Acţiune în constatare

Deliberând asupra cauzei civile de faţă, constată următoarele:

Prin acţiunea înregistrată la data de 08.07.2014 pe rolul Judecătoriei Bacău, sub nr. …./180/2014, reclamanta L.T.M.  a chemat în judecată pe pârâta S.C. BCR S.A. solicitând instanţei ca prin hotărârea ce o va pronunţa să constate caracterul abuziv al clauzelor nr. 5, 6, 9 lit. c şi f) din contractul de credit bancar nr. ….. şi art. 2.10 lit. c) şi art. 3.7, 3.8, 3.9 din condiţiile generale de creditare şi în consecinţă să restituie către reclamantă suma de 6547,52 lei încasată de bancă în perioada 28.06.2007-13.02.2014  cu titlu de comision de risc şi suma de 1169,20 lei încasată de bancă în perioada 28.06.2007-13.02.2014  cu titlu de comision de administrare . Totodată, reclamanta a solicitat instanţei ca prin hotărârea ce o va pronunţa să constate caracterul abuziv al clauzelor nr. 1.1 şi 1.2 din Actul adiţional nr. ….. la contractul de credit nr. ……

În motivare s-a arătat că la data de 28.06.2008, intre părţi a fost semnat Contractul de credit bancar pentru persoane fizice nr. …. pentru suma de 31.600 lei. Banca s-a situat pe o poziţie de forţa in raport de reclamantă, împrumutat al băncii, prin impunerea spre semnare a unui contract de adeziune, nenegociat, care conţine clauze preformulate, abuzive, lovite de nulitate absolută potrivit dispoziţiilor Legii nr. 193/2000 .

Faptul că anumite aspecte ale clauzelor contractuale sau numai una dintre clauze a fost negociată direct cu consumatorul nu exclude aplicarea prevederilor prezentei legi( 193/2000) pentru restul contractului, în cazul în care o evaluare globală a contractului evidenţiază că acesta a fost prestabilit unilateral de comerciant. Dacă un comerciant pretinde că o clauză standard preformulatâ a fost negociată direct cu consumatorul, este de datoria lui să prezinte probe în acest sens.

Referitor la clauza care reglementează plata unui comision de administrare calculat la valoarea iniţiala a creditului s-a arătat că este abuziva. Cuprinderea acestei clauze in contracte preformulate creează un dezechilibru semnificativ intre drepturile si obligaţiile părtilor, determinând nulitatea absolută a acestei clauze abuzive. Acest comision, calculat si perceput lunar, disimulează de fapt un procent consistent de dobânda, mărind artificial costul efectiv al creditului si, în plus, creând băncii un avantaj concurenţial contrar uzanţelor cinstite fata de celelalte banei.

Reclamanta a mai învederat instanţei că acest comision nu reprezintă altceva decât o dobânda mascata care, pe lângă faptul că lezează interesele economice ale clienţilor, aduce atingere si mediului concurenţial al băncii, dezavantajând băncile concurente prin prezentarea unor dobânzi doar aparent reduse, dar care, de fapt, disimulează un spor de dobânda sub denumirea de comision. Aceasta disimulare a dobânzii echivalează cu un dol.

În plus, reclamanta a arătat că acest comision este calculat si perceput la valoarea iniţială a creditului şi nu la soldul acestuia, ceea ce va face în cazul creditelor acordate pe mai mult de 25 de ani ca dobânda aplicată la soldul creditului să ajungă sa fie chiar mai mică decât comisionul care se va aplica la suma iniţiala împrumutata, indiferent de valoarea din credit rambursată deja la un moment dat.

În ceea ce priveşte clauza care reglementează plata unui comision de urmărire riscuri calculat la valoarea iniţiala a creditului, reclamanta a arătat că şi aceasta este abuziva.

Conform clauzelor contractuale impuse de banca, clienţii sunt obligaţi ca lunar, odată cu achitarea ratei din credit, sa achite si un comision de urmărire riscuri, într-un cuantum calculat din valoarea iniţiala a creditului, ceea ce reprezintă uneori un cost mai mare chiar decât costul cu dobânda.

Reclamantă a susţinut că acest comision este un alt tip de dobânda mascata, disimulată sub denumirea de comision, de aceea, toate argumentele relative la comisionul de administrare sunt valabile si in cazul acestui tip de comision. Dezechilibrul pe care-l generează această clauză este dat de faptul că acest comision nu reprezintă un cost actual al creditului ci reprezintă o asigurare pe care banca şi-o ia împotriva riscului intrării consumatorului in incapacitate de plata. Prin urmare, acest cost este unul eventual si nu unul actual (cert) dar comisionul banca îl încasează lunar şi nu îl returnează consumatorului bun-platnic după unul sau mai mulţi ani de derulare a contractului fără incidente de plata.

A mai arătat reclamanta că în situaţia în care consumatorul îşi îndeplineşte întocmai obligaţiile de plată, în favoarea băncii va opera o îmbogăţire fără justă cauză, in defavoarea clienţilor care, cu toate ca şi-ar fi îndeplinit obligaţiile contractuale, vor fi plătit lunar un comision de urmărire a riscului, fără ca riscul sa se fi materializat.

În plus, potrivit susţinerilor reclamantei, comportamentul contractual al împrumutatului nu este cunoscut de la început de către bancă, astfel că a încasa un comision de la o persoana care, verificată fiind in evidentele incidentelor de plaţi, nu a ridicat şi nu ridică nici o suspiciune cu privire la seriozitatea si bonitatea sa, nici la încheierea, nici cu ocazia executării contractului, reprezintă un abuz din partea băncii.

Mai mult, banca îşi asigură in toate contractele o serie de mecanisme de protecţie împotriva riscului de neplata, ceea ce demonstrează odată in plus ca acest comision de risc este abuziv.

Astfel, riscul deprecierii garanţiilor si al neîncasării valorii in cazul vânzării este de asemenea suportat de către împrumutat, care va răspunde cu toate bunurile sale.

Dreptul băncii de a-si recupera creanţa nu se limitează la urmărirea garanţiilor, ci se intinde asupra tuturor bunurilor prezente si viitoare, iar deprecierea garanţiei afectează exclusiv, patrimoniul împrumutatului. In plus, bunurile sunt asigurate, iar banca impune întotdeauna societatea de asigurări, iar riscul de a nu-si incasa despăgubirea de la asigurător, practic, este inexistent.

Având în vedere aceste aspecte, reclamanta apreciază că prevederile contractuale ce reglementează comisionul de urmărire riscuri sunt in fapt clauze contractuale abuzive ce sunt lovite de nulitate absolută.

Totodată, reclamanta a arătat că art. 44 din Regulamentul BNR 3/2007 privind limitarea riscului de credit la creditele destinate persoanelor fizice, prevede ca împrumutătorii sunt obligaţi sa informeze clienţii prin menţionarea posibilităţii modificării, in sensul majorării, a sumelor datorate, in cazul materializării riscului valutar, a riscului de rată a dobânzii ori in cazul creşterii costului creditului provenind din comisioane si alte cheltuieli privind administrarea creditului prevăzute in contract. În primul rând reclamanta arată că Regulamentul vorbeşte despre materializarea riscului, in defavoarea împrumutatului, ceea ce exclude din start ideea că ar fi permisă încasarea de către banca în cazul opus, a unor sume care să îi acopere propriul risc.

Textul Regulamentului impune băncii obligaţia informării fiecărui client in parte (fie prin graficul de rambursare, fie prin dispoziţii contractuale) cu privire la posibilitatea majorării sumelor pe care le va datora in temeiul contractului de credit, majorare determinata de: (i) materializarea riscului valutar sau a celui de rata a dobânzii (in cazul in care acestea se produc in defavoarea împrumutaţilor) sau (ii) creşterii costului creditului provenind din comisioane si alte cheltuieli privind administrarea creditului prevăzut in contract. Articolul 41 din Regulamentul BNR 3/2007 privind limitarea riscului de credit la creditele destinate persoanelor fizice impune instituţiilor de credit „să îşi organizeze activitatea de creditare astfel încât să asigure separarea clară şi efectivă a funcţiei de promovare şi vânzare a produselor de creditare de funcţia de analiză a riscului de credit şi monitorizare a expunerii. "

Totodată, reclamanta a mai învederat instanţei că ANPC, CJPC B a constatat caracterul abuziv al acestei clauze din contractul de credit

În drept, au fost invocate dispoziţiile art. 4 Legea 193/2000 ; art. 1341(1), art. 1344, art. 1635. art. 1638 Cod civil, art. 411 (1) pct. 2 Cod procedură civilă.

În dovedirea cererii, reclamanta a ataşat, în copie , înscrisuri ( f.11-35).

Legal citată, pârâta a depus întâmpinare în cauză prin care a solicitat respingerea acţiunii.

Pârâta a arătat că reclamanta a încheiat la data de 28.06.2007 un contract de credit de 31.600 RON, pentru nevoi personale, pentru o perioadă de 120 luni.  Potrivit art. 5 din Contract: „La data încheierii contractului dobânda curentă este de 10,95% pe an şi este revizuibilă semestrial. Dobânda curentă este formată din dobânda de referinţă revizuibilă semestrial, care se afişează la sediile BCR, la care se adaugă 1,2 p.p. Cotaţia dobânzii de referinţă revizuibilă semestrial este cea de la 30 septembrie din fiecare an şi se aplică de la 1 octombrie până la 31 martie anul următor, respectiv cea de la 31 martie din fiecare an şi se aplică de la 1 aprilie până la 30 septembrie din acelaşi an”. Potrivit art. 9 din Contract: „Pentru creditul pus la dispoziţie, banca percepe următoarele comisioane variabile în funcţie de evoluţia pieţei financiar - bancare:

c. Comision de administrare de 5,80 RON lunar, reprezentând un procent de 0,05% din valoarea creditului contractat, prevăzută la punctul 1";

f. Comision de urmărire riscuri de 88,48 RON lunar, reprezentând un procent de 0,28% din valoarea creditului contractat prevăzută la pct. 1."

Totodată, pârâta a învederat instanţei că la data de 13.02.014 între părţi s-a semnat Actul Adiţional nr. … prin care părţile au modificat prevederile contractuale privitoare la dobândă şi comisioane, fiind agreată o dobândă fixă de 13,25% şi un comision de administrare în sumă fixă de 5 lei şi un comision de rambursare anticipată stabilit în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 50/2010, doar pentru situaţia în care rata dobânzii este fixă. Astfel, începând cu data semnării Actului Adiţional nr. ….. prevederile din Contractul de credit atacate de reclamantă, privind dobânda (art. 5). dobânda anuală efectivă (art. 6), comisionul de administrare (art. 9 lit. c), comisionul de urmărire riscuri (art. 9 lit. f) şi prevederile corespondente acestora din Condiţiile generale de creditare (art. 2.10.C, art. 3.7, 3.8, 3.9) nu mai produc efecte ca urmare a acordului de voinţă al părţilor.

Reclamanta critică însă atât prevederile din Contractul iniţial, privitoare la dobândă şi comisioane, cât şi prevederile din Actul Adiţional nr. …., prin care dobânda şi comisioanele au fost modificate, fiind agreată o sumă fixă cu privire la fiecare, înlăturându-se astfel orice variabilă din contract.

Prin întâmpinare, pârâta a invocat o serie de excepţii.

I. Cu privire la excepţia lipsei de obiect a acţiunii, reclamanta a solicitat prin acţiunea formulată constatarea caracterului abuziv a unor clauze care nu mai produc niciun efect atât la data formulării acţiunii, cât şi în prezent, întrucât au fost modificate prin acordul de voinţă al părţilor, prin Actul Adiţional nr. ….Contractul de credit. În aceste condiţii, pârâta apreciază că reclamanta nu poate contesta pe calea acţiunii în justiţie, în temeiul prevederilor contractuale privind clauzele abuzive, clauze contractuale care nu mai există la data introducerii cererii de chemare în judecată, fiind modificate prin voinţa părţilor. Instanţa nu poate revigora clauzele care nu mai produc efecte şi să le modifice unilateral, încălcând astfel acordul de voinţă al părţilor. Scopul urmărit de legiuitor prin legea nr. 193/2000 este de restabilire a echilibrului contractual prin eliminarea pentru viitor, dintr-un contract a clauzelor abuzive constate de către instanţă.

Criticile reclamantei cu privire la clauze modificate integral, cu privire la care părţile şi-au executat prestaţiile şi au convenit pentru viitor aplicarea altor condiţii contractuale (dobânda fixă, comision fix, eliminarea comisionului de urmărire risc) nu pot fi supuse analizei instanţei sub aspectul caracterului abuziv.

Reclamanta urmăreşte deturnarea prevederilor legale de la scopul pentru care au fost edificate şi obţinerea în mod nelegal a unor sume percepute în mod legal de către bancă, potrivit convenţiei părţilor şi achitate de bună-voie de către împrumutat.

Astfel, condiţiile din Actul Adiţional au fost convenite cu împrumutatul, au fost acceptate în mod expres, reclamanta considerând că acestea sunt mai avantajoase decât prevederile din contractul iniţial, motiv pentru care a acceptat oferta băncii.

Deşi contractul de credit încheiat de reclamantă a fost formulat în raport de tipul de dobândă solicitat de Reclamant (variabilă, revizuibilă semestrial) reclamanta critică variabilitatea dobânzii, a comisioanelor, invocând faptul că nu poate şti cu exactitate nivelul dobânzii la care va fi supus creditul.

În plus, pârâta arată că în întâmpinarea solicitărilor reclamantei, pentru înlăturarea oricărei variabile din contractul de credit, banca a stabilit împreună cu Reclamanta un nivel fix al dobânzii şi al comisioanelor aplicabile, renunţând totodată la perceperea comisionului de urmărire riscuri. Reclamanta a acceptat expres aceste condiţii contractuale prin semnarea Actului Adiţional, toate solicitările reclamantei fiind înglobate în Actul Adiţional nr. …. Contractul de credit.

Prin urmare, interesul reclamantei privind stabilirea unei dobânzi fixe, a unor comisioane fixe, a eliminării comisionului de urmărire riscuri a fost atins prin semnarea Actului Adiţional nr. …., motiv pentru care solicitările reclamantei din prezenta acţiune sunt lipsite de obiect.

II. Referitor la excepţia prescripţiei dreptului la acţiune, pârâta a arătat că nulitatea ce intervine în cazul cererii de constatare a caracterului abuziv al clauzelor contractuale este una relativă, având la bază viciile de consimţământ care sunt invocate de către clienţii Băncii, considerate a fi existente în momentul încheierii contractelor de credit sau a actelor adiţionale, şi care nu pot fi apreciate decât de la caz la caz, în funcţie de situaţia particulară a fiecărui client. Perioada în care o astfel de acţiune, prin care se tinde la anularea clauzelor contractuale pornind de la o lipsă de claritate a exprimării consimţământului din momentul încheierii contractului, poate fi iniţiată, este de maxim 3 ani, conform art. 3 alin. 1 din Decretul nr. 167/1958 (facem precizarea că potrivit art. 6 alin. 4 din Codul Civil actual, prescripţiile începute şi neîmplinite la data intrării în vigoare a legii noi sunt în întregime supuse dispoziţiilor legii care le-au instituit, deci legii vechi). Acest termen este suficient de îndelungat pentru a permite consumatorului să sesizeze discrepanţa dintre condiţiile în care a crezut că a contractat, şi condiţiile pe care banca le aplică în fapt, fiind mai mult decât firesc ca pasivitatea consumatorului timp de 3 ani de zile să fie sancţionată prin aplicarea prescripţiei. În raport de cele mai sus arătate pârâta apreciază că normele Legii nr. 193/2000 nu ocrotesc un interes general, ci unul particular, al consumatorului aflat în situaţia în care (în mod cumulativ): nu a putut negocia clauzele contractului încheiat cu profesionistul; contractul astfel încheiat a fost afectat de un dezechilibru semnificativ în ceea ce priveşte drepturile şi obligaţiile părţilor; profesionistul a acţionat cu vădită rea-credinţă la momentul încheierii contractului.

Toate aceste condiţii se evaluează exclusiv prin raportare la un consumator dat, iar nu la consumatorul general şi abstract, fiind evident că interesul ocrotit este unul privat. Mai mult, s-a arătat că nicio altă persoană nu ar putea să invoce nulitatea clauzelor contractuale prin efectul dispoziţiilor Legii 193/2000, ci numai consumatorul care se află în situaţia descrisă de lege şi care reclamă un prejudiciu, acesta fiind singura „persoană interesată".

Ocrotind un interes privat, dispoziţiile Legii 193/2000 sunt unele de ordine privată iar sancţiunea care intervine pentru nesocotirea lor la încheierea unei convenţii nu poate fi decât nulitatea relativă. Având în vedere data încheierii Contractului de credit bancar nr. ….. pârâta apreciază că data limită pentru invocarea nulităţii unor clauze din contract era 28.06.2010, astfel încât dreptul material la acţiune al reclamanţilor (în ceea ce priveşte primul capăt de cerere) este prescris, cererea de chemare în judecată formulată de aceştia impunându-se a fi respinsă în consecinţă.

II. Cu privire la excepţia inadmisibilităţii cererii de chemare în judecată de modificare pentru trecut a preţului convenit de părţi prin contract şi de restituire a prestaţiilor executate.

Pârâta apreciază că nu pot fi criticate prevederile privind preţul unui contract de credit, în virtutea unor dispoziţii din legea nr. 193/2000, pentru a se cere practic, intervenţia judecătorului / terţ faţă de contract, în sensul stabilirii unui nou preţ al creditului, cu nesocotirea voinţei comune a părţilor care se obligă prin el.Dobânda şi comisioanele reprezintă preţul contractului, preţ care nu poate fi stabilit/modificat de instanţă, acesta putând fi determinat doar de către părţi. Intervenţia instanţei ar presupune ignorarea principiului forţei obligatorii a contractului (art. 969 C.civ.), principiului autonomiei de voinţă şi principiului relativităţii efectelor contractului.Modificarea de către instanţă a clauzei privind preţul contractului, în lipsa acordului părţilor, sau mai exact spus, peste acordul de voinţe dat de părţi la semnarea contractului iniţial, ar însemna, de abia cu acest prilej, dezechilibrarea contractului.

 Cu privire la cererea reclamantei de restituire a sumelor achitate cu titlu de dobândă, comision de administrare şi comision de urmărire riscuri, pârâta invocă inadmisibilitatea acesteia în raport cu natura juridică a contractului de credit (contract real, cu executare succesivă din partea împrumutatului). Astfel, constatarea nulităţii unei clauze nu poate produce efecte retroactive. Reglementările speciale din dreptul consumului prevăd o sancţiune specifică, distinctă de nulitate, care nu operează cu efect retroactiv şi care, prin urmare, nu permite restabilirea situaţiei anterioare, încetarea producerii pentru viitor a efectelor acelor clauze, fără a se repune în discuţie prestaţiile deja executate, cum se întâmplă în cazul nulităţii.

Scopul urmărit de legiuitor este acela de a restabili echilibrul contractual şi de continuare a contractului fără acea clauză, în ipoteza în care acest lucru este posibil, iar nu de modificare a unor prevederi contractuale care nu mai produc efecte între părţi, întrucât obligaţiile au fost executate integral, de bunăvoie.

Pe fondul cauzei, pârâta arată că se impune respingerea acţiunii, ca neîntemeiată.

 Potrivit susţinerilor pârâtei, preţul contractual este principalul element pe care un consumator trebuie să îl ia în calcul atunci când încheie un contract. Legislaţia referitoare la clauzele abuzive nu este menită să lărgească sfera leziunii, ca sancţiune a dreptului civil, transformând toţi consumatorii în incapabili.

Aflându-ne în prezenţa unui contract de credit, instanţa va reţine că, potrivit dispoziţiilor art. 3 litera g) şi i) din Directiva 2008/48, preţul în cazul acestuia (costul total al creditului) este reprezentat de Dobânda anuală efectivă („DAE") formată din „toate costurile, inclusiv dobânda, comisioanele, taxele şi orice alt tip de costuri pe care trebuie să le suporte consumatorul în legătură cu contractul de credit şi care sunt cunoscute de creditor..".

Raportat la datele concrete ale prezentei cauze, pârâta apreciază că prevederile contractuale pe care reclamanta le reclamă a fi abuzive vizează în mod direct şi exclusiv elemente constitutive al preţului contractului (comisioanele şi dobânda creditului).Or, nici dispoziţiile comunitare şi nici legislaţia naţională nu permit instanţei ingerinţe în determinarea preţului contractului, sub aspectul diminuării acestuia. Legea 193/2000 interzice aprecierea caracterului abuziv al cuantumului preţului, dar şi al clauzelor legate de modalitatea de plată sau de determinare a acestuia, art. 4.6 din Legea 193/2000 oprind aprecierea caracterului abuziv a tuturor clauzelor legate de definirea obiectului principal.Totodată, art. 4 al Directivei nr. 93/13 exclude preţul contractului de la controlul caracterului abuziv prin alineatul al doilea, după cum urmează: „ Aprecierea caracterului abuziv al clauzelor nu priveşte nici definirea obiectului contractului, nici caracterul adecvat al preţului sau remuneraţiei, pe de o parte, faţă de serviciile sau de bunurile furnizate în schimbul acestora, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate în mod clar şi inteligibil".  Excluderea se explică prin faptul că, pe de o parte, controlul preţului este o chestiune ce ţine de dreptul concurenţei şi de aceea nu ar trebui să-şi găsească locul într-o reglementare privind protecţia consumatorului, iar pe de altă parte, preţul este elementul cel mai bine înţeles de către consumator.

Astfel Curtea Supremă a Marii Britanii în cauza The Office of Fair Trading (Pârâţi) v Abbey National pic & Others (Reclamant) s-a pronunţat în acest sens reţinând că noţiunea de „preţ" cuprinde orice sumă, orice remuneraţie care este datorată conform contractului. Mai mult, instanţa supremă a decis că acele comisioane bancare percepute pentru depăşirea limitei de creditare, reprezintă o componentă esenţială a consideraţiei băncilor, făcând astfel parte din obiectul contractului de credit si, prin urmare, fiind excluse de la controlul caracterului abuziv. Curtea Suprema a Marii Britanii considera că aşa cum serviciile prestate de către bancă pot fi considerate ca un pachet, în acelaşi mod poate fi privită şi consideraţia băncii.

 Din practica instanţelor din alte state, subliniem şi decizia Curţii Supreme a Germaniei nr. XI ZR 167/96, care a aplicat dispoziţia corespunzătoare din legislaţia aplicabilă şi a considerat că nu poate verifica caracterul abuziv al unor comisioane (în speţă era vorba despre comisionul de retragere de la bancomat) şi al clauzei prin care Banca îşi rezervă dreptul de a modifica aceste comisioane în mod unilateral, considerând că aceste clauze fac parte din obiectul însuşi al Contractului şi, mai mult, din preţul contractului.

Pe de altă parte, clauzele referitoare la dobândă sunt elemente care determină costul total al creditului şi împreună cu marja de profit a băncii formează preţul contractului, iar aprecierea caracterului abuziv al clauzelor nu pot privi nici definirea obiectului contractului, nici caracterul adecvat al preţului sau remuneraţiei pe de o parte faţă de serviciile sau bunurile furnizate în schimbul acestora, pe de altă parte, în măsura în care acestea sunt clar şi inteligibil exprimate. s

Totodată, potrivit Hotărârii CJUE din Cauza Kasler - comisioanele şi dobânda fac parte din obiectul principal al creditului şi nu pot face obiectul cercetării caracterului lor abuziv. Deşi are un obiect determinat (variabilitatea cursului de schimb valutar aplicabil la acordarea/rambursarea unui împrumut) dezlegările de principiu privind definirea obiectului principal al creditului şi claritatea clauzelor, sunt relevante în cazul dedus judecăţii.

Pârâta mai invocă incidenţa în prezenta judecată a Hotărârii pronunţate la data de 30.04.2014 de CJUE în cauza C-26/13 Ârpâd Kâsler si Hajnalka Kâslerne Râbai împotriva OTP Jelzâlogbank Zrt (în continuare denumită "cauza C-26/13" sau "cauza Kasler"), prin care s-a răspuns la 3 întrebări preliminare vizând interpretarea art. 4 alin. 2 (primele două) şi art. 6 alin. 1 (cea de a treia) din Directiva 93/13CEE.

Potrivit Hotărârii CJUE din Cauza Kasler clauzele privind dobânda contractuală şi comisioanele contractuale fac parte, în mod indubitabil, din "obiectul principal al contractului" pentru că sunt cele care stabilesc prestaţiile esenţiale ale acestui contract şi care ca atare, îl caracterizează (în redactarea paragrafului 50 din Hotărâre). Totodată, potrivit hotărârii, comisioanele sunt excluse de la analiza caracterului lor abuziv, pentru că ele sunt percepute în contrapartida unor servicii reale efectuate de bancă, plăţile făcute cu acest titlu având caracterul unor "remuneraţii" a serviciilor prestate.

Pârâta apreciază că dispoziţiile contractuale sunt clar formulate, reţinând că obligaţia de transparenţă instituită de prevederile Legii nr. 193/2000 vizează reglementarea de clauze contractuale clare, fără echivoc pentru înţelegerea cărora nu sunt necesare cunoştinţe de specialitate.

Pârâta mai arată că clauza contractuală privind dobânda a fost modificată prin acordul părţilor, din dobândă revizuibilă semestrial, în dobândă fixă.Clauza contractuală privind dobânda din Actul Adiţional nr. …. este clară, stabilind o dobândă fixă, de 13,25 p.p.

A. Clauza contractuală privind dobânda din contractul iniţial era clară, tipul creditului contractat fiind ales de reclamantă, dobândă revizuibilă semestrial, la data încheierii contractului fiind de 10,95%. Articolul 5 stabileşte expres din ce este formată această dobândă şi care este cotaţia dobânzii de referinţă revizuibilă semestrial.

Nici un act normativ aplicabil contractului de credit nu interzice stabilirea unei dobânzi revizuibile semestrial. O.G.nr. 21/1992 privind protecţia consumatorilor prevede că "dobânda poate varia în funcţie de dobânda de referinţă a furnizorului de servicii financiare" (art. 9 indice 3). Dobânda de referinţă se stabileşte în funcţie de costul resurselor de creditare ale băncii. La rândul lui, costul resurselor de creditare are la bază următoarele elemente:

o indicele de referinţă EUR1BOR/ROBOR/LI BOR (care este doar un element) - acest indice este influenţat de gradul de lichiditate de pe piaţa interbancară şi este în strânsă legătură cu dobânda de politică monetară implementată de Banca naţională a României,

o costul cu rezerva minima obligatorie - este calculat ca procent din pasivele băncii cum ar fi depozitele clienţilor constituie un cost al băncii. Rezerva minimă obligatorie este ţinută în conturi deschise în evidenţele BNR cu o rată de dobândă foarte mică, sub nivelul ratelor de piaţă.

o costurile de lichidate - element menit să acopere diferenţa de scadenţă între creditele pe termen lung acordate clienţilor şi scadenţa pe termen scurt a surselor de finanţare corespondente.

Toate aceste costuri se stabilesc şi au la baza Reglementari ale BNR, fiind determinate pe baza unor indicatori obiectivi şi a unor formule de calcul.

Clauza contractuală privind modificarea dobânzii de către bancă (art. 2.10.c) din Condiţiile Generale nu dă naştere unor obligaţii concrete în sarcina împrumutatului, ci dă o vocaţie băncii de a modifica dobânda în funcţie de costul resurselor de creditare.

Clauza de la art. 6 din Contractul de credit prevede care este DAE a creditului la momentul semnării contractului, precum şi componentele DAE, evidenţiindu-se că în DAE sunt incluse toate costurile legate de contract.

B. Clauza contractuală privind comisionul de administrare şi comisionul de urmărire riscuri este clară

 Potrivit susţinerilor pârâtei, prin Actul Adiţional nr. …… părţile au convenit modificarea comisioanelor de administrare stabilite la art. 9 din Contractul de credit şi stabilirea unui comision de administrare în sumă fixă, de 5 RON, fiind eliminat comisionul de urmărire riscuri. Astfel, de la data semnării Actului Adiţional nr. …. prevederile art. 9 din Contractul iniţial nu mai produc niciun efect, nu mai există în raporturile dintre părţi. Potrivit art. 2.1 din Actul Adiţional, în cazul în care între prevederile contractuale cuprinse în Actul Adiţional şi clauzele din Contract există diferenţe, se aplică dispoziţiile din Actul Adiţional.

În plus, s-a arătat că prevederile referitoare la comisionul de rambursare anticipată sunt în acord cu prevederile O.U.G. nr. 50/2010 privitoare la comisionul de rambursare anticipată, respectiv acesta nu se percepe în ipoteza în care dobânda creditului este variabilă.

Fără dubiu, prin Actul Adiţional nr. …. părţile au stabilit o dobândă fixă, prin urmare contractului îi este aplicabil comisionul de rambursare anticipată de 0,5%-1%, în raport de momentul rambursării.

Cu privire la contractul iniţial, şi prevederile acestuia stipulau în mod clar la art. 9 tipurile de comisioane percepute de bancă aferente creditului contractat, respectiv perceperea unui comision de administrare de 15,8 RON lunar, reprezentând 0,05% din valoarea creditului contractat şi a unui comision de urmărire riscuri de 88,48 RON lunar, reprezentând un procent de 0,28% din valoarea creditului.

Aşa cum este şi firesc, costurile activităţii de creditare, ca activitate financiar-bancară cu un caracter complex şi care se prelungeşte pe o perioadă de timp îndelungată, cuprind şi alte elemente în afară de dobândă (aceasta reprezentând numai echivalentul lipsei de folosinţă a capitalului). Pentru bănci, activitatea de creditare presupune punerea în mişcare a unui mecanism complex, care dă naştere unor costuri de natură extrem de variată, depinzând atât de factori interni, cât şi de o serie de factori externi. Pentru a-şi asigura resursele financiare necesare, instituţiile de credit instituie o serie de comisioane menite a compensa o parte din costurile activităţii de creditare, precum costurile de administrare a creditelor acordate.

Comisioanele nu reprezintă dobânzi mascate şi nu afectează concurenţa dintre bănci, cât timp sunt practicate de toţi furnizorii de servicii financiar-bancare, şi cât timp adevăratul reper / punct de referinţă îl reprezintă valoarea DAE.

Comisioanele sunt recunoscute a face parte din costul total al creditului, reprezentând un element al preţului contractului, atât de legislaţia internă (inclusiv de OUG 50/2010), cât şi de cea europeană, şi cad în mod uzual în sarcina împrumutatului.

În ceea ce priveşte cuantumul comisioanelor, acesta se stabileşte pe baza convenţiei părţilor. Prin semnarea contractului de credit, reclamanta şi-a asumat obligaţia de a suporta comisioanele în cuantumul prevăzut în contracte, neexistând nicio dispoziţie legală care să interzică perceperea acestor comisioane sau care să permită instanţei să modifice cuantumul lor, pentru raţiunile arătate anterior în întâmpinare.

Astfel, pârâta a arătat că comisionul de administrare:  se percepe pentru administrarea contului de credit; cuprinde costuri cu operaţiunile bancare privind întreţinerea aplicaţiilor informatice de gestiune a creditului şi informarea permanentă a clientului. Mai mult,Fiind un cost determinat de o activitate constantă ca volum şi intensitate pe întreaga perioadă de derulare a creditului, este firesc ca acest comision să aibă aceeaşi valoare, constantă, pe întreaga perioadă.

De altfel, în graficele de rambursare remise reclamantei la încheierea contractului de credit s-au prevăzut defalcat toate costurile creditului, comisioanele percepute fiind identificate separat de dobândă, astfel că este în afara oricărei discuţii neaducerea/neluarea la cunoştinţă a cuantumului acestor costuri, acceptate prin semnarea contractelor şi executarea dispoziţiilor acestora fără obiecţii până la momentul întâmpinării unor dificultăţi financiare/mediatizării O.U.G. nr. 50/2010.

Totodată, pârâta a învederat instanţei că şi în măsura în care clauzele ar face obiectul analizei caracterului abuziv, în cauză nu sunt îndeplinite condiţiile legale pentru calificarea acestora ca abuzive întrucât:

A. Clauzele contractuale criticate de reclamantă au fost negociate

Actul Adiţional la Contractul de credit a fost încheiat prin acordul de voinţă al părţilor, pentru a satisface solicitările reclamantei privind aplicarea unui cost fix al creditului. Toate clauzele negociate prin Actul Adiţional nr. ….au înlocuit acordul de voinţă al părţilor din Contractul iniţial, au stins vechile obligaţii şi au dat naştere unor obligaţii noi. Reclamanta nu poate invoca absenţa negocierii în condiţiile în care Actul Adiţional nr. …., semnat de ambele părţi, reprezintă o dovadă clară a negocierii contractului în raport de cerinţele reclamantei.

Faptul că în general contractele de credit conţin şi clauze standard, preformulate, nu duce la concluzia că indiferent de situaţie, consumatorul nu a cunoscut condiţiile de creditare, cât timp acestea au fost clar prevăzute în contract. La fel de eronată este şi ipoteza că în astfel de situaţii consumatorul nu poate influenţa clauzele respective.

Se arată că instituţiile de creditare prezintă publicului diferite pachete/opţiuni de creditare, consumatorii fiind liberi să opteze pentru un pachet sau altul. Reclamanta este cea care a formulat cererea de credit, alegând BCR din multitudinea de bănci existente pe piaţă, precum şi tipul de dobândă, atât în cererea iniţială de credit cât şi din Actul Adiţional nr. …. iar banca nu are nici posibilitatea şi nici interesul de a forţa împrumutatul să convină la condiţii contractuale cu care acesta nu este de acord.

Aceasta cu atât mai mult cu cât clientul poate oricând compara oferta băncii cu ofertele altor bănci, folosindu-se de acestea atât ca puncte de reper, cât şi ca pârghii utile în negocierea unor condiţii cât mai avantajoase, urmând ca, în final, să opteze pentru acea ofertă care răspunde cel mai bine cerinţelor sale.

Pârâta mai arată că elementul de comparaţie între ofertele a două bănci distincte îl constituie dobânda anuală efectivă („DAE"). Fără a fi supusă vreunei presiuni din partea băncii, Reclamanta a optat pentru semnarea convenţiei de creditare cu Subscrisa, declarând că a înţeles clauzele contractuale şi că şi le însuşeşte în întregime, astfel cum reiese din ultimul paragraf al contractului încheiat.

Acest mecanism de încheiere a contractelor comerciale nu numai că nu este interzis, dar este chiar recomandat. În acest sens, Avizul privind accesul Ia credite pentru consumatori şi familii emis de Comitetul Economic şi Social European prezintă argumente în favoarea sistemului de Condiţii generale, standardizate, care permit publicului un acces uşor la informaţii şi care pot fi oricând supuse unei analize de către orice persoană sau organism interesat. Consumatorul este primul avantajat de acest sistem, caracterizat prin transparenţă şi previzibilitate.

Realitatea economică actuală, în care numărul de raporturi economice este unul covârşitor, în care piaţa este populată de numeroşi agenţi cu oferte multiple şi în care societăţile acţionează pe pieţe extrem de extinse, contractele preformulate au devenit o regulă, nu o excepţie. Tocmai de aceea acest tip de contracte sunt chiar încurajate la nivelul Uniunii Europene, considerându-se că permit o cunoaştere mai bună şi mai uşoară a condiţiilor de contractare.

 Totodată, tipul dobânzii a fost clar prevăzut în contract, fiind acceptat de împrumutat. Reclamanta avea posibilitatea ca în raport de dobânda de referinţă a BCR de la acordarea creditului să estimeze valoarea dobânzii aplicabile contractului său după primele 12 luni.

În acest context. Reclamanta a avut posibilitatea de a verifica condiţiile în care poate contracta cu BCR şi de a decide în deplină cunoştinţă de cauză. Reclamanta a avut la dispoziţie toate informaţiile de care avea nevoie, şi a beneficiat de timpul necesar atât pentru a verifica oportunitatea contractării în condiţiile oferite de BCR, cât şi pentru a compara această ofertă cu altele asemănătoare existente pe piaţă, pentru a lua decizia cea mai bună din punct de vedere economic.

Mai mult decât atât, pârâta arată că lipsa oricărui demers de negociere a clauzelor din contractul iniţial referitoare la preţ, în ciuda existenţei unei astfel de posibilităţi, nu este imputabilă băncii, ci chiar reclamantei. Or, nimeni nu-şi poate invoca propria turpitudine.

Mai mult decât atât, mecanismul de formare a contractului de credit (perioada precontractuală şi perioada contractuală) este menit să asigure informarea şi accesul împrumutatului la toate clauzele ce vor fi incluse în contractul de credit, pentru studierea şi înţelegerea acestora.

Ori, perioada scursă de la data cererii de credit până Ia semnarea contractului de credit a oferit reclamantului răgazul necesar pentru a analiza condiţiile de creditare oferite de bancă. La data formulării cererii de credit banca i-a pus la dispoziţie reclamantei şi un grafic de rambursare pentru a avea reprezentarea exactă a costului creditului şi a decide cu privire la încheierea contractului în acele condiţii.

Reclamantul a beneficiat de un termen de reflexie (de gândire) înainte de semnarea contractului şi nu a uzat de dreptul de a nu trage suma împrumutată în 7 de zile de la data semnării contractului.Potrivit art. 14 din Condiţiile speciale de creditare, dacă împrumutatul nu trăgea creditul în termen de 7 de zile calendaristice de la semnarea contractului de credit contractul se desfiinţa de plin drept, fără îndeplinirea niciunei formalităţi şi proceduri prealabile.

Aşa-zisa lipsă a negocierii reprezintă o falsă problemă cu privire Ia care reclamanta nu a exprimat nicio rezervă nici la încheierea contractului şi nici în cursul executării acestuia (timp de 7 ani de zile), pentru ca brusc, după modificarea prevederilor creditului să constate că prevederile iniţiale sunt abuzive.

B. Clauzele contractuale criticate de reclamant nu creează un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor, în detrimentul consumatorilor

Dimpotrivă, o decizie de eliminare a acestor clauze ar determina un dezechilibru semnificativ în defavoarea băncii din moment ce ar duce practic la acordarea unui credit şi prestarea unor servicii conexe creditării cu titlu gratuit de către o societate bancară obligată să funcţioneze pe principiile obţinerii de profit.

Partea care reclamă repararea prejudiciilor cauzate printr-un contract dezechilibrat trebuie să arate că acesta a rămas lipsit de utilitate în ceea ce-1 priveşte sau că a fost astfel reglementat încă de la data încheierii contractului.

Or, în speţă, reclamanta nu susţine lipsa utilităţii contractului sau existenţa unui dezechilibru juridic în sensul Legii 193/2000. în fapt, reclamanta vorbeşte despre dezechilibru contractual, numai în mod generic, pierzând din vedere conţinutul obligaţiilor asumate, care, din punct de vedere juridic, sunt echilibrate faţă de natura contractului şi de faptul că obligaţia caracteristică împrumutătorului este una uno ictu, în timp ce obligaţia împrumutatului este una eşalonată în timp.

Banca şi-a îndeplinit obligaţia contractuală din momentul predării sumei de bani. În schimb, împrumutatul are obligaţia de a plăti lunar sumele de bani reprezentând contravaloarea serviciilor prestate de bancă pentru administrarea creditului şi contravaloarea lipsei de folosinţă a banilor. Or, punând în balanţă aceste două obligaţii, instanţa va constata că ele sunt echilibrate din punct de vedere juridic, instanţa nefiind îndreptăţită să facă o apreciere din punct de vedere economic a echilibrului contractual.

Ceea ce e important : comisionul de administrare defăimat ca abuziv cunoaşte o reglementare legală şi vine să acopere costurile operaţiunilor conexe creditării, fiind perceput în coordonate similare de către toţi prestatorii de servicii financiar-bancare.

În aceste condiţii, pârâta apreciază faptul că reclamantul invocă dispoziţiile Legii nr. 193/2000 nu ca urmare a unui prezumtiv dezechilibru contractual (care ar fi putut fi foarte simplu remediat, spre exemplu, prin refinanţarea creditului în condiţii mai avantajoase la o altă bancă), ci profită de prevederile acestei legi în vederea obţinerii în mod nejustificat a unei modificări a preţului contractual, achitat de bună-voie.

Dezechilibrul vizează drepturi şi obligaţii rezultate din contract, adică are în vedere dezechilibrul juridic decurgând din inegalitatea dintre drepturi şi obligaţii (ex: modificarea unilaterala ulterioară a preţului, dreptul denunţării unilaterale, suprimarea pentru consumator a excepţiei de neîndeplinire a contractului etc.). Dezechilibrul economic este cel mult o consecinţă a dezechilibrului juridic, dar, în niciun caz, nu se poate face "proporţia" între contraprestaţii pentru ca nu mai suntem pe tărâmul clauzelor abuzive, ci al stabilirii preţului în contract.

Nu se poate compara obiectul obligaţiei/prestaţiei succesive a împrumutatului (plata ratei de credit) cu obiectul prestaţiei uno ictu a împrumutătorului. De altfel, suma împrumutată este în afara oricărei comparaţii (este expresia acordului de voinţă al părţilor întemeiat pe cererea de credit a împrumutatului).

Dimpotrivă, un dezechilibru semnificativ poate să rezulte din simplul fapt al unei atingeri suficient de grave aduse situaţiei juridice in care este plasat consumatorul, în calitate de parte la contractul în cauza, în temeiul dispoziţiilor naţionale aplicabile, fie sub forma unei restrângeri a conţinutului drepturilor de care, potrivit acestor dispoziţii, consumatorul beneficiază în temeiul acestui contract, fie sub forma unei piedici în exercitarea acestora sau a punerii în sarcina sa a unei obligaţii suplimentare, neprevăzută de normele naţionale."

Reclamanta pare să accepte raţiunea perceperii unui comision de administrare şi a unui comision de urmărire riscuri, însă critică modul de calcul al acestuia, invocând necesitatea calculării în raport de soldul creditului, iar nu de suma acordată.

Raţiunea economică care justifică solicitarea comisionului de risc o reprezintă existenţa riscului de credit care este un element de care Banca este obligată să ţină cont şi să încerce să îl acopere. Prin dispoziţiile art. 3 alin. (1) lit. g) din Normele Băncii Naţionale Române ( BNR) nr. 17 din 18 decembrie 2003, riscul de credit este definit ca fiind „riscul înregistrării de pierderi sau al nerealizării profiturilor preconizate, ca urmare a neîndeplinirii de către clienţi a obligaţiilor contractuale constând în rambursarea creditului şi a costurilor aferente acestuia".

Fiecare Bancă este obligată să stabilească nivelurile maxime admise pentru gradul total de îndatorare al fiecărui Client, diferenţiate pe categoriile de clientelă, pe destinaţia creditului (de exemplu, credit de consum, credit ipotecar), pe tipul creditului (defalcat în funcţie de moneda de exprimare sau, după caz, de indexare, de tipul dobânzii, respectiv fixă ori variabilă, de termenul de acordare a creditului şi de comportamentul clientului în legătură cu onorarea serviciului datoriei determinat de calitatea garanţiei). Aceste niveluri sunt supuse unei metodologii de reconsiderare periodică a coeficienţilor de ajustare a veniturilor şi nivelurilor maxime admise pentru gradul de îndatorare, în vederea asigurării acurateţei acestora pe o bază continuă.

La cea mai simplă analiză, consumatorul cu înţelegere medie, nemaivorbind de cel avizat, putea înţelege că toate aceste componente de cost ţin de riscuri legate de persoana sa, în timp ce piaţa bancară are şi ea riscurile ei.

În consecinţă, pârâta apreciază că comisioanele nu reprezintă dobânzi mascate şi nu afectează concurenţa dintre bănci, cât timp sunt practicate de toţi furnizorii de servicii financiar-bancare. Ele sunt recunoscute a face parte din costul total al creditului, reprezentând un element al preţului contractului, atât de legislaţia internă, cât şi de cea europeană şi cad în mod uzual în sarcina împrumutatului.

C. Clauzele criticate nu sunt contrare bunei-credinţe

Dispoziţiile art. 4-7 din Legea nr. 363/2007 de natură a contura conduita consumatorului mediu sunt utile pentru interpretarea naturii abuzive a unei clauze conform Legii nr. 193/2000, astfel încât  pârâta apreciază că buna-credinţă a acesteia  trebuie raportată la înţelesul noţiunilor de practici comerciale înşelătoare conform dispoziţiilor art. 6 din Legea nr. 363/2007” care stipulează: 0 practică comercială este considerată ca fiind acţiune înşelătoare dacă aceasta conţine informaţii false sau. În orice situaţie, inclusiv in prezentarea generală, induce în eroare sau este susceptibilă să inducă in eroare consumatorul mediu, astfel încât, în ambele ipoteze, fie îl determină, fie este susceptibilă a-l determina pe consumator să ia o decizie de tranzacţionare pe care altfel nu ar fi luat-o, chiar dacă informaţiile sunt în fapt, corecte în raport cu unul sau mai multe dintre următoarele elemente:

a)existenţa sau natura produsului:

b)principalele caracteristici ale produsului, cum ar fi: disponibilitatea, avantajele, riscurile, fabricarea, compoziţia, accesoriile, asistenţa acordată după vânzare şi instrumentarea reclamaţiilor, modul şi data fabricaţiei sau prestării, livrarea, capacitatea de a corespunde scopului, utilizarea, cantitatea, specificaţiile, originea geografică sau comercială, rezultatele care se pot obţine din utilizarea sa, rezultatele şi caracteristicile esenţiale ale testelor sau controalelor efectuate asupra produsului:

Or, Banca nu a întreprins nicio acţiune de convingere, ci s-a limitat la prezentarea unei oferte, în care dobânda şi comisioanele erau clar stipulate. Nu există nicio interdicţie de percepere a unui comision de administrare sau de stabilire a dobânzii în raport de dobânda de referinţă a Băncii. În plus împrumutatul nu a contestat în niciun fel propunerea băncii şi nu a încercat influenţarea acesteia, acceptând-o în mod neechivoc prin semnarea contractului de credit, a actului adiţional la contractul de credit (privind rescadenţarea) şi executarea contractului timp de 7 ani.

A mai  arătat pârâta că prin cererea de chemare în judecată, reclamanta a solicitat, practic, modificarea preţului unui contract şi restituirea sumelor plătite anterior în temeiul prevederilor contractuale criticate.

Potrivit art. 6 şi 7 din Legea nr. 193/2000, clauzele abuzive cuprinse în contract nu vor mai produce efecte asupra consumatorului. Legiuitorul român nu a prevăzut sancţiunea nulităţii absolute a clauzelor abuzive, această sancţiune nefiind prevăzută nici de Directiva nr. 93/13, care a fost transpusă prin Legea nr. 193/2000. Astfel, consecinţa caracterului abuziv al clauzelor contractuale este încetarea producerii efectelor pentru viitor a clauzei respective, iar contractul se va derula în continuare, în măsura în care este posibil. Dacă nu este posibilă continuarea contractului după înlăturarea clauzelor considerate abuzive, se poate dispune rezilierea contractului.

Mai mult decât atât, chiar dacă s-ar considera că sancţiunea caracterului abuziv este nulitatea absolută, nulitatea nu produce efecte retroactive în cazul contractelor cu executare succesivă. Eventuala admitere a capetelor de cerere privind constatarea caracterului abuziv al clauzelor atacate de reclamant nu poate produce efectul restituirii sumelor deja achitate.

Contractele de credit reprezintă contracte cu executare succesivă ,deoarece obligaţia împrumutatului se execută în timp, prin rate succesive, iar obligaţia împrumutătorului de a lăsa la dispoziţia celui dintâi suma de bani, se întinde pe toată durata contractuală. Conform teoriei generale a obligaţiilor contractuale, anularea unei clauze dintr-un contract cu executare succesivă, nu poate produce efecte retroactive. Acest fapt se explică, prin imposibilitatea uneia dintre părţi de a returna folosinţa asigurată de cealaltă parte. Raţiunea acestei excepţii este tocmai evitarea unei îmbogăţiri fără justă cauză, însă a împrumutatului, iar NU a împrumutătorului, deoarece împrumutatul este cel care nu poate restitui valoarea folosinţei banilor pentru timpul trecut.

în situaţia în care numai Banca ar fi obligată la restituirea sumelor deja achitate, s-ar crea o situaţie inechitabilă, caracterizată juridic de îmbogăţirea fără justă cauză a Clienţilor. Patrimoniul acestora s-ar îmbogăţi cu sumele de bani echivalente clauzelor eliminate, în timp ce patrimoniul Băncii nu s-ar reîntregi cu echivalentul folosinţei sumelor acordate prin contractul de credit.

167.Faţă de acest principiu al neretroactivităţii efectelor nulităţii în materia contractelor cu executare succesivă, pârâta consideră că cererea Reclamantei privind restituirea sumelor deja achitate în baza prevederilor contractuale este neîntemeiată.

În drept, au fost invocate dispoziţiile din Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii precum şi principiile de drept aplicabile în cauză;

În dovedirea celor arătate, pârâta a solicitat încuviinţarea probei cu înscrisuri ( f. 69-199) şi proba cu interogatoriu reclamantei.

Analizând cauza de faţă, prin prisma motivelor formulate, a apărărilor invocate şi a probelor administrate, instanţa reţine următoarele:

În fapt, între reclamanta L.T.M. , în calitate de împrumutat, respectiv pârâta S.C. BCR S.A., în calitate de împrumutător, s-a încheiat Contractul de credit bancar pentru persoane fizice nr. … având ca obiect acordarea unui credit în cuantum de 31600 RON, cu obligaţia rambursării în 120 de luni de la data încheierii, pentru o dobândă de 10,95% p.a. (f. 27-33). Termenele de restituire a sumei împrumutate au fost stabilite prin planul de rambursare a creditului (f. 11-14).

De la data încheierii convenţiei şi până la data încheierii actului adiţional nr. …. ( f. 15-16), pârâta a perceput  comision de administrare în cuantum de 15,8 RON lunar şi comisionul de risc în cuantum de 88,48 RON lunar, astfel cum reiese din extrasele de cont depuse la dosar (f. 11-14). Odată cu încheierea actului adiţional a fost eliminat comisionul de risc iar comisionul de administrarea a fost stabilit la suma fixă de 5 lei, conform graficului de rambursare ( f. 20-27).

Totodată, prin actul adiţional s-a modificat şi nivelul dobânzii, art. 1.1 stipulând în sensul că :De la data intrării in vigoare a acestui Act Adiţional, dobânda curenta este de 13,25 puncte procentuale pe an iar la art. 1,2 lit. ii) se prevede că ii.” dacă plata pe care o faceţi în avans intervine intr-o perioada in care rata dobânzii aferente creditului nu este fixă, nu se va percepe comision de rambursare anticipată”.

Acest contract este repudiat de împrumutat în calitatea sa de consumator, invocând caracterul abuziv şi nelegal al unor clauze contractuale şi care au dus la ruperea echilibrului contractual.

În drept - Legea aplicabilă în cauză:

Având în vedere că încheierea contractului de credit a avut loc anterior datei de 1 octombrie 2011 (data la care Codul civil din 2009 a intrat în vigoare), raporturile juridice dintre părţi sunt guvernate de Codul civil din 1864, astfel cum art. 6 alin. 2 din Codul civil din 2009 şi art. 3 şi art.102 din Legea nr.71/2011 pentru punerea în aplicare a Codului civil din 2009 stabilesc.

Raporturile contractuale stabilite între părţi şi deduse judecăţii intră sub incidenţa Legii nr.193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianţi şi consumatori (citată în continuare Lege), reclamantul având calitatea de consumator în sensul art. 2 alin. 1 din Lege, respectiv de persoane fizice părţi la un contract încheiat în afara activităţilor lor comerciale, industriale sau de producţie, artizanale ori liberale, iar pârâta având calitatea de comerciant în sensul art. 2 alin. 2 din Lege, respectiv de persoană juridică parte la un contract încheiat în cadrul unei activităţi comerciale autorizate.

La analiza caracterului abuziv al clauzelor contractuale, instanţa va avea în vedere Legea nr. 193/2000 în forma republicată în Monitorul Oficial nr. 1014/20.12.2006, potrivit principiului tempus regit actum (actul juridic, respectiv condiţiile de validitate ale acestuia şi cauzele de nulitate, sunt supuse legii în vigoare la momentul încheierii convenţiei).

De asemenea, instanţa reţine care caracterul derogator, special al dispoziţiilor acestei Legi, raportat la prevederile Codului civil / Codului de procedură civilă. Astfel, la soluţionarea litigiilor privind caracterul abuziv al contractelor încheiate între comercianţi şi consumatori trebuie avută în vedere Legea nr.193/2000 indiferent dacă persoana pretins prejudiciată s-a adresat direct instanţei de judecată, potrivit art.14 din Lege, sau a sesizat ANPC potrivit art.8-14 din Lege. Această împrejurare reiese în mod evident din chiar formularea art.14 - consumatorii prejudiciaţi prin contracte încheiate cu încălcarea prevederilor prezentei legi au dreptul de a se adresa organelor judecătoreşti în conformitate cu prevederile Codului civil şi ale Codului de procedură civilă: contractele încheiate cu încălcarea prevederilor acestei legi sunt contractele în care au fost stipulate clauze abuzive; dispoziţiile Codului civil şi ale Codului de procedură civilă devin aplicabile în condiţiile principiului ”legea specială se completează cu legea generală”.

Aplicarea în cauză a Directivei nr.93/13/CEE:

Ca regulă generală, directiva nu este direct aplicabilă în dreptul intern, fiind necesar ca statele membre destinatare să o transpună printr-o lege naţională.

Pentru ca o directivă să beneficieze totuşi de efect direct (înţeles ca posibilitatea invocării unei norme de drept comunitar într-un litigiu aflat pe rolul instanţelor naţionale), în situaţia în care nu a fost implementată sau a fost implementată incorect, trebuie să fie întrunite trei cerinţe: 1) termenul stabilit pentru transpunerea directivei să fi expirat, iar statul să nu fi transpus directiva sau să o fi transpus-o incorect; 2) prevederea invocată să fie clară, precisă, necondiţionată de adoptarea unor măsuri de implementare; 3) partea împotriva căreia este invocată este o autoritate statală, astfel cum a aceasta a fost definită în cauza C-188/89 Foster. Aceste cerinţe au fost stabilite de Curtea Europeană de Justiţie în mai multe cauze: C – 41/74 Van Duyn, C-148/78 Ratti, C-152/84 Marshall I. În cauză însă, niciuna dintre părţi nu are calitatea de autoritate statală, astfel că pârâta nu se poate prevala de efectul direct al Directivei nr.93/13/CEE.

Cu toate acestea, instanţa va analiza caracterul abuziv al clauzelor contractuale şi prin prisma art. 4 alin. 2 din Directiva anterior identificată, potrivit principiului interpretării dreptului intern prin prisma celui comunitar (chiar şi prin prisma unei directive necorespunzător transpuse la momentul încheierii contractului), statuat de Curtea de la Luxemburg în cauza C-106/89 Marleasing.

Pentru a analiza cererea formulată de reclamant, cu privire la declararea nulităţii absolute a clauzelor contractuale stipulate la art. 5, 6, 9 lit. c şi f) din contractul de credit bancar nr. ….. şi art. 2.10 lit. c) respectiv art. 3.7, 3.8, 3.9 din condiţiile generale de creditare este imperios necesar a răspunde mai întâi apărării pârâtei, care a arătat, în esenţă, că includerea în preţul contractului atât a comisionului de risc, cât şi a dobânzii este în conformitate cu dispoziţiile art. 3 lit. g şi i din Directiva 2008/48/CE, astfel că, tocmai din cauza faptului că face parte din preţul contractului, comisionul de risc nu poate fi analizat din perspectiva caracterului abuziv.

Instanţa apreciază că nu există nici un impediment în ceea ce priveşte interpretarea textului legii naţionale  - art. 4 alin. 6 din Legea nr. 193/2000  - în sensul că acesta se referă la preţul şi la obiectul contractului.

În ceea ce priveşte cenzurarea analizei preţului şi obiectului contractului prin prisma caracterului abuziv, de către instanţă, care ar fi ţinută de acest articol al legii naţionale, precum şi de art. 4 alin. 2 al Directivei nr. 93/13/CEE, instanţa apreciază că susţinerea pârâtei nu este întemeiată.

Astfel, în cauza C 484/08, având ca obiect o cerere de pronunţare a unei hotărâri preliminare, formulată în temeiul articolului 234 CE de Tribunalul Suprem din Spania, prin decizia din 20 octombrie 2008, în procedura Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid împotriva Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (Ausbanc) – la  care face trimitere Avocatul General în Concluziile sale în cauza C 453/10, având ca obiect o cerere de pronunţare a unei hotărâri preliminare formulată în temeiul articolului 267 TFUE de Okresný súd Prešov (Slovacia), în procedura Jana Pereničová, Vladislav Perenič împotriva SOS financ spol. s r. o.(par. 117 şi118) -, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene (citată în continuare CJUE) a statuat că articolul 4 alineatul (2) şi articolul 8 din Directiva 93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii trebuie interpretate în sensul că nu se opun unei reglementări naţionale, precum cea în cauză în acţiunea principală, care autorizează un control jurisdicţional al caracterului abuziv al clauzelor contractuale privind definirea obiectului principal al contractului sau caracterul adecvat al preţului sau remuneraţiei, pe de o parte, faţă de serviciile sau de bunurile furnizate în schimbul acestora, pe de altă parte, chiar dacă aceste clauze sunt redactate în mod clar şi inteligibil (par. 44).

 În această speţă, aşa cum rezultă din textul citat, se punea problema unei reglementări naţionale care să permită instanţelor naţionale să efectueze un control asupra acestui tip de clauze, prevăzute la art. 4 alin. 2 din Directiva nr. 93/13/CEE. Ceea ce CJUE a reţinut este că se poate stabili prin lege naţională un control asupra clauzelor prevăzute la 4 alin. 2 din Directiva nr. 93/13/CEE., clauze ce fac şi obiectul prezentului litigiu, fără ca acest text să fie încălcat. Astfel, cu atât mai mult, instanţele naţionale, pot analiza caracterul abuziv al acestui tip de clauze, chiar dacă ele sunt exprimate în mod clar şi inteligibil în contractele supuse controlului jurisdicţional. Ceea ce este important este ca statele să acorde minimul de protecţie fată de consumatori, minim ce este reglementat prin Directiva nr. 93/13/CEE, însă prevederile acestei directive nu pot fi interpretate în sensul că statele nu pot acorda o protecţie mai ridicată consumatorilor.

În acest sens, în cauza  C 453/10, Jana Pereničová, Vladislav Perenič împotriva SOS financ spol. s r. o.(par. 36), CJUE a statuat: „Având în vedere aceste consideraţii, trebuie să se răspundă la prima întrebare că articolul 6 alineatul (1) din Directiva 93/13 trebuie interpretat în sensul că, la aprecierea aspectului dacă un contract încheiat cu un consumator de către un comerciant şi care conţine una sau mai multe clauze abuzive poate continua să existe fără clauzele menţionate, instanţa sesizată nu poate să se întemeieze numai pe caracterul posibil avantajos pentru una dintre părţi, în speţă consumatorul, al anulării respectivului contract în întregime. Cu toate acestea, directiva menţionată nu se opune ca un stat membru să prevadă, cu respectarea dreptului Uniunii, că un contract încheiat cu un consumator de către un comerciant şi care conţine una sau mai multe clauze abuzive este nul în întregime atunci când se dovedeşte că aceasta asigură o protecţie mai bună a consumatorului”.

 Pentru a asigura protecţia urmărită de Directiva 93/13, CJUE a subliniat de asemenea, în mai multe ocazii, că situaţia de inegalitate care există între consumator şi vânzător sau furnizor nu poate fi compensată decât printr-o intervenţie pozitivă, exterioară părţilor din contract (Hotărârea Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, Rep., p. I 9579, punctul 31). În lumina acestor principii, Curtea a hotărât că instanţa naţională este obligată să aprecieze din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale (Hotărârea Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, Rep., p. I 9579, punctul 29) .

În opinia CJUE, posibilitatea instanţei de a examina din oficiu caracterul abuziv al unei clauze reprezintă „un mijloc adecvat atât pentru a atinge rezultatul prevăzut la articolul 6 din Directiva 93/13, anume faptul că respectivele clauze abuzive să nu creeze obligaţii pentru un consumator individual, cât şi pentru a contribui la realizarea obiectivului prevăzut la articolul 7 din această directivă, din moment ce o astfel de examinare poate avea un efect disuasiv care contribuie la încetarea folosirii clauzelor abuzive în contractele încheiate de un comerciant cu consumatorii”( Hotărârea din 21 noiembrie 2002, Cofidis (C 473/00, Rec., p. I 10875, punctul 32). Dreptul astfel recunoscut instanţei a fost considerat necesar pentru „a se asigura o protecţie efectivă a consumatorului, având în vedere în special riscul destul de important ca acesta să nu îşi cunoască drepturile sau să întâmpine dificultăţi în exercitarea lor” (Hotărârea din 21 noiembrie 2002, Cofidis (C 473/00, Rec., p. I 10875, punctul 33).

Mai mult decât atât, prin hotărârea pronunţată în cauza C-602/10,  SC Volksbank România SA împotriva Autorităţii Naţionale pentru Protecţia Consumatorilor – Comisariatul Judeţean pentru Protecţia Consumatorilor Călăraşi (CJPC), CJUE a reţinut că articolul 22 alineatul (1) din Directiva 2008/48 trebuie interpretat în sensul că nu se opune ca o măsură naţională menită să transpună această directivă în dreptul intern să impună instituţiilor de credit obligaţii, care nu sunt prevăzute de directiva menţionată, în ceea ce priveşte tipurile de comisioane pe care acestea le pot percepe în cadrul unor contracte de credit de consum care intră în domeniul de aplicare al respectivei măsuri, precum şi că normele din Tratatul FUE în materie de liberă prestare a serviciilor trebuie interpretate în sensul că nu se opun unei dispoziţii de drept naţional prin care instituţiilor de credit li se interzice să perceapă anumite comisioane bancare.

În plus în hotărârea recentă pronunţată în C 143/13 Matei  împotriva S.C. Volksbank S.A., CJUE a reţinut  la par. 78 că articolul 4 alineatul (2) din Directiva 93/13 trebuie interpretat în sensul că, în împrejurări precum cele în discuţie în litigiul principal, termenii „obiectul [principal al] contractului” şi „caracterul adecvat al preţului sau remuneraţiei, pe de o parte, faţă de serviciile sau de bunurile furnizate în schimbul acestora, pe de altă parte,” nu acoperă, în principiu, tipuri de clauze care figurează în contracte de credit încheiate între un vânzător sau furnizor şi consumatori, precum cele în discuţie în litigiul principal, care, pe de o parte, permit, în anumite condiţii, creditorului să modifice în mod unilateral rata dobânzii şi, pe de altă parte, prevăd un „comision de risc” perceput de acesta. Revine însă instanţei de trimitere sarcina să verifice această calificare a clauzelor contractuale menţionate având în vedere natura, economia generală şi stipulaţiile contractelor vizate, precum şi contextul juridic şi factual în care se înscriu acestea.

Prin urmare, instanţa poate analiza din punct de vedere al caracterului abuziv clauzele deduse judecăţii în prezenta cauză, având în vedere considerentele expuse mai sus, precum şi dispoziţiile art. 11 alin. 1 din Constituţia României, în conformitate cu care Statul român se obligă să îndeplinească întocmai şi cu bună-credinţă obligaţiile ce-i revin din tratatele la care este parte, respectiv art. 20 din Constituţia României, care statuează că dispoziţiile constituţionale privind drepturile şi libertăţile cetăţenilor vor fi interpretate şi aplicate în concordanţă cu Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, cu pactele şi cu celelalte tratate la care România este parte.

Aspecte de ordin teoretic

Avându-se în vedere principiul autonomiei (libertăţii) de voinţă şi limitele sale, contractul nu este doar un acord de voinţă, ci reprezintă voinţele şi interesele reunite ale părţilor. De regulă, contractele clasice (negociate) înseamnă acordul de voinţă al părţilor. În realitate, contractul este un summum al voinţelor şi intereselor părţilor. Definiţia contractului ca acord de voinţe si reunire de interese se potriveste doar contractelor negociate, căci contractele în care sunt parte profesioniştii arareori sunt contracte negociate. Unele contracte sunt ne-voite (contracte forţate, contracte de adeziune), voinţa uneia dintre părti sau a ambelor lipsind în totalitate, fiind limitată sau alterată de imperativul economic sau psihologic al semnarii contractului.

Interesele părţilor trebuie conciliate, prestatiile părţilor trebuie să fie proporţionale şi coerente, iar echilibrul contractual este o cerinţă a obligaţiilor contractuale implicite de bună credinţă şi echitate (art. 970 C.civ. 1864) şi al exerciţiului util şi rezonabil al dreptului (care îşi găseşte contrariul în abuzul de drept sau, mai larg, în abuzul de putere economică). Solidarismul contractual înseamnă legătura contractuală intrinsecă şi profundă pe care contractul o creeaza între părţi, care sunt în solidar obligate să realizeze conţinutul contractului, adică interesele fiecăreia dintre ele. În contractele pe termen lung, părţile sunt adevăraţi parteneri la câştig, fiecare dintre părţi urmărind un emolument din încheierea şi executarea contractului, dar şi parteneri la riscurile presupuse de executarea contractului, inclusiv la pierderile generate de existenţa sau executarea contractului. Fiecare dintre părţi are obligaţia de a-l pune pe celălalt în postura de a-şi realiza interesul urmărit prin încheierea contractului. De aceea, fiecare parte a contractului are dreptul, în contraprestaţie, la aceeaşi atitudine din partea celuilalt.

Solidarismul contractual pretinde concilierea intereselor părţilor, ceea ce presupune o justă repartiţie între părţi a sarcinilor, riscurilor şi profiturilor generate de contract, adică echilibrul contractual, iar pentru a concilia interesele părţilor, conţinutul contractului trebuie să raspundă efectiv exigenţelor principiului proporţionalităţii şi principiului coerenţei, părţile fiind datoare la un comportament de natura a permite celuilalt să îşi atingă scopurile pentru care a incheiat contractul.

Legislatia referitoare la clauzele abuzive este o aplicaţie a solidarismului contractual, clauzele abuzive fiind o faţetă specifică legislaţiei protecţiei consumatorului împotriva leziunii, care reprezintă un dezechilibru contractual orginar şi care, potrivit art. 6 din Legea 193/2000, sunt fără efect pentru consumator (legea avand efect de levier pentru consumator). Mai mult, potrivit art. 4 si art. 14 din Legea 193/2000, clauzele abuzive sunt nule, administraţia sau sistemul judiciar având nu doar dreptul, ci şi obligaţia de a constata, chiar şi din oficiu, această nulitate.

Întreaga legislaţie a protecţiei consumatorului este de tip levier (“leverage”), iar efectele nefaste ale principiului libertăţii de voinţă pentru partea slabă în contract sunt corectate/atenuate de dispoziţii legale de ordine publică menite a sprijini consumatorul într-o relaţie juridică inegală, construită pe temeiul unei forţe economice a comerciantului disproporţionat de mare faţă de consumator care, la data încheierii contractului, are o libertate redusă de a contracta sau, în orice caz, o voinţă alterată de imperativul psihologic sau economic al incheierii contractului.

Cum comerciantul îşi impune voinţa printr-un contract de adeziune, ne-negociabil, art. 969 C.civ. 1864 nu îşi găseşte aplicarea în totalitatea consecinţelor sale, mai ales că acesta text legal trebuie corectat prin raportare la art. 5 C.civ. 1864 (prin convenţiile particularilor nu se poate deroga de la ordinea publică şi bunele moravuri, fiind evident că aceste doua elemente limitează libertatea de a contracta şi circumscriu efectele contractului în spaţiu şi timp, în functie de ceea ce este sau nu permis particularilor, la epoca semnarii contractului sau ulterior, în cursul executării sale). Inegalitatea economică, tehnică şi juridică între cei doi contractanţi este situaţia premisă care explică spiritul întregii legislaţii privind protecţia consumatorilor, care nu poate fi altul decât acela de a remedia dezechilibrul existent la momentul încheierii contractului sau survenit ulterior incheierii contractului, prin reglementarea unor norme care contrabalansează raportul de putere, acţionind ca un levier (“leverage”) în favoarea consumatorului şi, în acest fel, determinând un dezechilibru juridic în sens contrar. Tocmai de aceea, dreptul consumatorilor este în esenţa sa inegalitar, el aducând importante limite libertăţii comerţului profesionistului care este ţinut să se supună unor serii de constrângeri.

Prin efectul de levier, legea restabileşte echilibrul în contract, suprimând sau atenuând voinţa contractuală a profesionistului. Aceeaşi competenţă de re-echilibrare a prestaţiilor părţilor o au şi instanţele, adaptând contractele sau suplinind în contract clauze care n-ar fi putut fi acceptate de profesionist (partea puternică în contract), dar care îl protejează pe consumator sau pe clientul insignifiant (partea slabă în contract).

Prin Legea nr. 193/2000 s-a stabilit în mod expres competenţa instanţei de judecată de a constata caracterul abuziv al clauzelor din contractele încheiate de comercianţi cu consumatorii. Interpretând această directivă, CJUE a stabilit, în cauza Oceano Grupo Editorial S.A. versus Rocio Murciano Quintero (C – 240/98), că protecţia conferită consumatorului de acest act normativ permite judecătorului naţional să aprecieze din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale, în măsura în care este învestit cu formularea unei cereri întemeiate pe ea.

Întrucât un asemenea examen presupune existenţa în prealabil a unui contract semnat de către cele două părţi care şi-a produs integral sau parţial efectele, este neîndoielnic că executarea pentru un anumit interval de timp a obligaţiilor asumate de către consumator nu poate împiedica verificarea conţinutului său de către instanţa de judecată. Aşadar, faptul că aceste contract a fost executat ca atare de consumator nu echivalează cu acceptarea în integralitate a conţinutului acestuia, din moment ce el conţine clauze abuzive.

Cerinţele calificării unei clauze contractuale drept ”abuzive”:

Potrivit art. 4 alin. 1 şi alin. 2 din Lege, o clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăşi sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului şi contrar cerinţelor bunei-credinţe, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor”, ”o clauză contractuală fiind considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitate consumatorului să influenţeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condiţiile generale de vânzare practicate de comercianţi pe piaţa produsului sau serviciului respectiv.

De asemenea, potrivit art. 4 alin. 6 din Lege (în forma în vigoare la data încheierii actului adiţional – 16.09.2010), evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerinţele de preţ şi de plată, pe de o parte, nici cu produsele şi serviciile oferite în schimb, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj uşor inteligibil.

Pe de altă parte, potrivit art. 4 alin. 3 din Lege, faptul că anumite aspecte ale clauzelor contractuale sau numai una dintre clauze a fost negociată direct cu consumatorul nu exclude aplicarea prevederilor prezentei legi pentru restul contractului, în cazul în care o evaluare globală a contractului evidenţiază că acesta a fost prestabilit unilateral de comerciant, iar dacă un comerciant pretinde că o clauză standard preformulată a fost negociată direct cu consumatorul, este de datoria lui să prezinte probe în acest sens.

Totodată, art. 1 alin. (1) din Lege prevede că orice contract încheiat între comercianţi şi consumatori pentru vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii va cuprinde clauze contractuale clare, fără echivoc, pentru înţelegerea cărora nu sunt necesare cunoştinţe de specialitate.

Potrivit art. 4 alin. 2 din Directiva nr.93/13/CEE, ”aprecierea caracterului abuziv al clauzelor nu priveşte nici definirea obiectului contractului, nici caracterul adecvat al preţului sau remuneraţiei, pe de o parte, faţă de serviciile sau de bunurile furnizate în schimbul acestora, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate în mod clar şi inteligibil”.

Sistemul de protecţie pus în aplicare prin Directiva 93/13/CEE se bazează pe ideea că un consumator se găseşte într-o situaţie de inferioritate faţă de un vânzător sau furnizor în ceea ce priveşte atât puterea de negociere, cât şi nivelul de informare, situaţie care îl conduce la adeziunea la condiţiile redactate în prealabil de vânzător sau furnizor, fără a putea exercita o influenţă asupra conţinutului acestora (a se vedea Hotărârea din 26 octombrie 2006, Mostaza Claro, C 168/05, Rec., p. I 10421, punctul 25, Hotărârea din 4 iunie 2009, Pannon GSM, C 243/08, Rep., p. I 4713, punctul 22, şi Hotărârea din 6 octombrie 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08, Rep., p. I 9579, punctul 29).

Aşadar, o clauză contractuală este considerată abuzivă dacă întruneşte, în mod cumulativ, următoarele condiţii: 1) nu a fost negociată direct cu consumatorul; 2) creează un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor, în detrimentul consumatorului şi contrar bunei-credinţe; 3) nu se referă la obiectul sau la preţul contractului, atunci când acestea sunt clar şi inteligibil exprimate.

Referitor la caracterul negociat sau nenegociat (de adeziune, standard preformulat) al unui contract, instanţa reţine că din prima categorie fac parte convenţiile ale căror prevederi sunt rezultatul voinţelor concordante ale ambelor/tuturor părţilor contractante, respectiv rezultatul propunerilor şi contrapunerilor sau chiar al concesiilor părţilor, în timp ce din a doua categorie fac parte convenţiile ale căror clauze nu au fost negociate sau discutate de părţi, încheierea contractului având loc numai ca urmare a adeziunii unei părţi la oferta celeilalte. Trăsăturile generale ale contractelor de adeziune sunt: existenţa unei inegalităţi economice între contractanţi, o parte având o poziţie economică superioară celeilalte;  existenţa unei oferte generale şi abstracte (adresate tuturor potenţialilor contractanţi), permanente (privitoare la toate contractele încheiate într-o anumită perioadă de timp) şi detaliate (cuprinzând în integralitate clauzele contractelor care vor fi încheiate); oferta de a contracta este rezultatul manifestării de voinţă a unei singure părţi contractante.

 Convenţia de credit nr. ….. încheiată între părţi, are caracterul unui contract standard preformulat, în sensul art. 4 alin. 3 din Legea nr.193/2000, întrunind toate trăsăturile generale ale unui contract de adeziune, anterior menţionate: între reclamant, partea contractantă aflată în nevoia obţinerii unei sume de bani, şi pârâtă, partea contractantă deţinând resursele financiare necesare satisfacerii nevoilor primului, există o evidentă poziţie de inegalitate economică; clauzele contractuale reprezintă în fapt condiţiile contractuale generale, amănunţite, stabilite de pârâtă pentru perioada respectivă şi anterior încheierii convenţiei, pentru toţi potenţialii clienţi aflaţi în aceeaşi situaţie cu reclamantul; clauzele contractuale sunt rezultatul manifestării de voinţă a unei singure părţi contractante, respectiv a pârâtei, reclamantul doar manifestându-şi voinţa de a încheia convenţia.

Negocierea unui contract nu presupune oferirea unei ocazii abstracte de a face o contraofertă sau de a discuta stipularea unei clauze (prin ipoteză, destinatarul îşi poate exprima oricând punctul de vedere cu privire la condiţiile contractuale oferite sau poate propune una sau mai multe contraoferte), şi nici nu se limitează la ocazia oferită potenţialului client de a „alege” moneda creditului, de a citi condiţiile contractuale oferite de bancă, ci implică ocazia oferită destinatarului de a influenţa efectiv conţinutul şi numărul clauzelor. Pârâta nu a făcut însă dovada schimbării/modificării vreunei clauze din iniţiativa destinatarilor ofertei, respectiv a faptului că reclamantul a avut şi alte opţiuni decât cele de a adera în integralitate la clauzele prestabilite sau de a le refuza tot în integralitate, deşi sarcina acestei probe îi revenea, potrivit art. 4 alin. 2 din Lege.

Nu există identitate între caracterul special al condiţiilor convenţiei de credit şi caracterul negociat al acestora. Condiţiile au fost calificate drept ”speciale” doar ca urmare a faptului că acestea cuprind elementele care diferenţiază acest contract de altele din aceeaşi categorie (numele împrumutatului, suma acordată de bancă, durata creditului, cuantumul dobânzilor şi al comisioanelor etc.). Faptul că reclamantul a acceptat să semneze convenţia de credit în condiţiile impuse de pârâtă nu înseamnă că a renunţat la dreptul de a solicita anularea clauzelor.

Împrejurarea că reclamantei înainte de semnarea convenţiei de credit i-a fost oferit un grafic de rambursare a creditului şi a semnat cererea de credit nu echivalează cu o negociere a contractului, în condiţiile în care în cauză nu s-a făcut dovada că reclamanta a putut negocia în mod efectiv clauzele contractuale, clauze care sunt preformulate şi se regăsesc în contractele tip ale pârâtei.

Referitor la susţinerea pârâtei în sensul că la analiza noţiunii de consumator trebuie să se ţină seama de consumatorul diligent şi „profan”, instanţa apreciază că aceasta este întemeiată. Cu toate acestea, instanţa reţine faptul că împrejurarea că reclamanta este consilier juridic şi a prestat servicii si pentru o bancă nu este suficientă pentru a aprecia că acesta nu are calitatea de consumator. Faptul că partea contractantă are studii juridice nu echivalează cu studiile economic-bancare, aceasta neavând calitatea de profesionist, calitate care ar fi situat-o pe picior de egalitate cu Banca şi ar fi făcut inaplicabile dispoziţiile privind protecţia consumatorului.

Pentru motivele de fapt şi de drept anterior menţionate, instanţa reţine caracterul de adeziune Convenţia de credit nr. ….. şi a actului adiţional nr. ….. la convenţie, şi deci caracterul nenegociat al clauzelor contestate de reclamantă.

Văzând dispoziţiile art. 248 alin. (1) C. porc. Civ., instanţa se va pronunţa cu prioritate asupra excepţiei lipsei de obiect invocată de pârâtă.

Referitor la excepţia lipsei de obiect, invocată de pârâtă din oficiu, instanţa o va respinge ca neîntemeiată.

În acest sens, instanţa reţine că într-adevăr prin actul adiţional nr. ….. părţile au convenit eliminarea comisionului de risc şi modificarea comisionului de administrare, acesta din urmă fiind stabilit în sumă fixă de 5 lei. Totodată, părţile au convenit şi modificarea  nivelului dobânzii, art. 1.1 stipulând în sensul că :De la data intrării in vigoare a acestui Act Adiţional, dobânda curenta este de 13,25 puncte procentuale pe an iar la art. 1,2 lit. ii) se prevede că ii.” dacă plata pe care o faceţi în avans intervine intr-o perioada in care rata dobânzii aferente creditului nu este fixă, nu se va percepe comision de rambursare anticipată”.

Instanţa apreciază că deşi prin acest act adiţional o parte din clauzele repudiate de către reclamantă ca fiind abuzive au fost eliminate, această împrejurare nu conduce la imposibilitatea analizei caracterului abuziv al clauzelor contractuale cuprinse în convenţia de credit nr. ….. atât timp cât aceste clauze au fost în fiinţă până la data de 12.02.2014 şi au produs efecte între părţi.

Mai mult decât atât, a exclude clauzele contractuale modificate prin convenţia părţilor de la cenzura instanţei sub aspectul caracterului abuziv ar lipsi de efectivitate protecţia consumatorului şi ar contraveni atât legislaţiei şi jurisprudenţei în materie cât şi  legislaţiei româneşti. A interpreta altfel ar însemna să i se dea posibilitatea profesionistului ca fără nicio intervenţie din partea statului pe o perioadă să uzeze de clauze abuzive iar atunci când apreciază că nu mai este cazul să modifice convenţia părţilor, convenţie care din nou are caracter preformulat şi nenegociat, punând consumatorul într-o situaţie clară de inferioritate.

Având în vedere aceste considerente, instanţa va respinge excepţia lipsei de obiect invocată de pârâtă şi va analiza caracterul abuziv al clauzelor contractuale cuprinse în Convenţia de credit nr. ….. astfel cum a produs efecte până la adoptarea actului adiţional nr. ….. şi ulterior la analiza caracterul abuziv al clauzelor cuprinse în actul adiţional încheiat de părţi.

I.Cu privire la clauza cuprinsă la art. 5 din contractul de credit bancar nr. ….. instanţa reţine că potrivit acesteia: La data încheierii prezentului contract dobânda curenta este de 10,95 % pe  an şi este revizuibila semestrial. Dobânda curentă este formată din dobânda de referinţă revizuibilă semestrial care se afişează la sediile BCR, la care se adaugă 1,20 pp. Cotaţia dobânzii de referinţă revizuibilă semestrial este cea de şa 30 septembrie din fiecare an şi se aplică de la 01 octombrie până la 31 martie anul următor, respectiv cea de şa 31 martie din fiecare an şi se aplică de la 01 aprilie până la 30 septembrie din acelaşi an.

Art. 2.10 lit. d) din Condiţiile generale prevede că pe parcursul derulării creditului banca poate modifica dobânda de referinţă revizuibilă semestrial fără consimţământul împrumutatului, în funcţie de costul resurselor de creditare, doar la datele de 30 septembrie şi 31 martie ale anului, noul procent aplicându-se de la 01 octombrie respectiv 01 aprilie, la soldul creditului existent. Modificarea nivelului dobânzii de referinţă revizuibilă semestrial  conduce la recalcularea dobânzii datorate. Noul procent de dobândă revizuibilă semestrial va fi afişat la sediul băncii de la data aplicării acesteia.

Astfel cum s-a arătat anterior, contractul încheiat între reclamantă şi pârâtă este unul de adeziune, clauzele cuprinse fiind prestabilite de către împrumutător, fără a da posibilitatea cocontractantului de a modifica sau înlătura vreuna din aceste clauze, fiind redactate în spiritul prevederilor art. 4 alin.2 din lege.

Reclamanta nu a avut posibilitatea să negocieze nicio clauză din contract, întreg actul juridic fiind impus, în forma respectivă, de către bancă. Conform art. 4 alin. 3 teza finală din Legea nr.193/2000, băncii îi revenea obligaţia de a dovedi că a negociat, în mod direct, clauzele abuzive cu împrumutatul, ceea ce nu s-a întâmplat în cauză.

Cu privire la critica potrivit căreia clauzele referitoare la revizuirea ratei dobânzii nu creează un dezechilibru între drepturile şi obligaţiile părţilor, se reţine că, potrivit art.1 lit.a din anexa la Legea nr.193/2000, în principiu, o clauză care dă dreptul furnizorului de servicii financiare de a modifica rata dobânzii în mod unilateral nu este abuzivă, cu condiţia ca acest lucru să se facă în baza unui motiv întemeiat prevăzut şi în contract şi, totodată, cu condiţia informării imediate a clientului, care să aibă, de asemenea, libertatea de a rezilia imediat contractul.

Pentru a reţine stipularea în contract a unui motiv pentru revizuirea ratei dobânzii, este necesară prezentarea unei situaţii clare, corespunzător descrise, care să ofere clientului posibilitatea de a cunoaşte de la început că, dacă acea situaţie se va produce, dobânda va fi mărită. Doar astfel opţiunea lui de a contracta este liberă, perfect conştientă şi cu reprezentarea corectă a consecinţelor actului juridic pe care îl va semna. Totodată, motivul trebuie să fie suficient de clar arătat ca, în eventualitatea unui litigiu în legătură cu aplicarea unei astfel de clauze, instanţa  judecătorească să aibă posibilitatea de a realiza un control judiciar adecvat şi eficient pentru a conchide în sensul existenţei sau inexistenţei situaţiei care constituie motiv pentru majorarea dobânzii.

Modalitatea de exprimare folosită de bancă face ca respectiva clauză să fie interpretată doar în favoarea împrumutătorului, servind doar intereselor acestuia, fără a da posibilitatea consumatorului de a verifica dacă majorarea este judicios dispusă şi dacă era necesară şi proporţională scopului urmărit.

În speţă, banca a exclus din mecanismul de formare al dobânzii criteriul obiectiv al pieţei financiare, stabilind un element subiectiv, favorabil propriei sale politici financiare, fiind îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 4 din Legea nr. 193/2000, deoarece clauza nu a fost negociată direct cu intimaţii consumatori şi a fost încălcat principiul bunei credinţe, creându-se astfel în detrimentul acestora un dezechilibru semnificativ.

Chiar şi modalitatea de înştiinţare a consumatorului apare ca fiind abuzivă, banca alegând varianta să afişeze la sediu dobânda de referinţă variabilă  ceea ce nu permite verificarea aducerii efective la cunoştinţa consumatorului a nivelului acesteia.

Alegerea tipului de contract financiar nu echivalează cu negocierea care se poartă asupra clauzelor contractuale, contractele de credit fiind contracte preformulate impuse de bancă clienţilor, libertatea de voinţă a clienţilor rezumându-se la a semna sau nu contractul pe care l-a ales în prealabil, alegere care este şi ea controlată de bancă, aceasta fiind cea care stabileşte profilul clientului, elemente în funcţie de care banca indică clientului tipul de credit în care se încadrează conform ratingului.

De asemenea, alin. 3 al art. 4 din Legea nr. 193/2000 instituie o prezumţie relativă a caracterului abuziv al clauzelor în cazul contractelor prestabilite ce conţin clauze standard, preformulate, prezumţie ce poate fi înlăturată doar prin dovada scrisă, făcută de profesionist, a caracterului negociat al contractului ori a unor clauze ale acestuia, ceea ce nu este cazul în speţa dedusă judecăţii.

În contractele litigioase, nu există în mod clar situaţia reglementată de art. 1 lit. a din Anexa la Legea nr. 193/2000, respectiv motivul care permite majorarea dobânzii să fie suficient de bine determinat pentru ca, în eventualitatea unui litigiu în legătură cu aplicarea unei astfel de clauze, instanţa să poată verifica temeinicia acelui motiv de mărire a ratei dobânzii.

Evoluţia pieţei financiare, costul resurselor de creditare nu poate reprezenta „motivaţia temeinică” la care face referire art. 1 lit. a din Anexa la Legea nr. 193/2000, deoarece tocmai lipsa de temeinicie şi de obiectivitate a acestui criteriu permite băncii să majoreze dobânda .

Lipsa informării consumatorului asupra indicatorilor care au fost avuţi în vedere de către bancă, pentru a putea face verificări dacă acea majorare este legală, demonstrează în mod clar caracterul abuziv al clauzei menţionate în art. 5 din contract referitor la dobânda revizuibilă semestrial şi a art. 2.10. lit. d) din condiţiile generale la convenţia de credit. 

În aceste condţii, instanţa reţine că prin necircumstanţierea în niciun mod a elementelor care-i permit băncii modificarea unilaterală a dobânzii revizuibile semestrial, prin neindicarea niciunui criteriu care să-i dea băncii acest drept, lăsând practic la libera sa apreciere majorarea dobânzii, această clauză încalcă prevederile legale incidente în materie, fiind de natură să îi prejudicieze pe reclamanţi.

II. Referitor la art. 6 din convenţia de credit :  Dobânda anuala efectiva ( DAE) la data semnării prezentului contract, este de 18.13% pe an. In DAE sunt incluse : dobânda anuala, comisionul de analiza a documentaţiei, de acordare credit si de administrare, cheltuieli efectuate cu Încheierea poliţei de asigurare de viata, comision de urmărire riscuri, precum si alte costuri intervenite ulterior semnării acestui contract.

Totodată, conform art. 3.7 din Condiţiile generale : Pe parcursul creditului banca poate modifica nivelul comisioanelor in funcţie de evoluţia pieţei financiar bancare.

Astfel cum s-a arătat anterior Clauzele contractuale („rezervarea dreptului”) şi definirea termenilor („motivaţiile întemeiate”) trebuie formulate într-un astfel de mod încât să ofere posibilitatea unui observator obiectiv de a aprecia asupra temeiniciei motivelor de modificare unilaterală a contractului. Astfel cum este formulat, art. 6 ultima teză  din condiţiile speciale ale convenţiei şi art. 3.7 din Condiţiile generale îi oferă Băncii dreptul exclusiv şi discreţionar de a introduce alte comisioane şi de a modifica nivelul comisioanelor deja stabilite, iar clauza analizată este abuzivă, întrucât exclude, prin modul în care este formulată, posibilitatea verificării îndeplinirii condiţiilor pe care le cuprinde.

În ceea ce priveşte dezechilibrul semnificativ dintre părţi, instanţa reţine că, nu rezultă din nici un înscris de la dosar că Banca şi-ar fi asumat în egală măsură un minim risc decurgând din evoluţia pieţei financiar bancare. În măsura în Banca interpretează clauzele contractuale în sensul că orice schimbare a împrejurărilor care au stat la baza încheierii contractului se reflectă în nivelul comisioanelor, ea îl lipseşte pe consumator de orice previzibilitate, iar interpretarea sa excede limitele teoriei impreviziunii şi este contrară cerinţelor bunei-credinţe.

De asemenea, se va înlătura şi apărarea privind posibilitatea de interpretare de la caz la caz de către instanţa de judecată a faptului dacă împrejurarea ce a cauzat modificarea comisioanelor este determinată de o schimbare a pieţei financiar bancare ce poate fi considerată semnificativă, reţinând că prevederile contractuale trebuie să fie clare, nu să impună reclamanţilor să se adreseze instanţei de judecată pentru clarificarea acestui aspect, ori de câte ori intervin modificări nivelului comisioanelor.

Această modalitate de exprimare face ca respectiva clauză să fie interpretată doar în favoarea pârâtei - bancă, servind intereselor acesteia, fără a da posibilitatea reclamanţilor de a verifica dacă modificarea invocată de bancă este judicios dispusă şi dacă este necesară şi proporţională prin raportare la obligaţiile reciproce.

Or, motivul întemeiat prevăzut în contractul supus analizei este acela al „evoluţiei pieţei financiare”, fără prezentarea altor elemente de identificare. Pentru a reţine stipularea în contract a unui motiv pentru introducerea de noi costuri ulterior semnării contractului şi modificarea nivelului comisioanelor este necesară prezentarea unei situații clare, corespunzător descrisă, care să ofere clientului posibilitatea de a cunoaște de la început că, dacă acea situație se va produce, anulite costuri vor surveni sau comisioanele deja stabilite vor fi majorate. Doar astfel opţiunea lui de a contracta este liberă, perfect conştientă şi cu reprezentarea corectă a consecinţelor actului juridic pe care îl va semna. Totodată, motivul trebuie să fie suficient de clar arătat, pentru ca, în eventualitatea unui litigiu în legătură cu aplicarea unei astfel de clauze, instanţa  judecătorească să aibă posibilitatea de a realiza un control judiciar adecvat şi eficient pentru a conchide în sensul existenţei sau inexistenţei situaţiei care constituie motiv pentru modificarea comisioanelor

Motivul menţionat respectiv „evoluţiei pieţei financiar bancare” nu îndeplineşte această condiţie, astfel că, în eventualitatea unui litigiu, nu numai că nu se poate aprecia dacă este întemeiat sau nu, dar nici măcar nu se poate stabili, conform unor criterii obiective, dacă s-a produs, fiind de netăgăduit că piața financiară evoluează diferit în funcție de indicele la care se raportează. Această modalitate de exprimare face ca respectiva clauză să fie interpretată doar în favoarea împrumutătorului, servind doar intereselor acestuia, fără a da posibilitatea consumatorului de a verifica dacă majorarea este judicios dispusă și dacă era necesară și proporţională scopului urmărit. O astfel de posibilitate nu este însă prevăzută în contractul de față.

În consecinţă, instanţa reţine că art. 6 teza „ precum şi alte costuri intervenite ulterior semnării acestui contract din Condiţiile speciale ale Convenţiilor de credit nr. ….. şi art. 3.7 din Condiţiile generale ale convenţiei reprezintă o clauză ce încalcă drepturile consumatorului care a intrat în raporturi contractuale cu pârâta BCR S.A. astfel că instanţa o va declara abuzivă, consecinţa fiind nulitatea absolută a acesteia.

III. Referitor la comisionul urmărire riscuri  instanţa va analiza dacă acesta a avut caracter abuziv pe perioada cat a produs efecte, mai exact de la data încheierii convenţiei nr. ….. şi până la eliminarea acestuia prin Actul adiţional nr. ……

Astfel, potrivit  art. 9 din Condiţiile speciale ale Convenţiilor de credit nr. …..:  Pentru creditul pus la dispoziţie, banca percepe următoarele comisioane variabile in funcţie de evoluţia pieţei financiar bancare :

lit. f.- comision de urmărire riscuri de 88,48 RON lunar, reprezentând un procent de 0.28% din valoarea creditului contractat prevăzut la pct. 1.

Conform art. 3.8 din Condiţiile generale la convenţia de credit: Comisionul de urmărire riscuri se calculează flat, prin aplicarea unui anumit procent la valoarea creditului contractat de la pct. l din Contract. Clientul va achita comisionul de urmărire riscuri lunar, odată cu rata de credit si dobânda. Comisionul de urmărire riscuri se percepe integral, inclusiv pe fracţiile din luna.

Referitor la ultima teză a articolului 9 „ în funcţie de evoluţia pieţei financiar bancare”, instanţa apreciază că aceasta are caracter abuziv, pentru motivele arătate la punctul II din motivare.

În cauză, instanţa reţine că creditul acordat urma a fi rambursate potrivit graficului de rambursare anexă la contract, în care este prevăzută, pentru fiecare lună, alături de valoarea lunară a creditului rambursat şi dobânda aferentă, şi valoarea comisionului de risc la care face referire art. 9 lit. f) din convenţie.

Cu privire la negocierea acestei clauze, deşi pârâta a susţinut că prevederile contractuale a căror nulitate absolută se cere a fi constatată nu au caracter abuziv întrucât sunt clauze negociate, cuprinse în Condiţiile Speciale ale contractului, prevederile din Condiţiile Speciale prezentând toate caracteristicile unui contract cu forţă obligatorie între părţi încheiat în urma exprimării libere a voinţei din partea ambilor cocontractanţi, instanţa nu este de acord cu această susţinere, apreciind că datele speţei conduc la o altă concluzie.

Astfel, analizând art. 3 din Condiţiile Speciale ale convenţiei de credit intervenită între părţi, instanţa constată că art. 3 instituie obligaţia reclamanţilor de a achita un comision de urmărire riscuri. Astfel, se stipulează că, pentru punerea la dispoziţie a creditului, împrumutatul datorează băncii comision de urmărire riscuri.

Instanţa apreciază că, în prezenta cauză, clauza referitoare la comisionul de risc nu poate fi considerată ca fiind negociată direct cu reclamanta întrucât contractele încheiate cu aceasta au fost tip, preformulate, cu clauze nenegociabile, aspect confirmat şi de către reclamantă prin răspunsurile la interogatoriu.

Împrejurarea invocată de pârâtă prin întâmpinare şi anume că reclamanţii au avut cunoştinţă atât de existenţa cât şi de întinderea obligaţiilor ce-i reveneau, sub aspectul valorii şi sub cel al perioadelor şi au fost de acord, prin semnarea convenţiilor, cu plata comisionului de urmărire riscuri, dispunând de posibilitatea de a refuza semnarea convenţiei dacă nu era de acord cu acest comision, nu poate determina lipsa de incidenţă a prevederilor Legii nr.193/2000.

A valida un astfel de raţionament ar echivala cu lipsirea, în mare parte, de aplicabilitate a dispoziţiilor acestui act normativ, în condiţiile în care, prin edictarea sa, legiuitorul a urmărit să protejeze tocmai consumatorii care deja au încheiat contracte ce ar putea conţine clauze abuzive. Codul civil consacră principiul libertăţii contractuale, dar art. 969 Codul civil conferă putere de lege doar convenţiilor legal făcute, Legea nr.193/2000 reglementând tocmai situaţii în care clauze contractuale consimţite de parte prin asumarea contractului nu au caracter legal, fiind considerate abuzive.

Instanţa va înlătura apărările pârâtei conform cărora Legea nr.193/2000 instituie doar pentru clauzele standardizate o prezumţie de nenegociere, reţinând că toate clauzele unui contract de credit, indiferent că sunt situate în partea specială sau generală şi că sunt preformulate sau scrise olograf pot face obiectul analizei instanţei pentru a se stabili dacă sunt abuzive sau nu, pârâtei revenindu-i obligaţia de a face dovada faptului că au fost negociate.

Potrivit pârâtei, comisionul de urmărire riscuri reprezintă un element al preţului băncii, pentru acoperirea riscului bancar, întrucât pe parcursul derulării convenţiei există posibilitatea ca banca să sufere o pierdere, prin nerecuperarea sumelor acordate şi că aceste credite şi că imobilele aduse în garanţie au fost asigurate doar pentru anumite riscuri.

Instanţa nu contestă faptul că acordarea de credite reprezintă o operaţiune ce implică anumite riscuri pentru împrumutător, dar apreciază că aceste riscuri trebuie analizate raportat la situaţia fiecărui împrumutat în parte, urmând a fi avuţi în vedere factori precum solvabilitatea probabilă viitoare a clientului sau garanţiile acordate pentru aprobarea împrumutului, însă desfăşurarea oricărei activităţi comerciale implică o serie de riscuri pentru comerciant, pe care acesta trebuie să şi le asume odată ce a ales să se implice în respectiva activitate.

Analizând conţinutul contractului încheiat de către părţi, instanţa constată că nu sunt menţionate destinaţia comisionului de risc şi nici justificarea perceperii acestuia, astfel încât pentru acordarea creditului, pârâta a perceput dobândă şi comision fără evidenţierea distincţiei dintre acestea, fiind astfel încălcate dispoziţiile art. 4 alin. 6 din Legea nr. 193/2000 ce impun exprimarea clauzelor într-un limbaj uşor inteligibil.

În plus, acest text afirmă că evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu produsele şi serviciile oferite în schimb, însă în cazul de faţă, după cum s-a arătat, Banca nu a oferit niciun produs sau serviciu în schimbul perceperii acestui comision, el reprezentând un beneficiu unilateral. Includerea sa expresă în „preţul contractului” ar fi dat posibilitatea consumatorului să aprecieze în mod clar asupra naturii sale şi ar fi dus la scoaterea sa din discuţia cu privire la clauzele abuzive. Însă, deşi el pare a fi destul de evident un element al preţului, problema este tocmai faptul că Banca a încercat (şi încearcă în continuare) să-i ofere o altă justificare decât dreptul său de a face profit, ceea ce evidenţiază şi mai mult caracterul deloc uşor inteligibil al clauzei care îl prevede. În consecinţă, Banca nu poate beneficia de efectul exclusiv al art. 4 alin. 6, tocmai din cauza modalităţii sale de exprimare şi explicare a comisionului de risc.

De asemenea, se reţine că pârâta nu a făcut proba că ar fi avut, la încheierea convenţiei de credit, suspiciuni fondate cu privire la comportamentul viitor al reclamantei în desfăşurarea raportului contractual în discuţie, comportament de natură să genereze o probabilitate crescută de a prejudicia banca, astfel că punerea în sarcina reclamanţilor, anticipat şi nediferenţiat, a tuturor riscurilor pe care le-ar putea întâmpina banca, contravine cerinţelor bunei-credinţe. De asemenea, reclamanta s-a obligat şi la plata de dobânzi penalizatoare,  comision de rambursare în avans, comision de acordare credit.

Mai mult, nu este stipulată în contract posibilitatea restituirii către împrumutaţi a valorii, cel puţin parţiale, a comisionului de risc la finalul perioadei de derulare a convenţiei, dacă se constată că riscurile pentru a căror acoperire a fost prevăzut acest comision nu s-au produs.

În plus, instanţa reţine că o dată cu încheierea convenţiei de credit, pârâta a impus reclamantei şi încheierea unei asigurări de viaţă, în eventualitatea în care s-ar produce riscul imposibilităţii obiective de plată, ceea ce conferă din nou o poziţie avantajoasă profesionistului.

Instanţa reţine şi faptul că  potrivit planurilor de rambursare al creditului ( f. 11-14), cuantumul comisionului de risc este destul de ridicat raportat la valoarea totală a ratelor de credit şi a dobânzilor,

Acest fapt, coroborat şi cu cele arătate mai sus, conduce la concluzia că prin stipularea clauzei care prevede acest comision s-a creat un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor contractante, motiv pentru care instanţa constată caracterul abuziv şi al clauzei cuprinse la 9 lit. f) din Condiţiile speciale ale contractului de credit şi al clauzei cuprinse la art. 3.8 din Condiţiile Generale.

IV. Cu privire la comisionul de administrare, instanţa reţine că potrivit art. 9 lit. c) din Condiţiile speciale ale convenţiei de credit nr. ….. Pentru creditul pus la dispoziţie, banca percepe următoarele comisioane variabile in funcţie de evoluţia pieţe* financiar bancare :

lit. c- comision de administrare de 15.80 RON lunar, reprezentând un procent de 0,05 % din valoarea creditului contractat prevăzut la pct. 1.

Conform art. 3.8 din Condiţiile generale : Comisionul de administrare este in suma fixa lunara si se calculează prin aplicarea unui anumit procent la valoarea creditului contractat de la pct. l din Contract. Clientul va achita comisionul de administrare lunar, odată cu rata de credit si dobânda. Comisionul de administrare se percepe integral, inclusiv pe fracţiile din luna.

Această clauză este cuprinsă într-un contract preformulat, lipsindu-i caracterul negociat. Totodată, creează un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor, contrar cerinţelor bunei-credinţe. Din aceste motive, precum şi pentru argumentele care vor fi dezvoltate în cele ce urmează, instanţa reţine această clauză ca fiind abuzivă, urmând a fi eliminată din Contractul de credit nr. ……

Dezechilibrul contractual indus de această clauză şi lipsa bunei-credinţe a Băncii, invocate de reclamantă, trebuie analizate în funcţie de justeţea acestui comision faţă de costurile suportate de Bancă în legătură cu activitatea sa de gestionare şi administrare a creditului. O astfel de justificare nu există, acest comision nereprezentând altceva decât o dobândă mascată care, pe lângă faptul că lezează interesul economic al reclamantei, aduce atingere şi mediului concurenţial bancar, dezavantajând băncile concurente prin prezentarea unor dobânzi doar aparent reduse, dar care, de fapt, disimulează un spor de dobândă sub denumirea de comision. 

 Această clauză creează un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor, nefiind indicate în contract toate elementele necesare pentru perceperea acestui comision. Astfel, nu s-a prevăzut o bază de calcul clară la care se aplică procentul de 0,05%, clauza astfel formulată dând dreptul pârâtelor să perceapă acest comision lunar la soldul creditului, fără a se specifica în niciun mod activităţile şi operaţiunile de administrare care să justifice perceperea acestui comision.

Cu privire la apărarea pârâtei în sensul că reclamanta are studii de specialitate în domeniul economic şi juridic sens în care a înţeles întinderea obligaţiilor, instanţa reţine că nu se poate pune semnul egalităţii între a fi practician în domeniul economic şi practician al dreptului bancar, dat fiind gradul ridicat de specializare al acestui domeniu, de aceea nu se poate reţine că reclamanta a negociat şi a înţeles această clauză de pe poziţia de egalitate cu reprezentanţii băncii.

Totodată, apărările pârâtei în sensul includerii comisionului de administrare în preţul contractului şi în sensul imposibilităţii analizării caracterului abuziv al acestuia, conform Directivei 93/13/CEE, nu pot fi reţinute ca întemeiate, deoarece actul comunitar invocat vizează clauzele care sunt exprimate în mod clar şi inteligibil. Or, în cauza de faţă, clauzele privitoare la plata comisionului de administrare nu îndeplinesc aceste cerinţe, deoarece nu s-a prevăzut în contract motivaţia perceperii acestuia, astfel încât împrumutatul nu poate înţelege de ce ar trebui să suporte aceste sume, distinct de dobânda convenţională achitată.

În acest sens, instanţa are în vedere cauza C26/13, Kasler şi Kaslerne Rabai potrivit căreia Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a stabilit că art. 4 alin. 2 din Directiva nr. 93/13 trebuie interpretat în sensul că, în ceea ce priveşte o clauză contractuală precum cea în discuţie în litigiul principal, cerinţa potrivit căreia o clauză contractuală trebuie redactată în mod clar şi inteligibil trebuie înţeleasă ca impunând nu numai ca respectiva clauză sa fie inteligibilă pentru consumator din punct de vedere gramatical, ci si ca contractul să expună în mod transparent funcţionarea concretă a mecanismului  la care se referă clauza respectivă, precum şi relaţia dintre acest mecanism şi cel prevăzut prin alte clauze referitoare la deblocarea împrumutului, astfel încât acest consumator să poată să evalueze, pe baza unor criterii clare si inteligibile, consecinţele economice care rezultă din aceasta în ceea ce îl priveşte.

Cu privire la cea de a treia condiţie (nerespectarea cerinţelor bunei-credinţe), îndeplinirea acestei cerinţe rezultă din comportamentul general al băncii. Astfel, inserarea acestor clauze abuzive, neclare, aplicate în defavoarea consumatorului, neacordarea de explicaţii şi informaţii suficiente astfel încât consumatorul să nu poată lua vreo decizie în deplină cunoştinţă de cauză, mergând până la inducerea în eroare a împrumutatului.

Acest comision apare prin cuantumul său ca fiind nejustificat şi disproporţionat de vreme ce pentru acest cost al creditului nu este explicitată nici o condiţie sau situaţie care îl impune ca necesar, fie determinată în concret fie determinabilă în raport de anumiţi factori de piaţă. Pur şi simplu, se afirmă că acest comision de administrare se datorează de către client „Pentru creditul acordat”.

Or, este cât se poate de evident faptul că perceperea de către bancă a unei sume de bani consistente lunar, necauzată de o necesitate obiectivă, conţine un echivoc care naşte un dubiu puternic în sensul justificării unui asemenea cost şi care dubiu nu poate fi decât în folosul consumatorului, conform art.1 alin.1-3 din Legea nr.193/2000 şi totodată, duce la un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor, exprimat prin plata de către un consumator a unui cost al creditului care în fapt este o dobândă mascată şi reprezentând evident o clauză abuzivă.

Pe de altă parte, este adevărat că legislaţia naţională permite existenţa unui comision de administrare în contractele de credit, şi în mod explicit prin O.U.G. nr.50/2010, însă cu toate acestea, instanţa consideră că un comision de administrare trebuie să fie unul justificat şi să reflecte costul real al operaţiunii de administrare, să fie unul rezonabil şi transparent, în esenţă să respecte principiul bunei credinţe şi al echităţii. În sens contrar, el reprezintă o manifestare abuzivă din partea bănci în raporturile contractuale cu clienţii, situaţie prezentă în speţă.

Având în vedere considerentele anterioare, instanţa urmează să constate caracterul abuziv al clauzelor contractuale prevăzute de art. 9 lit. c) din Condiţiile speciale şi art. 3.8 din Condiţiile generale ale Contractului de credit nr. …. care au produs efecte până la încheierea de către părţi a actului adiţional nr. …..

V. Referitor la art. 1.2. lit. b) pct. ii din Actul adiţional nr. …..la Convenţia de credit nr. ……….. instanţa reţine că reclamanta arată că această clauză are caracter abuziv în condiţiile în care deşi dobânda a fost stabilită ca fiind fixă  în cuantum de 13,25 p.p. pe an şi se va menţine constantă pe toată perioada de creditare, la punctul  1.2. lit. b) pct. s-a inserat următoarea clauză: dacă plata pe care o faceţi în avans intervine într-o perioadă în care rata dobânzii aferente creditului nu este fixă, nu se va percepe comision de rambursare anticipată.

Analizând această clauza contractuală, instanţa reţine că într-adevăr vine în contradicţie cu art. 1.2 în care se prevede că dobânda curentă este fixă şi va rămâne constantă pe întreaga durata a contractului, însă aceasta nu atrage caracterul său abuziv în condiţiile în care nu s-ar putea aplica în situaţia reclamantei care a semnat actul adiţional pentru un credit cu dobânda fixă, astfel încât va respinge această susţinere ca neîntemeiată.

VI. Cu privire la capătul de cerere privind restituirea sumelor încasate de pârâtă cu titlu de comision de urmărire riscuri şi comision de administrare de la data încheierii convenţiei de credit şi până la data încheierii actului adiţional nr. …… instanţa reţine că nulitatea reprezintă o sancţiune de drept civil ce constă în desfiinţarea retroactivă a unui act juridic încheiat cu încălcarea dispoziţiilor legale.

Principiul restabilirii situaţiei anterioare este unul dintre principiile care guvernează efectele nulităţii actului juridic civil şi presupune că tot ceea ce s-a executat în baza unui act juridic anulat trebuie restituit, astfel încât părţile raportului juridic să ajungă în situaţia în care acel act juridic nu s-ar fi încheiat.

 Potrivit art. 6 din Legea nr. 193/2000, clauzele abuzive cuprinse în contract şi constatate prin intermediul organelor abilitate prin lege nu vor produce efecte asupra consumatorului, iar sancţiunea constând în lipsirea actului juridic, total sau parţial, de efectele contrare normelor juridice edictate pentru încheierea sa valabilă, este nulitatea. Legea nu menţionează expres dacă este vorba de o nulitate absolută sau una relativă, fapt pentru care stabilirea felului nulităţii se face prin raportare la natura interesului ocrotit prin norma juridică nerespectată, cu luarea în considerare şi a cauzei de nulitate, a terminologiei folosite în cuprinsul normei juridice, a regimului juridic al sancţiunii.

Instanţa apreciază că articolul menţionat stabileşte sancţiunea nulităţii absolute pentru ipoteza prevederii în contract a unei clauze abuzive, având în vedere că textul legal foloseşte sintagma cu caracter imperativ ”clauzele nu vor produce efecte”, spre deosebire de formulele ”anulabile” sau ”pot fi anulate”, caracteristice nulităţii relative. În plus, prin stipularea în contract a unei clauze abuzive, care încalcă echilibrul contractual şi contravine bunei-credinţe, prin profitarea de poziţia subordonată a cocontractantului, autorul acesteia urmăreşte un scop ilicit şi/sau imoral, iar cauza ilicită reprezintă un motiv de nulitate absolută, şi nu de nulitate relativă. Prin stipularea unei clauze abuzive, comerciantul nu urmăreşte doar vicierea consimţământului consumatorului (falsa reprezentare a unei împrejurări la încheierea contractului, care determină o persoană să încheie actul juridic respectiv în anumite condiţii, cu acceptarea unor clauze dezavantajoase), ci obţinerea unor venituri mai mari, profitând de starea de nevoie în care consumatorul se află, şi care îl determină pe acesta din urmă să încheie actul juridic în condiţiile impuse de cocontractantul aflat într-o poziţie economică privilegiată.

Nu în ultimul rând, instanţa apreciază că lipsirea de efecte a clauzelor abuzive din contractele de adeziune, nenegociate de părţi, are rolul de a ocroti un interes general, al tuturor consumatorilor prin protejarea acestora împotriva tendinţei comercianţilor de a abuza de poziţia dominantă economic pe care o deţin, fiind vorba de norme juridice de ordine publică cu un evident caracter imperativ.

Având în vedere soluţia ce urmează a fi pronunţată cu privire la clauzele contractuale cuprinse în 9 lit. c) şi f) din Condiţiile speciale şi art. 3.8 şi 3.9 din Condiţiile generale ale Contractului de credit nr. ….. instanţa, făcând aplicarea principiului retroactivităţii (nulitatea produce efecte atât pentru viitor, cât şi pentru trecut, din chiar momentul încheierii actului juridic) şi a principiului restabilirii situaţiei anterioare (ceea ce s-a executat în baza unui act juridic sau a unei clauze anulate trebuie restituit), va dispune restituirea prestaţiilor efectuate de către reclamantă în baza acestor clauze abuzive anulate.

Conform art. 1092 alin. 1 Cod civil, orice plată presupune o datorie şi ceea ce s-a plătit fără să fie debit este supus repetiţiunii. În contextul constatării nulităţii absolute a comisionului de administrare, se va considera, retroactiv, că această obligaţie nu a existat, fiind vorba de o plată făcută fără temei şi care trebuie restituită de cel care a primit-o.

Astfel, instanţa va obliga pârâta să restituie reclamantei suma în cuantum de 6547,52 lei, reprezentând contravaloarea sumelor achitate de reclamantă cu titlul de comision de urmărire riscuri, aferent perioadei 28.06.2007-13.02.2014,şi suma în cuantum de 1169,20 lei reprezentând contravaloarea sumelor achitate de reclamantă cu titlul de comision de administrare, aferent perioadei 28.06.2007-13.02.2014.

Totodată, instanţa reţine că reclamanta are dreptul la plata dobânzii legale aferente sumelor achitate cu titlul de comision de administrare, dobânda reprezentând contravaloarea lipsei de folosinţă a acestor sume de bani şi fiind datorată pentru recuperarea integrală a prejudiciului, dobânzi ce vor fi acordate de la data plăţii până la data restituirii integrale a debitului.

În temeiul dispoziţiilor art. 453 din Noul Cod de procedură civilă, faţă de soluţia ce urmează a fi pronunţată în cauză, va obliga pârâta la plata către reclamantă a sumei de 1000 lei cu titlu de cheltuieli de judecată reprezentând onorariu de avocat achitat de aceasta conform chitanţei nr. ….. depusă la dosarul cauzei.

Domenii speta

Spete similare