7.Cerere de intervenţie formulată în procedura administrativ-jurisdicţională desfăşurată în faţa Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. Calificare juridică. Contestare în instanţă. Admisibilitate.

Prin cererea adresată Curţii de Apel Suceava – Secţia  de contencios administrativ şi fiscal, 14 octombrie 2016 şi înregistrată sub nr. 880/39/2016, petenta S.C. „A” S.A. , în contradictoriu cu intimaţii Asociaţia de Dezvoltare Intercomunitară „B” , S.C. „C” S.A.,  Asocierea dintre S.C. „D” S.R.L., S.C. „E” S.R.L.  şi S.C. „E” S.R.L., în temeiul art. 29 şi următoarele din Legea nr. 101/2016 a formulat plângere împotriva Deciziei nr. 1696/C4/1859,1866 din 30.09.2016 pronunţată de către Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (denumit în continuare CNSC) în dosarele conexate 1859,1866/2016, solicitând: admiterea plângerii aşa cum a fost formulată, şi pe cale de consecinţa anularea/schimbarea în parte a Deciziei CNSC nr. 1696/C4/1859, 1866 din 30.09.2016 în ceea ce priveşte lotul 4, rejudecarea contestaţiilor formulate de către contestatoarele S.C. „C”  SA şi Asocierea  dintre S.C. „D” S.R.L. şi S.C. „E” S.R.L. pentru lot 4, cu consecinţa respingerii acestora, admiterea excepţiilor invocate de către S.C. „A” SA şi a cererilor de intervenţie formulate, menţinerea în totalitate a rezultatului procedurii de atribuire pentru lotul 4, a Raportului Procedurii de atribuire, a adreselor de comunicare în ceea ce priveşte declararea ofertei S.C. „A” SA ca admisibilă şi câştigătoare, precum şi a adreselor nr. 768/16.08.2016 si nr. 781/19.08.2016.Cu cheltuieli de judecată.

În motivare a arătat că, la data de 05.05.2016, a fost publicat în SEAP Anunţul de concesionare nr. 2832/05.05.2016, privind organizarea licitaţiei publice deschise în vederea atribuirii Contractului pentru Concesionarea serviciului public de colectare si transport a deşeurilor municipale solide în judeţul B.

Obiectul licitaţiei publice a fost structurat pe cinci loturi (Lot 1, Lot 2, Lot 3, Lot 4 şi Lot 5), criteriul de atribuire stabilit de autoritatea contractantă fiind „preţul cel mai scăzut”.

În cadrul procedurii de atribuire  Lot 4, au depus ofertă următorii operatori economici:

- S.C. „A” SA ;

- Asocierea  dintre S.C. D” S.R.L. şi S.C. „E” S.R.L. ;

-  S.C. „F” SA;

- S.C. „C” S.A.

Prin Adresa nr. 712/05.08.2016 - înregistrată sub nr. E11355/05.08.2016, autoritatea contractantă a comunicat petentei faptul că oferta depusa de S.C. „A” SA în cadrul Lotului 4 a fost declarată câştigătoare.

La data de 26.08.2016, S.C. „C” SRL, a cărei ofertă a fost clasată pe locul al 2 -lea, a formulat contestaţie împotriva rezultatului procedurii de atribuire comunicat cu adresa nr. 727/11.08.2016, Raportului procedurii de atribuire, a Adreselor de comunitare a rezultatului  proceduri către S.C. „C” S.A. şi S.C. „A” S.A respectiv a Adresei nr. 768/16.03.2016 la notificarea prealabilă nr. 752/05.08.2016, criticând declararea ofertei SC „A” ca fiind admisibilă şi câştigătoare.

La data de 29.08.2016, S.C. „E” SRL, a cărei ofertă a fost clasată pe locul al 3-lea, a formulat contestaţie împotriva Adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 718/05.08.2016, respectiv a Adresa nr. 781/19.08.2016 emisă de autoritatea contractantă cu privire la notificarea prealabilă nr. 771/17.08.2016, criticând declararea ofertei SC „A” S.R.L.  ca fiind admisibilă si câştigătoare.

Petenta a formulat cereri de intervenţie principala în ambele contestaţii formulate atât de către S.C. „C” SA si S.C. „E” SRL.

Prin Decizia nr. 1696/C4/1859,1866 CNSC a admis contestaţiile formulate de către S.C. „C” S.A. şi SC „E” SRL în contradictoriu cu ADI „B” , dispunând anularea rezultatului procedurii în partea dedicată loturilor 1, 2, 4, şi 5 si reevaluarea ofertelor depuse pentru aceste loturi.

În ceea ce priveşte cererile de intervenţie formulate de către SC „A”, CNSC le-a admis în principiu, însă le-a respins în temeiul art. 67 din Cod procedură civilă.

Petenta învederează instanţe faptul că Decizia CNSC atacată prin prezenta plângere este netemeinică şi nelegală din următoarele considerente:

1. Petenta invocă excepţia lipsei calităţii procesuale active a S.C. „E” SRL  de a formula contestaţie, respectiv  excepţia lipsei calităţii de persoană împuternicită a S.C. „E” SRL.

În motivare a arătat că potrivit art. 36 Cod procedură civilă, calitatea procesuală rezultă din identitatea dintre părţi  şi subiectele raportului  juridic litigios, astfel cum acesta  este dedus judecăţii.

Raportat la aceste prevederi, arată faptul că pentru a avea calitate procesuală activă în cadrul unei contestaţii în faţa CNSC, persoana care formulează contestaţia trebuie aibă calitatea de persoană vătămată printr-un act al autorităţii contractante.

În conformitate cu dispoziţiile art. 3 alin. 1 lit. f) din Legea nr. 101/2016, prin persoană care se consideră vătămată se înţelege orice operator economic care îndeplineşte cumulativ mai multe condiţii.

Or, în speţa de faţa una dintre contestaţiile pentru lotul 4 din cadrul Procedurii de atribuire a fost formulată de către S.C. „E” SRL , societate care nu are calitate de ofertant la procedura de atribuire.

Totodată S.C. „E” SRL nu a făcut nici dovada mandatului său de a formula contestaţia în numele Asocierii, în calitate de ofertantă participantă la procedură.

O astfel de dovadă era necesară în cazul de faţă cu atât mai mult cu cât S.C. „E” SRL nu are  calitatea de lider al Asocierii dintre această societate şi S.C. „D” SRL.

2. Excepţia lipsei calităţii de reprezentant al d-lui G.S.

Petenta critică Decizia CNSC sub aspectul respingerii excepţiei lipsei calităţii de reprezentant al dl. av. G.S. invocată în fata Consiliului, care a reţinut la pag. 66 din Decizie că la dosarul cauzei se află originalul împuternicirii avocaţiale pentru redactarea şi semnarea contestaţiei iar în temeiul art. 146 din Statului profesiei de avocat, legitimarea avocatului faţă de terţi se face prin procură avocaţială.

Ori, conform art. 80 Cod procedură civilă, petenta apreciază că în mod greşit Consiliul nu a verificat şi partea pe care dl avocat o reprezintă în proces, în sensul de a stabili dacă domnul avocat reprezintă Asocierea  dintre S.C. „E” S.R.L.  şi S.C. „D” S.R.L., sau doar prima societate menţionată.

3. Excepţia lipsei interesului  SC „E” SRL.

În motivare petenta a arătat că, SC „E”  S.R.L. nu a atacat rezultatul şi raportul procedurii şi nici oferta clasată pe locul 2, astfel petenta apreciază că în mod nelegal CNSC-ul a admis această contestaţia formulată de SC „E” SRL, această societate neavând interes să anuleze adresele de comunicare a rezultatului procedurii fără să se anuleze şi  raportul procedurii.

Pe de altă parte contestatoarea nu a criticat oferta clasată pe locul 2 – S.C. „C” SA ci oferta S.C. „C-a” SA.

4. Excepţia tardivităţii/inadmisibilităţii argumentelor aduse de către S.C. „C” SA  şi S.C. „E” SRL prin „concluziile scrise”.

Petenta a invocat prevederile art. 21 alin. 3 din Legea nr. 101/2016, arătând că a invocat această excepţie datorită argumentelor noi aduse de către contestatoare pe calea scriptelor depuse ulterior formulării contestaţiilor, însă CNSC a respins această excepţie în mod nelegal.

În ceea ce priveşte fondul plângerii petenta arată următoarele:

1. CNSC a calificat în mod greşit cererile SC „A” SA de intervenţie ca fiind accesorii.

SC „A”  a formulat cererile de intervenţie în interes propriu.

Pornind de la dispoziţiile art. 61 Cod procedură civilă,  în doctrina de specialitate s-a stabilit că, pentru promovarea unei cereri de intervenţie principală, terţul intervenient trebuie să justifice un interes legitim propriu care ar putea fi afectat prin soluţionarea litigiului ce poartă între părţile iniţiale.

În prezenta speţa, SC „A” S.A. a fost declarată câştigătoare, fiind clasată  pe locul I în cadrul procedurii de atribuire Lot 4. În acest context, societatea are un interes legitim propriu în legătură cu procedura de atribuire, reprezentat de menţinerea poziţiei pe locul I, astfel încât Contractul pentru Concesionarea serviciului public de colectare si transport a deşeurilor  municipale solide în judeţul B. să fie atribuit S.C. „A” S.A. în urma finalizării procedurii de atribuire,

2. CNSC a reţinut în mod greşit că oferta petentei  nu îndeplineşte criteriile de calificare privind inexistenta datoriilor la data de 30.06.2016.

Petenta subliniază faptul că suma menţionată în certificatul de atestare fiscală nu este o creanţă fiscală în sensul prevederilor Codul de procedură fiscală, această sumă rezultând din raporturile juridice contractuale dintre societate si Municipiul S., or, potrivit art. 2 alin. 4 din Codul de Procedură fiscală, acestea nu intră în sfera de aplicare a codului.

Mai mult prin răspunsul dat de către Municipiul S. în urma clarificărilor solicitate, acesta  a precizat  faptul ca suma înscrisă în certificatul de atestare fiscală NU reprezintă obligaţie fiscală şi nu a avut termen de plată la data de 30.05.2016.

Astfel, având în vedere că în prezenta speţă comisia de evaluare a verificat în mod temeinic îndeplinirea de către petentă a cerinţelor de calificare, în conformitate cu art. 72 alin. 2) şi art. 78 din HG nr. 925/2006, rezultă dincolo de orice dubiu faptul că au fost respectate prevederile legale din materie.

Nu în ultimul rând, petenta precizează că  în legătură cu suma menţionată în certificatul de atestare fiscala, a formulat cerere prin care am solicitat Municipiului S. constatarea compensării cu sumele de bani pe care aceasta le datorează în temeiul contractului încheiat cu petenta, sume care sunt cu mult mai mari decât cea menţionata în certificatul de atestare fiscala, solicitare care a fost respinsă în mod nelegal, iar în prezent formează obiectul dosarului nr. 3670/36/2016 aflat pe rolul Tribunalului Suceava.

Concluzionând, având în vedere considerentele mai sus expuse, petenta apreciază că a îndeplinit  cerinţa de calificare prevăzută la pct. III. 2.1. din Fişa de date.

3. CNSC a reţinut în mod greşit că SC „A” S.A. nu a inclus toate cheltuieli în tariful ofertat.

Petenta învederează instanţei că a inclus în tariful ofertat toate cheltuielile aferente  acestuia, în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire si a răspunsurilor la clarificări transmise de către autoritatea contractantă.

Petenta şi-a fundamentat tariful ofertat în conformitate cu prevederile Caietului de sarcini, raportat şi la propriile investigaţii care au stat la baza alcătuirii unei concepţii şi  strategii proprii în ceea ce priveşte prestarea serviciului de colectare şi transport a deşeurilor municipale.

Totodată precizează că referitor la costurile cu munca vie, CNSC-ul  a reţinut în mod vădit nefondat că acesta ar fi fost diminuat.

Aşadar contrar celor reţinute de către CNSC în Decizia contestată, costurile cu munca vie nu sunt discutabile ci rezultă din calcule aritmetice exacte, calcule pe care petenta le-a efectuat şi depus la dosar.

În ceea ce priveşte autosesizările CNSC referitoare la numărul de autogunoiere din zona urbana, respectiv numărul de locuitori din mediul urban, acestea exced prevederilor  documentaţiei de atribuire, observaţiile Consiliului fiind în contradicţie cu modalitatea de prezentare a ofertei, ceruta de autoritatea contractantă.

Petenta mai precizează că sunt nefondate şi aspectele reţinute de către CNSC referitor la menţiunile din memoriul justificativ prezentat de către SC „A” S.A. în ceea ce priveşte şoferii şi muncitorii pentru autospecialele cu instalaţie de spălare.

Având în vedere faptul că echipamentul de lucru şi protecţia muncii se schimbă la un orizont fix de timp, indiferent dacă este utilizat (uzat) sau nu, deşi activitatea de spălare şi curăţare a recipientelor se desfăşoară numai 5 luni/an, iar aceea de colectare a deşeurilor voluminoase o data la două luni, cheltuielile cu echipamentul de lucru si protecţia muncii au fost induse in fundamentarea tarifului la valoarea lor anuală, acest fapt nefiind de natură să  creeze deloc un avantaj în raport cu ceilalţi ofertanţi.

Tot în mod greşit CNSC a reţinut că SC „A” nu ar fi dovedit  cheltuielile cu spaţiul de parcare, garaj şi cheltuielile cu spălarea containerelor.

Petenta arată că cheltuielile necesare cu spălarea recipientelor au fost incluse în calculaţia tarifară, având în vedere că a ofertat o autospecială pentru spălat recipiente care lucrează 8 ore pe zi timp de 56,70 zile pe care lucrează un echipaj format dintr-un şofer si doi muncitori, pentru spălarea-igienizarea recipientelor fiind estimata o cantitate de apă de 1.190,63 mc, iar preţurile utilizate în ofertă sunt cele practicate de SC. „N.A.” SA: 3.52 lei/mc pentru apă potabilă si 2.55 lei/mc pentru canalizare-epurare.

Pentru toate considerentele expuse anterior, petenta solicită admiterea plângerii aşa cum a fost formulată.

În drept a invocat disp. art. 29 şi următoarele din Legea nr. 101/2016, precum şi toate dispoziţiile la care a făcut referire în cuprinsul prezentei.

Prin întâmpinare S.C. ”C” SA, a solicitat respingerea plângerii formulată de către SC „A” SA, cu privire la excepţia tardivităţii/inadmisibilităţii argumentelor aduse de către S.C. „C” S.A. prin concluziile scrise şi pe cale de consecinţă să se menţină ca legală şi temeinică  Decizia CNSC.

În motivare a arătat că prin concluziile scrise S.C. „C” S.A.  nu a formulat noi capete de cerere si nici nu a invocat motive noi, ci a dezvoltat punctual contestaţia depusa, pe motivele existente, făcând trimitere la datele concrete din memoriile tehnico-economice ale ofertei S.C. „A” S.A, puse la dispoziţie spre consultare de CNSC. În mod pertinent si legal CNSC a reţinut ca „legiuitorul nu interzice detalierea criticilor deja existente, ci numai de noi motive sau capete de cerere”, concluziile scrise depuse de SC „C” S.A fiind analizate de CNSC „în măsura în care se refera la critici formulate iniţial in contestaţie."

Cu privire la numărul insuficient de şoferi cuprins în ofertă de către petenta, învederează instanţei faptul că acest punct a constituit unul din motivele de contestare a ofertei câştigătoare, cuprinse la punctul II lit. A din Contestaţie (structura şi nivelul cheltuielilor cu munca vie).

În urma studierii memoriului tehnico-economic justificativ întocmit de oferta câştigătoare, s-a confirmat presupunerea făcută în contestaţie cu privire la numărul insuficient de şoferi cuprins în ofertă, fapt pe care l-a subliniat în concluziile scrise arătând concret numărul de şoferi (5,47) din ofertă, precizând că într-adevăr costurile cu munca vie au fost diminuate de către aceasta.

Ca atare CNSC a reţinut prin Decizia emisa că motivele invocate în contestaţie sunt reale si pertinente si „reţine că societatea câştigătoare si-a diminuat drastic costurile aferente forţei de munca, fiind întemeiate criticile  contestatoarelor pe acest motiv".

În concluzie solicită respingerea plângerii formulată de către SC A SA şi menţinerea Deciziei CNSC ca fiind temeinică şi legală.

Prin întâmpinarea sa, Asociaţia de Dezvoltare Intercomunitară „B”a arătat că îşi menţine punctele de vedere transmise la CNSC, prin adresele nr. 817/30.08.20146 şi 818/30.08.2016.

În drept a invocat disp. art. 31 alin. 2 din Legea nr. 101/2016.

Prin răspunsul la întâmpinare Asocierea dintre SC „E” SRL şi SC „D” SRL a invocat excepţia respingerii ca neavenită a plângerii formulate de intervenienta accesorie SC „A” SA împotriva  Deciziei CNSC nr. 1696/C4/1859,1866 din 30.09.2016.

În motivare a arătat că prin intrarea în vigoare a Legii nr. 101/2016 s-a redus sfera persoanelor care pot formula plângere împotriva  deciziei  CNSC în conformitate cu art. 29 din Legea nr. 101/2016.

Din disp. art. 29 din Legea nr. 101/2016 se desprinde în principal faptul că, în calea de atac a plângerii nu se modifică cadrul procesual stabilit în faţa CNSC-ului şi nici nu se poate schimba calitatea părţilor, astfel rezultă că pe tot timpul litigiului SC A SA îşi va menţine calitatea de intervenient accesoriu.

Prin urmare, calea de atac formulată de intervenientul accesoriu trebuie să respecte  dispoziţiile aret. 67 alin. 4 Cod procedură civilă, care precizează că:„Calea de atac exercitata de intervenientul accesoriu se socoteşte neavenita dacă partea pentru care a intervenit nu a exercitat calea de atac, a renunţat la calea de atac exercitata ori aceasta a fost anulata, perimata sau respinsa fără a fi cercetata in fond”.

În cauză SC „A” a formulat în faţa CNSC  cerere de intervenţie voluntară în sprijinul autorităţii contractante, care însă nu a formulat plângere împotriva deciziei CNSC, astfel încât şi calea de atac  formulată de petenta din prezentul dosar este neavenită, după cum prevede art. 67 alin. 4 Cod procedură civilă, urmând a fi respinsă ca neavenită.

Altfel spus, un intervenient accesoriu care promovează o cerere ce sprijină pârâtul în demersul său judiciar, nu poate  tinde a exercita o cale de atac, în situaţia în care, partea în favoarea căreia a dorit să intervină în proces, nu a exercitat calea de atac.

Această situaţie ce determină sancţiunea  respingerii plângerii ca neavenită, este impusă în mod evident de caracterul accesoriu al intervenţiei care permite altei persoane să intre în proces, într-o poziţie procesuală de susţinere a părţii în favoarea căreia a fost făcută cererea de intervenţie, faţă de care , se poate spune fără exagerare că se află chiar într-o poziţie de subordonare.

 Asocierea dintre SC „E” SRL şi SC „D” SRL, arată că plângerea este neîntemeiată pentru următoarele considerente:

Referitor la excepţia lipsei calităţii procesuale active a S.C. „E” S.R.L.  de a formula contestaţia, respectiv excepţia lipsei calităţii de persoană împuternicită a S.C. „E” SRL , solicită respingerea acestora arătând că, contestaţia administrativă a fost formulată de către Asociere şi nu de către SC „E” S.R.L.

Chiar şi în ipoteza în care doar S.C. „E” S.R.L. ar fi formulat contestaţie administrativă, aceasta avea calitate procesuală activă potrivit art. 2 alin. 2 din Legea nr. 101/2016.

Cu privire la excepţia lipsei calităţii de reprezentant a av. G.S, solicită  ca instanţa să ia act că excepţia în discuţie nu a fost invocată în faţa CNSC-ului de către petentă prin contestaţia administrativă, astfel încât, raportat la dispoziţiile art. 30 alin. 2 din Legea nr. 101/2016, aceasta nu poate fi invo9cată de către petentă.

Oricum excepţia invocată este neîntemeiată raportat la legislaţia specifică profesiei de avocat. Legitimarea avocatului faţă de terţi se face cu împuternicire avocaţială, contestaţia administrativă fiind însoţită de împuternicire avocaţială.

Asocierea dintre SC „E”SRL şi SC „D” SRL solicită de asemenea respingerea excepţiei lipsei de interes motivat de faptul că asocierea nu a contestat şi raportul  procedurii de atribuire.

În motivare arată că, solicitând în mod expres reevaluarea ofertelor contestate, este logic că admiterea contestaţiei, conduce la întocmirea unui alt raport de evaluare, acesta fiind singurul act prin care se evaluează ofertele.

Invocând disp. art. 26 alin. 2 lit. c) din Legea nr. 101/2016, Asocierea arată că, constatându-se  că ofertele contestate nu au fost evaluate corect şi dispunând evaluarea lor, este evident că implicit autoritatea contractantă va fi obligată să întocmească un nou raport de evaluare, care nu este în nici un caz condiţionat  de anularea primului raport.

Faţă de excepţia lipsei  de interes privind necontestarea  ofertei de pe locul 2, arată  că a fost vorba despre  o eroare de tehnoredactare, arătând că interesul Asocierii este de a contesta atât oferta de pe locul I cât  şi pe cea de pe locul II, aşa cum reiese  din obiectul contestaţiei administrative.

Referitor la tardivitatea completării/modificării motivelor contestaţiei arată că şi aceasta este neîntemeiată, invocând dispoziţiile art. 21 alin. 3 din Legea nr. 101/2016.

Pe altfel, aşa cum reiese din alin. l de la pagina 68 a deciziei CNSC, chiar autoritatea administrativ jurisdicţională a constatat că prin concluziile scrise s-au dezvoltat punctele menţionate în contestaţia administrativă.

Cu privire la motivul invocat de petentă, potrivit căruia în mod greşit CNSC ar fi calificat cererea de intervenţie formulată de petentă ca fiind una voluntară/accesorie, iar nu principală cum a definit-o petenta, Asocierea precizează că şi acest motiv este nefondat.

Potrivit art.17 alin. 3 din Legea nr. 101/2016, operatorii participanţi la procedură pot formula doar cerere de intervenţie voluntară (accesorie), iar nu principală.

Art. 2 Cod procedură civilă  prevede că, dispoziţiile prezentului cod constituie procedura de drept comun în materie civilă. De asemenea, dispoziţiile prezentului cod se aplică si în alte materii, în măsura în care legile care le reglementează nu cuprind dispoziţii contrare,  însă este evident că în ceea ce priveşte posibilitatea altor persoane de a interveni într-un litigiu care se poartă între părţile originare, Legea nr. 101/2016, spre deosebire de Codul de procedură civilă limitează acest drept doar la intervenţia voluntară.

Prin urmare, fiind în prezenţa unei legi speciale, care derogă de la norma de drept comun în materia drepturilor procesuale, aceasta se aplică cu prioritate, astfel încât o cerere de intervenţie formulată în faza administrativ jurisdicţionala desfăşurată la CNSC poate fi doar una accesorie.

Referitor la inexistenţa datoriilor petentei la data de 30.06.2016, Asocierea arată că, analiza acestui motiv al plângerii trebuie să pornească de la cerinţa cuprinsă în fişa de date Certificat fiscal privind plata impozitelor si taxelor locale eliberat de Primărie, astfel încât să reiasă ca ofertantul/candidatul nu are datorii scadente la nivelul lunii anterioare celei în care este prevăzut termenul limita de depunere a ofertelor.

Prin Adresa nr. E10949/27.07.2016 înregistrată la A.D.I. „B” cu nr. 683/27.07.2016, SC „A” SA susţine că suma respectivă nu reprezintă creanţă fiscală, aceasta fiind rezultată în urma unor raporturi juridice contractuale şi nu a avut termen de plată 30.06.2016.

Se poate observa că în fişa de date nu se distinge între creanţe fiscale, bugetare, care izvorăsc din lege sau din contract, astfel încât trebuie respectat principiul de drept, ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus.

Totodată, trebuie avut în vedere că, deşi cunoştea că are datorii către bugetul local, SC „A” SA nici nu a solicitat clarificări pentru cerinţa prin care se solicită certificate fiscale care să ateste inexistenţa datoriilor către bugetul local şi nici nu a contestat-o acceptând-o pur şi simplu, astfel încât oferta trebuia să fie în concordanta cu documentaţia de atribuire.

În ceea ce priveşte incidenţa compensării sumelor reciproce, aceasta nu are relevanţă, cu atât mai mult cu cât acţiunea invocată de petentă a fost introdusă după introducerea contestaţiei administrative, demonstrând astfel caracterul litigios al sumelor pretinse de petentă de la municipiul S.

Faţă de toate aceste considerente, Asocierea apreciază că în mod corect a constatat CNSC faptul că există datorii către bugetul local, reprezentate de creanţe bugetare.

Neîntemeiate sunt şi susţinerile petentei referitoare la faptul că în mod greşit ar fi considerat CNSC că nu a fundamentat în mod corect tariful ofertat, conform documentaţiei de atribuire şi Ordinul preşedintelui ANRSC nr. 109/2007.

Referitor la costurile cu munca vie, CNSC a reţinut că acestea au fost diminuate pentru a se obţine un tarif cât mai mic şi implicit un punctaj cât mai mare, chiar şi cu consecinţa nerespectării documentaţiei de atribuire şi a legislaţiei incidente.

În legătură cu acest aspect, se poate observa că, inclusiv petentă, în primul alineat de pe ultima pagină a plângerii susţine că, pentru personalul tehnic, economic şi socio-administrativ au fost luate în calcul cheltuieli anuale în valoare de 41.250 lei/an, fără a se cunoaşte cu exactitate care este numărul personalului TESA şi nivelul de salarizare al acestuia, fiind de notorietate faptul ca personalul TESA are un nivel de salarizare decât cel aplicabil muncitorilor necalificaţi şi nu poate fi remunerat cu salariul minim pe economie.

Un alt aspect, cât se poate de relevant reţinut de CNSC este acela că, deşi în caietul de sarcini se prevede un program de prestare a activităţii de luni până sâmbătă, în fişa de fundamentare a tarifelor nu se regăseşte costul cu sporul reglementat de art. 137 din Codul Muncii. Prestarea muncii în zilele de sâmbătă este permisă, în condiţiile legii, însă salariaţii care prestează muncă sâmbăta beneficiază de un spor.

În condiţiile în care petenta a menţionat că pentru fiecare angajat costurile salariate sunt de 1.250 lei este evident că petenta a fundamentat în mod incorect tariful ofertat fără evidenţierea sporului pentru muncă în zilele de repaus, care se acordă salariaţilor care prestează munca în zilele de sâmbătă.

Tot neîntemeiate sunt şi susţinerile referitoare la faptul că, petenta  ar fi făcut dovada cheltuielilor cu spaţiul de parcare, garaj şi cele cu spălarea containerelor.

Cu privire la acest aspect, CNSC a determinat că pentru energia electrica tehnologică aferenta spaţiului de parcare, garajului şi spălării containerelor, costul anual este de 996,48 lei, adică de 85 lei/lună, inacceptabil pentru o activitate economică, în condiţiile în care o locuinţă are în mod obişnuit un consum lunar mai mare.

Faţă de toate aceste considerente Asocierea  dintre S.C. „D” S.R.L. şi S.C. „E” S.R.L. solicită respingerea plângerii, cu cheltuieli de judecată.

Pentru termenul de judecată din 1 noiembrie 2016 petenta S.C. „A” SA a invocat excepţia de neconstituţionalitate a disp. art. 21 alin. 3 din Legea nr. 101/2016, solicitând instanţei  ca în urma analizării condiţiilor de admisibilitate să sesizeze Curtea Constituţională cu excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor legale indicate, întrucât acestea aduc atingere art. 1 alin. 5, art. 16 şi art. 24 din Constituţia României.

Prin punctul de vedere depus la dosar la pag. 165 Asociaţia de Dezvoltare Intercomunitară „B” arată că, având în vedere că instanţa în faţa căreia s-a ridicat excepţia nu are de verificat decât îndeplinirea condiţiilor de admisibilitate a excepţiei, condiţii care, în fapt, sunt şi condiţii de admitere a cererii de sesizare a Curţii Constituţionale, fără a se putea pronunţa asupra temeiniciei, încheierea fiind doar un act procedural ce nu echivalează cu o soluţie  sau cu o antepronunţare, lasă la latitudinea instanţei să verifice strict îndeplinirea condiţiilor de admisibilitate prevăzute de lege şi, în cazul în care constată îndeplinirea acestora, să sesizeze, printr-o încheiere motivată, Curtea Constituţională cu soluţionarea excepţiei.

SC „C” S.A., prin punctul său de vedere depus la dosar solicită respingerea excepţiei de neconstituţionalitate a disp. art. 21 alin. 3 din Legea nr. 101/2016  ca neîntemeiată, deoarece  aceste dispoziţii sunt constituţionale în raport cu criticile formulate.

Analizând actele şi lucrările dosarului, Curtea reţine următoarele:

Prin Decizia nr. 1696/C4/1859,1866 din 30.09.2016 pronunţată de către Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor în dosarele conexate nr. 1859 şi nr. 1866/2016, în temeiul art. 26 alin. 2 şi 5 din Legea nr. 101/20016 s-au admis contestaţiile formulate de S.C. „C” S.A. şi S.C. „E” S.R.L. în contradictoriu cu Asociaţia de Dezvoltare Intercomunitară „B” şi s-a dispus anularea rezultatului procedurii în partea dedicată loturilor 1, 2, 4 şi 5 şi reevaluarea ofertelor depuse pentru aceste loturi iar în conformitate cu art. 61 alin. 3, art. 63 şi art. 64 alin. 2 din Codul de procedură civilă, coroborate cu art. 17 alin. 3 din legea nr. 101/2016 au fost încuviinţate în principiu cererile de intervenţie formulate de S.C. „A”  SA şi de SC „G” SRL, pe care le-a respins în temeiul art. 67 din Codul de procedură civilă.

Aşa cum rezultă din dispozitivul deciziei, petenta S.C. „A” SA a avut, în procedura administrativ jurisdicţională, calitatea de intervenient accesoriu în interesul autorităţii contractante Asociaţia de Dezvoltare Intercomunitară „B”, iar partea pentru care a intervenit nu a formulat plângere împotriva deciziei CNSC.

Acesta este motivul pentru care intimata Asociaţia S.C. „C” S.A. şi S.C. „E” S.R.L. a solicitat respingerea ca neavenită a plângerii formulate de intervenienta accesorie S.C. „A” SA, excepţie asupra căreia Curtea se va pronunţa cu precădere conform art. 248 Cod procedură civilă.

Pentru soluţionarea excepţiei Curtea reţine că procedura administrativ jurisdicţională desfăşurată în faţa Consiliului reprezintă un prim grad de jurisdicţie pe care contestatorii l-au exercitat în baza art. 21 alin. 4 din Constituţie. Aşadar, în baza dreptului lor de opţiune au ales să formuleze contestaţie conform Capitolului III din 101/2016 deşi aveau posibilitatea de a formula contestaţie pe cale judiciară conform Capitolului VI din lege. Al doilea grad de jurisdicţie se desfăşoară, indiferent de opţiunea contestatarilor, în faţa instanţelor de judecată, respectiv secţia de contencios administrativ şi fiscal a curţii de apel. Raportat la caracterul de cale de atac a plângerii, similar recursului,  este evident că aceasta este o etapă a fazei judecăţii, împrejurare în care, poate fi exercitată numai de cei care au avut calitate de parte în etapa administrativ jurisdicţională.

Relevante în acest sens sunt şi dispoziţiile art. 29 din Legea nr. 101/2016 potrivit cărora 

„(1) Deciziile Consiliului privind soluţionarea contestaţiei pot fi atacate de către oricare dintre părţile cauzei, cu plângere la instanţa de judecată competentă, atât pentru motive de nelegalitate, cât şi de netemeinicie, în termen de 10 zile de la comunicare.

(2) În calea de atac a plângerii nu se poate schimba cadrul procesual stabilit în faţa Consiliului. De asemenea, nu se pot schimba calitatea părţilor, cauza sau obiectul contestaţiei şi nici nu se pot formula pretenţii noi”.

În ce priveşte situaţia intervenientului accesoriu, inclus în noţiunea de „parte” conform textului menţionat, Legea nr. 101/2016 nu are prevederi speciale, derogatorii de la dreptul comun.

Pentru a verifica posibilitatea intervenientului accesoriu de a exercita calea de atac a plângerii, în situaţia, în care, partea pentru care a intervenit nu a uzat de această cale, Curtea are în vedere norma de trimitere din  art. 68 din lege potrivit căreia „Dispoziţiile prezentei legi se completează cu prevederile Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, ale Legii nr. 134/2010, republicată, cu modificările ulterioare, şi cu cele ale Legii nr. 287/2009, republicată, cu modificările ulterioare, în măsura în care prevederile acestora din urmă nu sunt contrare”.

Conform dispoziţiilor la care se face trimitere şi care au incidenţă în speţă, respectiv art. 67 alin. 4 Cod procedură civilă „Calea de atac exercitată de intervenientul accesoriu se socoteşte neavenită dacă partea pentru care a intervenit nu a exercitat calea de atac, a renunţat la calea de atac exercitată ori aceasta a fost anulată, perimată sau respinsă fără a fi cercetată în fond”.

Prin urmare, în situaţia când poziţia intervenientului a fost exclusiv de a apăra dreptul uneia din părţile unui proces şi a avut o poziţie procesuală subordonată părţii în interesul căreia a intervenit plângerea, aceasta se socoteşte neavenită dacă, partea pentru care a intervenit nu a făcut ea însăşi plângere. Sancţiunea este firească, de vreme ce, potrivit art. 61 alin. 3 Cod procedură civilă, intervenientul accesoriu „sprijină numai apărarea uneia dintre părţi” iar potrivit art. 67 alin. 3 din Cod „Intervenientul accesoriu poate să săvârşească numai actele de procedură care nu contravin interesului părţii în favoarea căreia a intervenit”.

Rezultă aşadar că recursul intervenientului accesoriu este socotit neavenit când motivele de fapt şi de drept care fundamentează plângerea se referă la apărările făcute în favoarea părţii pentru care a intervenit.

Dar, în speţă, petenta S.C. „A” SA, prin plângerea formulată, a invocat şi greşita calificare dată cererii sale de intervenţie, socotind că a formulat o cerere de intervenţie principală.

Asemenea critici nu pot fi încadrate în categoria apărărilor făcute în interesul autorităţii contractante, motiv pentru care va respinge excepţia inadmisibilităţii plângerii ca nefondate.

Pe fondul plângerii, Curtea va analiza cu prioritate critica ce se referă la greşita calificare a cererilor de intervenţie.

Prin cererile de intervenţie înregistrate la CNSC sub nr.27062/05.09.2016 petenta S.C. „A” SA a solicitat respingerea contestaţiei formulate de către contestatoarea SC „C” SA, admiterea cererii de intervenţie principală şi menţinerea în totalitate a Raportului Procedurii de atribuire şi a adreselor de comunicare a rezultatului procedurii.

Constatând că obiectul cererilor de intervenţie este acela de respingere a contestaţiei şi menţinerea actelor autorităţii contractante, CNSC în temeiul art. 152 Cod procedură civilă a recalificat cererea de intervenţie ca fiind în interesul autorităţii contractante.

Pentru a califica cererea de intervenţie adresată Consiliului, Curtea reţine că potrivit art. 61 alin. 2 şi 3 din Codul de procedură civilă „Intervenţia este principală, când intervenientul pretinde pentru sine, în tot sau în parte, dreptul dedus judecăţii sau un drept strâns legat de acesta.” şi „Intervenţia este accesorie, când sprijină numai apărarea uneia dintre părţi”.

Spre deosebire de cererea de intervenţie accesorie, care are natura juridică a unei apărări, intervenţia principală este folosită de terţul care urmăreşte să i se recunoască un drept propriu. Tocmai de aceea cererea de intervenţie în interes propriu este făcută sub forma unei cereri de chemare în judecată (art. 62 alin. 1 Cod procedură civilă) şi se îndreaptă împotriva ambelor părţi în proces.

În mod specific, în procedura administrativ jurisdicţională, cererea de intervenţie  principală trebuie să aibă conţinutul de la art. 10 din Legea nr. 101/2016 cu „ precizarea actului atacat al autorităţii contractante”(lit.d). În plus, intervenientul principal, pentru a justifica legitimarea procesuală, trebuie să urmeze procedura notificării şi să fie vătămat printr-un act al autorităţii contractante condiţie impusă de art. 8 din lege „Persoana care se consideră vătămată de răspunsul primit la notificarea prealabilă sau care nu a primit niciun răspuns în termenul prevăzut la art. 6 alin. (4), precum şi oricare persoană care se consideră vătămată de măsurile de remediere adoptate de autoritatea contractantă poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim”.

În cazul unei cereri de intervenţie principală, dreptul dedus judecăţii este unic, dar revendicat de către cele două părţi. În speţa dedusă judecăţii, dreptul invocat de celelalte contestatoare este cel de anulare a raportului procedurii şi reevaluarea ofertelor de către autoritatea contractantă, în timp ce dreptul invocat de intervenientă este cel de menţinere a raportului procedurii.

Prin urmare, nu este îndeplinită cerinţa, prevăzută la art. 62 alin. 2 din Codul de procedură civilă, ca dreptul dedus judecăţii de către contestatoare să fie pretins, pentru sine, de către intervenientă. Faţă de cele solicitate prin cererea de intervenţie, Consiliul a reţinut în acord cu dispoziţiile legale poziţia procesuală a SC „A” SA  ca fiind una de sprijinire a autorităţii contractante.

Este adevărat că potrivit art. 22 alin. 4 din Codul de procedură civilă „Judecătorul dă sau restabileşte calificarea juridica a actelor si faptelor deduse judecaţii, chiar dacă părțile le-au dat o alta denumire” şi aceste dispoziţii sunt aplicabile şi în faţa Consiliului în baza ar. 68 din Legea nr. 101/2016, însă în situaţia în care se constată că părţile nu doresc o asemenea recalificare şi îşi exprimă în mod expres dezacordul în legătura cu recalificarea denumirii sau a temeiului juridic al acţiunii, Consiliul sau instanţa este obligată să se abţină de la recalificarea în discuţie şi să dea eficienţă principiului disponibilităţii, deoarece aşa cum prevede art. 9 alin. 2 din Codul de procedură civilă „Obiectul şi limitele procesului sunt stabilite prin cererile şi apărările părţilor”.

În consecinţă, Consiliul era obligat să dea eficienţă principiului disponibilităţii părţilor în proces şi să respingă cererea de intervenţie voluntară principală ca inadmisibilă, deoarece prin cererea de intervenţie petenta nu a invocat o vătămare care să justifice o contestaţie în faţa Consiliului şi nu solicită obligarea autorităţii la o anumită prestaţie.

Având în vedere că şi în calea de atac a plângerii petenta insistă ca cererea ei să fie soluţionată pe calea procedurală aleasă, în baza dispoziţiilor art. 34 Legea nr. 101/2016, Curtea va admite plângerea împotriva Deciziei nr. 1696/C4/1859,1866 din 30.09.2016 pronunţată de către Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, va modifica decizia atacată în sensul ca va respinge contestaţia formulată de SC „A” SA  ca inadmisibilă.

Având în vedere modalitatea de soluţionare a contestaţiei, Curtea nu va mai analiza excepţiile şi motivele de fapt şi de drept invocate de petentă.

Prin cererea depusă la termenul din 01.11.2016, petenta SC „A” SA  a solicitat sesizarea Curţii constituţionale cu excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 21 alin. 3 din Legea nr. 101/2016 motivând că acestea aduc atingere art. 1 alin. 5, art. 16 şi art. 24 din Constituţie.

Dispoziţiile art. 21 alin. 3 din Legea nr. 101/2016, apreciate de petentă ca fiind neconstituţionale au următorul conţinut: „Este inadmisibilă prezentarea unor noi motive de contestare şi/sau formularea unor noi capete de cerere pe calea concluziilor scrise sau orale ori a precizărilor la contestaţie ulterior termenului legal de formulare a acesteia”.

Analizând cererea de sesizare a Curţii Constituţionale, instanţa constată că potrivit art. 29 din Legea nr. 47/1992, pentru sesizarea curţii constituţionale cu o cerere de soluţionare a excepţiei de neconstituţionalitate este necesar a fi întrunite următoarele condiţii cumulative: dispoziţia legală ce face obiectul excepţiei să aibă legătură cu cauza, prevederile contestate să nu fi fost declarate ca fiind neconstituţionale printr-o decizie anterioară a Curţii Constituţionale şi prevederile contestate să fie în vigoare la data sesizării Curţii.

Pentru a stabili dacă prima condiţie impusă de art. 29 din Legea nr. 47/1992 este îndeplinită, Curtea reţine că o anumită dispoziţie legală are legătură cu soluţionarea cauzei, atunci când de modul în care este interpretată şi aplicată depinde soluţia ce se va pronunţa, fiind esenţială pentru rezolvarea plângerii împotriva deciziei CNSC.

Cu alte cuvinte, este necesar ca de norma a cărei neconstituţionalitate se invocă să depindă soluţia ce se va pronunţa în proces, şi anume dacă pretenţiile deduse judecaţii vor fi admise sau respinse în fond ori pe calea unei excepţii. Or, prevederile legale a căror constituţionalitate este contestata, nu îndeplinesc, faţă de soluţia dată cererii petentei, cerinţa legală de a avea legătură cu soluţionarea cauzei. Ele reglementează aspecte care vizează fondul prezentei cauze care nu poate fi analizat de instanţă în condiţiile în care contestaţia a fost respinsă ca inadmisibilă.

Indiferent de modul în care ar fi interpretat şi aplicat art. 21 alin. 3 din Legea nr. 101/2016, nu poate influenţa respingerea ca inadmisibilă a cererii de intervenţie principală.

Având în vedere că cererea de sesizare a Curţii Constituţionale nu îndeplineşte una din condiţiile cumulative, Curtea de Apel Suceava – Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal, prin decizia nr.1463/08.11.2016, a respins-o ca inadmisibilă şi, în temeiul art. 453 Cod procedură civilă, reţinând culpa procesuală a petentei instanţa a obligat-o să plătească intimatei Asociarea „D” SRL şi S.C. „E” SRL

Curtea de Apel Suceava – Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal, prin decizia nr.1463/08.11.2016, a respins  excepţia inadmisibilităţii plângerii ca nefondat; a admis plângerea formulată de  petenta S.C. „A” S.A. împotriva  Deciziei nr. 1696/C4/1859, 1866 din 30 septembrie 2016, pronunţată de  Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor; a modificat în parte Decizia nr. 1696/C4/1859,1866/30.09.2016 a CNSC; a respins  cererile de intervenţie principală formulate de petenta  SC „A” SA ca inadmisibile; a menţinut celelalte dispoziţii ale deciziei; a respins cererea de sesizare a Curţii Constituţionale ca inadmisibilă; a obligat petenta să plătească intimatului Asocierea „D” SRL şi S.C. „E” SRL cheltuieli de judecată.

Domenii speta

Spete similare