Procedură de achiziţie publică.

Licitaţie.

 Procedură de achiziţie publică. Anularea procedurii pentru încălcarea principiului transparenţei. Consecinţe.

Vicierea procedurii de atribuire prin afectarea principiului transparenţei în derularea procedurii de atribuire, statuat la art.2 alin.2 d din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, impune soluţia anulării procedurii, o eventuală remediere prin adăugarea documentelor prezentate sau menţionarea celor lipsă, aşa cum solicită contestatoarea, nemaifiind posibilă.

Anulând decizia autorităţii contractante asupra admisibilităţii ofertelor, Consiliul sau instanţa nu se pot substitui comisiei de evaluare în realizarea atribuţiilor acesteia. Faţă de cauzele de nulitate a deciziei reţinute şi care nu pot fi ignorate, fiind invocate de petente în cuprinsul contestaţiei şi având caracter prioritar, nu se poate trece la analizarea aspectului subsecvent privind admisibilitatea unei oferte depuse, căci ar însemna ca instanţa sau Consiliul să se pronunţe pentru prima dată asupra admisibilităţii unei oferte, prin raportare la documentele depuse de ofertant în dovedirea îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie, în conformitate cu documentaţia de atribuire, deşi această atribuţie revine comisiei de evaluare.

(CURTEA DE APEL BUCUREŞTI SECŢIA A VIII A CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI FISCAL, DECIZIA CIVILĂ NR. 3034/10.09.2012)

Prin plângerea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti – Secţia a VIII-a Contencios Administrativ şi Fiscal la data de 30.07.2012, petentele SC K. I. C. SRL, în calitate de lider al asocierii SC K. I. C. SRL - SC AEH F. L. SRL, şi SC AEH F. L. SRL, în calitate de membru al asocierii, au solicitat, în contradictoriu cu intimatul S. C. CF 2 Bucureşti, în calitate de autoritate contractantă, modificarea sau desfiinţarea în parte a Deciziei CNSC nr. 2310/C6/2770 din data de 17.07.2012, în sensul admiterii în integralitatea sa a contestaţiei formulate de asociere, cu consecinţa obligării autorităţii contractante la continuarea procedurii.

În motivarea plângerii, petentele au arătat, în esenţă, că au formulat contestaţie împotriva deciziei autorităţii contractante de a declara admisibilă oferta celuilalt participant la procedură, SC R. C. SRL, deşi acesta nu a prezentat toate documentele solicitate prin documentaţia de atribuire, iar CNSC, deşi şi-a însuşit criticile cu privire la modalitatea de desfăşurare a procedurii şi a anulat procesul-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor, a reţinut în mod neîntemeiat că s-a încălcat principiul transparenţei şi că se impune anularea procedurii de atribuire, prin această decizie lezându-le drepturile.

Au susţinut că CNSC putea şi trebuia să dispună continuarea procedurii de atribuire, subliniind că au solicitat anularea deciziei de desemnare a ofertei R. C. ca fiind admisibilă, decizie consemnată în procesul-verbal de deschidere a ofertelor, cu consecinţa refacerii acestuia, şi nu reluarea procedurii de la şedinţa de deschidere a ofertelor. Au menţionat că nu era esenţial pentru soluţionarea speţei faptul că s-a decis asupra admisibilităţii ofertelor în şedinţa de deschidere şi nu într-o şedinţă ulterioară, ci faptul că oferta R. C. a fost declarată admisibilă, deşi nu îndeplinea cerinţele minime de calificare şi selecţie.

CNSC a reţinut, în mod corect, că intimata, prin comisia de evaluare, a procedat greşit la admiterea ofertei R. C. şi la calificarea acesteia pentru a doua etapă a procedurii, negocierea preţului, şi ar fi trebuit să dispună continuarea procedurii, prin obligarea autorităţii contractante la luarea măsurilor de remediere propuse prin contestaţie sau la alte măsuri, pe care le aprecia mai potrivite.

În ce priveşte încălcarea principiului transparenţei, reţinută de Consiliu ca motiv de anulare a procedurii, au  arătat că autoritatea contractantă a respectat acest principiu, aşa cum este definit în Manualul operaţional pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică, permiţând inclusiv consultarea dosarului, iar în ce priveşte celelalte considerente, referitoare la imposibilitatea adoptării unei măsuri de remediere prin adăugarea documentelor prezentate sau menţionarea celor lipsă întrucât şedinţa de deschidere a ofertelor nu mai poate fi repetată, au subliniat că nu s-a solicitat reluarea şedinţei de deschidere şi nici adăugarea documentelor lipsă, ci anularea deciziei prin care oferta R. C. a fost declarată admisibilă şi, pe cale de consecinţă, refacerea înscrisului denumit proces-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor, obligarea autorităţii contractante la respingerea ofertei R. C. ca fiind inacceptabilă, la elaborarea procesului-verbal de evaluare a ofertelor şi la emiterea deciziei motivate de respingere a ofertei R. C. ca fiind inacceptabilă şi de admitere a ofertei asocierii.

Au apreciat că, faţă de dispoziţiile art.278 alin.2 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr.34/2006, CNSC putea şi trebuia să dispună anularea procesului-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor, ceea a şi făcut, cu adoptarea măsurilor de remediere propuse prin contestaţie, respectiv putea şi trebuia să dispună continuarea procedurii cu etapa a doua, a negocierii preţului cu asocierea, care a îndeplinit cerinţele minime de calificare şi selecţie. Astfel, situaţia creată de autoritatea contractantă putea fi remediată, prin emiterea unor acte care să consemneze situaţia reală.

Referitor la capetele de cerere respinse ca inadmisibile, petentele au arătat că decizia atacată nu este motivată, apreciind că acestea decurgeau logic din admiterea primului capăt de cerere. Au menţionat că, potrivit art.279 alin.9 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr.34/2006, Consiliul nu poate decide atribuirea unui contract către un anumit operator economic, însă nu s-a solicitat atribuirea contractului asocierii, ci respingerea ofertei R. C. ca inadmisibilă, ca o consecinţă logică a constatării de către Consiliu a nulităţii deciziei Comisiei de evaluare privind admisibilitatea acestei oferte, şi continuarea procedurii cu etapa negocierii preţului, în urma căreia autoritatea contractantă urma să decidă cui atribuie contractul.

Pentru aceste motive, petentele au solicitat admiterea plângerii.

În drept, au invocat prevederile art.278, 281, 285 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr.34/2006.

Intimatul S. C. CF 2 Bucureşti a formulat întâmpinare, prin care a prezentat modul în care s-a derulat procedura de atribuire, menţionând că, anterior înregistrării contestaţiei, comisia de evaluare nu a avut timpul necesar pentru a da un răspuns cu privire la documentele depuse la dosarul achiziţiei de cele două participante. A solicitat analizarea situaţiei şi emiterea unei hotărâri în raport de datele cauzei.

Prin încheierea de şedinţă din data de 16.08.2012, Curtea a dispus introducerea în cauză al celui de-al doilea ofertant participant la procedură, SC R. C. SRL, în temeiul art.161 din Legea nr.554/2004. În cadrul dezbaterilor, acesta a solicitat respingerea plângerii ca neîntemeiată.

La solicitarea instanţei, CNSC a înaintat documentaţia care a stat la baza pronunţării deciziei atacate.

Examinând Decizia CNSC nr.2310/C6/2770 din data de 17.07.2012, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale incidente, Curtea constată că plângerea formulată de petentele SC K. I. C. SRL, în calitate de lider al asocierii SC K. I. C. SRL - SC AEH F. L. SRL, şi SC AEH F. L. SRL, în calitate de membru al asocierii, este neîntemeiată, în considerarea următoarelor argumente:

La data de 15.06.2012, intimatul S. C. CF 2 Bucureşti a iniţiat procedura internă de atribuire a contractului de servicii având ca obiect „Servicii de preparare a mâncării”, cu o valoare estimată de 5.909.277 lei fără TVA, sens în care a publicat un anunţ de participare în ziarul „Viaţa Medicală”.

Au depus oferte doi operatori economici, respectiv Asocierea SC K. I. C. SRL - SC AEH F. L. SRL şi SC R. C. SRL, ofertele fiind deschise la data de 25.06.2012, ocazie cu care s-a încheiat procesul-verbal nr.4106.

Împotriva procesului-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr.4106/25.06.2012, a formulat contestaţie, în termen, SC K. I. C. SRL, în calitate de lider al Asocierii, formulând două categorii de critici, respectiv, pe de o parte, a susţinut că s-a încălcat documentaţia de atribuire în sensul că evaluarea ofertelor a avut loc în cadrul şedinţei de deschidere a ofertelor, iar, pe de altă parte, a susţinut că în mod greşit oferta depusă de SC R. C. SRL a fost considerată admisibilă, ea fiind inacceptabilă.

Prin urmare, a solicitat anularea deciziei comisiei de evaluare prin care oferta SC R. C. SRL a fost declarată admisibilă, decizie consemnată în procesul-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor, şi a tuturor actelor conexe; obligarea autorităţii contractante la refacerea procesului-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor, în sensul precizării documentelor lipsă din oferta SC R. C. SRL; obligarea autorităţii contractante la respingerea ofertei SC R. C. SRL ca fiind inacceptabilă; obligarea autorităţii contractante la elaborarea procesului-verbal de evaluare a ofertelor şi la emiterea unei decizii motivate privind respingerea ofertei SC R. C. SRL ca inacceptabilă şi admiterea ofertei Asocierii; obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii de atribuire prin negocierea preţului contractului de servicii cu Asocierea.

Prin Decizia nr.2310/C6/2770 din data de 17.07.2012, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a admis, în parte contestaţia, a anulat procesul-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr.4106/25.06.2012 şi actele subsecvente, precum şi întreaga procedură de atribuire. Totodată, a respins ca inadmisibile capetele de cerere privind obligarea autorităţii contractante să respingă oferta depusă de SC R. C. SRL ca inacceptabilă şi să admită oferta contestatoarei, cu consecinţa negocierii preţului cu aceasta.

Pentru a pronunţa această Decizie, în ce priveşte realizarea evaluării ofertelor în cadrul şedinţei de deschidere, Consiliul a reţinut ca fiind relevante dispoziţiile cap. VII – „Criterii de atribuire” din fişa de date a achiziţiei, conform cărora stabilirea ofertelor admisibile urma să se facă în cadrul unei şedinţe ulterioare, iar invitaţia de a depune oferta finală să fie adresată doar acelor ofertanţi ale căror oferte au fost declarate admisibile.

A reţinut totodată că, în cuprinsul procesului-verbal de deschidere a ofertelor nr.4106/25.06.2012, s-a menţionat că se consemnează lista documentelor depuse de fiecare operator şi că se dă citire datelor principale ale fiecărei oferte, după care s-a menţionat că „Preşedintele comisiei de evaluare declară închise lucrările şedinţei de deschidere a ofertelor, urmând ca membrii acesteia, împreună cu experţii cooptaţi (după caz), să analizeze în detaliu ofertele, în şedinţe ulterioare, în conformitate cu cele stabilite prin documentaţia de atribuire şi cu clarificările precizate la deschidere.”

Totodată, la finalul listei cu documentele depuse de fiecare dintre ofertanţi, autoritatea contractantă a inclus rubrica „menţiuni”, în care apare cuvântul „admis” în cazul ambilor ofertanţi.

Faţă de cele de mai sus, exceptând menţiunea ultimă, Consiliul a constatat că autoritatea contractantă a stabilit reguli de desfăşurare a şedinţei de deschidere a ofertelor şi de evaluare a lor, care concordă cu dispoziţiile art.33 alin.4 şi 6 din Hotărârea de Guvern nr.925/2006, potrivit cărora „(4) Şedinţa de deschidere se finalizează printr-un proces-verbal semnat de membrii comisiei de evaluare şi de reprezentanţi ai operatorilor economici prezenţi la şedinţă, în care se consemnează modul de desfăşurare a şedinţei respective, aspectele formale constatate la deschiderea ofertelor, elementele principale ale fiecărei oferte, consemnându-se totodată lista documentelor depuse de fiecare operator economic în parte. (…) (6) Orice decizie cu privire la calificarea/selecţia ofertanţilor/candidaţilor sau, după caz, cu privire la evaluarea ofertelor se adoptă de către comisia de evaluare în cadrul unor şedinţe ulterioare şedinţei de deschidere a ofertelor”.

În ceea ce priveşte menţiunea „admis” din procesul-verbal de deschidere a ofertelor nr.4106/25.06.2012, Consiliul a constatat că ea contravine celor stabilite prin documentaţia de atribuire, cum în mod corect a susţinut contestatoarea, dar şi celor menţionate în chiar conţinutul procesului-verbal.

Consiliul a mai reţinut şi că menţiunea are un caracter pur formal, nefiind rezultatul unei verificări corespunzătoare a documentelor de calificare solicitate prin documentaţia de atribuire, de vreme ce, ulterior şedinţei de deschidere a ofertelor, autoritatea contractantă a solicitat SC R. C. SRL clarificări atât cu privire la îndeplinirea criteriilor de calificare, cât şi cu privire la ofertă. Or, în condiţiile celor stabilite prin documentaţia de atribuire, respectiv „(…) Ca urmare a evaluării ofertelor prezentate, operatorii economici ale căror oferte au fost considerate admisibile vor fi invitaţi să îşi prezinte oferta finală declarată ca nemaiputând fi îmbunătăţită, oferta în baza căreia se va încheia contractul conform criteriului de atribuire menţionat”, Consiliul a reţinut că autoritatea contractantă a încălcat regulile pe care singură le-a stabilit.

În ceea ce priveşte susţinerile contestatoarei referitoare la faptul că nu au fost înscrise în procesul-verbal de deschidere a ofertelor toate documentele solicitate prin fişa de date a achiziţiei, Consiliul a constatat, la o analiză comparativă a fişei de date a achiziţiei şi a documentului în discuţie, sub aspectul documentelor solicitate în vederea îndeplinirii criteriilor de calificare, că, într-adevăr, comisia de evaluare a consemnat doar în parte documentele de calificare solicitate.

Consecinţa acestui comportament al autorităţii contractante, a apreciat Consiliul, constă în vicierea procedurii de atribuire prin afectarea principiului transparenţei în derularea procedurii de atribuire, statuat la art.2 alin.2 lit.d din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr.34/2006, principiu care, alături de celelalte, este obligatoriu a fi respectat de către autoritatea contractantă, conform art.16 alin.1 in ordonanţă.

Prin urmare, a reţinut că se impune soluţia anulării procedurii, o eventuală remediere prin adăugarea documentelor prezentate sau menţionarea celor lipsă, aşa cum solicită contestatoarea, nemaifiind posibilă, deoarece, pe de o parte, şedinţa de deschidere a ofertelor nu poate fi repetată, ea având loc la data de 25.06.2012, aşa cum s-a stabilit prin documentaţia de atribuire, iar, pe de altă parte, dacă s-ar permite acest lucru, s-ar crea premisele adăugării, de conivenţă cu autoritatea contractantă, a unor documente care nu au fost prezentate la deschiderea ofertelor, aspect pe care, de altfel, însăşi contestatoare îl susţine în cadrul celei de-a doua categorii de critici.

Pentru aceste considerente, în temeiul art.278 alin.2 şi 6 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr.34/2006, Consiliul a admis în parte contestaţia, a anulat procesul-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor şi actele subsecvente, precum şi întreaga procedură de atribuire şi a respins ca inadmisibile capetele de cerere privind obligarea autorităţii contractante să respingă oferta depusă de SC R. C. SRL ca inacceptabilă şi să admită oferta contestatoarei, cu consecinţa negocierii preţului cu aceasta, reţinând că atribuţia stabilirii ofertelor admisibile, după cum s-a stabilit în documentaţia de atribuire, aparţine comisiei de evaluare a ofertelor.

Prin plângerea formulată împotriva acestei decizii a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, petentele SC K. I. C. SRL şi SC AEH F. L. SRL critică soluţia de anulare a procedurii de atribuire, apreciind în esenţă că organul administrativ-jurisdicţional ar fi trebuit să dispună continuarea procedurii, în sensul parcurgerii etapei a doua, de negociere a preţului cu Asocierea, ulterior remedierii procedurii prin anularea procesului-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor şi emiterea unei noi decizii asupra admisibilităţii ofertelor, prin care oferta SC R. C. SRL să fie declarată inadmisibilă, iar oferta Asocierii admisibilă.

Referitor la posibilitatea remedierii procedurii de atribuire ce face obiectul cauzei, Curtea reţine că decizia atacată, de anulare a procedurii, este legală şi temeinică, faţă de situaţia de fapt din speţă şi dispoziţiile legale incidente.

Relevant în acest sens este faptul că, aşa cum a observat şi Consiliul, decizia comisiei de evaluare asupra admisibilităţii ofertelor, menţionată în cuprinsul procesului-verbal de deschidere a ofertelor  şi urmată de invitarea ambilor ofertanţi să prezinte oferta finală, este una pur formală, în condiţiile în care, ulterior şedinţei de deschidere a ofertelor, s-au solicitat clarificări din partea SC R. C. SRL inclusiv cu privire la îndeplinirea criteriilor de calificare.

Prin urmare, decizia asupra admisibilităţii ofertelor este lovită de nulitate în întregul său, fiind adoptată cu încălcarea documentaţiei de atribuire, în aceeaşi şedinţă în care a avut loc deschiderea ofertelor, fără o evaluare riguroasă a acestora, ceea ce îi imprimă un caracter pur formal.

Măsura de remediere care s-ar impune în acest context ar fi aceea a obligării autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor.

Or, o reevaluare transparentă a ofertelor nu mai este posibilă la acest moment, datorită faptului că şedinţa de deschidere a ofertelor s-a desfăşurat cu încălcarea principiului transparenţei, nefiind menţionate în procesul-verbal toate documentele depuse de ofertanţi.

 Existenţa unui proces-verbal privind documentele constatate lipsă din oferta SC R. SRL, întocmit ulterior şedinţei de deschidere a ofertelor, cu ocazia studierii dosarului achiziţiei de către petente, nu este suficientă, în măsura în care nu există un document similar şi în ceea ce priveşte oferta Asocierii, astfel că orice decizie asupra admisibilităţii ofertei acesteia luată ca urmare a reevaluării ar fi contestabilă.

Se cuvine subliniat faptul că, anulând decizia autorităţii contractante asupra admisibilităţii ofertelor, Consiliul sau instanţa nu se pot substitui comisiei de evaluare în realizarea atribuţiilor acesteia. Faţă de cauzele de nulitate a deciziei reţinute şi care nu pot fi ignorate, fiind invocate de petente în cuprinsul contestaţiei şi având caracter prioritar, nu se poate trece la analizarea aspectului subsecvent privind admisibilitatea ofertei depuse de SC R. C. SRL, căci ar însemna ca instanţa sau Consiliul să se pronunţe pentru prima dată asupra admisibilităţii unei oferte, prin raportare la documentele depuse de ofertant în dovedirea îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie, în conformitate cu documentaţia de atribuire, deşi această atribuţie revine comisiei de evaluare.

Prin urmare, în mod corect au fost respinse ca inadmisibile capetele de cerere privind obligarea autorităţii contractante să respingă oferta depusă de SC R. C. SRL ca inacceptabilă şi să admită oferta contestatoarei, cu consecinţa negocierii preţului cu aceasta.

În drept, potrivit art.209 alin.1 lit.c din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr.34/2006, anularea procedurii de atribuire este obligatorie în cazul în care „abateri grave de la prevederile legislative afectează procedura de atribuire”, iar potrivit alin.4 „prin abateri grave de la prevederile legislative se înţelege: a) criteriile de calificare şi selecţie, precum şi criteriul de atribuire sau factorii de evaluare prevăzuţi în cadrul invitaţiei/anunţului de participare, precum şi în documentaţia de atribuire au fost modificaţi; b) pe parcursul analizei, evaluării şi/sau finalizării procedurii de atribuire se constată erori sau omisiuni, iar autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a adopta măsuri corective fără ca acestea să conducă la încălcarea principiilor prevăzute la art.2 alin.(2) lit.a) - f)”.

În speţă fiind îndeplinite condiţiile prevăzute de art.209 alin.1 lit.c şi alin.4 lit.b din ordonanţă, în mod corect a procedat Consiliul la anularea procedurii, conform art.278 alin.6 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr.34/2006.

Pentru toate aceste considerente, Curtea va respinge plângerea ca nefondată.

Domenii speta

Spete similare