Contencios administrativ. Recurs. Litigiu privind achizitiile publice

CONTENCIOS ADMINISTRATIV. Recurs. Litigiu privind achizitiile publice

- art. 79 alin. 2 si 3 din H.G. nr.  925/2006

- art. 165 alin. 1 si 2 din O.U.G. nr. 34/2006

- art. 80 alin. 2 si 3 din H.G. nr.  925/2006

- art. 249 Cod de procedura civila

Potrivit dispozitiilor art. 79 din HG nr. 925/2006:

„(1) În cazul în care ofertantul nu transmite în perioada precizata de comisia de evaluare clarificarile/raspunsurile solicitate sau în cazul în care explicatiile prezentate de ofertant nu sunt concludente, oferta sa va fi considerata neconforma.

 (2) În cazul în care ofertantul modifica prin raspunsurile pe care le prezinta continutul propunerii tehnice, oferta sa va fi considerata neconforma. Modificari ale propunerii tehnice se accepta în masura în care acestea:

a) pot fi încadrate în categoria viciilor de forma sau erorilor aritmetice; sau

b) reprezinta corectari ale unor abateri tehnice minore, iar o eventuala modificare a pretului, indusa de aceste corectari, nu ar fi condus la modificarea clasamentului ofertantilor participanti la procedura de atribuire; prevederile art. 79 alin. (3) ramân aplicabile.

(3) În cazul în care ofertantul modifica prin raspunsurile pe care le prezinta continutul propunerii financiare, oferta sa va fi considerata neconforma, cu exceptia situatiei prevazute la art. 80 alin. (2)”.

Conform art. 165 alin. 1 si 2 din O.U.G. nr. 34/2006:

„(1) Înainte de lansarea unei licitatii electronice, autoritatea contractanta are obligatia de a realiza o evaluare initiala integrala a ofertelor, în conformitate cu criteriul de atribuire stabilit în documentatia de atribuire.

 (2) Autoritatea contractanta are obligatia de a invita toti ofertantii care au depus oferte admisibile sa prezinte preturi noi si/sau, dupa caz, valori noi ale elementelor ofertei. Invitatia se transmite pe cale electronica, simultan, tuturor ofertantilor respectivi”.

În speta, C.N.C.D. a apreciat corect ca autoritatea contractanta – Judetul S. M. a respectat dispozitiile legale mentionate mai sus prin Adresa nr. xxxx/27.03.2015 de comunicare a rezultatului procedurii achizitiei publice, prin care oferta depusa de petenta SC G. S. P. SRL a fost respinsa ca neconforma, ca urmare a elaborarii propunerii financiare pe baza circulatiei transportului a 35 tone de materiale (nisip si sare), la o valoare care nu ar fi rezultatul liberei concurente.

Consiliul a retinut ca SC G. S. P. SRL nu a infirmat cele mentionate de catre autoritatea contractanta în adresa de comunicare a rezultatului procedurii, ci doar a oferit explicatii cu privire la motivele de neconformitate constatate de comisia de evaluare, apreciind ca „pretul oferit nu este cel final, urmând a fi modificat” si la aparenta „realitate" a pretului ofertat pentru transportul a 35 tone/masina de material (nisip si sare), considerând calculul pretului „o deficienta minora, care poate fi remediata”.

Astfel, analizând continutul raspunsului SC G. S. P. SRL la solicitarile de clarificari ale autoritatii contractante, vizând realitatea pretului ofertat pentru transportul a 35 tone/masina de material (nisip si sare), Consiliul a apreciat, justificat, ca, în fapt, acest ofertant nu a prezentat nicio justificare reala, concreta a tarifului de „2 lei/km pentru transportul a 35 tone/masina de material (nisip si sare)", sustinând în mod incorect ca: „... consideram acest calcul o deficienta minora, care poate fi remediata" si ca sustinerile SC G. S. P. SRL din cadrul contestatiei referitoare la faptul ca: pretul nostru poate fi mentinut în aceasta faza ... prin micsorarea celorlalte tarife componente ale calculului transportului, nemodificând astfel valoarea ofertei”, ceea ce  demonstreaza ca aceste pretinse remedieri nu fac decât sa modifice continutul propunerii financiare, actiune sanctionata conform dispozitiilor art. 79 alin. (3) din HG nr. 925/2006, cu respingerea ca neconforma a ofertei în cauza.

Raspunsul petentei la solicitarile de clarificari ale autoritatii contractante a fost evaziv iar modificarile aduse continutului propunerii financiare nu pot fi încadrate în categoria celor acceptate conform dispozitiilor legale prevazute la art. 79 alin. 2 si 3 si art. 80 alin. 2 si 3  din HG nr. 925/2006, neputând fi considerate „erori aritmetice” si nici încadrate drept „abateri tehnice minore” ori „vicii de forma”, deoarece sunt datorate, în fapt, nerespectarii documentatiei de atribuire si întocmirii defectuoase a devizelor parte a propunerii tehnice. Explicatiile petentei la solicitarile de clarificari nu au fost de natura a remedia deficientele constatate de autoritatea contractanta, în cauza  derulându-se o procedura de atribuire cu faza finala de licitatie electronica, fiind corecta aprecierea Consiliului conform careia, în conditiile în care oferta depusa de SC G. S. P. SRL apare ca fiind neconforma, potrivit prevederilor art. 79 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, deoarece „explicatiile prezentate de ofertant nu sunt concludente", aceasta nu poate participa la faza finala de licitatie electronica, în cadrul careia pretul ofertei sale s-ar putea modifica.

Referitor la sustinerile petentei privind „favorizarea singurului ofertant ramas în procedura, SC T. A. SRL, în sensul ca oferta depusa de acesta ar trebui declarata neconforma, Consiliul le-a apreciat, justificat, ca fiind neîntemeiate, în situatia în care cerintele de la pct. „IV.4.3. Modul de prezentare a ofertei" din fisa de date a achizitiei au fost îndeplinite.

Astfel, conform Procesului - verbal al sedintei de deschidere a ofertelor, având nr. 20670 din 14.10.2014, la pag. 5, se precizeaza ca ofertantul SC T. A. SRL a prezentat, printre altele, si: Formularul de Acord-cadru din sectiunea IV a documentatiei de atribuire, semnat si stampilat cu mentiunea „De acord cu propunerea de acord-cadru"; Formularul de Contract subsecvent din Sectiunea IV a documentatiei de atribuire, semnat si stampilat cu mentiunea „De acord cu propunerea de contract subsecvent" iar urmare a verificarii documentelor depuse la dosarul cauzei precedente, având nr. 3523/2014, aflat la C.N.S.C., s-a constatat ca, la pag. 322-332, se regasesc, în copie, conform cu originalul, câte un exemplar din modelul de Acord-cadru de servicii si de Contract de servicii (subsecvent Acordului-cadru de servicii), însusit de catre ofertantul SC T. A. SRL, prin semnare si stampilare, conform cerintelor mai sus mentionate.

În ceea ce priveste sustinerile petentei referitoare la propunerea tehnica a SC T. A. SRL, respectiv: calcul tarif de functionare autogreder si calcul tarif de functionare tractor/greder semipurtat, Consiliul a apreciat corect ca acestea sunt neîntemeiate, cu motivarea ca autoarea contestatiei a sustinut referitor la: calcul tarif de functionare autogreder si tractor/greder semipurtat, doar ca acesta nu este în mod cert rezultatul liberei concurente, fara a aduce nicio dovada în acest sens, desi, conform art. 249 din Codul de procedura civila, „Cel care face o sustinere în cursul procesului trebuie sa o dovedeasca, în afara de cazurile anume prevazute de lege", regula exprimata prin adagiul „actori incubit onus probandi" (reclamantului îi incumba sarcina probei).

Referitor la cererea petentei de obligare a autoritatii contractante la plata cheltuielilor ocazionate de „plata politei de buna conduita necesara depunerii contestatiei", respectiv a primei de asigurare de 2.652 lei, pentru toate cele patru loturi, de asemenea, raportat la solutia de respingere a contestatiei ca nefondata, Consiliul, în mod temeinic si legal, a respins  ca nefondata aceasta solicitare.

Decizia nr. 2508/21.09.2015 a Curtii de Apel Oradea - Sectia a II - a civila, de contencios administrativ si fiscal

Dosar nr. 215/35/2015

Prin Decizia nr. 606/63/482/06.05.2015 pronuntata de C.N.S.C.,  s-a respins, ca nefondata, contestatia depusa de SC G. S. P. SRL si s-a dispus continuarea procedurii de achizitie publica.

De asemenea, s-a respins, ca nefondata, cererea contestatoarei de obligare a autoritatii contractante la plata cheltuielilor ocazionate de „plata politei de buna conduita necesara depunerii contestatiei", respectiv a sumei de 2.652 lei reprezentând primele de asigurare pentru toate cele patru loturi.

Pentru a se pronunta astfel, Consiliul National de Solutionare a Contestatiilor a retinut urmatoarele:

Pentru încheierea acordului-cadru având ca obiect „întretinere curenta pe timp de iarna a drumurilor judetene (noiembrie 2014 - martie 2018)", cod CPV 90620000-9 Servicii de deszapezire (Rev. 2), JUDETUL S. M. (în calitate de autoritate contractanta), a initiat procedura, licitatie deschisa cu etapa finala de licitatie electronica, prin publicarea în SEAP a anuntului de participare nr. xxxxxx din 28.08.2014, la care a atasat documentatia de atribuire.

Nemultumita de rezultatul procedurii (ce i-a fost comunicat prin adresa nr. xxxx/27.03.2015), SC G. S. P. SRL a înaintat Consiliului contestatia de fata (fiind însotita de garantia de buna conduita în valoare de 44.159 lei pentru fiecare din cele patru loturi), solicitând anularea rezultatului procedurii si a raportului procedurii, precum si obligarea autoritatii contractante la reevaluarea ofertei sale si a celei depuse de SC T. A. SRL.

Preliminar, Consiliul a retinut ca, în cadrul prezentei proceduri de atribuire, SC G. S. P. SRL a depus si contestatia nr. xxx/17.11.2014, contestatie ce a fost admisa prin Decizia nr. 3096/C2/3523 din 29.12.2014 si în dispozitivul careia s-a precizat ca: „Anuleaza raportul procedurii si adresele de comunicare a rezultatului procedurii, ca acte subsecvente ale raportului procedurii.

A fost obligata autoritatea contractanta, ca în termen de 10 zile de la primirea deciziei Consiliului, sa reanalizeze si sa reevalueze ofertele depuse, cu respectarea celor precizate în motivare si a dispozitiilor legale".

Preliminar analizei pe fond a cauzei, Consiliul a avut în vedere ca autoritatea contractanta pretinde absenta garantiei de buna conduita în cuantumul impus de lege.

Fata de cele de mai sus, Consiliul, apreciind ca se afla într-o situatie de natura unei exceptii procesuale, a retinut ca, la art. 2711 din cadrul O.U.G. nr. 34/2006, astfel cum a fost aceasta modificata prin O.U.G. nr. 51/2014, se prevad urmatoarele:

„(1) în scopul de a proteja autoritatea contractanta de riscul unui eventual comportament necorespunzator, contestatorul are obligatia de a constitui garantia de buna conduita pentru întreaga perioada cuprinsa intre data depunerii contestatiei/cererii/plângerii si data ramânerii definitive a deciziei Consiliului/ hotarârii instantei de judecata de solutionare a acesteia.

(2)Contestatia/Cererea/Plângerea va fi respinsa în cazul în care contestatorul nu prezinta dovada constituirii garantiei prevazute la alin. (1).

(3)Garantia de buna conduita se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în conditiile legii de o societate bancara ori de o societate de asigurari si se depune în original la sediul autoritatii contractante si în copie la Consiliu sau la instanta de judecata, odata cu depunerea contestatiei/cererii/plângerii.

(4)Cuantumul garantiei de buna conduita se stabileste prin raportare la valoarea estimata a contractului ce urmeaza a fi atribuit, astfel:

a)1% din valoarea estimata, daca aceasta este mai mica decât pragurile valorice prevazute la art. 55 alin. (2) lit. a) si b);

b)1% din valoarea estimata, daca aceasta este mai mica decât pragurile valorice prevazute la art. 55 alin. (2) lit. c), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 10.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garantiei;

c)1% din valoarea estimata, daca aceasta este egala sau mai mare decât pragurile valorice prevazute la art. 55 alin. (2) lit. a) sl b), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 25.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garantiei;

d)1% din valoarea estimata, daca aceasta este egala sau mai mare decât pragurile valorice prevazute la art. 55 alin. (2) lit. c), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 100.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garantiei".

În sensul celor de mai sus, Consiliul a apreciat ca în speta:

-O.U.G. nr. 51/2014 nu prevede nicio sanctiune în cazul în care garantia nu este constituita la momentul depunerii contestatiei, ci ulterior;

-actul normativ anterior invocat nu interzice regularizarea contestatiilor, inclusiv prin solicitarea constituirii garantiei de buna conduita, sau, daca este cazul, suplimentarea acesteia;

-în conformitate cu dispozitiile art. 297 din O.U.G. nr. 34/2006, „în masura în care prezenta ordonanta de urgenta nu prevede altfel, sunt aplicabile dispozitiile dreptului comun";

-potrivit art. 200 alin. (2) din Codul de procedura civila, se interzice respingerea/anularea unei cereri de chemare în judecata fara a i se comunica reclamantului în scris lipsurile, cu mentiunea ca, în termen de cel mult 10 (zece) zile de la primirea comunicarii, trebuie sa realizeze completarile sau modificarile dispuse.

Fata de cele de mai sus, Consiliul a apreciat ca solicitarea de completare si prezentare a garantiei de buna conduita, în termen de 3 (trei) zile lucratoare, întrucât nu este interzisa de ordonanta, se subîntelege ca este permisa. În acest sens, s-a retinut ca, prin adresa nr. xxxx/482 C3/29.04.2015, Consiliul a solicitat contestatoarei completarea valorii garantiei de buna conduita pentru toate loturile în discutie, în conformitate cu dispozitiile art. 2711 alin. (4) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, cerere la care contestatoarea a raspuns cu adresa nr. 323/04.05.2015, la care a anexat Supliment asigurare nr. 1 la toate politele de asigurare sus mentionate, în valoarea prevazuta de lege.

În consecinta, Consiliul a considerat ca acest aspect, ce tine de admisibilitatea contestatiei, a fost complinit de autoarea ei, motiv pentru care a trecut la analiza pe fond.

Referitor la sustinerile contestatoarei privind respingerea eronata a ofertei sale datorita cotei de C.A.S. utilizate incorect în cuantum de 20,8%, în loc de 15,8%, cât era prevazut în Legea nr. 123/2014, Consiliul a considerat ca sunt întemeiate.

În mod evident, niciunul din cazurile în care o oferta se impune a fi respinsa ca inacceptabila (descrise complet si limitativ în prevederile art. 36 alin. (1) din HG nr. 925/2006 cu modificarile si completarile ulterioare) nu este întrunit în cauza, calcularea cheltuielilor de personal fara respectarea prevederilor Legii nr. 123/2014, în ceea ce priveste cota C.A.S. datorata de angajator nu reprezinta, motiv de inacceptabilitate a unei oferte. De altfel, nu ar avea loc nici diminuarea artificiala a cheltuielilor de personal (ceea ce ar fi putut conduce, eventual, la nejustificarea unui pret aparent neobisnuit de scazut), ci dimpotriva.

S-a retinut ca în speta nu sunt incidente nici prevederile art. 36 alin (2) sau ale art. 79 din H.G. nr. 925/2006, fiind, de asemenea, evident faptul ca niciunul dintre cazurile în care o oferta poate fi declarata neconforma nu se regaseste în situatia de fapt, adica în calculul cotei de C.A.S. datorata de angajator la procentul dinaintea diminuarii acesteia cu 5%.

Ca ultim argument, Consiliul a apreciat ca eroarea de calcul din oferta SC G. S. P. SRL nu afecteaza în niciun fel autoritatea contractanta si nu este de natura a avantaja în vreun fel ofertantul. Din contra, prin prevederea unor sume suplimentare reprezentând C.A.S. angajator, acesta putea fi devansat în competitia pentru atribuirea contractelor în discutie, de un alt ofertant, criteriul de atribuire stabilit fiind „pretul cel mai scazut". De asemenea, s-a aratat ca trebuie luat în considerare ca decontarea se va realiza prin raportare la coeficientul legal, valabil la momentul respectiv.

S-a mai retinut ca este evidenta eroarea întocmirii ofertei, dar care poate fi acceptata drept viciu formal, cu atât mai mult cu cât astfel de modificari de valori decontabile sunt expres pretinse de lege si în timpul derularii contractului, în conditiile în care, la art. 97 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006 (pe parcursul îndeplinirii contractului, pretul poate fi ajustat daca au loc modificari legislative).

Aceste explicatii, contrar parerii autoritatii contractante, sunt considerate de Consiliu pertinente si concludente, situatie în care, oferta nu putea fi respinsa ca neconforma în temeiul art. 79 din H.G. nr. 925/2006, din acest motiv.

În ceea ce priveste criticile contestatoarei împotriva respingerii ofertei sale datorita elaborarii propunerii financiare pe baza calculatiei transportului a 35 tone de materiale (nisip si sare), la o valoare care nu ar fi rezultatul liberei concurente, Consiliul a considerat ca sunt neîntemeiate.

Analizând aceste sustineri, Consiliul a retinut ca SC G. S. P. SRL nu infirma cele mentionate de catre autoritatea contractanta, în adresa de comunicare a rezultatului procedurii, ci doar ofera explicatii cu privire la motivele de neconformitate constatate de comisia de evaluare, sustinând ca: „Având în vedere ca procedura este cu finalitate electronica, pretul nostru nu este cel final, urmând a fi modificat ... de asemenea, pretul nostru poate fi mentinut în aceasta faza ... prin micsorarea celorlalte tarife componente ale calculului transportului, nemodificând astfel valoarea ofertei. ... în aceasta faza nu poate fi vorba nici de o modificare a clasamentului, deoarece acesta este unul provizoriu ... în calcul se foloseste pretul de 2 lei/km, care este un pret foarte mare. Daca se reduce acest pret/km si se reduc tonele transportate, rezultatul este: pretul ofertat este real, just si chiar mai mare decât pretul real".

Cu referire la aprecierea SC G. S. P. SRL vizând aparenta „realitate" a pretului ofertat pentru transportul a 35 tone/ masina de material (nisip si sare), Consiliul a retinut ca, în fapt, aceasta recunoaste, atât în raspunsul sau la clarificarile solicitate de autoritatea contractanta, cât si în cuprinsul contestatiei ca: „consideram acest calcul o deficienta minora, care poate fi remediata", si „dintr-o lamentabila eroare, care contine o abatere tehnica minora, ca urmare a solicitarilor de clarificari am înlaturat eroarea, printr-o justificare corecta, care nu este susceptibila de modificarea pretului ofertat sau a clasamentului".

Analizând, însa, continutul raspunsului SC G. S. P. SRL la solicitarile de clarificari ale autoritatii contractante, vizând realitatea pretului ofertat pentru transportul a 35 tone/ masina de material (nisip si sare), Consiliul a constatat ca, în fapt, acest ofertant nu a prezentat nicio justificare reala, concreta a tarifului de „2 lei/km pentru transportul a 35 tone/ masina de material (nisip si sare)", sustinând în mod incorect ca: „ ... consideram acest calcul o deficienta minora, care poate fi remediata". Mai mult, sustinerile SC G. S. P. SRL din cadrul contestatiei referitoare la faptul ca: pretul nostru poate fi mentinut în aceasta faza ... prin micsorarea celorlalte tarife componente ale calculului transportului, nemodificând astfel valoarea ofertei, demonstreaza o data în plus, ca aceste pretinse remedieri nu fac decât sa modifice continutul propunerii financiare, actiune sanctionata conform dispozitiilor art. 79 alin. (3) din HG nr. 925/2006, cu respingerea ca neconforma a ofertei în cauza.

Având în vedere ca în cauza se deruleaza o procedura de atribuire cu faza finala de licitatie electronica, Consiliul a constatat ca în speta sunt aplicabile dispozitiile art. 165 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit carora: Autoritatea contractanta are obligatia de a invita toti ofertantii care au depus oferte admisibile sa prezinte preturi noi si/sau, dupa caz, valori noi ale elementelor ofertei. Astfel, s-a retinut ca este evident faptul ca, în conditiile în care oferta depusa de SC G. S. P. SRL apare ca fiind neconforma, potrivit prevederilor art. 79 alin. (1) din HG nr. 925/2006, deoarece „explicatiile prezentate de ofertant nu sunt concludente", aceasta nu poate participa la faza finala de licitatie electronica, în cadrul careia pretul ofertei sale s-ar putea modifica.

Întrucât, înainte de invitarea la licitatia electronica, autoritatea contractanta are obligatia (conform art. 165 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006) evaluarii admisibilitatii ofertelor, dar si pentru ca ofertele au caracter obligatoriu, pe durata valabilitatii lor (conform art. 171 din acelasi act normativ), Consiliul a considerat ca modificarile pretinse de contestatoare nu reprezinta decât dovezi ale faptului ca aceasta nu a întocmit o oferta ferma. Or, nu este permis unui ofertant de a face propuneri financiare „jocandi causa", cu scopul de a induce în eroare concurenta ori achizitorul.

Existenta etapei de licitatie electronica în procedura de atribuire are rolul de a îmbunatati elementul competitiv al ofertei (pretul, în acest caz), nu de a acorda ofertantilor posibilitatea modificarii ofertei, în sensul dobândirii caracterului admisibil, ce trebuie avut înainte de aceasta etapa. În consecinta, respingerea ofertei pentru acest motiv, a fost considerata de Consiliu ca întemeiata.

Cu privire la sustinerile contestatoarei referitoare la „favorizarea singurului ofertant ramas în procedura: SC T. A. SRL" sustinând ca oferta depusa de acesta ar trebui declarata neconforma, Consiliul a considerat ca sunt neîntemeiate.

Potrivit cerintelor de la pct. „IV.4.3. Modul de prezentare a ofertei" din fisa de date a achizitiei: ... oferta se transmite împreuna cu: ... Formularul de Acord-cadru din sectiunea IV a documentatiei de atribuire, semnat si stampilat cu mentiunea „De acord cu propunerea de acord-cadru"; Formularul de Contract subsecvent din Sectiunea IV a documentatiei de atribuire, semnat si stampilat cu mentiunea „De acord cu propunerea de contract subsecvent"... Documentele care însotesc oferta nu vor fi incluse în plicul ce contine oferta, ci înafara coletului, fiind prezentate separat, simultan cu aceasta.

Conform procesului – verbal al sedintei de deschidere a ofertelor, având nr. 20670 din 14.10.2014, la pag. 5, se precizeaza ca ofertantul SC T. A. SRL a prezentat, printre altele, si: Formularul de Acord-cadru din sectiunea IV a documentatiei de atribuire, semnat si stampilat cu mentiunea „De acord cu propunerea de acord-cadru"; Formularul de Contract subsecvent din Sectiunea IV a documentatiei de atribuire, semnat si stampilat cu mentiunea „De acord cu propunerea de contract subsecvent".

Urmare a verificarii documentelor depuse la dosarul cauzei precedente, având nr. 3523/2014, aflat la C.N.S.C., s-a constatat ca, la pag. 322-332, se regasesc, în copie, conform cu originalul, câte un exemplar din modelul de Acord-cadru de servicii si de Contract de servicii (subsecvent Acordului-cadru de servicii), însusit de catre ofertantul SC T. A. SRL, prin semnare si stampilare, conform cerintelor mai sus mentionate.

În ceea ce priveste sustinerile contestatoarei referitoare la propunerea tehnica a SC T. A. SRL, respectiv: calcul tarif de functionare autogreder si calcul tarif de functionare tractor/greder semipurtat, Consiliul a considerat ca sunt neîntemeiate.

Astfel, potrivit deciziei C.N.S.C. nr. 3096/C2/3523 din 29.12.2014 s-a dispus si obligarea autoritatii contractante ca, în termen de 10 zile de la primirea deciziei Consiliului, sa reanalizeze si sa reevalueze ofertele depuse, cu respectarea celor precizate în motivare si a dispozitiilor legale.

Punând în aplicare dispozitiile acestei decizii, autoritatea contractanta a solicitat SC T. A. SRL, cu adresa nr. 2576 din 05.02.2015, „explicitarea calculului de pret pentru 4000 ore functionare/an autogreder si a calculului de pret pentru 3000 ore functionare pe an tractor/greder semipurtat, prezentate în propunerea financiara, în conditiile în care luarea în calcul a acestor ore de functionare, raportat la numarul de zile dintr-un an (365 zile) ar rezulta un numar de 10,96 ore/zi functionare autogreder, respectiv de 8,22 ore/zi tractor/greder semipurtat".

Raspunzând cu adresele nr. T402-405 din 06.02.2015, pentru toate cele 4 loturi la câte a depus oferta, SC T. A. SRL precizeaza ca: „în analiza costurilor pentru autogreder (tractor/greder semipurtat) s-a tinut cont de lucrarile pe care societatea ... le-a executat în perioada 2013-2014, ... a lucrat în regim continuu, inclusiv sâmbata si în multe cazuri si duminica. Pe aeroportul S. s-a lucrat în doua schimburi, în medie 16 ore/zi. Din orele lucrate pe aeroport în cursul anului s-au acumulat pentru un autogreder în medie 3700 ore. Având în vedere experienta anilor precedenti, în calcul s-a considerat o medie de 75 ore/luna pentru activitatile de deszapezire. Mai mult, s-a facut precizarea ca pretul ofertat pentru autogreder de 65 lei/ora este pretul real al pietei, la pag. 49 din propunerea financiara se regaseste anexa la contractul de închiriere cu SC T. D. SRL, la pretul de 65 lei/ora pentru autogreder". În acelasi sens, a fost prezentat si raspunsul pentru tractor/greder semipurtat, pentru care a precizat: „din orele lucrate, în cursul anului 2014 au rezultat aproximativ 2700 ore de functionare ... Având în vedere experienta anilor precedenti privind activitatile de deszapezire, în calcul s-a considerat o medie de 75 ore/luna pentru activitatile de deszapezire.

Având în vedere aspectele mai sus mentionate, s-a retinut si faptul ca autoarea contestatiei sustine referitor la: calcul tarif de functionare autogreder si tractor/greder semipurtat, doar ca acesta nu este în mod cert rezultatul liberei concurente, fara a aduce nicio dovada în acest sens, desi, conform art. 249 din Codul de procedura civila, „Cel care face o sustinere în cursul procesului trebuie sa o dovedeasca, în afara de cazurile anume prevazute de lege", regula exprimata prin adagiul „actori incubit onus probandi" (reclamantului îi incumba sarcina probei).

Pentru cele ce preced, în temeiul dispozitiilor art. 278 alin. (5) si (6) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificarile la zi, Consiliul a respins contestatia, ca nefondata si a dispus continuarea procedurii de atribuire.

În ceea ce priveste cererea contestatoarei de obligare a autoritatii contractante la plata cheltuielilor ocazionate de „plata politei de buna conduita necesara depunerii contestatiei", respectiv a primei de asigurare de 2.652 lei, pentru toate cele patru loturi, Consiliul a respins-o ca nefondata, în conditiile în care contestatia în discutie a fost respinsa ca nefondata.

Împotriva acestei decizii, în termen si legal timbrat, a formulat plângere petenta SC G. S. P. SRL, solicitând admiterea plângerii, modificarea deciziei Consiliului cu consecinta anularii Adresei nr. xxxx/27.03.2015, reprezentând comunicarea rezultatului procedurii, precum si anularea raportului procedurii ce vizeaza loturile I, II, III si IV; obligarea autoritatii contractante la reanalizarea si reevaluarea ofertei SC G. S. P. SRL si a ofertei SC T. A. SRL pentru loturile I, II, III si IV; obligarea autoritatii contractante la emiterea unei comunicari privind rezultatul procedurii în conformitate cu dispozitiile legale aplicabile în vigoare si cu prevederile documentatiei de atribuire, precum si cu respectarea principiilor consacrate de art. 2 alin 2 din O.U.G. nr. 34/2006; obligarea autoritatii contractante la plata sumei de 2652 lei, cheltuieli ocazionate de plata politei de buna conduita, necesare depunerii contestatiei, reprezentând primele de asigurare pentru toate cele patru loturi, cu cheltuieli de judecata.

În motivare, petenta arata urmatoarele:

În fapt, sustine ca a participat în calitate de ofertant la procedura de licitatie deschisa cu etapa finala de licitatie electronica, organizata de autoritatea contractanta Judetul S. M. în vederea încheierii acordului - cadru, pentru 4 loturi, având ca obiect atribuirea contractului de lucrari "întretinere curenta pe timp de iarna a drumurilor judetene (noiembrie 2014 - martie 2018)", anunt de participare nr. xxxxxx publicat în SEAP în 28.04.2014, cod CPV 90620000-9 - Servicii de deszapezire (Rev.2) cu data de depunere si deschidere a ofertelor 14.10.2014.

Prin adresa nr. xxxx/27.03.2015, emisa de autoritatea contractanta i s-a comunicat faptul ca oferta sa a fost respinsa, fiind declarata neconforma de catre comisia de evaluare.

În baza art. în 255 si 256 din O.U.G. nr. 34/2006, împotriva solutiei autoritatii contractante de respingere a ofertei a formulat Contestatia nr. 243/06.04.2015, înregistrata la Consiliul National de Solutionare a Contestatiilor sub nr. xxxx/06.04.2015 prin care în esenta a solicitat:

1. Anularea comunicarii privind rezultatul procedurii nr. 6626 din 27.03.2015 si anularea raportului procedurii în baza caruia a fost facuta comunicarea care vizeaza loturile I, II, III si IV.

2.Obligarea autoritatii contractante la reanalizarea si reevaluarea ofertei S.C G. S. P. S.R.L. pentru loturile I, II, III si IV.

3.Obligarea autoritatii contractante la reanalizarea si reevaluarea ofertei depuse de catre SC T. A. SRL pentru loturile I, II, III si IV.

4.Obligarea autoritatii contractante la emiterea unei comunicari privind rezultatul procedurii în conformitate cu dispozitiile legale aplicabile în vigoare si cu prevederile documentatiei de atribuire precum si cu respectarea principiilor consacrate de art. 2 alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 completata si modificata ulterior.

5.Obligarea autoritatii contractante la plata sumei de 2652 lei, cheltuieli ocazionate plata politei de buna conduita necesara depunerii contestatiei.

Critica solutia de respingere a ofertei aducând în acest sens atât argumente juridice cât si solutii favorabile care au fost date în cazuri similare (buletinul oficial al C.N.S.C.2923/2014 si practica judiciara a instantelor europene).

Arata ca, în concret, au fost retinute 2 (doua) motive de neconformitate pentru care oferta sa a fost declarata neconforma: C.A.S. 20,8 % în loc de 15,8% si un calcul de transport cu 35 tone/masina.

Referitor la coeficientii de la recapitulatiile la manopera (C.A.S.) utilizati în oferta financiara, arata ca, criticile formulate prin contestatie au fost considerate pertinente si concludente de Consiliu, care a decis ca oferta sa nu putea fi respinsa ca neconforma în temeiul art. 79 din HG nr. 925/2006 din acest motiv.

Arata ca, din acest motiv, Consiliul i-a respins contestatia ca nefondata si a dispus continuarea procedurii de atribuire.

Considera nelegala si netemeinica Decizia atacata emisa de C.N.S.C. prin care a respins ca nefondata contestatia sa din urmatoarele considerente:

În motivarea solutiei de respingere Consiliul reitereaza apararile facute de autoritatea contractanta - Judetul S. M. prin punctul de vedere nr. 7751 din 14.04.2015, fara sa verifice pe fond sustinerile sale cu privire la motivul de respingere a ofertei mai sus enuntate.

Autoritatea contractanta sustine ca pretul ofertat de petenta este nereal. Arata ca fata de aceste sustineri a formulat un raspuns argumentat la clarificarile solicitate de catre autoritatea contractanta si a aratat ca pretul ofertat este real, corect si just.

În plus, mai arata ca a precizat ca procedura este cu finalitate electronica, iar pretul în discutie nu este unul final, urmând a fi modificat în urma licitatiei electronice, prin micsorarea celorlalte tarife componente ale calculului transportului, nemodificând astfel valoarea ofertei, ocazie cu care se va stabili un clasament final, conform prevederilor legale.

Mai arata ca din ratiuni de timp si spatiu nu mai reda în detaliu raspunsul formulat fata de clarificarile solicitate de autoritatea contractanta, aratând doar faptul ca aceste solicitari nu au fost destul de clare iar raspunsul sau a fost unul conform.

Din aceste motive, arata ca a considerat ca este oportun sa formuleze un raspuns la punctul de vedere al autoritatii contractante care invoca în sustinerea cererii de respingere a contestatiei motivul de neconformitate ce vizeaza pretul ofertat pentru transportul a 35 tone/masina de material (nisip si sare) în legatura cu care s-au solicitat clarificari.

Mai arata ca, clarificarile solicitate de autoritatea contractanta nu au fost pertinente, ci au contribuit la inducerea în eroare a petentei din dorinta de a favoriza singurul ofertant ramas în procedura: SC T. A. SRL.

Considera ca atât motivele invocate prin contestatie cât si raspunsul formulat la punctul de vedere al autoritatii contractante sunt întemeiate iar solutia de respingere a contestatiei este netemeinica.

Astfel, solicita a se avea în vedere urmatoarele dispozitii legale ale O.U.G. nr. 34/2006 cu completarile si modificarile ulterioare:

Art. 2

(1) Scopul prezentei ordonante de urgenta îl constituie:

a) promovarea concurentei între operatorii economici

b) garantarea tratamentului egal si nediscriminarea operatorilor economici

d) asigurarea utilizarii eficiente a fondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire de catre autoritatile contractante.

(2) Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achizitie publica sunt:

a)nediscriminarea

b)tratamentul egal

f).eficienta utilizarii fondurilor Art. 162 „Autoritatea contractanta nu are dreptul de a utiliza în mod abuziv sau impropriu licitatia electronica astfel încât:

a) sa împiedice, sa restrânga sau sa distorsioneze concurenta;"

Art. 201

(1)Pe parcursul aplicarii procedurii de atribuire, autoritatea contractanta are dreptul de a solicita clarificari si, dupa caz, completari ale documentelor prezentate de ofertanti/candidati pentru demonstrarea îndeplinirii cerintelor stabilite prin criteriile de calificare si selectie sau pentru demonstrarea conformitatii ofertei cu cerintele solicitate.

(2)Autoritatea contractanta nu are dreptul ca prin clarificarile/completarile solicitate sa determine aparitia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat.

Art. 202, alin 1 ind. 1 „o oferta prezinta un pret aparent neobisnuit de scazut în raport cu ceea ce urmeaza a fi furnizat, executat sau prestat, atunci când pretul ofertat, fara T.V.A., reprezinta mai putin de 80% din valoarea estimata a contractului respectiv".

H.G. 925/2006 cu completarile si modificarile ulterioare:

Art. 33, alin (2), lit. a):

(2)Oferta este considerata neconforma în urmatoarele situatii:

a) nu satisface în mod corespunzator cerintele caietului de sarcini;

Art. 72, alin (2), lit. g) verificarea propunerilor financiare prezentate de ofertanti, din punctul de vedere al încadrarii în fondurile care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achizitie publica respectiv, precum si, daca este cazul, din punctul de vedere al încadrarii acestora în situatia prevazuta la art. 202 din ordonanta de urgenta;

ART. 79 „(2) în cazul în care ofertantul modifica prin raspunsurile pe care le prezinta continutul propunerii tehnice, oferta sa va fi considerata neconforma. Modificari ale propunerii tehnice se accepta în masura în care acestea:

a)pot fi încadrate în categoria viciilor de forma sau erorilor aritmetice;

b)reprezinta corectari ale unor abateri tehnice minore, iar o eventuala modificare a pretului, indusa de aceste corectari, nu ar fi condus la modificarea clasamentului ofertantilor participanti la procedura de atribuire; prevederile art. 79 alin. (3) ramân aplicabile.

Codul de procedura civila, art. 15: "Abuzul de drept - Niciun drept nu poate fi exercitat în scopul de a vatama sau pagubi pe altul ori într-un mod excesiv si nerezonabil, contrar bunei-credinte." Ca principiu de drept considera ca trebuie a se respecta: Actus interpretandus est potius ut valeat quam ut pereat = Legea trebuie interpretata în sensul producerii efectelor ei si nu în sensul neaplicarii ei.

Face trimitere la spete similare sau expuneri de motive care sunt aplicabile în prezenta contestatie: Buletinul Oficial al C.N.S.C. nr. B02014_3092, corespondent al deciziei nr. 3020/325 C10/3518 din 12.12.2014.

În descrierea starii de fapt arata ca la data de 14.04.2015 i-a fost comunicata prin fax adresa autoritatii contractante nr. 7751, care este punctul de vedere al acesteia ca urmare a contestatiei formulate.

Fata de acest punct de vedere a considerat ca se impune formularea unui raspuns pentru a fi clarificate unele sustineri nejustificate ale autoritatii contractante.

Referitor la Polita de buna conduita, contestatia este însotita de polita de buna conduita separat pentru fiecare lot în parte, dupa cum declara si autoritatea contractanta, care are dubii în privinta corectitudinii acestor polite cu nr. 0124313 - 0124314 -0124315 - 0124315 din 03.04.2015.

Conform O.U.G. nr. 34/2006, completata si modificata:

ART. 271 ind. 1, alin (4) Cuantumul garantiei de buna conduita se stabileste prin raportare la valoarea estimata a contractului ce urmeaza a fi atribuit, astfel:

b) 1% din valoarea estimata, daca aceasta este mai mica decât pragurile valorice prevazute la art. 55 alin. (2) lit. c), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 10.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garantiei;

ART. 271 ind. 2, alin. (1) (...) Retinerea se aplica pentru loturile la care contestatia a fost respinsa.

Astfel, se observa ca legislatia face distinctie daca este vorba despre loturi si anume retinerea garantiei se face doar pentru loturile la care contestatia a fost respinsa. Chiar daca contesta toate loturile, iar motivele sunt identice tuturor loturilor, considera ca garantia de buna conduita este corect si legal constituita pe loturi.

Mai mult, clarificarile la procedura au fost oferite separat pentru fiecare lot în parte. Distantele de transport sunt diferite de la lot la lot (transportul fiind unul din motivele de contestatie).

Mai arata ca la contestatia anterioara facuta ca urmare a primei comunicari privind rezultatul procedurii care s-a finalizat cu decizia nr. 3096/C2/3523 din 29.12.2014, a constituit polita de garantie raportat la toata valoarea estimata. Valoarea asigurata era mai mare atunci (cca. 276.068 lei), fata de valoarea 4 x 44.159 lei = 176.636 lei acum. Considera ca abordarea garantiei de buna conduita la contestatia anterioara a fost gresita, însa oricum suma era mai mult decât acoperitoare.

În situatia prezenta considera ca a procedat corect, aplicând prevederile art. 271 ind. 1, alin (4), lit. b) asupra fiecarui lot în parte.

Apreciaza ca a constituit garantia de buna conduita în acord cu legislatia în vigoare, raportat la valoarea fiecarui lot în parte. Ca acum se contesta toate cele 4 (patru) loturi este pentru ca motivele si comunicarea rezultatului trateaza si prezinta aceleasi aspecte, însa lotizarea achizitiei este un fapt real, fiecare lot putând fi atribuit unui alt ofertant.

Polita de garantie a fost calculata la 02.04.2015, cursul 4,4159 lei/ un euro. Data de 03.04.2015 este data emiterii acestora (înainte de ora 13:15, ora la care BNR stabileste cursul de schimb din ziua respectiva, astfel s-a folosit cursul din 02.04.2015; cursul din 03.04.2015 a rezultat a fi 4,4157 lei/ un euro, deci mai mic decât cursul la care s-a constituit garantia de buna conduita).

Considera ca autoritatea contractanta nu trebuie sa aiba motive de îngrijorare la adresa politelor de buna conduita, acestea fiind legal constituite.

2. Referitor la punctul de vedere la motivele de descalificare, în paginile 2, 3, 4, 5, 6, 7 autoritatea contractanta reia prin copiere exacta si identica justificarea din comunicarea rezultatului procedurii. Astfel, arata ca se întelege ca aceasta îsi sustine în totalitate afirmatiile, neaducând niciun element nou în punctul de vedere. Contestatia trateaza aceste motive, sustine petenta.

Subliniaza însa ca autoritatea contractanta tot afirma ca raspunsurile la clarificarile solicitate nu sunt corecte (pag. 3 din punctul de vedere, pct. 3: "... sunt neconcludente, deoarece ofertantul nu a raspuns concret la solicitarea de clarificari, ci a divagat").

Or, mai arata ca în clarificari a încercat sa ofere toate argumentele posibile pentru a dovedi ca erorile din oferta sunt minore si pot fi remediate si ca acestea nu afecteaza capacitatea sa de a realiza lucrarea sau preturile ofertate, autoritatea contractanta însa fiind cea care nu apreciaza raspunsurile ci le respinge în totalitate.

Sustine ca întrebarile din solicitarea de clarificari nr. 2893/11.02.2015 erau de genul: "... de ce ati folosit cota de 20,80% în loc de 15,8% ..." "... de ce ati efectuat calculul pentru tarif transport ... luând în considerare pentru o cursa transportul a 35 tone material".

Arata ca raspunsurile formulate au tratat problemele ridicate astfel:

Cu referire la cota C.A.S. de 20.8% în loc de 15,8%, în clarificarea pe care a oferit-o autoritatii contractante a mentionat urmatoarele aspecte cheie:

- greseala este o omisiune de actualizare a programului de deviz (legea din 19.09.2014, data depunerii 14.10.2014). Legea urma sa se aplice pentru veniturile aferente lunii urmatoare intrarii în vigoare a prezentei legi, iar veniturile salariile aferente lunii octombrie sa fie calculate în cursul lunii noiembrie. Depunerea a fost în 14 octombrie. Astfel legea înca nu se aplica. Astfel este o omisiune de actualizare a programului de devize:

-nu poate fi considerata ca fiind susceptibila de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalti participanti la procedura de atribuire, cu atât mai mult cu cât nu modifica pozitia societatii în clasamentul referitor la valoarea ofertei;

-a citat din spete similare: B02013_3326, decizia civila nr. 1314 din 22 martie 2012, în care Curtea de Apel Bucuresti;

-a încadrat eroarea sa ca fiind o eroare materiala care poate fi corectata conform art. 79 alin. 2;

-a solicitat acceptarea modificarii coeficientului în etapa prezenta sau coeficientul sa ramâna la 20,896, iar la reofertare electronica sa se modifice.

-licitatia are etapa de reofertare electronica în doua runde unde preturile vor fi modificate.

Toate aspectele de mai sus înseamna pentru autoritatea contractanta: "... sunt neconcludente, deoarece ofertantul nu a raspuns concret la solicitarea de clarificari, ci a divagat".

Sustine ca, pentru argumentele care preced, acest motiv de neconformitate a fost considerat neîntemeiat de Consiliu.

Referitor la cel de-al doilea motiv ce vizeaza calculul transportului la 35 tone/ masina, arata ca în clarificarea pe care a oferit-o autoritatii contractante a mentionat urmatoarele aspecte cheie:

-nu se modifica pretul de transport, deci nu se modifica nici pretul unitar ofertat nici pretul total, deci nu se modifica oferta.

-licitatia are etapa de reofertare electronica în doua runde unde preturile vor fi modificate.

-oferta are un pret peste 80%, deci nu se încadreaza prevederile O.U.G. nr. 34/2006, art. 202 alin 1 ind. 1.

Arata ca toate aspectele de mai sus înseamna pentru autoritatea contractanta: "... sunt neconcludente, deoarece ofertantul nu a raspuns concret la solicitarea de clarificari, ci a divagat".

Ca atare, arata ca autoritatea contractanta nu a luat în considerare raspunsurile sale si considera ca nu avea cum sa argumenteze altfel raspunsurile fata de întrebarile ce i-au fost adresate.

Arata ca orice încercare de justificare suplimentara sau de încercare de remediere a problemelor este tratata ca fiind neconcludenta, ca nu s-a raspuns concret, ca s-a divagat, ca s-a interpretat legea în favoarea ofertantului.

Considera ca nu este nici legala si nici normala respingerea unei oferte pentru deficiente minore, usor de remediat.

Trebuie sa existe o corelare rezonabila între fapta "incriminata" si gravitatea masurii "sanctionatorii" la îndemâna autoritatii contractante.

Dispozitiile art. 80 alin. (3) din HG nr. 925/2006 trebuie interpretate în sensul în care vointa legiuitorului a fost de a sanctiona doar acele devieri ale ofertei care ating limita substantialului caietului de sarcini. Daca legiuitorul ar fi vrut sa elimine ca neconforme ofertele care contin orice fel de abateri, textul legal mentionat nu îsi mai gasea locul în hotarârea Guvernului evocata.

Ofertantului trebuie sa i se acorde dreptul de a-si demonstra cu claritate si în cunostinta de cauza conformitatea propunerii financiare. Arata ca autoritatea contractanta ar fi trebuit sa îi puna în vedere sa clarifice problemele sesizate si nu doar sa raspunda la întrebarea "de ce?".

Considera ca a raspuns adecvat întrebarii autoritatii contractante, sperând ca vor urma si alte solicitari de clarificari prin care sa i se dea dreptul de a demonstra cu claritate si în cunostinta de cauza conformitatea propunerii financiare, însa acest lucru nu s-a întâmplat, dupa aceste clarificari oferta sa fiind considerata neconforma.

Considera ca orice decizie a autoritatii privind admiterea sau respingerea unei oferte trebuie fundamentata pe o evaluare temeinica a ofertei, sub toate aspectele acesteia si pe probe concludente, iar nu pe elemente insuficiente sau neclare, care nu permit realizarea unei evaluari obiective a ofertei.

Mai arata ca se impune clarificarea pretului de transport daca autoritatea contractanta considera ca are o valoare prea scazuta. O întrebare de forma "de ce ati efectuat calculul pentru tarif transport nisip si sare, luând în considerare pentru o cursa transportul a 35 tone material", considera petenta ca nu poate avea ca si raspuns clarificarea pretului de transport, ci numai un raspuns care sa indice faptul ca s-a produs o eroare în ceea ce priveste tonele transportate.

Mai arata ca, în realitate, autoritatea contractanta nu a solicitat justificarea pretului la transport, pe care îl considera prea scazut, ci a solicitat doar sa declare de ce a transportat 35 tone/ cursa, fara a i se solicita clarificari pentru a lamuri pretul de transport ci doar pentru a raspunde la întrebarea "de ce ati efectuat calculul pentru tarif transport nisip si sare, luând în considerare pentru o cursa transportul a 35 tone material".

Concluzia autoritatii contractante potrivit careia oferta sa nu este rezultatul liberei concurente, arata petenta ca nu este bazata pe date temeinice, sub toate aspectele acesteia, ci pe probe neconcludente si pe elemente insuficiente sau neclare, care nu permit realizarea unei evaluari obiective a ofertei. Daca i s-ar fi solicitat sa faca o justificare a pretului de transport ar fi prezentat un alt calcul cu tonaj corespunzator, de unde ar fi rezultat în mod clar ca pretul ofertat este corect (astfel cum a aratat în calculele din contestatie).

Considera ca autoritatea contractanta a luat o decizie pripita în considerarea ofertei sale neconforme si mai ales în considerarea pretului sau ca nefiind "rezultatul liberei concurente".

În concluzie, considera ca justificarea pretului de transport trebuia sa îi fie solicitata expres ca sa poata raspunde. Considera ca autoritatea contractanta nu a solicitat clarificari exact în sensul în care se face încadrarea ofertei ca neconforma, si anume în sensul clarificarii pretului ofertat si nu a tonajului pe masini, astfel cum s-a solicitat.

Mai arata ca autoritatea contractanta, la paginile 9 - 12 din punctul de vedere, aduce în discutie si reia motivele anterioare pentru care oferta a fost declarata neconforma. Apreciaza ca este vorba despre clarificarile pentru partea de propunere tehnica, care au fost acceptate de catre autoritatea contractanta si care nu fac în nici un fel obiectul comunicarii rezultatului procedurii si care nu sunt motive de neconformitate a ofertei.

În plus, mai arata petenta, ambii ofertanti, adica si SC T. A. SRL, au avut de clarificat aspecte ale propunerii tehnice, iar în final ofertele tehnice au fost acceptate. Are îndoieli cu privire la modul în care în mod discriminatoriu s-a retinut doar motivul de neconformitate din propunerea tehnica, având ca rezultat defavorizarea sa în raport cu celalalt ofertant participant la licitatie.

Considera astfel ca expunerile autoritatii contractante din paginile Q-10 - 12 din punctul de vedere la contestatie nu fac obiectul fondului cauzei prezentei contestatii si nu este necesar a le mai justifica. Toate aceste expuneri au facut obiectul deciziei C.N.S.C. nr. 3096/C2/3523 din 29.12.2014. care a ramas definitiva si care a admis în totalitate contestatia sa.

Arata, totodata, ca pretul ofertat ramâne acelasi, iar prin modificarea altor componente ale pretului, cum ar fi costurile indirecte, salar sofer, pretul ofertat ramâne acelasi.

Mai mult, arata ca preturile nu sunt finale, urmând o licitatie electronica în doua runde, runde în urma carora din nou toata oferta financiara va fi reanalizata, deoarece acelea vor fi preturile finale ale contractului.

Totodata, învedereaza faptul ca nu este de competenta autoritatii contractante de a sanctiona depasirea tonajului, singura autoritate investita cu aceste atributii fiind A.R.R. (Autoritatea Rutiera Romana).

Prin urmare, arata ca riscurile asumate de ofertanti sunt în sarcina acestora, iar amenzile sunt parte componenta a cheltuielilor indirecte.

Mai arata, totodata, ca legiuitorul a prevazut în mod expres posibilitatea corectarii pretului ca urmare a unor abateri tehnice minore, sens în care invoca dispozitiile "art. 79, alin. (2) lit. b) reprezinta corectari ale unor abateri tehnice minore, iar o eventuala modificare a pretului, indusa de aceste corectari, nu ar fi condus la modificarea clasamentului ofertantilor participanti la procedura de atribuire; (HG nr. 925/2006 actualizata).

În raport cu textul de lege de mai sus, arata petenta ca afirmatiile autoritatii contractante potrivit carora este lipsita de relevanta ponderea implicata de neconformitati sunt nefondate.

Ca atare, mai arata ca legea trebuie interpretata în sensul producerii efectelor ei, nu în sensul neproducerii efectelor, iar clarificarile solicitate ofertantilor si raspunsurile la solicitari vin a clarifica/completa/corecta unele aspecte ale ofertelor depuse, având în vedere complexitatea unor astfel de atribuiri. Solicitarea de clarificari doar pentru "confirmare" contravine H.G. 925/2006 art. 78, 79, 80 si O.U.G. nr. 34/2006, art. 201 si 202.

Mai arata ca clarificarile ce i-au fost solicitate nu au fost în scopul promovarii concurentei si a "clarificarii realmente" a preturilor ofertate.

Considera ca motivul pentru care oferta sa este considerata neconforma, nu este în masura sa atraga limita substantialului caietului de sarcini. Mai mult, arata ca oferta sa este peste 80% din valoarea estimata si nu poate fi banuita de a avea preturi neconcurentiale sau nejustificat de mici.

Astfel, mai arata petenta, trebuie sa existe o corelare rezonabila între fapta "incriminata" si gravitatea masurii "sanctionatorii" la îndemâna autoritatii contractante.

Or, sustine ca autoritatea contractanta se foloseste de dreptul dat de legislatia care permite a decide daca o oferta este admisa sau respinsa, într-un mod absolut excesiv si nerezonabil, absolut contrar bunei credinte, neacceptând sub nici o forma clarificarile petentei.

Mai mult, prin considerarea ofertei sale ca respinsa pentru toate loturile: I, II, III si IV se favorizeaza în mod cert ofertantul SC T. A. SRL, care ramâne singurul ofertant pentru etapa de licitatie electronica, si care în prezent are o oferta de peste 98% din valoarea estimata, încalcându-se grav principiile nediscriminarii si eficientei utilizari a fondurilor si scopul promovarii concurentei între operatorii economici. În concluzie, arata ca analizarea ofertei sale este mai mult decât subiectiva, cu nerespectarea principiului nediscriminarii si eficientei utilizarii fondurilor, situatie în care decizia de respingere a ofertei sale este nelegala si se impunea a fi anulata în opinia sa.

Mergând pe acelasi rationament si analizând doar în parte criticile formulate în raport cu cel de-al doilea motiv de respingere a ofertei, respectiv calculul transportului cu 35 tone/ masina si acordând o mai mare atentie apararilor formulate de autoritatea contractanta, Consiliul National de Solutionare a Contestatiilor i-a respins ca nefondata contestatia. Fata de aceste concluzii ale Consiliului care au stat la baza respingerii ca nefondata a contestatiei, considera decizia atacata nelegala si netemeinica întrucât nu s-a facut o evaluare temeinica a ofertei, sub toate aspectele acesteia, în functie de probele concludente care o sustin si în raport cu modul în care au fost formulate solicitarile de clarificari de catre autoritatea contractanta. Data fiind aceasta stare de fapt sustinuta de probe, pârâtul analizând superficial contestatia si-a fondat solutia de respingere pe elemente insuficiente sau neclare, fara a face o analiza obiectiva a tuturor motivelor de fapt si de drept invocate în sustinerea contestatiei.

Fata de modul în care a fost solutionata contestatia de catre pârât, acesta luând în considerare doar punctul de vedere formulat de autoritatea contractanta, solicita a se observa ca nu exista o corelare rezonabila între motivul de respingere mai sus expus si gravitatea masurii "sanctionatorii".

Prin acest motiv invocat de autoritatea contractanta si confirmat de pârât se încalca flagrant principiul proportionalitatii, nediscriminarii si eficientei utilizari a fondurilor, astfel cum le defineste O.U.G. nr. 34/2006, modificata si completata, la art. 2, alin. (2).

Apreciaza ca este împotriva eficientei utilizarii a fondurilor a considera o oferta mai avantajoasa economic ca fiind neconforma pentru un motiv precum cel de la punctul 1.

Arata ca prin respingerea contestatiei sale pentru motive netemeinice si exagerate se favorizeaza câstigarea procedurii de catre alt ofertant la un pret mai mare, contrar principiului eficientei utilizarii fondurilor.

Precizeaza ca autoritatea contractanta a stabilit ca si criteriu de atribuire pretul cel mai scazut, astfel încât singurul motiv de neconformitate retinut de pârât nu poate sa constituie un motiv de inacceptabilitate al ofertei. În aceste conditii, dezavantajarea ofertei depuse de petenta s-a facut cu încalcarea principiilor care guverneaza achizitiile publice. Sustine aceasta, întrucât lipsurile ce i se imputa sunt nerelevante si nu pot conduce la respingerea ofertei ca neconforma.

Astfel, mai arata ca adoptarea unei decizii de catre pârât, fara o justificare temeinica, în sensul legii, conduce la concluzia existentei unui exces de putere care se impune a fi sanctionata, respectiv modificata cu consecinta anularii actului administrativ nelegal.

Mai arata ca totalitatea mijloacelor puse la dispozitia administratiei trebuie sa ramâna întotdeauna într-un raport echitabil cu ceea ce le determina. Proportionalitatea reprezinta un criteriu adesea decisiv în evaluarea legalitatii actelor si actiunilor institutiilor statului, inclusiv a celor apartinând autoritatilor contractante în procesul de atribuire a contractelor de achizitie publica. Dispozitiile art. 80 alin. (3) din HG nr. 925/2006 trebuie interpretate în sensul în care vointa legiuitorului a fost de a sanctiona doar acele devieri ale ofertei care ating limita substantialului caietului de sarcini.

Mai arata ca daca legiuitorul ar fi vrut sa elimine ca neconforme ofertele care contin orice fel de abateri textul legal mai sus mentionat nu îsi mai gasea locul în hotarârea Guvernului evocata.

La art. 2 lit. n) din Legea 554/2004, legiuitorul defineste excesul de putere astfel: exercitarea dreptului de apreciere al autoritatilor publice prin încalcarea limitelor competentei prevazute de lege sau prin încalcarea drepturilor si libertatilor cetatenilor.”

Conform art. 1 alin. 1 din Legea nr. 554/2004 „Orice persoana care se considera vatamata într-un drept al sau ori într-un interes legitim, de catre o autoritate publica, printr-un act administrativ sau prin nesolutionarea în termenul prealabil legal a unei cereri, se poate adresa instantei de contencios administrativ competente, pentru anularea actului, recunoasterea dreptului pretins sau a interesului legitim si repararea pagubei ce i-a fost cauzata. Interesul legitim poate fi atât privat, cât si public.”

De asemenea se poate adresa Instantei si „Persoana vatamata într-un drept recunoscut de lege sau într-un interes legitim printr-un act administrativ unilateral, nemultumita de raspunsul primit la plângerea prealabila sau care nu a primit niciun raspuns în termenul prevazut la art. 2 alin. (1) lit. h), poate sesiza instanta de contencios administrativ competenta, pentru a solicita anularea în tot sau în parte a actului, repararea pagubei cauzate si, eventual, reparatii pentru daune morale. De asemenea, se poate adresa instantei de contencios administrativ si cel care se considera vatamat într-un drept sau interes legitim al sau prin nesolutionarea în termen sau prin refuzul nejustificat de solutionare a unei cereri, precum si prin refuzul de efectuare a unei anumite operatiuni administrative necesare pentru exercitarea sau protejarea dreptului sau interesului legitim.”(Art. 8)

În concluzie, arata ca atât autoritatea contractanta cat si Consiliul trebuiau sa faca aplicarea principiului privind eficienta utilizarii fondurilor publice si sa nu declare oferta neconforma în baza unui formalism excesiv si tendentios.

În speta de fata la solutionarea contestatiei nu s-a avut în vedere nici interesul public care trebuie satisfacut prin utilizarea judicioasa a fondurilor publice.

Astfel, prin respingerea contestatiei cu consecinta mentinerii solutiei autoritatii contractante potrivit careia oferta sa a fost declarata neconforma pentru anumite aspecte evident minore raportat la complexitatea de ansamblu a ofertei si la multitudinea de date pretinse de aceasta, i s-a cauzat o vatamare a dreptului si interesului sau legitim care nu poate fi înlaturata decât prin modificarea deciziei si anularea actelor asa cum a solicitat.

În drept, au fost invocate dispozitiile Ordonantei de Urgenta a Guvernului nr. 34/2006, Hotarârea Guvernului nr. 925/2006.

Intimatul JUDETUL S. M., prin întâmpinarea formulata, a solicitat respingerea plângerii formulate de catre SC G. S. P. SRL, ca fiind nefondata, pentru urmatoarele motive:

În fapt, prin adresa nr. xxxx/27.03.2015, Judetul S. M., în calitate de autoritate contractanta, a comunicat petentei rezultatul procedurii de achizitie publica, potrivit caruia oferta sa a fost declarata neconforma, pentru doua motive de neconformitate: C.A.S. de 20,8% în loc de 15, 8% si un calcul de transport cu 35 tone/masina.

Cu privire la adresa cu numarul de mai sus, petenta a formulat contestatie, care a fost respinsa, ca nefondata, de catre Consiliul National de Solutionare a Contestatiilor prin Decizia nr.606/C3/482/06.05.2015.

Împotriva deciziei mai sus mentionate, petenta SC G. S. P. SRL a formulat plângerea care formeaza obiectul dosarului cu numarul 215/35/2015, prin care solicita:

- modificarea deciziei Consiliului cu consecinta anularii Adresei nr. xxxx/27.03.2015, reprezentând comunicarea rezultatului procedurii, precum si anularea raportului procedurii ce vizeaza loturile 1,11, III, IV;

- obligarea autoritatii contractante la reanalizarea si reevaluarea ofertei petentei SC G. S. P. SRL si a ofertei SC T. A. SRL pentru loturile 1,11, III, IV;

- obligarea autoritatii contractante la emiterea unei comunicari privind rezultatul procedurii în conformitate cu dispozitiile legale aplicabile în vigoare si cu prevederile documentatiei de atribuire, precum si cu respectarea principiilor consacrate de art. 2 alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006;

- obligarea autoritatii contractante la plata sumei de 2652 lei, cheltuieli ocazionate de plata politei de buna conduita, necesare depunerii contestatiei, reprezentând primele de asigurare pentru toate cele patru loturi.

II. Pe fondul cauzei, învedereaza ca autoritatea contractanta îsi mentine în totalitate decizia cuprinsa în Raportul de procedura/comunicarea rezultatului procedurii, cât si ansamblul apararilor formulate în scris, în solutionarea contestatiei formulate de petenta si înaintata Consiliului National de Solutionare a Contestatiilor.

Mai arata ca C.N.S.C., prin Decizia nr. 606/C3/482/06.05.2015, a respins ca nefondata contestatia petentei pe motivul respingerii ofertei sale datorita elaborarii propunerii financiare pe baza calculatiei transportului a 35 tone de material (nisip si sare), la o valoare care nu ar fi rezultatul liberei concurente, apreciind ca neîntemeiate si sustinerile contestatoarei referitoare la "favorizarea singurului ofertant ramas în procedura: SC T. A. SRL".

Raportat la motivul privind calculul transportului cu 35 tone/masina, arata urmatoarele:

Cu privire la neconcordantele constatate în cuprinsul Propunerii financiare depuse de petenta, comisia de evaluare a solicitat acesteia clarificari si lamuriri raportat la cerintele din documentatia de atribuire, precum si cu respectarea legislatiei în vigoare la data initierii procedurii de atribuire.

În acest context, subliniaza faptul ca autoritatea contractanta a solicitat clarificarile la propunerea financiara, de-o maniera extrem de clara si nimic nu îl împiedica pe petent sa formuleze un raspuns complex, prin care sa demonstreze conformitatea propunerii financiare, iar afirmatia petentei ca „...a crezut/sperat ca vor urma si alte solicitari de clarificari...,” nu subzista.

Mai arata ca, în urma analizarii raspunsului transmis cu adresele nr. xx09/16.02.2015, nr. xx10/16.02.2015, nr. xx11/16.02.2015 si nr. xx12/16.02.2015, comisia de evaluare a constatat ca, pe lânga faptul ca ofertantul nu a raspuns concludent solicitarii de clarificari, iar considerentele si argumentele aduse în legatura cu propunerea financiara nu se încadreaza în categoria celor acceptate, în privinta pretului ofertat pentru transportul materialelor (nisip si sare), nefiind rezultatul liberei concurente, iar o eventuala corectare a acestuia ar conduce la modificarea propunerii financiare.

Arata ca, în baza celor de mai sus, comisia a apreciat ca oferta depusa este neconforma, pentru urmatoarele considerente:

Nu au fost respectate prevederile:

- art.41 alin. (1) din OG nr.43/1997 privind regimul drumurilor, republicat, cu modificarile si completarile ulterioare, potrivit caruia: "Este interzisa efectuarea transportului cu vehicule rutiere, înmatriculate sau înregistrate în România sau în alte state, pe drumurile publice cu depasirea masei totale maxime admise, maselor maxime admise pe axe si/sau dimensiunilor maxime admise prevazute în anexele nr.2 si 3";

-art.2 alin. (l) lit. b) din HG nr.1373/2008 privind reglementarea furnizarii si transportului rutier de bunuri divizibile pe drumurile publice din România, actualizata, cu modificarile si completarile ulterioare, potrivit caruia: "Obligatiile furnizorilor ale caror bunuri sunt distribuite folosind reteaua de drumuri publice din România sunt urmatoarele: ... b) sa încarce vehiculele folosite pentru transportul bunurilor divizibile, astfel încât masa totala a vehiculului sa nu depaseasca masa totala maxima admisa în circulatie, corespunzatoare sectorului de drum public la care este amenajat accesul de la punctul de încarcare";

-art.5 ind. l lit. a) din HG nr. 1373/2008 privind reglementarea furnizarii si transportului rutier de bunuri divizibile pe drumurile publice din România, actualizata, cu modificarile si completarile ulterioare, potrivit caruia: "Obligatiile beneficiarilor ce receptioneaza bunuri divizibile, distribuite folosind reteaua de drumuri publice din România, sunt urmatoarele: a) sa nu permita intrarea în punctul de descarcare a vehiculelor fara tichet de cântar eliberat de furnizor sau cu depasiri ale masei totale maxime admise în circulatie, corespunzatoare sectorului de drum public la care este amenajat accesul spre punctul de descarcare, dupa caz".

Arata ca nu este permisa transportarea acestei cantitati nici din punct de vedere al sarcinii utile maxime autorizate din cartile de identitate ale autovehiculelor depuse în copie conform cu originalul în cadrul documentelor de calificare (exemplu: pentru autoutilitara N3G cu numarul de înmatriculare YY XX YYY, masa proprie este de 15300 kg, sarcina utila maxima autorizata este de 24700 kg, masa totala maxima autorizata este de 40000 kg; pentru autoutilitara N3G cu numarul de înmatriculare YY XX YYY, masa proprie este de 14665 kg, sarcina utila maxima autorizata este de 25335 kg, masa totala maxima autorizata este de 40000 kg, etc);

De asemenea, mentioneaza ca art.202 alin. (l) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificarile si completarile ulterioare, prevede situatia în care comisia de evaluare are obligatia de a solicita ofertantului, în scris si înainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii si precizari pe care le considera semnificative cu privire la oferta, precum si de a verifica raspunsurile care justifica pretul respectiv în cazul unei oferte care are un pret aparent neobisnuit de scazut în raport cu ceea ce urmeaza a fi furnizat, executat sau prestat, dar nu interzice solicitarea calculatiilor de pret si oferte de pret pentru materiale si echipamente utilizate la elaborarea ofertei depuse la data limita de depunere a ofertelor, autoritatea contractanta nesolicitând aceste calculatii în temeiul articolului mai sus invocat, ci pentru a avea certitudinea fundamentarii corecte a preturilor ce stau la baza elaborarii ofertei, lucru care daca nu era solicitat în situatia de fata, nu ar fi permis autoritatii contractante sa constate faptul ca pretul pentru transportul materialelor (nisip si sare) introdus în devizele oferta unitare are la baza o justificare ce nu respecta legislatia în vigoare astfel cum este mai sus amintit.

Solicita a se constata ca, în mod întemeiat, C.N.S.C. a retinut în cuprinsul considerentelor Deciziei nr.606/C3/482/06.05.2015 (pag. 13, primul aliniat), faptul ca "din analiza continutului raspunsului SC S. P. SRL....Consiliul constata ca, în fapt, acest ofertant nu a prezentat nicio justificare reala, concreta a tarifului de 2 lei/km pentru transportul a 35 tone/masina de material (nisip si sare) ... iar pretinsele remedieri nu fac decât sa modifice continutul propunerii financiare, actiune sanctionata conform dispozitiilor art. 79 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, cu respingerea ca neconforma a ofertei în cauza".

Mai arata ca, în aceasta situatie, autoritatea contractanta nu putea sa realizeze "o corelare rezonabila între motivul de respingere si gravitatea masurii sanctionatorii...", nefiindu-i conferit un asemenea drept legal, ba mai mult dispozitiile art. 79 alin. (3) din HG nr. 925/2006 sunt imperative, prevazând în mod clar care este sanctiunea în cazul modificarii continutului propunerii financiare, respectiv respingerea ofertei ca fiind neconforma…”.

Arata, de asemenea, ca în cauza sunt incidente dispozitiile art. 171 din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit carora: "Oferta are caracter obligatoriu, din punctul de vedere al continutului, pe toata perioada de valabilitate stabilita de catre autoritatea contractanta", tinând cont de faptul ca autoritatea contractanta a initiat o procedura de atribuire cu faza finala de licitatie electronica, petentei îi este interzis sa prezinte propuneri financiare diferite în cele doua etape: respectiv cea a evaluarii admisibilitatii ofertelor si cea a licitatiei electronice. Or, modificarile pretinse de petenta dovedesc faptul ca aceasta nu a întocmit o oferta ferma, nefiind "permis unui ofertant de a face propuneri financiare jocandi causa, cu scopul de a induce în eroare concurenta ori achizitorul" – astfel cum concluzioneaza si C.N.S.C. în cuprinsul Deciziei (pag. 13, alin. penultim).

Cu privire la afirmatia petentei, potrivit careia "...s-ar încalca în primul rând legislatia achizitiilor publice: principiul nediscriminarii, principiul eficientei utilizarii fondurilor, O.U.G. nr. 34/2006 completata si modificata prin art. 201 alin. (l) si (2), art.177 alin. (2), si H.G. NR. 925/2006 completata si modificata prin art. 80 alin. (l) si (3), art.36, alin. (2), lit. a) si ordinul Presedintelui A.N.R.M.A.P. 509/2011 art.4 alin.(l) lit. a), Codul civil actualizat, cap. III, art.15, abuzul de drept; niciun drept nu poate fi exercitat în scopul de a vatama sau pagubi pe altul ori într-un mod excesiv si nerezonabil, contrar bunei-credinte." Arata ca evaluarea ofertelor a fost facuta pe baza cerintelor din documentatia de atribuire si în conformitate cu legislatia în vigoare, nefiind discriminat niciunul dintre ofertanti.

Principiul eficientei utilizarii fondurilor în contextul O.U.G. nr. 34/2006, cu modificarile si completarile ulterioare, nu înseamna atribuirea unui contract de achizitie publica doar din prisma pretului cel mai scazut obtinut cu încalcarea documentatiei de atribuire si a legislatiei în vigoare aplicabila prezentei proceduri.

Astfel, Judetul S. M., în calitate de autoritate contractanta, prin comisia de evaluare nu poate accepta ca oferta oricarui participant sa fie declarata admisibila în conditiile în care aceasta nu respecta cerintele mai sus aratate.

În drept, s-au invocat dispozitiile legale la care s-a facut referire în cuprinsul întâmpinarii.

Examinând plângerea declarata de petenta SC G. S. P. SRL, instanta a apreciat-o ca fiind nefondata, pentru urmatoarele considerente:

Potrivit dispozitiilor art. 79 din HG nr. 925/2006:

„(1) În cazul în care ofertantul nu transmite în perioada precizata de comisia de evaluare clarificarile/raspunsurile solicitate sau în cazul în care explicatiile prezentate de ofertant nu sunt concludente, oferta sa va fi considerata neconforma.

 (2) În cazul în care ofertantul modifica prin raspunsurile pe care le prezinta continutul propunerii tehnice, oferta sa va fi considerata neconforma. Modificari ale propunerii tehnice se accepta în masura în care acestea:

a) pot fi încadrate în categoria viciilor de forma sau erorilor aritmetice; sau

b) reprezinta corectari ale unor abateri tehnice minore, iar o eventuala modificare a pretului, indusa de aceste corectari, nu ar fi condus la modificarea clasamentului ofertantilor participanti la procedura de atribuire; prevederile art. 79 alin. (3) ramân aplicabile.

(3) În cazul în care ofertantul modifica prin raspunsurile pe care le prezinta continutul propunerii financiare, oferta sa va fi considerata neconforma, cu exceptia situatiei prevazute la art. 80 alin. (2)”.

Conform art. 165 alin. 1 si 2 din O.U.G. nr. 34/2006:

„(1) Înainte de lansarea unei licitatii electronice, autoritatea contractanta are obligatia de a realiza o evaluare initiala integrala a ofertelor, în conformitate cu criteriul de atribuire stabilit în documentatia de atribuire.

 (2) Autoritatea contractanta are obligatia de a invita toti ofertantii care au depus oferte admisibile sa prezinte preturi noi si/sau, dupa caz, valori noi ale elementelor ofertei. Invitatia se transmite pe cale electronica, simultan, tuturor ofertantilor respectivi”.

În speta, C.N.C.D. a apreciat corect ca autoritatea contractanta – Judetul S. M. a respectat dispozitiile legale mentionate mai sus prin Adresa nr. xxxx/27.03.2015 de comunicare a rezultatului procedurii achizitiei publice, prin care oferta depusa de petenta SC G. S. P. SRL a fost respinsa ca neconforma, ca urmare a elaborarii propunerii financiare pe baza circulatiei transportului a 35 tone de materiale (nisip si sare), la o valoare care nu ar fi rezultatul liberei concurente.

Consiliul a retinut ca SC G. S. P. SRL nu a infirmat cele mentionate de catre autoritatea contractanta în adresa de comunicare a rezultatului procedurii, ci doar a oferit explicatii cu privire la motivele de neconformitate constatate de comisia de evaluare, apreciind ca „pretul oferit nu este cel final, urmând a fi modificat” si la aparenta „realitate" a pretului ofertat pentru transportul a 35 tone/masina de material (nisip si sare), considerând calculul pretului „o deficienta minora, care poate fi remediata”.

Astfel, analizând continutul raspunsului SC G. S. P. SRL la solicitarile de clarificari ale autoritatii contractante, vizând realitatea pretului ofertat pentru transportul a 35 tone/masina de material (nisip si sare), Consiliul a apreciat, justificat, ca, în fapt, acest ofertant nu a prezentat nicio justificare reala, concreta a tarifului de „2 lei/km pentru transportul a 35 tone/masina de material (nisip si sare)", sustinând în mod incorect ca: „... consideram acest calcul o deficienta minora, care poate fi remediata" si ca sustinerile SC G. S. P. SRL din cadrul contestatiei referitoare la faptul ca: pretul nostru poate fi mentinut în aceasta faza ... prin micsorarea celorlalte tarife componente ale calculului transportului, nemodificând astfel valoarea ofertei”, ceea ce  demonstreaza ca aceste pretinse remedieri nu fac decât sa modifice continutul propunerii financiare, actiune sanctionata conform dispozitiilor art. 79 alin. (3) din HG nr. 925/2006, cu respingerea ca neconforma a ofertei în cauza.

Raspunsul petentei la solicitarile de clarificari ale autoritatii contractante a fost evaziv iar modificarile aduse continutului propunerii financiare nu pot fi încadrate în categoria celor acceptate conform dispozitiilor legale prevazute la art. 79 alin. 2 si 3 si art. 80 alin. 2 si 3  din HG nr. 925/2006, neputând fi considerate „erori aritmetice” si nici încadrate drept „abateri tehnice minore” ori „vicii de forma”, deoarece sunt datorate, în fapt, nerespectarii documentatiei de atribuire si întocmirii defectuoase a devizelor parte a propunerii tehnice. Explicatiile petentei la solicitarile de clarificari nu au fost de natura a remedia deficientele constatate de autoritatea contractanta, în cauza  derulându-se o procedura de atribuire cu faza finala de licitatie electronica, fiind corecta aprecierea Consiliului conform careia, în conditiile în care oferta depusa de SC G. S. P. SRL apare ca fiind neconforma, potrivit prevederilor art. 79 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, deoarece „explicatiile prezentate de ofertant nu sunt concludente", aceasta nu poate participa la faza finala de licitatie electronica, în cadrul careia pretul ofertei sale s-ar putea modifica.

Referitor la sustinerile petentei privind „favorizarea singurului ofertant ramas în procedura, SC T. A. SRL, în sensul ca oferta depusa de acesta ar trebui declarata neconforma, Consiliul le-a apreciat, justificat, ca fiind neîntemeiate, în situatia în care cerintele de la pct. „IV.4.3. Modul de prezentare a ofertei" din fisa de date a achizitiei au fost îndeplinite.

Astfel, conform Procesului - verbal al sedintei de deschidere a ofertelor, având nr. 20670 din 14.10.2014, la pag. 5, se precizeaza ca ofertantul SC T. A. SRL a prezentat, printre altele, si: Formularul de Acord-cadru din sectiunea IV a documentatiei de atribuire, semnat si stampilat cu mentiunea „De acord cu propunerea de acord-cadru"; Formularul de Contract subsecvent din Sectiunea IV a documentatiei de atribuire, semnat si stampilat cu mentiunea „De acord cu propunerea de contract subsecvent" iar urmare a verificarii documentelor depuse la dosarul cauzei precedente, având nr. 3523/2014, aflat la C.N.S.C., s-a constatat ca, la pag. 322-332, se regasesc, în copie, conform cu originalul, câte un exemplar din modelul de Acord-cadru de servicii si de Contract de servicii (subsecvent Acordului-cadru de servicii), însusit de catre ofertantul SC T. A. SRL, prin semnare si stampilare, conform cerintelor mai sus mentionate.

În ceea ce priveste sustinerile petentei referitoare la propunerea tehnica a SC T. A. SRL, respectiv: calcul tarif de functionare autogreder si calcul tarif de functionare tractor/greder semipurtat, Consiliul a apreciat corect ca acestea sunt neîntemeiate, cu motivarea ca autoarea contestatiei a sustinut referitor la: calcul tarif de functionare autogreder si tractor/greder semipurtat, doar ca acesta nu este în mod cert rezultatul liberei concurente, fara a aduce nicio dovada în acest sens, desi, conform art. 249 din Codul de procedura civila, „Cel care face o sustinere în cursul procesului trebuie sa o dovedeasca, în afara de cazurile anume prevazute de lege", regula exprimata prin adagiul „actori incubit onus probandi" (reclamantului îi incumba sarcina probei).

Referitor la cererea petentei de obligare a autoritatii contractante la plata cheltuielilor ocazionate de „plata politei de buna conduita necesara depunerii contestatiei", respectiv a primei de asigurare de 2.652 lei, pentru toate cele patru loturi, de asemenea, raportat la solutia de respingere a contestatiei ca nefondata, Consiliul, în mod temeinic si legal, a respins  ca nefondata aceasta solicitare.

În consecinta, în baza considerentelor expuse, în temeiul prevederilor art. 496 Cod procedura civila, cu raportare la dispozitiile art. 285 din O.U.G. nr. 34/2006 si la celelalte texte de lege mentionate în cuprinsul prezentei decizii, Curtea de Apel a respins ca nefondata plângerea declarata  de petenta SC G. S. P. SRL împotriva Deciziei nr. 606/C3/482/06.05.2015 emisa de C.N.C.D, fara cheltuieli de judecata.

Domenii speta

Spete similare