123265 din 07.09.2007 (f.8-17) şi graficul de rambursare (f.19-23); contractul de garanţie reală imobiliară (f.24-25).

Acţiunea este scutită de la plata taxei judiciare de timbru şi a timbrului judiciar, în conformitate cu art.15 lit.j din Legea nr. 146/1997 şi art.1 alin.2 din O.G. nr. 32/1995.

Pârâta S.C. BR S.A. a depus întâmpinare, înregistrată în data de 25.03.2011 (f.32 şi urm), prin care a invocat, pe cale de excepţie, să li se pună în vedere reclamanţilor să precizeze cum au ajuns la calcularea exactă a debitului solicitat, excepţia conexităţii, expceţia prematurităţii, faţă de lipsa concilierii directe, şi a solicitat respingerea acţiunii,ca neîntemeiată.

În motivarea primului aspect, a arătat că trebuie precizate exact sumele cerute (conform art.133 alin.1 C.pr.civ.) şi că unele dintre acestea sunt prescrise, data de la care începe să curgă prescripţia fiind cea a producerii faptului ilicit, adică de la data plăţii fiecărei sume în parte.

În susţinerea excepţiei conexităţii, a arătat că mai există pe rolul instanţei un dosar, care are ca obiect contestarea unui alt contract de credit încheiat între aceleaşi părţi.

Pentru a motiva excepţia prematurităţii, au fost invocate dispoziţiile art.7201 C.pr.civ., art.109 C.pr.civ. şi art.3 pct.11 şi art.56 C.Com. şi s-a menţionat că cererea ar trebui respinsă ca inadmisibilă, sub acest aspect.

În motivarea fondului, a arătat următoarele:

Clauza de percepere a comisionului de risc nu este una abuzivă, având în vedere că riscul se generează prin simpla acordare a creditului. Riscul bancar este definit ca fiind cel al inregistrării de pierderi sau al nerealizării profiturilor preconizate, ca urmare a neîndeplinirii de către clienţi a obligaţiilor contractuale, constând în rambursarea creditului şi a costurilor aferente acestuia, conform art.3 alin.1 lit.g din Normele BNR nr.17 din 18.12.2003.

Există şi alte categorii de risc pe care trebuie să le ia în considerare Banca, potrivit art.175 din Regulamentul nr.18 din 17.09.2009 privind cadrul de administrare a instituţiilor de credit, procesul intern de evaluare a adecvării capitalului la riscuri şi condiţiile de externalizare a activităţii acestora.

Clauza atacată nu îndeplineşte două dintre cele trei condiţii prevăzute de art.4 alin.2 din legea 193/2000, deoarece nu creează un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor, iar comisionul de risc este o parte a preţului contractului.

Astfel, pe de o parte, există o obligaţie corelativă comisionului şi nu se poate reţine că toate riscurile subscrisei sunt acoperite de garanţiile reale imobiliare, deoarece noţiunea de risc este foarte complexă, iar lipsa unei acoperiri ar echivala cu desfăşurarea de către Bancă a unei activităţi aleatorii, nu profitabile.

Riscul de credit este în strânsă legătură cu riscul de diminuare a valorii creanţelor, riscul contrapartidei, riscul de poziţie, riscul de decontare, riscul valutar, riscul de marfă, riscul reputaţional, riscul operaţional, cum sunt acestea reglementate de art.126 alin.1 din OUG 99/2006.

Pe de altă parte, comisionul acesta este un element al preţului, astfel încât clauza care îl cuprinde nu poate fi abuzivă, conform art.4 par.1 al Directivei nr.93/13/CEE, preluat de art.4 alin.6 din legea 193/2000.

Prevederea perceperii acestui comision a fost clară şi fără echivoc, fiind însuşită de consumator prin semnarea contractului, devenind lege între părţi.

Solicitarea clienţilor de a elimina clauza de la art.3 lit.d este lipsită de obiect, având în vedere că Banca a propus clienţilor eliminarea acesteia, conform OUG 50/2010.

În subsidiar, nici această clauză nu este abuzivă. Pentru că nicio instituţie de credit nu poate prevedea care  sunt costurile pe care le va avea pe o perioadă de 25 de ani, a fost necesară introducerea, pe lângă art.3 lit.a din contract şi prevederea art.3 lit.d, care să permită Băncii să adapteze această rată la variaţiile semnificative ale costurilor pieţei interbancare. Determinarea unilaterală a cuantumului dobânzii este permisă de legea 193/2000, conform pct.a lit.a din anexă., având în vedere că prevederile contractuale nu îngrădesc în niciun mod posibilitatea clienţilor de a solicita rezilierea contractului, în acest sens fiind şi practica judiciară. Totodată, şi această dobândă face parte din preţ, reglementarea clauzelor abuzive nedorind să lărgească sfera leziunii, transformând toţi consumatorii în incapabili.

Anularea clauzei ar duce la nerespectarea dreptului Băncii la proprietate privată şi libertate economică şi la exproprieri de fapt, conform CEDO, câştigurile Băncii nefiind niciodată ipotetice. Totodată, s-ar încălca art.16 din Carta Drepturilor Fundamentale ale Omului.

Capătul de cerere privind restituirea prestaţiilor este inadmisibil, deoarece retroactivitatea nu este permisă în contractele cu executare succesivă, aceasta fiind o excepţie de la principiul restitutio in integrum.

În subsidiar, este şi prescris dreptul de a cere restituirea sumelor, pentru motivele enunţate mai sus.

OUG 50/2010 a fost modificată înainte de sesizarea instanţei, în sensul că nu este aplicabilă contractelor în desfăşurare.

În drept, au fost invocate dispoziţiile cuprinse în Legea nr.193/2000, Legea nr.288/2010, Directiva nr.193/13/CEE, art.1 din Protocolul nr.1 la CEDO şi Decretul nr.31/1954.

În susţinere, pârâta a solicitat administrarea probei cu înscrisuri, a celei testimoniale, interogatoriul reclamantului  şi efectuarea unei expertize tehnice de specialitate.

A anexat înscrisuri, constând în corespondenţă cu reclamanţii (f.54-56).

La data de 23.05.2011, pârâta BR a anexat note scrise în susţinerea cererii (f.60-63), prin care a adus completări la întâmpinare.

Pe această cale, a solicitat instantei să constate efectul direct al art.4 alin.2 din Directiva 13/1993 raportat la litigii între persoane de drept pivat, conform jurisprundeţei constante a CEJ (fiind invocate expres cauzele „CIA Security International SA C-194/94”, „Ruiz Bernaldez C-129/94”, „Smithline Beecham C-77/97”, „Unilever Italia SpA vs Central Food SpA C443/98”).

Totodată, a invocat principiul efectului indirect, stabilit de CEJ în cauze precum „Von Colson” şi „Marleasing”, precum şi pe cel al interpretării obligatorii a dreptului intern în conformitate cu cel comunitar, ajungând la ideea că o transpunere ambiguă a Directivei 93/13/CEE echivalează cu transpunerea incorectă a acesteia, ceea ce creează obligaţia de aplicare directă a directivei.

În acest sens, trebuie remarcat că s-a realizat o traducere nefericită a art.4 alin.2 din aceasta în art.4 alin.5 din legea 193/2000, din aceste prevederi trebuind să se reţină că preţul unui serviciu (aşa cum sunt dobânda şi comisioanele) nu poate face obiectul analizei din perspectiva clauzelor abuzive.

La aceste completări, a ataşat practică judiciară (f.65-73).

Tot la data de 23.05.2011, pârâta BR a depus o cerere de înaintare a unor întrebări preliminare (f.74-79) şi o cerere de hotărâre preliminară, destinată Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, în continuare CJUE (f.80 şi urm).

Conţinutul întrebărilor preliminare este următorul:

1.În ce măsură art.4 alin.2 din Directiva 93/13 poate fi interpretat în sensul în care noţiunile de obiect al contractului şi de preţ, la care face referire această dispoziţie, cuprind elementele ce formează contraprestaţia la care o instituţie de credit este îndrituită conform unui contract de credit, respectiv Dobânda anuală efectivă a unui contract de credit, formată în special din dobânda fixă sau variabilă, comisioanele bancare şi alte costuri incluse şi definite în contract.

2.În ce măsură art.4 alin.2 din Directiva 93/13 poate fi interpretat în sensul permiterii unui stat membru, care a transpus această dispoziţie în dreptul intern, de a proceda, în exercitarea puterii judecătoreşti, la verificarea caracterului abuziv al unor clauze contractuale ce privesc obiectul contractului şi caracterul adecvat al preţului.

3.În ce măsură o parte poate invoca într-un litigiu între persoane private în faţa instanţelor naţionale prevederile art.4 alin.2 din Directiva 93/13, în condiţiile transpunerii incomplete sau inadecvate a Directivei în legislaţia naţională.

În motivare, au fost expuse obiectul acţiunii, faptele relevante, legislaţia naţională şi comunitară pertinente în cauză, precum şi motivele care au determinat formularea întrebărilor preliminare, acestea ţinând în esenţă problema transpunerii neadecvate a Directivei în discuţie şi de posibilitatea verificării clauzelor privind comisioanele şi dobânzile prin mecanismul clauzelor abuzive.

Totodată, s-a arătat că soluţia din prezenta cauză este dependentă de interpretările ce se cer CJUE şi s-a solicitat, subsecvent, suspendarea prezentei cauze, în temeiul art.244 C.pr.civ.

La termenul din 20.09.2011, pârâta a depus noi precizări (f.91 şi urm.), prin care a solicitat declinarea judecării, prin excepţia necompetenţei materiale a Judecătoriei Iaşi, constatarea intervenirii prescripţiei extinctive pentru sumele de bani reprezentând comision de risc, constatarea lipsei capacităţii procesuale pasive a sucursalei Iaşi, respingerea acţiunii ca inadmisibilă, respingerea cererii ca neîntemeiată. Totodată, a solicitat obligarea pârâţilor la suportarea cheltuielilor de judecată.

În motivarea excepţiilor, au reluat argumentele expuse anterior, iar în susţinerea lipsei capacităţii procesuale pasive a sucursalei Iaşi au arătat că aceasta nu are personalitate juridică, în conformitate cu art.8 lit.l, raportat la art.43 alin.1 din legea 31/1990.

Pe fond, au reluat argumentele din întâmpinare şi precizările iniţiale.

Au ataşat un extras de cont curent corespunzător clientului reclamant (f.108 şi urm.).

La ultimul termen, din 21.02.2012, pârâta a depus un alt set de înscrisuri.

Prin încheierea de şedinţă de la termenul din 01.11.2011 (f.122), instanţa a unit cu fondul cauzei, în temeiul art. 137 alin. 2 Cod procedură civilă excepţia necompetenţei materiale a Judecătoriei Iaşi; excepţia de inadmisibilitate a prezentei acţiuni, motivat de nerespectarea procedurii prealabile prevăzută de art. 7201 Cod procedură civilă; excepţia lipsei capacităţii procesual pasive a Sucursalei Iaşi; excepţia prescripţiei extinctive parţiale a sumelor solicitate.

Totodată, a încuviinţat proba cu înscrisuri pentru pârâte şi a respins proba cu interogatoriul reclamanţilor şi a probei testimoniale propusă de pârâte ca nefiind utile în soluţionarea cauzei.

La ultimul termen, pârâta a arătat că renunţă la excepţia de necompetenţă a Judecătoriei Iaşi, iar instanţă a constatat că este competentă să judece prezenta cauză.

Pentru a aprecia astfel, instanţa a constatat că valoarea comisionului de risc ce trebuia plătit de către reclamanţi până la finalul contractului era de 19908,79 CHF. Valoarea unui franc elveţian la data sesizării instanţei (25.01.2011) fiind de 3.3061 lei, rezultă că valoarea în lei a pretenţiilor de anulare a clauzei privind comisionul de risc era de 65820,45 lei. În consecinţă, nu se depăşea plafonul de 100000 lei stabilit de C.pr.civ., astfel încât Judecătoria Iaşi este competentă să judece prezenta cauză.

Analizând materialul probator administrat în cauză, instanţa reţine următoarea situaţie de fapt:

Între pârâta S.C. BR S.A., în calitate de bancă împrumutătoare, şi reclamant şi soţia acestuia, în calitate de împrumutaţi, s-a încheiat Convenţia de credit nr. 0123265 din 07 septembrie 2007 (filele 8-17), în temeiul căreia pârâta a acordat reclamantului un credit în valoare de 75.000 CHF, pe o durată de 300 de luni.

În partea intitulată „condiţii speciale ale convenţiei”, la pct. 5 lit. a, a fost stipulată clauza potrivit căreia împrumutaţii datorează băncii un comision de risc de 0,15% aplicat la soldul creditului, plătibil lunar în ziua de scadenţă, pe toată durata de derulare a convenţiei.

Creditul acordat reclamantului urma a fi rambursat potrivit planului de rambursare anexă la contract (filele 19-23), în care este prevăzut, pentru fiecare lună, alături de valoarea lunară a creditului rambursat şi dobânda aferentă, şi valoarea comisionului de risc la care face referire pct. 5 lit. a din convenţie.

Executarea obligaţiei de rambursare a creditului, dobânzilor şi comisioanelor aferente, a fost garantată prin constituirea, de către reclamant, în favoarea băncii pârâte, a unei ipoteci de rang I asupra imobilului apartamentul …, situat …, proprietatea reclamantului şi a soţiei acestuia, prin contractul de garanţie reală imobiliară (f.24). Acest imobil a fost asigurat de reclamant, iar poliţa de asigurare  seria F nr.1857363 (f.25) pentru acoperirea tuturor riscurilor a fost cesionată în favoarea pârâtei, aşa cum se prevede în art.7 alin.1 lit.d din „condiţiile speciale” ale convenţiei de credit.

Conform art.3 lit.d din contract, „Banca îşi rezervă dreptul de a revizui structura ratei dobânzii curente în cazul apariţiei unor schimbări semnificative pe piaţa monetară, comunicând Împrumutatului noua structură a ratei dobânzii. Rata dobânzii, astfel modificată, se va aplica de la data comunicării”.

Asupra excepţiei prematurităţii, instanţa reţine următoarele:

Conform art.7201 C.pr.civ. (în forma de la momentul sesizării instanţei), În procesele şi cererile dintre profesionişti evaluabile în bani şi derivate din raporturi contractuale, înainte de introducerea cererii de chemare în judecată, reclamantul va încerca soluţionarea litigiului fie prin mediere, fie prin conciliere directă cu cealaltă parte.

Potrivit art.109 alin.2 din acelaşi act normativ, în cazurile anume prevăzute de lege, sesizarea instanţei competente se poate face numai după îndeplinirea unei proceduri prealabile, în condiţiile stabilite de acea lege.

Prin coroborarea celor două texte de lege, se ajunge la concluzia că, în lipsa unei proceduri prealabile de conciliere, instanţa va respinge cererea ca inadmisibilă (nu ca prematură, dar partea oricum a formulat ulterior o cerere prin care a numit excepţia ca fiind una de inadmisibilitate).

Prin adresa formulată de reclamanţi şi înregistrată la pârâtă cu nr. de înregistrare 5362/27.08.2011 (f.56), reclamanţii au convocat-o pe aceasta la conciliere, pentru data de 13.08.2010.

Potrivit alin.4 al textului antemenţionat, data convocării pentru conciliere nu se va fixa mai devreme de 15 zile de la data primirii actelor comunicate potrivit alin. 2. Este adevărat că data pentru care s-a făcut convocarea este anterioară emiterii convocării propriu-zise, dar pârâta nu a făcut dovada că această eroare de procedură i-at cauza vreo vătămare, fiind cunoscut faptul că, dacă existenţa în sine a procedurii de conciliere este o problemă sancţionabilă cu nulitatea expresă, modalitatea în care aceasta se face ţine de problema nulităţilor virtuale, statutul acestora indicând că cel care invocă o astfel de nulitate trebuie să dovedească faptul că i s-a cauzat o vătămare ce nu putea fi înlăturată decât prin anularea actului greşit întocmit.

Cum instanţa a fost sesizată la mai multe luni de la data recepţiei convocării, rezultă că nu se poate reţine existenţa unei vătămări, pârâta având suficient timp la dispoziţie pentru a da curs solicitării reclamanţilor.

Mai mult, există la dosar şi dovada unei sesizări a ANPC de către reclamanţi, iar în procedura respectivă este clar că pârâta a fost informată cu privire la doleanţele acestora. Or, urmarea unei proceduri echivalente de către reclamanţi avea oricum aptitudinea de a substitui procedura concilierii directe.

Prin urmare, instanţa va respinge ca neîntemeiată excepţia prematurităţii, ridicată de pârâtă.

Asupra excepţiei lipsei capacităţii procesuale pasive a sucursalei Iaşi, reţine următoarele:

Capacitatea procesuală este o condiţie de exercitare a acţiunii civile, ce reprezintă o transpunere în plan procesual a capacităţii de folosinţă, care se dobândeşte o dată cu personalitatea juridică. Prin urmare, cine are personalitate juridică, are capacitate de folosinţă civilă (aptitudinea de a dobândi drepturi şi de a-şi asuma obligaţii) şi, prin urmare, poate avea şi capacitate procesuală. Per a contrario, cine nu are personalitate juridică, nu poate avea nici capacitate procesuală.

De la această regulă, art.41 alin.2 C.pr.civ. stabileşte o excepţie. Astfel, potrivit acestui text de lege, asociaţiile sau societăţile care nu au personalitate juridică pot sta în judecată ca pârâte, dacă au organe proprii de conducere.

Este adevărat că sucursalele nu au personalitate juridică, potrivit textului de lege invocat de pârâtă, însă, în speţă, însuşi contractul cu banca a fost semnat de directorul adjunct şi administratorul cont al sucursalei Iaşi, ceea ce demostrează că sucursala are organe proprii de conducere, împuternicite să încheie acte juridice şi să reprezinte societatea mamă.

Prin urmare, în temeiul art.41 alin.2 C.pr.civ., instanţa va respinge ca neîntemeiată excepţia lipsei capacităţii procesuale pasive a sucursalei.

Asupra excepţia prescripţiei extinctive pentru sumele de bani reprezentând comisionul de risc aferent perioadei 10.07.2007 – 25.01.2008, reţine următoarele:

Nu există dubii cu privire la împrejurarea că dreptul de a cere restituirea sumelor de bani achitate cu titlu de comision de risc este prescriptibil.

Astfel, această solicitare este întemeiată pe ideea că acea clauză contractuală în temeiul căreia a fost plătit comisionul este una abuzivă, iar o astfel de constatare ar atrage înlăturarea ei din cuprinsul contractului. În consecinţă, şi sumele plătite de-a lungul timpului în temeiul acelei clauze ar deveni fără temei, adică nedatorate.

Or, conform art.8 alin.1 din Decretul 167/1958, prescripţia dreptului la acţiune in repararea pagubei pricinuite prin fapta ilicita, incepe sa curga de la data cind pagubitul a cunoscut sau trebuia sa cunoasca, atit paguba cit si pe cel care raspunde de ea, iar potrivit art.8 alin.2, dispozitiile alineatului precedent se aplică prin asemanare si in cazul imbogatirii fara just temei.

Este fără dubiu că acest text se aplică şi în cazul plăţii nedatorate, caz în care, în mod normal, termenul de prescripţie ar curge de la momentul efectuării plăţii.

Cu toate acestea, instanţa constată că în speţă restituirea plăţilor nedatorate este în realitate doar o consecinţă a anulării clauzei abuzive. Or, nulitatea pe care o presupune caracterul abuziv al clauzei este una absolută, dat fiind interesul general (al consumatorilor, ca şi categorie socială) protejat prin instituirea normelor în materie.

Conform art.2 din decretul 167/1958, acţiunea în constatarea nulităţii absolute este imprescriptibilă. Or, această regulă ar fi aproape complet lipsită de efecte dacă s-ar considera că se poate cere anularea unei clauze indiferent de fi timpul care s-ar fi scurs de la încheierea ei, dar că solicitarea de restituire a prestaţiilor efectuate în temeiul acelei clauze nule este prescriptibilă în termenul general de prescripţie.

Prin urmare, se impune interpretarea potrivit căreia, deşi acţiunea în restituirea prestaţiilor este prescriptibilă, termenul de prescripţie începe să curgă abia de la momentul constatării acestei clauze ca fiind nulă (în speţă, abuzivă), acesta fiind momentul naşterii dreptului la acţiune, în accepţiunea art.7 alin.1 din decretul 167/1958.

În aceste condiţii, ori de câte ori o persoană solicită constatarea nulităţii absolute a unei clauze şi, în subsidiar, restituirea prestaţiilor efectuate în baza acesteia, nu se poate pune problema prescripţiei în ceea ce priveşte capătul de cerere privind repunerea părţilor în situaţia anterioară.

După cum s-a precizat, această regulă se bazează pe principiul că o acţiune în constatarea nulităţii absolute ar fi, în caz contrar, una pur formală, superfluă, ori de câte ori ar fi promovată după împlinirea termenului general de prescripţie. Acest lucru ar însemna ca regula instituită de decretul privind prescripţia extinctivă să rămână fără efect în aproape toate situaţiile de acest gen, ştiut fiind că printr-o acţiune în constatarea nulităţii absolute se urmăreşte, de fapt, de cele mai multe ori, restituirea prestaţiilor executate, pe de o parte, şi anularea obligaţiei de a executa pe viitor propriile prestaţii, pe de altă parte.

 Pentru motivele arătate, instanţa va respinge excepţia prescripţiei, invocată de pârâtă.

În ceea ce priveşte cererea de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene cu o hotărâre preliminară, constată următoarele:

Procedura reglementată de prevederile art. 267 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene (fostul art. 234 al TCE) permite instanţelor naţionale să adreseze Curţii de Justiţie a Uniunii Europene  întrebări privind interpretarea sau validitatea unei norme comunitare, înainte de pronunţarea propriei hotărâri.

Potrivit art.4 alin.1 din Directiva Consiliului 93/13/CEE, din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii, fără să aducă atingere art. 7, caracterul inechitabil al unei condiţii contractuale se evaluează luând în considerare natura mărfurilor sau a serviciilor pentru care s-a încheiat contractul şi raportându-se, în momentul încheierii contractului, la toate condiţiile care sunt asociate încheierii contractului şi la toate condiţiile contractului sau ale unui alt contract de care acesta depinde.

Mai important, alin.2 prevede că evaluarea caracterului inechitabil al condiţiilor nu priveşte nici definirea obiectului contractului, nici justeţea preţului sau a remuneraţiei, pe de o parte, faţă de serviciile sau de mărfurile furnizate în schimbul acestora, pe de altă parte, dacă aceste condiţii sunt exprimate în mod clar şi inteligibil.

Această dispoziţie a fost transpusă în cuprinsul legii 193/2000 prin intermediul art.4.6, potrivit căruia evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerinţele de preţ şi de plată, pe de o parte, nici cu produsele şi serviciile oferite în schimb, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj uşor inteligibil.

Ceea ce urmăreşte să obţină pârâta prin formularea acestor întrebări preliminare este, în esenţă, o statuare a Curţii Europene de Justiţie în sensul că nu pot face obiectul verificărilor privind clauzele abuzive acele clauze în care sunt cuprinse elemente cum ar fi dobânda anuală efectivă sau comisioanele aferente (cum este şi cel de risc, perceput de Bancă).

În ceea ce priveşte prima întrebare, instanţa consideră ca evident faptul că dobânda anuală, comisioanele etc. intră în noţiunea de preţ al contractului de credit, de vreme ce sunt contraprestaţii lunare solicitate de Bancă în virtutea creditului acordat. Din acest punct de vedere, instanţa poate ţine cont de aşa numita doctrină a actelor clare, pentru a respinge solicitarea de întrebare preliminară (a se vedea par.16 al hotărârii pronunţate în cauza 283/81 „Cilfit şi Lanificio di Gavardo c Ministerul Sănătăţii”).

Cea mai importantă întrebare, din perspectiva intereselor pârâtei, este de fapt a doua, care ar trebui să ducă la concluzia că instanţa nu poate să verifice caracterul abuziv al clauzelor invocate, deoarece acestea intră în obiectul contractului.

Curtea a răspuns însă la această întrebare în cuprinsul hotărârii pronunţate la data de 29.10.2009, în cauza C-484/08, „Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid vs. Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (Ausbanc)”.

Astfel, chiar în dispozitiv aceasta a arătat că „articolul 4 alineatul (2) și articolul 8 din Directiva 93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii trebuie interpretate în sensul că nu se opun unei reglementări naționale, precum cea în cauză în acțiunea principală, care autorizează un control jurisdicțional al caracterului abuziv al clauzelor contractuale privind definirea obiectului principal al contractului sau caracterul adecvat al prețului sau remunerației, pe de o parte, față de serviciile sau de bunurile furnizate în schimbul acestora, pe de altă parte, chiar dacă aceste clauze sunt redactate în mod clar şi inteligibil”.

În motivare, Curtea a făcut trimitere la considerentele expunerii de motive a  Directivei şi la art.8 al acesteia, amintind că directiva nu a realizat decât o armonizare parţială şi minimală a legislaţiilor interne referitoare la clauzele abuzive, recunoscând totodată statelor membre posibilitatea de a asigura consumatorilor un nivel mai ridicat de protecţie decât cel pe care aceasta îl prevede (par.28). Astfel, articolul 8 din directivă prevede în mod expres posibilitatea statelor membre de a „adopta sau [de a] menţine cele mai stricte dispoziţii compatibile cu tratatul în domeniul reglementat de […] directivă, pentru a asigura consumatorului un nivel maxim de protecţie” (par.29).

Prin urmare, pe baza cercetării jurisprudenţei CJUE, instanţa concluzionează că nu este necesară adresarea unei întrebări preliminare, această concluzie fiind în acord cu statuarea CJUE în acest sens, făcută inclusiv în conţinutul hotărârii pronunţate în cauza „Cilfit” (par.13 şi 14), unde s-a arătat că obligaţia de sesizare a Curţii nu este incidentă atunci când aceasta a soluţionat deja problema de drept respectivă sau chiar una care nu este perfect identică.

Ultima întrebare ar fi trebuit de fapt să fie prima, deoarece ea se referă chiar la dreptul pârâtei de a invoca prevederile directivei, unul limitat de Curte la situaţiile în care cealaltă parte este o instituţie de stat. În speţa de faţă nu este cazul, astfel încât, prin întrebarea pusă, chiar pârâta relevă că nu are dreptul să se prevaleze de prevederile Directivei respective, chiar dacă legea română nu ar implementa-o corect şi chiar dacă prevederile ei ar fi suficient de clare şi precise.

Prin adresarea acestei întrebări, pârâta nu doar că nu îşi susţine propria poziţie procesuală, dar tinde să obţină un răspuns pe care Curtea l-a dat în numeroase rânduri. Astfel, în paragraful 24 al hotărârii „Paola Faccini Dori c Recreb SRL” [1994], pronunţată în cauza C-91/92, aceasta a arătat că „extinderea acestei jurisprudenţe [n.i.: „referitoare la posibilitatea de invocare a directivelor împotriva entităţilor statale”] la domeniul raporturilor juridice dintre particulari, ar însemna să se recunoască Comunităţii competenţa de a legifera cu efect direct obligaţii în sarcina particularilor, în condiţiile în care aceasta nu are competenţa respectivă, care îi este recunoscută în privinţa regulamentelor”.

În orice caz, după cum se poate observa, instanţa a trecut peste aceste considerente atunci când a analizat oportunitatea sesizării Curţii cu primele două întrebări preliminare. Este însă adevărat că, pe de o parte, pârâta nu se putea prevala contra consumatorilor de prevederile Directivei respective, şi că, jurisprudenţa Curţii este suficient de clară şi irevocabilă în această materie pentru a nu fi necesară sesizarea ei, în ideea că şi-ar putea schimba părerea. Evoluţiile ulterioare speţei „Paola Faccini” nu s-au apropiat de interpretarea dorită de pârâtă, ele privind doctrina efectului orizontal incidental (despre care s-ar putea vorbi cel mult într-o plângere contravenţională formulată de petentă) sau obligativitatea interpretării dreptului intern în conformitate cu cel comunitar.

Prin urmare, este evident că nu se impune sesizarea Curţii nici cu ultima întrebare, astfel încât instanţa va respinge cererea pârâtei în acest sens.

Analizând fondul cauzei, constată următoarele:

Este dincolo de orice îndoială faptul că raporturile contractuale dintre reclamanţi şi pârâtă intră sub incidenţa Llegii nr.193/2000, fiind vorba de raporturi decurgând dintr-un contract comercial încheiat între un comerciant (pârâta S.C. BR S.A.) şi consumatori (reclamanţi), astfel cum aceste două categorii sunt definite de art. 2 din amintita lege.

Potrivit art.4 alin.1 din Legea nr. 193/2000, o clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăşi sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului şi contrar cerinţelor bunei-credinţe, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor. Alin.2 al aceluiaşi articol prevede că o clauză contractuală va fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitate consumatorului să influenţeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condiţiile generale de vânzare practicate de comercianţi pe piaţa produsului sau serviciului respectiv.

Aşadar, pentru a se reţine caracterul abuziv al unei clauze contractuale, este necesară îndeplinirea cumulativă a două condiţii şi anume: clauza pretins abuzivă să nu fi fost negociată între comerciant şi consumator; această clauză să genereze un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor contractante, în detrimentul consumatorului şi contrar bunei-credinţe. 

Deşi pârâta a susţinut că prevederile contractuale a căror nulitate absolută se cere a fi constatată nu au caracter abuziv întrucât sunt clauze negociate, cuprinse în Condiţiile Speciale ale contractului, prevederile din Condiţiile Speciale prezentând toate caracteristicile unui contract cu forţă obligatorie între părţi încheiat în urma exprimării libere a voinţei din partea ambilor cocontractanţi, instanţa nu este de acord cu această susţinere, apreciind că datele speţei conduc la o altă concluzie.

Astfel, analizând secţiunea Condiţii Generale ale convenţiei de credit  intervenită între părţi, instanţa constată că art.3.5 instituie obligaţia clientului de a achita un comision de risc. Astfel, se stipulează că, pentru punerea la dispoziţie a creditului, împrumutatul poate datora Băncii un comision de risc, aplicat soldului creditului, care se plăteşte pe toată perioada creditului; modul de calul şi scadenţa/scadenţele plăţii acestuia se stabilesc în Condiţiile Speciale. Prin urmare, o eventuală negociere ce a avut loc între părţi s-a purtat exclusiv cu privire la modul de plată şi termenele scadente, nu şi asupra posibilităţii inserării sau nu a obligaţiei de plată a unei asemenea sume, reclamantul neputând astfel influenţa naşterea unei asemenea obligaţii în sarcina lui, conform art. 4 alin.2 din Legea nr.193 din 2000.

Instanţa apreciază că, în prezenta cauză, clauza referitoare la comisionul de risc nu poate fi considerată ca fiind negociată direct cu reclamantul întrucât contractul încheiat cu acesta a fost unul tip, preformulat, cu clauze nenegociabile.

Împrejurarea invocată de pârâtă prin întâmpinare, şi anume că reclamantul a avut cunoştinţă atât de existenţa cât şi de întinderea obligaţiilor ce-i reveneau, şi sub aspectul valorii, şi sub cel al perioadei, şi a fost de acord, prin semnarea convenţiei, cu plata comisionului de risc, dispunând de posibilitatea de a refuza semnarea convenţiei dacă nu era de acord cu acest comision, nu poate determina lipsa de incidenţă a prevederilor Legii nr.193/2000. A valida un astfel de raţionament ar echivala cu lipsirea, în mare parte, de aplicabilitate a dispoziţiilor acestui act normativ, în condiţiile în care, prin edictarea sa, legiuitorul a urmărit să protejeze tocmai consumatorii care deja au încheiat contracte ce ar putea conţine clauze abuzive. Codul civil consacră principiul libertăţii contractuale, dar art.969 C.civ. conferă putere de lege doar convenţiilor legal făcute, Legea nr.193/2000 reglementând tocmai situaţii în care clauze contractuale consimţite de parte prin asumarea contractului nu au caracter legal, fiind considerate abuzive.

Pentru a fi incidente prevederile art.4 alin.1 din Legea nr. 193/2000 în privinţa dispoziţiei de la pct. 5 lit. a din „condiţiile speciale” ale convenţiei de credit nr. 0157563/16.07.2008, se impune şi ca această clauză să fi creat, în detrimentul consumatorului (reclamanţii GG) şi contrar cerinţelor bunei-credinţe, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor.

Potrivit pârâtei, comisionul de risc prevăzut la pct.5 lit.a din „condiţiile speciale” ale convenţiei de credit nr.0123265/07.09.2007 reprezintă un element al preţului băncii, pentru acoperirea riscului bancar, întrucât pe parcursul derulării convenţiei există posibilitatea ca banca să sufere o pierdere ca urmare a producerii unui eveniment viitor şi nesigur, constând în materializarea riscului de credit sau a riscului de piaţă; chiar Regulamentul nr.4/2004 privind organizarea şi funcţionarea la BNR a Centralei Riscurilor Bancare, la art.2, include acordarea de credite în categoria operaţiunilor prin care instituţiile de credit se expun la risc faţă de debitor.

Instanţa nu contestă faptul că acordarea de credite reprezintă o operaţiune ce implică anumite riscuri pentru împrumutător, dar apreciază că aceste riscuri trebuie analizate raportat la situaţia fiecărui împrumutat în parte, urmând a fi avuţi în vedere factori precum solvabilitatea probabilă viitoare a clientului sau garanţiile acordate pentru aprobarea împrumutului. Or, în prezenta cauză, executarea obligaţiei de rambursare a creditului, dobânzilor şi comisioanelor, a fost garantată prin constituirea, de către reclamant, în favoarea băncii pârâte, a unei ipoteci de rang I asupra unui apartament, proprietatea reclamanţilor. Mai mult, s-a cedat în favoarea băncii pârâte şi poliţa de asigurare a acestui imobil. În aceste condiţii, instanţa nu poate identifica riscul la care s-ar fi supus pârâta prin acordarea creditului.

Mai mult, nu este stipulată în contract posibilitatea restituirii către împrumutaţi a valorii, cel puţin parţiale, a comisionului de risc la finalul perioadei de derulare a convenţiei, dacă se constată că riscurile pentru a căror acoperire a fost prevăzut acest comision nu s-au produs.

Instanţa mai reţine şi faptul că, în momentul în care a fost încheiată convenţia de credit în discuţie, consumatorul a acţionat de pe o poziţie inegală în raport cu bancă, contractul încheiat fiind unul de adeziune, cu clauze prestabilite de către împrumutător, fără a da posibilitatea contractantului de a modifica sau înlătura vreuna din aceste clauze. Consumatorul nu a avut posibilitatea să negocieze nicio clauză din contract, întregul act juridic fiindu-i impus, în forma respectivă, de către bancă.  Conform art.4 alin. ultim din Legea nr.193/2000, băncii pârâte îi revenea obligaţia de a dovedi că a negociat în mod direct clauzele respective cu reclamantul, ceea ce nu s-a întâmplat în cauză.

Mai mult, clauzele în discuţie, sub aspectul conţinutului şi efectelor servesc doar intereselor pârâtei, încalcând  principiile previzibilităţii, bunei-credinţe şi corectei informări ce guvernează raporturile contractuale.

Nu pot fi admise ca întemeiate susţinerile pârâtei că această garanţie reală imobiliară nu a fost constituită cu titlu de echivalent al comisionului de risc. Dimpotrivă, comisionul de risc este perceput pentru gestionarea şi a altor riscuri decât riscul de neplată şi anume riscul de neexecutare a garanţiei, riscul de urmărire a garanţiei, riscul de depreciere/pieire a garanţiei, de neîncasare a valorii asigurării şi orice alte riscuri care există în legătură cu un credit acordat. Gestionarea acestor riscuri se regăseşte în preţul creditului, pârâta  invocând şi Norme B.N.R..

Prevederile art. 49-64 din Norma Băncii Naţionale a României nr.17/2003 privind organizarea si controlul intern al activităţii instituţiilor de credit si administrarea riscurilor semnificative, precum şi organizarea si desfăşurarea activităţii de audit intern a instituţiilor de credit, aplicabilă la momentul semnării convenţiei de credit intervenite între părţi, reprezintă recomandări în sensul asigurării unei bune administrări a riscului de credit, şi nu o autorizare a stabilirii tuturor riscurilor în sarcina împrumutatului. 

Desfăşurarea activităţii comerciale are ca obiectiv obţinerea unui profit, însă  implică şi suportarea anumitor riscuri şi pierderi. Or, din drepturile şi obligaţiile generate de convenţia de credit intervenită între părţi, instanţa reţine că toate riscurile acestui contract au fost stabilite în sarcina împrumutaţilor.

Având în vedere considerentele de mai sus, instanţa apreciază că prin stipularea comisionului de risc, raportat la circumstanţele speţei, s-a creat, în detrimentul reclamantului şi contrar cerinţelor bunei-credinţe, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor semnatare ale convenţiei de credit deduse analizei.

Totodată, analizând conţinutul contractului încheiat de către părţi, instanţa constată că nu sunt menţionate destinaţia comisionului de risc şi nici justificarea perceperii acestuia, astfel încât pentru acordarea creditului, împrumutătorul percepe dobândă şi comision fără evidenţierea distincţiei dintre acestea, fiind astfel încălcate dispoziţiile art. 4 alin.6 din Legea nr. 193 din 2000 ce impun exprimarea clauzelor într-un limbaj uşor inteligibil, această interpretare răspunzând şi aprecierilor făcute de pârâte în acest sens.

Prin urmare, instanţa va constata nulitatea absolută a clauzei contractuale prevăzute în art.5 lit.a din Convenţia de credit nr.0123265 din 07 septembrie 2007.

Întrucât s-a stabilit caracterul abuziv al clauzei privind comisionul de risc şi s-a dispus anularea acestei clauze şi eliminarea din contract, iar sancţiunea nulităţii produce efecte retroactive, plăţile efectuate de reclamant către pârâtă, cu titlu de comision de risc, potrivit graficului de rambursare a creditului anexă la contract, capătă caracter de plăţi nedatorate. Mai mult, în condiţiile în care plăţile lunare pe care trebuie să le efectueze reclamantul, conform graficului de rambursare, includ în mod obligatoriu şi sumele percepute cu titlu de comision de risc, pârâta nu a probat existenţa unor restanţe de plată ale reclamantului cu privire la acest comision.

Trebuie adăugat, sub acest aspect, că valoarea indicată la ultimul termen de către reclamanţi priveşte valoarea totală a sumelor reprezentând comision de risc ce urmau să fie plătite în temeiul contractului, nu suma solicitată de aceştia, cu atât mai mult cu cât nici nu au achitat încă toate ratele aferente. Astfel, scopul precizării era de a se putea stabili competenţa instanţei, care trebuie raportată la valoarea cererii. În consecinţă, instanţa se va raporta la petitul iniţial al acţiunii.

În consecinţă, va obliga pârâtele să restituie reclamanţilor GBT şi GAM suma de 14212,31 lei (echivalentul în lei al sumei de 4330,91 CHF), reprezentând contravaloarea comisionului de risc achitat până la data introducerii cererii, precum şi sumele de bani pe care reclamanţii le-au plătit acestora, cu titlu de comision de risc, în temeiul clauzei constatate nule absolut prin prezenta hotărâre (art.5 lit.a), de la data introducerii acţiunii şi până la data rămânerii irevocabile a prezentei hotărâri.

În ceea ce priveşte art.3 lit.d din contract, instanţa constată că aceasta are, de asemenea, un caracter abuziv, fără a se impune reluarea motivelor pentru care este incidentă legislaţia în materie de clauza abuzive, dat fiind că această chestiune a fost analizată în raport de cealaltă clauză discutată.

Se impune însă constatarea că, prin necircumstanţierea în niciun mod a elementelor care-i permit băncii modificarea unilaterală a dobânzii curente contractuale, prin neindicarea niciunui criteriu care să-i dea băncii acest drept, lăsând la libera sa apreciere majorarea dobânzii, aceasta clauză încalcă prevederile legale incidente în materie, fiind de natura să îl prejudicieze pe consumator.

Astfel, aceasta clauză dă dreptul împrumutătorului să modifice unilateral dobânda şi nu este raportată la un indicator precis, individualizat, folosindu-se doar exprimarea generică „în cazul apariţiei unor schimbări semnificative pe piaţa monetară”, fiind de netăgăduit ca piaţa financiară evoluează diferit în funcţie de indicele la care te raportezi. Această modalitate de exprimare face ca respectiva clauză sa fie interpretată doar în favoarea împrumutătorului, servind doar intereselor acestuia, fără a da posibilitatea consumatorului de a verifica dacă majorarea este judicios dispusă şi dacă era necesară şi proporţională cu scopul urmărit.

Prin urmare, instanţa va constata nulitatea absolută a clauzei contractuale prevăzute în art.3 lit.d din Convenţia de credit nr. 0123265 din 07 septembrie 2007.

Faţă de dispoziţiile art.274 C.p.civ. şi de căderea în pretenţii a pârâtei S.C BR S.A., aceasta va fi obligată să suporte cheltuielile de judecată efectuate de reclamanţi, cheltuieli constând în onorariul de avocat în cuantum de 2000 RON, conform chitanţei depus în original la dosar.

Domenii speta

Spete similare